recebido em: 15 abr. 2004 aprovado em: 18 jun.

2004

O LEGADO DE KANT
FILOSOFIA DO DIREITO*
Soraya Nour
Doutora. Graduada em Direito USP;
Mestre. Graduada em Filosofia, Sociologia e Cincia Poltica Universidade de Frankfurt;
Pesquisadora Universidade Paris X.
sorayanour@yahoo.com

resumo
Este artigo mostra como Kant define de modo intersubjetivo princpios de
justia nos quadros do direito natural no-positivo. A primeira parte
mostra como ele atribui ao direito estatuto de cincia; a segunda, a maneira
pela qual, a partir dos conceitos de liberdade como autonomia e limitao
recproca, constri um paradigma de direito. De acordo com este modelo,
pode-se, por fim, analisar como Kant estrutura sua Doutrina do direito em
direito privado (subdivido em direito das coisas, pessoal e pessoal de modo
real) e em direito pblico (subdivido em direito do Estado, das gentes e
cosmopolita).
Unitermos: Direito natural. Intersubjetividade. Justia. Kant. Liberdade.
*Texto desenvolvido a partir do trabalho publicado em 2004, financiado pela Alexander von Humboldt-Stiftung
e pela Universidade de Paris X.

PRISMA JURDICO

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KANTS LEGACY TO THE PHILOSOPHY OF LAW

abstract
This article shows how Kant defines principles of justice in an
intersubjective way in terms of natural law. Firstly, it is shown how Kant
attributes to law the statute of science; secondly, how Kant, with the
concepts of freedom as autonomy and reciprocal limitation, constructs an
intersubjective juridical paradigm. Finally, it is possible to analyse how
Kant, according to this model, structures his Doctrine of law in private and
public law.
Uniterms: Freedom. Intersubjectivity. Justice. Kant. Natural law.
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Soraya Nour

Critrios de justia

mmanuel Kant habitualmente considerado o fundador do

positivismo jurdico (CATTANEO , 1981, p. 101-102), viso
apresentada tambm pelo jurista francs Michel Villey, para quem o
filsofo teria definido de modo rigoroso, como limites da cincia do
direito, os estudos das leis positivas garantidas por sanes. De acordo
com Kant, entende Villey (1976, p. 145), o jurista deve-se deter apenas
no exame do direito positivo e nele encontrar todas as solues para
qualquer tipo de problema jurdico com o qual depare: E ento que se
abre a era (a partir de 1804 na Frana, mais tarde na Alemanha) do
positivismo legalista.
Esta interpretao de Kant, tal como apresentada por Villey, comete,
no entanto, um equvoco: alm de, em nenhum momento, prescrever ao
jurista que se limite ao exame do direito positivo, ainda condena, na sua
Doutrina do direito (Rechtslehre), justamente essa viso positivista do direito e
do jurista. Na Introduo a esta sua obra (Einleitung in die Rechtslehre),
distingue claramente o direito natural (jus naturae) do direito positivo,
determinando como objeto de sua investigao o direito natural.
A distino entre o direito natural e o direito positivo
apresentada nos A e B. Quanto sua existncia, o direito natural
estabelece princpios a priori que independem da legislao positiva, na
qual podem ou no ser consagrados, enquanto o direito positivo o que
existe efetivamente, isto , as leis de um certo lugar em uma certa poca;
quanto a sua fonte, o direito natural procede da razo, enquanto o direito
positivo advm da vontade do legislador (KANT, 1797, p. 237); quanto
justia, o direito natural busca responder questo o que de direito, ou
seja, o que justo e o que injusto (iustum et iniustum), enquanto o direito
positivo responde mesma questo afirmando o prescrito pela lei; por
fim, quanto fundamentao, no direito natural que devem ser
buscados os princpios de todo direito positivo (op. cit., p. 229-230). O
direito natural, sendo o fundamento do direito positivo, tem, portanto,
prioridade o crebro de qualquer doutrina emprica do direito. Kant
define ento sua Doutrina do direito como o conjunto das leis para as quais
uma legislao exterior possvel (idem), ou seja, as leis do direito
natural s quais deveria corresponder todo direito positivo (o que
freqentemente no o caso).
PRISMA JURDICO

