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Direito Penal I
Direito Penal I
Allan Ricardo
I- NOES INTRODUTRIAS
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O fato social sempre o ponto de partida na formao da noo do Direito.
O Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que so
reguladas por ele como condio essencial sua prpria sobrevivncia.
Neste passo, o fato social que se mostra contrrio norma de Direito forja o
ilcito jurdico, cuja forma mais sria seria o ilcito penal, que atenta contra os bens mais
caros da vida social.
Quando as infraes aos direitos e interesses do indivduo assumem
determinadas propores, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes
ou ineficazes para harmonizar o convvio social, surge o Direito Penal com sua natureza
peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando
rupturas produzidas pelas aes anti-sociais dos homens.
Da a concluso de Durkhein de que o delito no ocorre somente na maioria
das sociedades de uma ou outra espcie, seno em todas elas. A criminalidade um
fenmeno social normal.
Em sntese, o fato social contrrio norma de Direito, do qual o delito a
sua forma mais grave, compromete a sobrevivncia da sociedade, sendo o Direito Penal
meio de que o Estado se utiliza para reprimir, quando no evitar, esta forma mais grave de
condutas anti-sociais.
tal
princpio constitui uma efetiva limitao ao poder de punir do Estado. Em sntese, pode-se
dizer que, por tal princpio, a elaborao de normas penais incriminadoras funo
exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal
pode ser aplicadas sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definido-o
como crime e cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve definir com preciso e
de forma clara a conduta proibida e sua sano.
O referido princpio possui assento constitucional, conforme se extrai do
artigo 5, XXXIX, da CF. No obstante, a mesma regra vem disposta no art. 1 do CP
no h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
Dada a importncia do princpio em questo, a ele se retornar quando do
estudo sobre as fontes do direito.
bens sobre os quais o Estado deita a sua tutela penal) e o carter subsidirio (utilizao
do direito penal em ltimo caso para a pacificao social).
o referido princpio, no
existe crime sem culpabilidade. O direito penal primitivo caracterizou-se pela adoo da
responsabilidade penal objetiva, isto , simples produo do resultado. Todavia, tal
concepo est praticamente erradicada do moderno direito penal, vigindo, em verdade o
brocardo latino nullum crimen sine culpa, ou seja, modernamente adota-se uma
responsabilidade penal subjetiva.
A culpabilidade no um fenmeno isolado, individual, afetando somente o
autor do delito, mas um fenmeno social, ou seja, no uma qualidade da ao, seno
uma caracterstica que se lhe atribui, para poder ser imputada a algum como seu autor e
faz-lo responder por ela.
Dessa forma no existe uma culpabilidade em si, individualmente concebida,
mas uma culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade.
Em direito penal, a culpabilidade assume um triplo sentido que precisam ser
conhecidos e delimitados:
PRINCPIO
TRANSCENDENTALIDADE:
DA
ALTERIDADE
OU
meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razo, revela-se incapaz de
lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um comportamento que transcenda a
esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero).
Por esta razo, a autoleso no crime, salvo quando houver inteno de
prejudicar terceiros, como na auto-agresso cometida com o fim de fraude ao seguro, em
que a instituio seguradora ser vtima de estelionato (art. 171, 2, CP).
Tal princpio veda, ainda, a incriminao do pensamento ou de condutas
moralmente censurveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero.
O bem jurdico tutelado pela norma, portanto, o interesse de terceiros, pois
seria inconcebvel provocar a intervenincia criminal repressiva contra algum que est
fazendo apenas mal a si mesmo.
VII.1- ESPCIES
No direito penal, as fontes distinguem-se em materiais, substanciais ou de
produo e formais, de cognio ou conhecimento.
culpabilidade sem lei. Alm das causa excludentes previstas no direito positivado, o
costume, como fonte secundria ou formal mediata, pode criar outras.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- ANALOGIA
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O conjunto de leis que compe a ordem jurdica, por mais diligente e
previdente seja o rgo encarregado de sua elaborao, nunca deixar de ser lacunoso.
Em razo disso, a LICC, em seu art. 4, determina que se aplica ao caso legalmente
omisso: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Quando a fonte formal imediata, a lei, convenientemente interpretada, no
fornecer a diretriz almejada que possa reger a espcie de fato submetida ao crivo em
exame, o exegeta, no podendo deixar a questo sem soluo, ser levado a desenvolver
a atividade determinada pela ordem jurdica, fixando a regra a ser aplicada segundo os
processos de integrao da lei por ela indicados.
A lei deve reger a espcie; em sua falta, aplicam-se as disposies
concernentes aos casos anlogos; no as havendo, ver-se- se o costume tem regra
cabvel; havendo omisso nos costumes, ela ser fornecida pelos princpios gerais de
direito.
Essa ordem, na invocao dos processos de auto-integrao da lei, no
pode ser desprezada pelo intrprete. Assim, havendo uma lei reguladora do caso, no se
lhe pode aplicar uma regra posta para caso anlogo, ou um princpio geral de direito.
Havendo ausncia de previso legislativa, no se lhe pode aplicar um preceito
costumeiro, se houver, aplicvel ao caso, disposio referente a hiptese anloga.
O emprego no processo de auto-integrao no ilimitado. Esbarra no
princpio da reserva legal. Assim, s podem ser aplicados em relao s normas penais
no incriminadoras.
A analogia o primeiro recurso fornecido pela cincia jurdica na soluo do
problema da auto-integrao da norma penal.
Importa saber, por necessrio, que a analogia somente tem vez quando
existirem lacunas involuntrias da lei, ou seja, onde uma regra legal tenha carter
definitivo no h lugar para a analogia, ou seja, no h possibilidade de sua aplicao
contra legem. Isso ocorre porque a analogia pressupe falha, omisso da lei, no tendo
aplicao quando estiver claro no texto legal que a mens legis quer excluir de certa
regulamentao determinados casos semelhantes. Deflui-se desta colocao que, a
proibio do procedimento analgico em matria penal h que assinalar limites precisos.
Recai sobre todas as normas incriminatrias e todas as que (mesmo eximentes) sejam
verdadeiramente excepcionais. Quaisquer outras normas do CP so suscetveis de
interpretao analgica.
semelhana em relao ao primeiro regulado. Ex: o art. 128, II, do CP, dispe que o
aborto praticado por mdico no punido se a gravidez resulta de estupro e o aborto pe
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Trata-se de causa de excluso de ilicitude prevista exclusivamente para a hiptese de
gravidez decorrente de estupro. No entanto, como no se trata de norma penal
incriminadora, mas ao contrrio, permissiva stricto sensu, possvel, estender o
benefcio, analogicamente, gravidez resultante de atentado violento ao pudor.