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A determinao do direito natural como fundamento do direito

positivo representa uma crtica tanto ao direito positivo dogmtico, que no
pergunta pela justia, como a um direito natural dogmtico, que dispensa o
direito positivo; se, por um lado, o direito positivo deve buscar seu
fundamento no direito natural, por outro, uma comunidade no pode ser
governada apenas pelo direito natural, e sim pelo direito positivo que o
direito natural deve fundar. A Doutrina do direito no tem, portanto, a
pretenso de elaborar um sistema jurdico que subsista por si, mas apenas
os critrios de justia de qualquer legislao positiva. Alm disso, como
observa Hffe, a crtica ao direito positivo que no atende aos critrios de
justia tambm uma crtica a teorias positivas do direito que, investigando
sua auto-regulamentao e processos de poder, no indagam o que justo
ou injusto (HFFE, 1998, p. 206).
Kant diferencia trs tipos de direito: direito natural (naturrecht),
direito privado (natrliches recht) e direito pblico (ffentliches recht).
Enquanto o direito natural (naturrecht) corresponde, como foi visto, a
critrios a priori de justia, o direito em condio natural (natrliches recht)
corresponde ao conjunto de leis que podem ser legitimamente pensadas
independentemente de instituies jurdico-polticas que o assegurem
corresponde s leis da sociedade, mesmo sem o Estado, e que se
considerava na poca como o direito privado: o conjunto de leis que no
precisam de uma declarao exterior (KANT, 1797, p. 242). J o direito
pblico (ffentliches recht) corresponde ao direito das instituies polticojurdicas: o conjunto de leis que necessitam de uma declarao pblica.
(idem) Isso significa, portanto, que a diviso interna principal da Doutrina
do direito de Kant no entre um estado de natureza desprovido de direito
e um estado jurdico, mas, sim, entre sociedade, na qual rege o direito
privado, e Estado, regido pelo direito pblico, ou seja, as instituies
poltico-jurdicas que asseguram o cumprimento do direito privado
(idem). Tanto o direito privado quanto o pblico tm seus princpios de
justia determinados pelo direito natural. Assim, a Doutrina do direito, ao
ter por objeto o direito natural, assume a tarefa de investigao dos
princpios de legitimidade do direito privado e do direito pblico.
O equvoco da interpretao de Villey acompanhado por um erro
de traduo. A traduo francesa da Doutrina do direito por ele prefaciada,
publicada pela Editora Vrin, ignora a distino entre natrlichem recht e
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naturrecht; a traduo de Jolle Masson e Olivier Masson para a Editora

Pliade, de 1986, corrige esse erro. A traduo feita por Alain Renault
para a Flammarion, em 1994, mantm essa correo, justificada na
Prsentation:
confundir os dois falando a cada vez em direito natural era
dar crdito (j que Kant sustenta que o natrliches recht s
adquire consistncia pelo direito pblico) lenda absurda,
mas persistente, segundo a qual Kant, submetendo o
direito natural ao direito pblico, prepara o positivismo
jurdico l onde no texto no se diz nunca que o
naturrecht encontra sua verdade nos sistemas de direito
positivo existentes (que ao contrrio, enquanto dever-ser,
ele permite julgar (RENAULT, 1994, p. 39).

As competncias jurdicas so ento diferenciadas conforme tal

distino entre direito natural e direito positivo: a jurisprudncia
(iurisprudentia, rechtsklugheit) definida como o conhecimento tcnico do
direito positivo e de sua aplicao; douto em direito (iurisconsultus) o que
conhece apenas as leis positivas; prtico em direito o que, alm de
conhecer as leis positivas, sabe como aplic-las (iurisperitus); juriscincia
o conhecimento sistemtico do direito natural, ou seja, dos critrios de
justia do direito (KANT, 1797, p. 229). Na Crtica da razo pura, o filsofo
define cincia em sentido amplo como o conjunto de proposies gerais,
permitindo considerar a doutrina positiva do direito como cincia. No
entanto, cincia em sentido estrito definida como o conjunto de
princpios a partir dos quais se adquire conhecimento de um certo objeto,
o que leva a definir apenas o direito natural como cincia (KANT, 1781, p.
329). A prioridade dos princpios do direito natural em relao
multiplicidade de leis positivas assim justificada de dois modos distintos,
tal como observa Hffe (1998): epistemologicamente, na Crtica da razo
pura, por ser o conhecimento a partir de princpios; normativamente, no
A da Doutrina do direito, por ser o conhecimento dos princpios de justia
de toda legislao positiva.

PRISMA JURDICO

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Intersubjetividade
Kant concebe a comunidade jurdica intersubjetivamente como unio
sistemtica (por meio de leis comuns, e no arbitrria) de todas as pessoas
como fim em si (uma pessoa no meio para outro fim) e do fim particular
que cada pessoa tem (o que cada um entende por felicidade). As leis comuns
no direito, ou seja, as leis jurdicas, constituem, ao lado das leis ticas, uma
subdiviso das leis morais. Assim, Kant confere s leis jurdicas estatuto moral
ao mesmo tempo que as diferencia das leis ticas a partir de uma anlise da
dupla composio de toda legislao. Tanto a legislao jurdica quanto a tica
so compostas de uma parte objetiva, a lei que prescreve a ao a ser realizada,
e de uma parte subjetiva, a motivao da ao, o que me leva a cumprir o que
a lei prescreve (KANT, 1797, p. 219). O dado objetivo da legislao, a lei, a
mesma para o direito e para a tica: o imperativo categrico, fundado na noo
de liberdade como autonomia a mxima que o sujeito segue, e que ele
prprio concebeu, de tal ordem que todos poderiam aceit-la, valendo como
lei universal (todos dariam a ela seu consentimento) sem que o sujeito abra
uma exceo para si (que a lei s valha para si, mas no para os outros, ou que
s valha para os outros, mas no para si). No direito, o princpio da autonomia
significa a faculdade de no obedecer a nenhuma lei externa seno quelas s
quais possa dar meu consentimento (KANT, 1795, p. 350). Da sua pretenso
de universalidade e seu carter moral. Entretanto, pelo dado subjetivo da
legislao o que me motiva a agir direito e tica se diferenciam: na
legislao tica, a prpria idia de dever o que me move a agir; na legislao
jurdica, ao contrrio, indiferente o motivo pelo qual ajo.
O direito deve possibilitar que cada um possa perseguir seus fins,
sem que seja privado de tal possibilidade ou prive os outros de fazerem o
mesmo, isto , sem interferir nos objetivos dos outros. A relao recproca
entre os arbtrios de cada pessoa deve ser assegurada. O conceito de
liberdade como autonomia, entretanto, que significa obedecer apenas lei a
que todos poderiam dar seu consentimento, no explicita a perseguio dos
objetivos particulares. Kant introduz ento, na Doutrina do direito, um outro
conceito de liberdade (que mantm ao lado do conceito de liberdade como
autonomia): o de liberdade como limitao recproca do arbtrio (TERRA,
1995, p. 81-85). Assim, o direito definido como o conjunto das condies
sob as quais o arbtrio de um pode ser conciliado com o arbtrio do outro
segundo uma lei universal da liberdade (KANT, 1797, p. 230).
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O B da Doutrina do direito investiga antropologicamente as