Quanto natureza jurdica, a analogia no fonte formal mediata do direito
penal nem meio de interpretao da mesma.
Em verdade, a analogia , pois, forma de auto-integrao da lei para suprir
lacunas porventura existentes. Em seu emprego, o intrprete parte da prpria lei para
elaborar a regra concernente ao caso no previsto pela legislao.
O processo analgico no cria direito novo, mas descobre o j existente e
integra a norma estabelecida, o princpio fundamental, comum ao caso previsto pelo
legislador.
Observe-se, portanto que no uso da analogia no h interpretao da lei,
mas sim, aplicao da mesma, ou seja, aplicao ao caso a ser decidido de norma ou
regra que regula hiptese semelhante em matria anloga; pela regulamentao de caso
anlogo, infere-se que o legislador comporta-se-ia da mesma maneira, caso tivesse
previsto o caso que na norma no se enquadra.
V- ESPCIES DE ANALOGIA
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Existem vrios critrios para que se possa classificar a analogia. Contudo,
se dar aqui nfase to somente queles que tm importncia prtica para este estudo.
Primeiramente, importa estabelecer a diviso tradicional do instituto em:
1) Analogia Legal ou Analogia legis: ocorre quando o caso no previsto
regulado por um preceito legal que rege um caso semelhante. Desta forma, a que
compreende uma argumentao trabalhada sobre textos da norma penal, quando se
verifica a insuficincia de sua redao. Aqui, parte-se de um preceito legal isolado. O
fundamento aqui aquele mencionado anteriormente ubi eadem legis ratio, ibi eadem
legis dispositio, ou seja, fundamenta-se na ratio legis.
2) Analogia Jurdica ou Analogia juris: ocorre quando se aplica espcie no
prevista em lei, e com a qual no h norma que apresenta caracteres semelhantes, um
princpio geral de direito. A hiptese regulada por princpio extrado do ordenamento
jurdico em seu conjunto. Parte-se de um conjunto de normas, extraem-se delas o
pensamento fundamental ou os princpios que as informam para aplic-los ao caso
omisso. Essa analogia, ao contrrio, no se fundamenta na ratio legis, mas na ratio
juris. Pressupe a inexistncia de lei sobre ocaso. Entretanto, a regra a ser aplicada deve
estar contida no ordenamento jurdico.
Ao lado dessa diviso, outra se apresenta e merece ser analisada:
1) Analogia in bonam partem: ocorre essa quando o sujeito beneficiado pela
sua aplicao. Fundamenta a no-aplicao ou a diminuio da pena nas mesmas
hipteses.
2) Analogia in malam partem: ocorre essa quando o sujeito prejudicado pela
sua aplicao. Fundamenta a aplicao ou agravao da pena em hipteses no
previstas em lei, semelhantes s que esto previstas. A exigncia de lei prvia e estrita,
corolrios do princpio da reserva legal, impedem a analogia in malam partem, que
encontra justificativa em um princpio de eqidade.
VI-
ANALOGIA, INTERPRETAO
INTERPRETAO EXTENSIVA
ANALGICA
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imperioso, que se estabelea as diferenas existentes entre analogia,
interpretao analgica e interpretao extensiva.
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princpios:
-
V LEX CERTA
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A exigncia de lei certa diz respeito clareza dos tipos penais, que no
devem deixar margens dvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou
tipos incriminadores genricos, vazios. Para que a norma penal possa desempenhar sua
funo pedaggica (preveno geral), motivando o comportamento humano, necessrio
que seja facilmente acessvel a todos, no s aos juristas.
Contudo, no atual estgio de nossa legislao, o ideal de que todos possam
conhecer as leis penais parece cada vez mais distante, transformando-se, por imposio
da prpria lei e da realidade social, no dogma do conhecimento presumido, que outra
coisa no seno pura fico jurdica.
Esse aspecto do princpio da reserva legal impe que a descrio da
conduta criminosa seja detalhada e especfica, no se coadunando com tipos genricos,
demasiadamente abrangentes. O indesejvel processo de generalizao estabelece-se
com a utilizao de expresses vagas e sentido equvoco, capazes de alcanar qualquer
comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subverso
no sistema de garantias da legalidade.
No entanto, de se reconhecer a existncia de certas excees. A proibio
de clusulas gerais no alcana, evidentemente, os regimes culposos, porque neles, por
mais atento observador que possa ser o legislador, no ter condies de pormenorizar
todas as condutas humanas ensejadoras da composio tpica. Da a razo, no caso de
crimes culposos, das previses tpicas serem todas genricas. Por isso, os tipos penais
culposos so denominados de tipos abertos e excepcionam a regra da descrio
pormenorizada.
Contudo, no que tange aos tipos penais dolosos, salvo algumas excees de
tipos abertos, como o adultrio, no qual no se define os elementos da conduta , os
crimes devero ser descritos detalhadamente. As frmulas excessivamente genricas
criam insegurana no meio social, deixando ao juiz uma larga e perigosa margem de
discricionariedade.
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Contudo, pode ocorrer que, praticado um crime na vigncia de uma lei, surja
lei nova, impondo pena menos severa. Pergunta-se: no teria o Estado o direito adquirido
de punir o criminoso pela lei anterior que comina pena mais severa?
Em verdade, no. A lei nova, mais benigna, exterioriza a conscincia jurdica
geral sobre aquele fato, entendendo que a sua punio deve ser mais branda. Se o
prprio Estado reconhece que a pena antiga era muito severa, havendo necessidade de
atenu-la, demonstra renncia ao direito de aplic-la, no podendo alegar a teoria do
direito adquirido em favor da continuao da punio com o plus do qual abriu mo.
Tem-se assim, dois princpios que regem o conflito de direito intertemporal:
1- princpio da irretroatividade da lei penal mais severa (lex gravior);
2- princpio da retroatividade da lei penal mais benigna (lex mitior);
Quanto a lei mais severa, quer parecer no existir dvidas. A mesma tem
aplicabilidade durante o seu perodo de vigncia, ou seja, desde a sua publicao at a
sua revogao. Em sntese, no retroage para alcanar fatos anteriores, nem tem
ultratividade para abarcar fatos posteriores a sua revogao, vale dizer, a lex gravior
no possui extra-atividade.
Por outro lado, a lei mais benigna prevalece em qualquer circunstncia sobre
a mais severa, quer prolongando-se alm do instante de sua revogao (ultratividade),
quer retroagindo ao tempo em que ainda no tinha vigncia (retroatividade). A essas duas
qualidades da lei mais benigna (tambm chamada por alguns de menos severa),
retroatividade e ultratividade, d-se o nome de extra-atividade, vale dizer, a lex mitior
possuir extra-atividade.
penais da sentena condenatria, ainda que transitada em julgado, pois, nos exatos
termos do que dispe o art. 2, in fine, do CP.
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atividade executiva do delito e antes de produzido o resultado, surge nova lei, alterando a
legislao sobre a conduta punvel: qual a lei a se aplicada, a do tempo da atividade ou a
em vigor quando da produo do resultado?
No obstante, a fixao do momento da prtica do delito imperiosa
apreciao de seus elementos subjetivos, circunstncias, prescrio, anistia, etc.
Sobre o tema, 03 teorias se apresenta:
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V-
PRINCPIOS
PARA
EXTRATERRITORIALIDADE
APLICAO
DA
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Afim de que seja aplicada extraterritorialidade, como exceo ao princpio
geral da territorialidade da lei penal, necessrio que sejam analisados certos princpios
que permitem ou fundamentam a aplicao da lei penal de determinado Estado, fora de
seu territrio.
VII-
CONDIES
PARA
EXTRATERRITORIALIDADE
INCIDNCIA
DA
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O art. 7, I, do CP trata, como j visto, da extraterritorialidade
incondicionada. A importncia dos bens jurdicos, objeto da proteo penal, justifica, em
tese, essa incondicional aplicao da lei penal brasileira. Nestes crimes, o poder
jurisdicional brasileiro exercido independentemente da concordncia do pas onde o
crime ocorreu.
Da mesma forma, a circunstncia do fato ser lcito no pais onde foi praticado
ou se estiver extinta a punibilidade irrelevante para o direito penal brasileiro. Essa
interpretao se extrai da conjugao do art. 7, I e do seu 1, do CP.
Contudo, essa preocupao excessiva do legislador brasileiro em punir as
infraes cometidas contra os bens descritos no inciso I, se adota de forma absoluta,
pode levar consagrao de um injustificvel bis in idem, posto que, conforme o 1, o
agente seria punido no Brasil, ainda que condenado no estrangeiro.
Todavia, o art. 8,do CP em boa hora corrige este desvio, determinando que,
a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime
quando forem diversas ( diversidade qualitativa), ou nela computada quando idnticas
(diversidade quantitativa).
Por outro lado, o art. 7, II, do CP estabelece as hiptese de
extraterritorialidade condicionada. A esta concluso se chega pela interpretao que deve
ser feita do 2, do mesmo artigo, que determina para a aplicao da lei penal brasileira,
o concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato
punvel tambm no pas de origem em que foi praticado; estar o crime includo entre
aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente
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penal e processual penal que s pode ser objeto de lei estadual nos casos especificados
na Constituio Federal.
A smula 394 do STF foi revogada. Assim, caso o parlamentar venha a cometer o
delito durante o exerccio do mandato, deve ser observado o foro por prerrogativa de
funo. Contudo, cessado o mandato o processo encaminhado para o foro que
normalmente seria competente;
A smula 03 do STF estabelece que o foro por prerrogativa de funo concedido aos
deputados estaduais s podem ser argidas perante as autoridades judicirias locais,
no podendo ser invocada em face do Poder Judicirio federal;
A competncia por prerrogativa de funo concedida pela Constituio Federal
prevalece sobre a competncia do Jri, em razo da especialidade da norma dos arts.
102, 105 e 108, em relao ao art. 5, XXXVIII, da CF. Contudo quando o foro por
prerrogativa de funo for concedido por qualquer outra norma, federal ou estadual,
ela no prevalecer sobre a competncia do Jri.
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leis que descrevem o mesmo fato. Ex: art. 121 e 123, ambos do CP; art. 334 do CP e art.
12, da Lei 6368/76.
Da mesma forma, o tipo bsico excludo pelo qualificado ou pelo
privilegiado, tambm pelo princpio da especialidade, j que os tipos derivados possuem
todos os elementos do bsico, mais os especializantes. Assim, por exemplo, o furto
privilegiado e o qualificado prevalecem sobre o simples.
V- PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE
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Ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura
tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura um nico crime. So chamados
tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo
variado.
Em verdade, no h propriamente um conflito aparente de norma, mas um
conflito interno da prpria norma. Alm disso, o princpio da consuno resolve com
vantagem o mesmo conflito
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TEORIAS DA CONDUTA
Trs teorias se apresentam, procurando estabelecer o que se deva entender
como conduta, haja vista que, conforme o sentido que se d palavra ao (entendida
em sentido amplo, abrangendo a ao em sentido estrito fazer, e a omisso no
fazer), modifica-se o conceito estrutural de crime.
2) TEORIA FINALISTA DA AO
Em oposio teoria causal da ao surge a teoria finalista da ao. Os
questionamentos que formularam essa ltima dirigiam-se injustificvel desconsiderao
da vontade humana na apreciao do fato tpico, por parte dos causalistas: ora, no
homicdio, a despeito do resultado ser idntico morte - , por que o homicdio doloso
considerado um crime mais grave que o homicdio culposo?
Deve-se concluir que essa diferena de tratamento legal no depende
apenas da causao do resultado, mas, sim, da forma como foi praticada a ao. A partir
dessa constatao, o delito no poderia mais ser conceituado apenas como um simples
desvalor do resultado, passando antes a configurar um desvalor da conduta.
Matar algum do ponto de vista objetivo, configura a mesma ao, mas
matar algum para vingar o estupro da filha subjetivamente diferente do que matar por
dinheiro. A diferena entre as duas condutas no reside, portanto, no desvalor do
resultado, mas sim, no desvalor da ao, posto que o resultado em ambas foi o mesmo.
Opondo-se ao conceito causal de ao, e especialmente insustentvel
separao entre a vontade e seu contedo, Welzel elaborou o conceito finalista de ao.
O mrito da teoria finalista da ao o de superar a taxativa separao dos aspectos
objetivos e subjetivos da ao e do prprio injusto, transformando, assim, o injusto
naturalstico em injusto pessoal.
Para Welzel, toda ao humana o exerccio de uma atividade final. A ao
portanto um acontecer final e no puramente causal. A finalidade ou o carter final da
ao baseia-se em que o homem, graas ao seu saber causal, pode prever, dentro de
certos limites, as conseqncias possveis de sua conduta.
Prossegue o autor dizendo que a atividade final uma atividade dirigida
conscientemente em funo do fim, enquanto que o acontecer causal no est dirigido em
funo do fim, mas resultante causal da constelao de causas existentes em cada
caso. A finalidade , por assim dizer, vidente; a causalidade cega.