condies humanas que justificam a necessidade do direito. Nele, o autor
delineia uma antropologia do direito que se distingue de uma antropologia
moral (condies antropolgicas de execuo da lei) (op. cit., p. 217), de
uma antropologia fisiolgica (o homem visto como ser da natureza) e de
uma antropologia pragmtica (o que homem pode e deve fazer de si
prprio) (KANT, 1798, p. 119). Hffe (1998) observa que o resultado
obtido anlogo ao dos Primeiros fundamentos metafsicos da natureza, obra na
qual Kant afirma que a metafsica da natureza insuficiente sem um objeto
da experincia; a metafsica da fsica tem como objeto o conceito emprico
de matria, e a metafsica da psicologia, o conceito emprico de um ser
pensante (KANT, 1786, p. 469-470). A aplicao dos princpios da
metafsica da fsica necessita ainda de outros conceitos empricos, como o
de movimento (op. cit., p. 476). Por analogia, a aplicao dos princpios a
priori da metafsica tambm se d sobre um objeto da experincia, um fato
emprico geral que a coexistncia de seres racionais finitos. A aplicao do
direito determinada pelo dado emprico da vida em comum das pessoas,
sujeita a duas outras condies empricas: a limitao do mundo exterior
obriga as pessoas a conviver (pois a Terra no uma superfcie infinita, mas
sim fechada em si mesma) (KANT, 1797, p. 311); o corpo extenso das
pessoas (que no so portanto pura inteligncia) necessita de uma parte
fsica desse mundo comum. A antropologia do direito assim constituda
por tais condies empricas da humanidade, que estabelecem entre os seres
humanos uma relao que no apenas terica ou esttica (contemplativa),
e sim prtica (op. cit., p. 216).
A essa antropologia de uma relao social inevitvel corresponde
uma concepo jurdica intersubjetiva, considerada como a primeira
condio do direito; este s concerne relao exterior, e na verdade prtica,
de uma pessoa com outra, de modo que suas aes, como fatos, possam
(imediata ou mediatamente) influenciar-se entre si (op. cit., p. 230). O
carter obrigatrio do direito decorre ento do fato de que a influncia
mtua que as pessoas exercem umas sobre as outras no advm de foras
naturais, e sim de atos imputveis de sujeitos responsveis (op. cit., p. 223227). A segunda condio que se pensa apenas a relao entre os arbtrios,
e no entre desejos ou necessidades, que caracterizariam uma relao antes
beneficente do que jurdica (op. cit., p. 230). Sendo o arbtrio a faculdade de
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fazer ou no algo da forma que se queira (op. cit., p. 213 e 230), a relao
jurdica ocupa-se portanto da liberdade da ao, e no da liberdade da
vontade. A terceira condio do direito que considere apenas a forma da
relao recproca dos arbtrios, e no a matria (o fim). Assim, por exemplo,
cada povo tem uma concepo distinta do que seja bem-estar e
prosperidade fins empricos que Kant chama, em geral, de felicidade, e
que no podem ser determinados pela razo (KANT, 1793, p. 290); esta
pode legislar apenas sobre o que necessrio e universal, e seria tirnica se
invadisse o domnio do particular. tirnico um direito natural que tenha
a pretenso de definir o que seja o bem-estar e a prosperidade, tal como
fazia o direito natural da poca do filsofo, principalmente com sua
concepo de civilizao. Kant condena a dominao exercida pelos
europeus sobre outros povos com o pretexto de promover sua civilizao,
pois um povo no pode impor a outro o que entende por esse conceito
(KANT, 1797, p. 353). Do mesmo modo, cada povo, com sua concepo
peculiar de prosperidade, deve decidir por si, sem interferncia de outro
Estado, sobre a interdio de importao para promover a produo por
parte de seus prprios cidados (KANT, 1793, p. 298). Kant considera ainda
despotismo que um Estado imponha seu conceito de felicidade aos seus
cidados, como se esses fossem crianas: O Soberano quer fazer o povo
feliz de acordo com seu conceito de felicidade, e torna-se dspota; o povo
no quer que lhe tirem sua reivindicao humana e universal prpria
felicidade, e torna-se rebelde (KANT, 1797, p. 302).
A partir dessas condies de aplicao do direito, Kant formula seu
conceito: O direito pois o conjunto das condies sob as quais o arbtrio
de um pode unificar-se com o arbtrio do outro de acordo com uma lei
universal da liberdade ( B). O que possibilita verificar a legitimidade ou
no do direito a lei universal de liberdade, ou seja, o imperativo categrico
(op. cit., p. 230), que garante com isso a coexistncia da liberdade de ao
(HFFE, 1998, p. 222). A esse conceito de direito corresponde o seguinte
princpio universal, como critrio de justia: justa toda ao que permite
(ou cujas mximas permitem) que a liberdade do arbtrio de cada um
coexista com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal, ou
cuja mxima permite esta coexistncia (KANT, 1797, p. 230). Se o conceito
de direito se refere a um direito objetivo, o princpio que lhe corresponde
est relacionado, por sua vez, a um direito subjetivo, uma pretenso
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subjetiva (op. cit., p. 230), formulada nos seguintes termos: quando assim
minha ao, ou sobretudo meu estado, pode conviver com a liberdade de
qualquer um de acordo com leis gerais, ento aquele que me impede disto
comete uma injustia contra mim (op. cit., p. 230). A esse conceito e a esse
princpio de direito corresponde por fim a seguinte lei universal do direito
enquanto prescrio da ao: aja exteriormente de tal maneira que o livre
uso de seu arbtrio possa coexistir com a liberdade de qualquer um segundo
uma lei universal (op. cit., p. 231).
Dois elementos fundamentais esto presentes no conceito, no
princpio e na lei universal do direito: a relao mtua dos arbtrios, que
pressupe uma concepo de liberdade como limitao recproca (os limites
da liberdade de cada um so determinados pela liberdade do outro) e a lei
universal, que pressupe uma concepo de liberdade como autonomia,
pela qual o direito faz parte da moral (TERRA, 1995, p. 81).1 Com esses dois
conceitos de liberdade, Kant estabelece uma vinculao entre princpios
universais da razo prtica e a natureza particular da vida das pessoas
(KAULBACH, 1982, p. 300): o ser humano considerado ao mesmo tempo
ser racional, que segue a lei moral (a qual todos poderiam dar seu
consentimento), e ser que persegue seus interesses particulares (sua prpria
concepo de felicidade), sem impedir os outros de fazerem o mesmo (op.
cit., p. 305).
Toda a concepo jurdica kantiana pressupe, desde seu incio, a
intersubjetivdade. A Doutrina do direito no parte da noo de indivduo, ou
seja, da usual distino entre o ser humano fora da sociedade, em um estado
de natureza, e o ser humano em sociedade, vinculado aos demais pelo
contrato social modelo que considera os indivduos como pontos isolados
a serem unidos artificialmente (LEBRUN, 1986, p. 80); ao contrrio, parte da
noo de indivduo como membro de uma comunidade seja uma
comunidade sem Estado (direito privado), ou com Estado (direito pblico)

1 Enquanto Lisser (1978) prioriza a noo de liberdade como autonomia, Solari prioriza a de liberdade
como limitao recproca: moral e direito, conforme tendncia dualstica que informa toda a obra
kantiana, so estranhos um ao outro, ignoram-se, desenvolvem-se em campos fechados e opostos (1974,
p. 24). Forschner, assim como Solari, afirma que o direito assegurado pelo Estado deve ser entendido
como limite (1977, p. 83); assim, a idia moderna liberal do direito encontraria em Kant sua formulao
clssica (op. cit., p. 107). Terra, ao contrrio destas duas leituras, mostra como as duas noes de
liberdade so igualmente fundamentais no conceito de direito de Kant (1995, p. 83-85).

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(GERHARDT, 1995, p. 53-54). Apesar de manter a linguagem da tradio,

Kant funda filosoficamente a distino entre sociedade e Estado, a fim de,
como hoje usual nas teorias polticas contemporneas, tambm investigar
a relao entre sociedade e Estado (RENAULT, 1994, p. 35); com isso, a
Doutrina do direito vai alm das teorias do direito natural moderno, ocupadas
principalmente com a questo da legitimidade e da soberania.
Dado que Kant parte de uma concepo intersubjetiva, assim
tambm seu direito privado no concebe a propriedade como individual; o
direito das coisas (primeira parte do direito privado) funda-se antes na
noo de uma propriedade comum de todas as pessoas sobre todas as
coisas. O direito de propriedade no , portanto, fundamentado em uma
relao jurdica imediata entre o livre arbtrio de uma pessoa e uma coisa.
Possuir algo significa no uma relao imediata entre certa pessoa e uma
coisa, e sim uma relao imediata entre essa pessoa e todas as outras que
se encontram, portanto, em uma relao jurdica de propriedade comum
sobre essa coisa e sobre a qual aquela certa pessoa tem apenas o direito de
uso privado (KANT, 1797, p. 260-261).
Tambm o direito pessoal (segunda parte do direito privado) o
direito que surge quando uma pessoa incumbe outra de determinada ao,
como por exemplo no contrato de compra e venda, em que um deve
transferir a propriedade da mercadoria e outro pagar o preo tambm tem
fundamento intersubjetivo. Disso decorre que apenas o contrato pode
originar tal direito. Kant se ope s teorias tradicionais de sua poca ao
insistir que um direito pessoal no pode ser jamais nem originrio, nem
arbitrrio (op. cit., p. 271); por nascimento ou imposio (como era ento
usual), no se pode ter obrigaes a cumprir. A terceira parte do direito
privado, que o filsofo denomina direito pessoal de modo real, condena as
teorias tradicionais que viam a relao familiar como uma relao de
propriedade que o senhor teria sobre seus dependentes esposa,
descendentes e servos , para consider-la como uma relao entre seres
livres que constituem uma sociedade (op. cit., p. 276).
A fim de que o direito privado seja assegurado, necessria a
formao de instituies jurdico-polticas, o direito pblico cuja tarefa
assegurar relaes j existentes entre as pessoas e por elas livremente
estabelecidas. Como analisa Hffe,