A vontade, portanto, a espinha dorsal da ao final, considerando que a
finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as
conseqncias de sua interveno no curso causal e de dirigi-lo, por conseguinte,
consecuo de um fim.
Sem vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma
ao dirigida finalisticamente, a ao ficaria destruda em sua estrutura e seria rebaixada
a um processo causal cego. A vontade final, como fator que configura objetivamente o
acontecer real, pertence, por isso, ao.
Dentro desse conceito finalista, a ao realiza-se em duas fases:
1) subjetiva: ocorre na esfera intelectiva: a)antecipao do fim que o agente quer
realizar (objetivo pretendido); b) seleo dos meios adequados para a consecuo do fim
(meios de execuo); c) considerao dos efeitos concomitantes relacionados utilizao
dos meios e o propsito a ser alcanado (conseqncias da relao meio/fim).
2) objetiva: ocorre no mundo real: execuo da ao real, dominada pela
determinao do fim e dos meios na esfera do pensamento. Em outros termos, o agente
pe em movimento, segundo um plano, o processo causal, dominado pela finalidade,
procurando alcanar o objetivo proposto. Se por qualquer razo, no se consegue o
domnio final ou no se produz o resultado, a ao ser apenas tentada.
3) TEORIA SOCIAL DA AO
Preceitua a teoria social da ao que um fato considerado normal, correto,
justo e adequado pela coletividade, no pode ao mesmo tempo produzir algum dano a
essa mesma coletividade, e, por essa razo, ainda que formalmente enquadrvel em um
tipo incriminador, no pode ser considerado tpico.
Um fato no pode ser definido em lei como infrao penal e, ao mesmo
tempo, ser aplaudido, tolerado e aceito pela sociedade. Tal antinomia fere as bases de um
sistema que se quer democrtico.
Com base nessa premissa bsica, construiu-se a teoria da adequao
social, para excluir do mbito de incidncia tpica algumas condutas que so socialmente
toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade. Faltaria, nesse caso, uma elementar
implcita, no escrita, que est presente em todo o modelo descritivo legal, que o dano
de repercusso social.
Surge assim, uma fundamental distino entre subsuno formal e
subsuno material ou sociocultural da conduta. Uma conduta formal e aparentemente
tpica pode no s-lo, quando enfocada dentro de um determinado contexto sociocultural.
Assim, segundo a referida teoria, para o Direito Penal somente interessaria o
sentido social de ao, haja vista que o conceito final de ao determina o sentido de
ao de forma extremamente unilateral, em funo da vontade individual, quando deveria
faz-lo de uma forma objetiva sob o ponto de vista social.
A teoria social da ao surgiu como uma via intermediria, por considerar
que a direo da ao no se esgota na causalidade e na determinao individual,
devendo ser questionada a direo da ao de forma objetivamente genrica.
Ao seria todo o comportamento objetivamente dominvel dirigido a um
resultado social objetivamente previsvel.
O problema em relao a essa teoria reside no fato de que, a sua adoo
pode levar a arriscados desdobramentos: a partir do momento em que uma ao
considerada pelo legislador como criminosa passa a ser compreendida como normal e
justa pela coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a t-la como atpica,
porque, para o enquadramento na norma, necessria inadequao social.
Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso sistema no
revoga lei (art. 2, caput, da LICC), do mesmo modo que ao julgador no dado legislar,
revogando regras editadas pelo Poder Legislativo. Inequivocadamente, h um certo risco
de subverso da ordem jurdica, pois o direito positivo encontra-se em grau
hierarquicamente superior ao consuetudinrio e por este jamais poder ser revogado.
Alm disso, existe uma visvel dificuldade em conceituar-se o que seja
relevncia social da conduta, pois tal conceito prescinde de um juzo de valor, tico. Seria,
ento, um critrio vago, impreciso que poderia influenciar nos limites da ilicitude, tornando
tambm indeterminada a tipicidade.
A adequao social, isoladamente, constitui plo gerador de insegurana
dogmtica, mas como critrio auxiliador da verificao tpica imprescindvel, sendo
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I- ELEMENTOS DA CONDUTA
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Adotando-se a teoria finalista da ao, pode-se conceitu-la como sendo a
ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade.
Segundo essa definio, a conduta apresenta as seguintes caractersticas:
1- comportamento humano: assim, no esto includos os fatos naturais (chuva,
raios, etc.), os do mundo animal e os atos praticados pelas pessoas jurdicas.
Caso um co morda algum, a mando de uma pessoa, a conduta foi praticada
pela pessoa e no pelo animal.
2- exteriorizao: a conduta exige a necessidade de uma repercusso externa da
vontade do agente. O pensar e o querer humanos no preenchem as
caractersticas da ao enquanto no se tenha iniciado a manifestao exterior
dessa vontade. No constituem conduta o simples pensamento, a cogitao, o
planejamento intelectual da prtica de um crime.
3- finalidade: elemento da conduta o ato de vontade dirigido a um fim e a
manifestao dessa vontade (atuao), que abrange o aspecto psquico( campo
intelectual) e o aspecto mecnico (movimento ou absteno de movimento). Ato
voluntrio no implica em ato livre, onde seja querido o resultado. O ato
voluntrio quando existe uma deciso por parte do agente, quando no um
simples resultado mecnico. A conduta voluntria ainda quando a deciso do
agente no tenha sido tomada livremente, ou quando este a tome motivado por
coao ou por circunstncias extraordinrias, uma vez que isso se resolve no
campo da culpabilidade e no no da conduta, pois em ambas as situaes a
conduta sempre existir. Conduta no significa conduta livre.
4- conscincia: decorrente do saber causal do homem, tornando possvel a ele
ter cincia da sua conduta e antever, dentro de certos limites, o resultado
decorrente de sua prtica.
2) Movimentos reflexos
So atos reflexos, puramente somticos, aqueles em que o movimento
corpreo ou a sua ausncia determinado por estmulos dirigidos diretamente ao sistema
nervoso. Nesses casos, o estmulo exterior recebido pelos centros sensores, que o
transmitem diretamente aos centros motores, sem interveno da vontade, como ocorre,
por ex., em um ataque epiltico. Com efeito, os atos reflexos no dependem da vontade.
Todavia, estes no se confundem com os atos em curto-circuito e com as
reaes explosivas, posto que nesses existe vontade ainda que meramente fugaz, sendo,
portanto, suscetveis de dominao finalstica. Nos atos em curto-circuito e nas reaes
explosivas a velocidade com que surge o elemento volitivo to grande que se torna
impossvel control-lo. Mas esse aspecto poderia ser examinado na culpabilidade, mas
exatamente na imputabilidade, diante de um eventual transtorno mental transitrio.