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[...] desaparece com isso o poder do Estado. A propriedade

de coisas, o contrato, o casamento, a famlia e a sociedade
familiar so instituies jurdicas pr-estatais [...] O
Estado uma instituio de segunda ordem, que serve s
instituies de primeira ordem, a saber: a propriedade de
coisas, o contrato, assim como o casamento e a famlia.
(HFFE, 1996, p. 225-226).

A intersubjetividade do direito expressa-se no direito publico em

trs nveis de ligao entre as pessoas: ligao entre as pessoas constituindo
o direito do Estado; dos Estados entre si, constituindo o direito das gentes,
e de todas as pessoas do mundo entre si, constituindo o direito cosmopolita.
No direito do Estado, a noo de autonomia implica republicanismo, ou
seja, exigncia de que o povo d a si prprio sua constituio com o que
Kant ope noo de sdito a noo de cidado, modificando assim a
relao entre governante e governado nas teorias tradicionais do Estado
(KANT, 1797, p. 314). No plano internacional, essas repblicas devem unirse, constituindo uma Liga de Estados regida pelo direito internacional
(TERRA, 1995, p. 72). Kant recusa a idia de um Estado mundial, um
despotismo que impediria a formao de uma ordem internacional
marcada pelo pluralismo jurdico e poltico (KANT, 1795, p. 367). Por fim,
as pessoas, como cidads do mundo, tambm devem ser unidas, conforme
o direito cosmopolita e que, ao contrrio dos dois anteriores, tem um
carter restritivo: ele deve limitar-se hospitalidade universal (op. cit., p.
357), ou seja, ao direito de visitar (op. cit., p. 358) todos os lugares da Terra
sem ser tratado como inimigo (KANT, 1797, p. 352). Tal carter restritivo
visa condenar a colonizao (HAMBURGUER, 1959, p. 316):
Na ndia oriental (Hindusto), sob pretexto de estabelecer
sucursais comerciais, eles [os europeus] desembarcaram tropas
estrangeiras, com as quais oprimiram os nativos, incitaram seus
diversos Estados a extensas guerras, expandiram a fome, a
rebelio, a perfdia e todos os males que afligem a humanidade.
A China e o Japo, que tiveram sua experincia com estes
hspedes, recusam-lhes sabiamente, seno o acesso, ao menos
a entrada em seu pas (KANT, 1795, p. 358-359).
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A concepo jurdica de Kant foi, desde seu surgimento,

profundamente ampliada, mas em nada perdeu sua atualidade. A luta pela
conquista de direitos e por sua extenso s mais amplas dimenses sociais,
econmicas e culturais da vida em sociedade, bem como a luta para que
direitos conquistados se tornem efetivos, ocorre hoje tanto nos pases a
serem democratizados quanto naqueles cuja democracia se reduziu ao
direito de voto e os demais direitos vm sendo constantemente
suprimidos; a reivindicao de que os conflitos entre os Estados sejam
resolvidos pelo direito internacional, e de que os Estados se coordenem em
organizaes internacionais nas quais no haja imposio da vontade de
uma parte sobre as outras, feita hoje pelos que se opem estrutura
oligrquica da Organizao das Naes Unidas (ONU) e s tendncias
neoliberais das organizaes internacionais; a crtica colonizao se
revigora nos pases centrais e perifricos pela condenao do que se chama
hoje de neo-imperialismo ou imprio, em sua forma econmica, poltica,
cultural e militar.

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