3) Estados de inconscincia
Em termos jurdicos-penais, a conscincia, o resultado da atividade das
funes mentais. No se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado
do funcionamento de todas elas. Quando essas funes no funcionam adequadamente
se diz que h um estado de inconscincia, que incompatvel com a vontade, e sem
vontade no existe conduta.
Alguns exemplos de estado de inconscincia seriam o sonambulismo, a
embriagues letrgica, a hipnose, etc. como nesse casos os atos praticados no so
orientados pela vontade, consequentemente no podem ser considerados aes
penalmente relevantes.
No que tange embriaguez letrgica, de regra, a mesma tem sido analisada
como excludente de culpabilidade, pela ausncia de imputabilidade em decorrncia de um
transtorno mental transitrio. No entanto, essa soluo absolutamente incorreta, na
medida em que a embriaguez letrgica constitui o grau mximo da embriaguez, sendo
impossvel se vislumbrar qualquer resqucio da existncia da vontade. E, como sem
vontade, no existe ao, a embriaguez letrgica exclui prpria ao.
Antes de tratar-se de uma discusso meramente acadmica, a adoo por
uma ou outra posio tem conseqncia prticas bastante visveis: sendo admitida como
excludente da prpria ao, impedir a configurao da participao stricto sensu (teoria
da acessoriedade limitada) e da responsabilidade civil.
Por outro lado, nos estados de inconscincia, se o agente coloca-se
voluntariamente nessa condio para delinqir, responder normalmente pelo ato
praticado, segundo o princpio da actio libera in causa.
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I- O RESULTADO
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No basta a conduta para que o crime exista, pois exigido, como vimos, o
segundo elemento do fato tpico, que o resultado. Resultado a modificao no mundo
exterior provocada pela conduta.
Comumente se utiliza a expresso evento como sinnimo de resultado,
embora etimologicamente possuam significados bem distintos. Evento qualquer
acontecimento; resultado conseqncia, efeito da conduta.
Se certo que a prpria conduta j constitui modificao no mundo exterior,
mais certo afirmar que o resultado a transformao operada por ela, o seu efeito,
dela se distinguindo.
III-
CLASSIFICAO
RESULTADO
DOS
CRIMES
QUANTO
AO
___________________
Quanto a ocorrncia ou no de resultado, os crimes podem ser classificados
em:
1)
2)
3)
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- O NEXO DE CAUSALIDADE
___________________
Em razo da integrao existente na descrio tpica de ao e resultado, e
considerando que o legislador penal estabelece tipos penais, englobando em sua
descrio tpica, no s a conduta humana, mas tambm a conseqncia por ela
produzida, de tal sorte que s haver crime consumado quando se concretizar o
resultado, surge a necessidade de se analisar o terceiro elemento do fato tpico, qual seja,
o nexo causal ou de causalidade.
Nexo causal o elo de ligao concreto, fsico, material e natural que se
estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio do qual
possvel dizer se aquela deu ou no causa a este.
Consiste, assim, o nexo causal em uma mera constatao acerca da
existncia de relao entre a conduta e o resultado. A sua verificao atende apenas s
leis da fsica, mas especificamente, da causa e do efeito. Por essa razo, sua aferio
independe de qualquer apreciao jurdica, como, por exemplo, da verificao da
existncia de dolo ou culpa por parte do agente. No se trata de questo opinativa, pois
ou a conduta provocou o resultado ou no provocou.
Para a existncia do fato tpico, entretanto, no basta a mera configurao
do nexo causal. insuficiente para tanto aferir apenas a existncia de um elo fsico entre
ao e resultado. De acordo com a interpretao do art. 19, do CP, imprescindvel que o
agente tenha concorrido com dolo ou culpa (quando admitida), uma vez que sem um ou
outra no haver fato tpico. A isso, chama-se de nexo normativo.
vista do exposto, para a existncia do fato tpico so necessrios: o nexo
causal fsico, concreto e o nexo normativo (vnculo subjetivo), que depende da verificao
de dolo ou culpa.
V- SUPERVENINCIA CAUSAL
___________________
Causa toda condio que atua paralelamente conduta, interferindo no
processo causal. Como o CP adota a teoria da equivalncia dos antecedentes, no tem o
menor sentido tentar estabelecer-se qualquer diferena entre causa, concausa, ocasio
ou condio. Qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver
contribudo para a ecloso do resultado deve ser considerada uma causa, pela aplicao
do critrio da eliminao hipottica, se, desaparecido um fato, o resultado tambm
desaparece, aquele dever ser considerado causa deste.
Contudo, as concausas so aquelas causas distintas da conduta principal,
que atuam ao seu lado, contribuindo, auxiliando na produo do resultado ou podem
produzi-lo de maneira total, absolutamente independente da conduta que se examina.
Assim pode-se falar em :
1) Concausas absolutamente independentes: so aquelas que refogem ao
desdobramento causal da conduta, produzindo, por si s, o resultado. Nesses casos,
fazendo-se o juzo hipottico de eliminao, verifica-se que a conduta no contribuiu em
nada para a produo do evento. No se originam da conduta e comportam-se como
se por si s tivessem produzido o resultado, no sendo uma decorrncia normal e
esperada. No tem, portanto, nenhuma relao com a conduta. Nessas circunstncias, a
causalidade da conduta excluda pela prpria disposio do art. 13, caput, do CP. Elas
podem ser:
a) preexistentes: so aquelas que j existiam antes da existncia da
conduta, ou seja, antes da realizao do comportamento humano. Atuam
independentemente da ocorrncia da conduta, de maneira que com ou
sem a ao o resultado teria ocorrido. Ex: o agente atira na vtima e esta
vem a falecer, mas no em decorrncia dos ferimentos provocados pela
arma de fogo, mas sim porque momentos antes a vtima havia ingerido
veneno fulminante. Observe-se que o envenenamento no possui
relao com os disparos, sendo diversa a sua origem. Alm disso,
produziu por si s o resultado, j que a causa mortis foi a intoxicao
aguda provocada pelo veneno e no a hemorragia interna traumtica
provocada pelos disparos.
b) concomitantes: so aquelas que ocorrem simultaneamente com a
conduta, mas com ela no se confundem. No tem qualquer relao com
a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto,
por coincidncia, atuam exatamente no instante em a conduta
realizada. Ex: no exato momento em que o agente est injetando veneno
na artria da vtima esta alvejada por vrios disparos de arma de fogo,
perpetrados por terceiro, e falece instantaneamente. Essa conduta
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- TIPO E TIPICIDADE
___________________
Tipo legal um dos postulados bsicos do princpio da reserva legal. Na
medida em que a CF consagra expressamente o princpio de que no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, fica outorgada lei a
relevante tarefa de definir, isto , de descrever os crimes.
Assim, tipo penal o modelo descritivo das condutas humanas perigosas,
criado pela lei penal, com a funo de garantia do direito de liberdade. o conjunto dos
elementos do fato punvel descrito na lei penal. Exerce uma funo limitadora e
individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. Em ltima anlise, tipo
um modelo legal abstrato que descreve um comportamento proibido.
Por outro lado, tipicidade a subsuno, a justaposio, o enquadramento,
amoldamento de uma conduta praticada no mundo dos fatos ao modelo abstrato descrito
na lei penal (o tipo legal). Portanto, tipicidade a conformidade do fato praticado pelo
agente com o modelo abstratamente descrito na lei penal.
Um fato para se adjetivado de tpico precisa adequar-se a um modelo
descrito na lei penal, isto , a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura
descrita na lei penal.
A adequao tpica ou tipicidade pode ser:
-
fases distintas:
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE
___________________
Tomando-se por base o conceito analtico de crime (conduta tpico,
ilcita/antijurdica e culpvel)1. Uma vez superada a anlise da tipicidade, ou seja, da
adequao do fato a um modelo abstrato descrito na lei penal (tipo penal), cumpre se
debruar sob a antijuridicidade, haja vista que, no suficiente que o comportamento seja
tpico. preciso que seja tambm ilcito e culpvel.
O conceito de antijuridicidade o oposto ao de juridicidade: assim como
juridicidade indica conformidade ao direito, antijuridicidade indica contradio ao direito.
Em outras palavras, a ilicitude a contradio entre a conduta (ao ou omisso) e o
ordenamento jurdico; pela qual a ao ou omisso tpicas se torna ilcitas.
Portanto, a antijuridicidade uma relao de contrariedade entre o
fato e a norma jurdica.
O CP, com a reforma de 1984 (Lei n 7.209/84) abandonou o termo
antijuridicidade para adotar o termo ilicitude, seguindo a orientao do professor
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, para quem, o crime um fato visceralmente jurdico e,
portanto, no pode ser antijurdico. Pode sim, ser ilcito, ou seja, contrrio ao
ordenamento jurdico.
Com efeito, o crime est includo no gnero fatos jurdicos e isto no
passvel de contestao, diante da constatao bvia de que o crime uma criao do
direito positivo nullum crimen sine lege. Certo classificar o crime como pertencente ao
gnero fatos jurdicos, entre uma de suas ramificaes, os denominados atos ilcitos.
Deveras, o crime no pode ser, ao mesmo tempo, um fenmeno jurdico (que provoca
repercusses na esfera jurdica) e antijurdico.
Em ltima anlise, a ilicitude uma relao ou propriedade que se atribui ao
fato tpico e que tem o condo de exprimir uma idia de contradio de antagonismo, de
oposio ao direito.
Para alguns, como Damsio de Jesus e Walter Coelho, o crime, sob o conceito analtico, fato tpico e
ilcito/antijurdico, sendo a culpabilidade pressuposto da pena. Todavia, este no parecer ser o melhor
entendimento, conforme expe BITENCOURT, Cezar Roberto in: Manual de Direito Penal Parte Geral,
p. 276. No mesmo sentido, SANTOS, Juarez Cirino dos in: A Moderna Teoria do Fato Punvel, p. 05 e
TOLEDO, Francisco de Assis in: Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 163.
V-
CAUSAS SUPRALEGAIS
consentimento do ofendido.
DE
JUSTIFICAO:
___________________
As causas que excluem a ilicitude da conduta podem estar disposta em lei
(art. 23 e seguintes do CP), bem como podem ser supralegais, (quando aplicadas
analogicamente, ante a falta de previso legal).
A relao das causas excludentes de ilicitude no constitui numerus clausus.
Esse rol, na verdade, meramente exemplificativo, pois as fontes justificadoras podem ter
sua origem em qualquer outro ramo do ordenamento jurdico ou at mesmo no costume.
Pode-se, para tanto, recorrer-se aos princpios gerais do direito, analogia ou aos
costumes.
A lei apenas apresenta alguns casos-padro em que a conduta ser permita,
ou seja, ser entendida como no ofensiva ao ordenamento jurdico, mas em momento
algum pretende limitar o infinito universo de tolerncia ao fato tpico. Fato que, o carter
dinmico da realidade social permite que condutas antes proibidas passem a ter
aceitao social, legitimando-as culturalmente. Por outro lado, no dado ao legislador
prever todas as hipteses em que as transformaes produzidas pela evoluo ticosocial de um povo passam a autorizar ou permitir a realizao de determinadas condutas,
inicialmente proibidas.
Entretanto, embora no se desconhea a possibilidade de causas
supralegais de justificao, o rol do art. 23, do CP, embora no seja exaustivo, deixa muito
pouco espao para o reconhecimento de das mesmas, mormente quando entre as
hipteses legais encontram-se os exerccios regular de um direito e o estrito cumprimento
do dever legal, que acabam por funcionar como verdadeiros gneros das mais variadas
espcies de normas permissivas espalhadas pelo ordenamento jurdico, abrangendo-as,
praticamente, todas.
Contudo, pelo menos em um caso possvel se falar em causa supralegal
de justificao: o consentimento do ofendido. Observe-se que no h que se falar em
coliso com o princpio da reserva legal, haja vista que se cuida de norma penal no
incriminadora stricto sensu, isto , de reduo do poder punitivo estatal, constituindo
garantia ao direito de liberdade do cidado.
Todavia, no todo o consentimento do ofendido que se constitui em causa
supralegal de justificao, mas somente aquele que se impe de fora para dentro, sem
integrar a descrio tpica do fato.
Em muitas figuras delitivas, a ausncia do consentimento faz parte da
estrutura tpica, funcionando como uma caracterstica negativa do tipo. o caso dos arts.
150, 151 e 219, todos do CP. Nessas hipteses, a presena do consentimento afasta a
TIPICIDADE da conduta que, para configurar crime, exige o dissenso da vtima. Em
outras hipteses, o consentimento do ofendido funciona como verdadeira elementar do
crime, como no caso dos arts. 126, 217 e 220, todos do CP. Nesses casos, o
consentimento elemento essencial do tipo penal.
Quer numa, quer noutra hiptese, no se tem o consentimento do ofendido
justificante. Na primeira o consentimento funciona como excludente de tipicidade, na
segunda, como elementar do tipo penal.
Entretanto, nada impede que se reconhea a figura do consentimento
justificante, quando decorrer de vontade juridicamente vlida emitida pelo titular de um
bem jurdico disponvel. Esse consentimento afasta a contrariedade norma jurdica,
TEORIA DIFERENCIADORA: de acordo com essa teoria deve ser feita uma
ponderao entre os valores dos bens/interesses e deveres em conflito, de maneira
que o estado de necessidade ser justificado quando o bem sacrificado for de menor
valor que o preservado. Por outro lado, quando o bem sacrificado for de igual valor ou
valor superior ao bem preservado, o estado de necessidade continuar existindo,
contudo, como excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.
Portanto, observa-se que a referida teoria reconhece o ESTADO DE NECESSIDADE
JUSTIFICANTE e o ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. a teoria adotada
pelo CP alemo e pelo CP espanhol.
d- Legtima defesa real contra legtima defesa subjetiva: como j visto acima,
possvel que o agressor se torne vtima e vice-versa, diante do excesso
escusvel perpetrado pela vtima inicial.
e- Legtima defesa putativa contra legtima defesa real: no deixa de ser
possvel, contudo, somente em caso de legtima defesa de terceiro. Ex: A
presencia seu amigo brigando e, para defend-lo, agride seu oponente.
Contudo, na verdade, o amigo era o agressor, o terceiro apenas se defendia.
DO
DEVER
LEGAL
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CULPABILIDADE
___________________
Diante da adoo do conceito analtico de crime tripartido (crime toda
conduta tpica, ilcita e culpvel), cumpre analisar o ltimo elemento desse conceito, a
culpabilidade.
Culpabilidade pode ser conceituada como uma qualidade negativa que se
atribui a ao do autor. a censurabilidade ou reprovabilidade da conduta que recai sobre
o autor, em razo da conduta por ele praticada. , em ltima anlise, um predicado
negativo da ao do sujeito.
O conceito de culpabilidade como juzo de valor negativo ou reprovao do
autor pela realizao no justificada de um crime, fundado no poder de agir conforme a
norma, em condies de normalidade do fato, parece constituir uma expresso
contempornea dominante no conceito normativo de culpabilidade: o juzo de valor da
culpabilidade tem por objeto o tipo do injusto (realizao no justificada de um crime) e
por fundamento o poder atribudo ao sujeito de agir conforme a norma.
A culpabilidade recebe um triplo sentido: 1- como fundamento da pena; 2como elemento de determinao ou medio da penal; 3- como conceito contrrio
responsabilidade objetiva. O estudo a ser realizado aqui somente quanto culpabilidade
no seu primeiro sentido, ou seja, como fundamento da pena.
Trs indagaes se apresentam e devem ser enfrentadas quando se fala em
culpabilidade:
1 - Que coisa a culpabilidade? Ser um fenmeno psquico? Ser um juzo que
se emite a respeito de algo? Ser ambas as coisas?
2- Onde est a culpabilidade? Em que lugar pode-se encontr-la? Estar ela no
psiquismo do criminoso, ou estar na cabea do julgador? Estar ela, porventura, nos
dois lugares?
3- Qual o objeto do juzo da culpabilidade? Ser ele a pessoa do criminoso? Ser
ele apenas o fato criminoso, isto , um fato episdico na vida do criminoso? Ou ser ele
ambas as coisas mencionadas?
A fim de responder esses questionamentos importante que se conhea as
teorias contemporneas que procuram explicar a culpabilidade.
CULPABILIDADE DIMINUDA
Entre a imputabilidade e a inimputabilidade, existem determinadas
gradaes, por vezes insensveis, que exercem, no entanto, influncia decisiva na
III.3
INIMPUTABILIDADE
POR
EMBRIAGUEZ
COMPLETA,
PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORA MAIOR Art. 28, 1,
do CP
Pode-se conceituar embriaguez como a intoxicao aguda e transitria
causada pelo lcool ou qualquer outra substncia de efeitos anlogos, sejam elas
entorpecentes (morfina, pico, maconha, etc), estimulantes (cocana, herona) ou
alucingenos (cido lisrgico LSD). Segundo a classificao mais conhecida a
embriaguez possui trs estgios:
1- Excitao: caracteriza-se pelo estado eufrico inicial provocado pela
inibio dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se
inconveniente, perde a acuidade visual e tem seu equilbrio corporal
afetado. Em virtude de sua maior extroverso, esta fase denominada
como a fase do macaco.
2- Depresso: passada a fase inicial, estabelece-se uma confuso mental e
h irritabilidade, que deixam o indivduo potencialmente mais agressivo.
conhecida como a fase do leo.
3- Letargia ou fase do sono: a ltima fase, e somente quando grandes
doses so ingeridas, o agente fica em um estado de dormncia profunda,
com perda do controle sobre as funes fisiolgicas. Nesta fase
possvel que o brio cometa crimes omissivos. conhecida com a fase
do porco.
Por outro lado, possvel classificar-se a embriaguez em:
Embriaguez no acidental: est por sua vez pode ser classificada em
voluntria (intencional ou dolosa) e culposa.
a- Voluntria: quando o agente ingere a substncia alcolica ou de
efeitos anlogos com a inteno de embriagar-se.
b- Culposa: quando a embriaguez do agente decorre da ingesto
imprudentemente excessiva de bebida alcolica ou de substncia
de efeitos anlogos, sem que, efetivamente, quisesse embriagar-
a- EMBRIAGUEZ NO ACIDENTAL
O art. 28, caput, do CP determina que a embriaguez, dolosa ou culposa,
completa ou incompleta, no exclui a imputabilidade penal. O que deve ficar claro que o
aspecto doloso ou culposo, da embriaguez decorre dela mesma, caso seja intencional ou
derivada de imprudncia no uso da substncia, e no do fato pelo agente praticado aps
embriagar-se. O fato de o agente ter querido embriagar-se ou ter querido simplesmente
beber, no altera o grau de sua responsabilidade penal.
Observa-se, ento, que o que livre na causa a embriaguez e no a ao
criminosa. Pode o agente praticar um delito em estado de embriaguez que era
absolutamente imprevisvel no momento ou antes da embriaguez. E quando h
imprevisibilidade no se pode falar em liberalidade, diante da impossibilidade de se
relacionar esse fato a uma formao de vontade contrria ao Direito, anterior ao estado
de embriaguez, isto , quando o indivduo encontrava-se em perfeito estado de
discernimento.
Em outras palavras, isso significa que de uma embriaguez dolosa pode
resultar um crime culposo, assim como de uma embriaguez culposa pode resultar um
crime doloso.
b- EMBRIAGUEZ ACIDENTAL
ou
de
TEORIA DA ACTIO
PREORDENADA
LIBERA
IN
CAUSA
EMBRIAGUEZ
EMOO E PAIXO
De acordo com o art. 28, I, do CP, a emoo e a paixo no excluem a
imputabilidade. Emoo o sentimento abrupto e repentino, que produz violenta
perturbao do equilbrio psquico (ira, medo, alegria, surpresa, vergonha, prazer ertico,
etc.). A paixo o sentimento duradouro e profundo, que vai arraigando-se
paulatinamente na alma humana. uma profunda e duradoura crise psicolgica que
ofende a integridade do esprito e do corpo (amor, dio, cime, avareza, cupidez, piedade,
etc.).
Kant dizia que a emoo como uma torrente que rompe o dique de
continncia, enquanto a paixo o charco que cava o prprio leito, infiltrando-se,
paulatinamente, no solo.
A diferena entre as duas que, a emoo aguda e de curta durao,
enquanto a paixo crnica e de existncia mais estvel. Em outras palavras, a emoo
d e passa, enquanto a paixo permanece, alimentando-se nas suas prprias entranhas.
Embora essas sejam diferenas marcantes entre uma e outra, na prtica e
extremamente difcil distingui-las, vez que no apresentam diversidades de natureza ou
de grau, pois a paixo nasce da emoo e, como existem paixes violentas e emoes
calmas, o inverso tambm verdadeiro, embora se diga que a emoo aguda e a
paixo crnica. A diferena mais sutil entre ambas que a emoo passageira e a
paixo duradoura.
Em nosso ordenamento jurdico tanto a emoo quanto a paixo no
excluem a imputabilidade do indivduo, podendo, quando muito, funcionar como causas
de diminuio da censurabilidade da conduta (causa especial de diminuio de pena ou
minorante ou atenuante).
No primeiro caso (minorante ou causa especial de diminuio de pena) tem
que estar presente a injusta provocao da vtima e o domnio de violenta emoo, como
ocorre com o homicdio privilegiado (art. 121, 1, do CP) e leses corporais privilegiadas
(art. 129, 4, do CP). No segundo caso (atenuante art. 65, III, c, do CP), que se aplica
a quaisquer crimes, tambm tem que estar presente a injusta provocao da vtima e a
influncia da violenta emoo aps injusta provocao da vtima.
Logo, o que se percebe que, alm da violncia emocional, fundamental
que a provocao tenha sido da prpria vtima, e atravs de um comportamento injusto,
ou seja, no justificado, no permitido, no autorizado.
Ressalvados os dois casos acima, os estados emocionais ou passionais
somente podero servir como modificadores da culpabilidade se forem sintomas de uma
doena mental, isto , se forem estados emocionais patolgicos. Contudo, nestas
circunstncias, j no mais se estar diante de emoo ou paixo, seno que haver
anormalidade psquica, devendo o problema ser analisado luz do disposto no art. 26 e
pargrafo nico do CP. Em outras palavras, nestas situaes, o indivduo deve ser tratado
como inimputvel ou semi-imputvel, pouco importando a origem de sua inimputabilidade
ou culpabilidade diminuda.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I-
CONDIES OBJETIVAS
ESCUSAS ABSOLUTRIAS
DE
PUNIBILIDADE
___________________
I.1- INTRODUO
Inicialmente, deve ficar claro que a punibilidade no um elemento ou
requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica. A prtica de um fato definido como
crime traz consigo a punibilidade, isto , a aplicabilidade da pena que lhe cominada em
abstrato na norma penal. Com a prtica do crime, o direito de punir do Estado que era
abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdica de
impor sano penal.
O conceito de fato punvel constitudo pelas categorias gerais da ao, da
tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade e, em regra, a presena dessas categorias
suficiente para determinar a punibilidade respectiva; por exceo, a punibilidade pode
depender da existncia de outros pressupostos ou circunstncias, conhecidos como
condies objetivas de punibilidade e escusas absolutrias (tambm conhecidas como
fundamentos excludentes de pena).
por exemplo, a sentena transitada em julgado no cvel, no crime definido no art. 236, do
CP; a representao e a requisio do Ministro da Justia nos crimes de ao penal
pblica condicionada, etc. Estas apenas condicionam o exerccio da ao penal, so de
direito processual e se atm somente admissibilidade da persecuo penal.
Exemplos de condies objetivas de punibilidade encontram-se no art. 7,
2, b e c, do CP. Assim, no caso de extraterritorialidade condicionada da lei penal
brasileira, as circunstncias de ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado e
estar includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio constituem
condies objetivas de punibilidade.
Alguns autores trazem, ainda, como exemplo de condies objetivas de
punibilidade, o resultado morte ou leso corporal grave previsto no art. 122, do CP.
Contudo, em razo da questo encerrar uma sria polmica, posto que outros tantos,
consideram o resultado como elemento do tipo, deixa-se, por hora, de incluir o exemplo, o
que poder ser feito, posteriormente quando do estudo do tipo penal de participao em
suicdio.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CONSUMAO
___________________
II.1. CONCEITO
Tentativa a no-consumao de um crime, cuja execuo foi iniciada, por
circunstncias alheias vontade do agente. a realizao incompleta do tipo penal, do
modelo descrito na lei penal. Na tentativa, h prtica de ato de execuo, mas o sujeito
no chega consumao por circunstncias independentes de sua vontade. Tal
conceituao vem consubstanciada no art. 14, II, do CP.
Em outras palavras, a tentativa um crime que entrou em execuo, mas no
seu caminho para a consumao interrompido por circunstncias acidentais. Em ltima
anlise, a tentativa um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um
defeito na tipicidade objetiva.
III.1- CONCEITO
O art. 15, do CP estabelece que o agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j
praticados. Tratam-se de espcies de tentativa abandonada ou qualificada. Em outras
palavras, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acaba por mudar de
idia, vindo a impedi-lo por sua prpria vontade. Desta forma, o resultado no se produz
por fora da vontade do prprio agente, ao contrrio da tentativa, na qual o resultado no
se verifica por circunstncias alheias vontade do agente.
de se observar que os crimes culposos no admitem tentativas
abandonadas, pois, como se trata de abandonar a execuo de um fato tpico, pressupese um resultado que o agente pretendia produzir (dolo), mas, posteriormente ao incio da
execuo, desiste voluntariamente ou se arrepende, evitando-o.
da pea inicial, o agente ter direito to-somente a uma atenuante art. 65, III,
b, do CP.
Contudo, existem hipteses especiais em que o arrependimento posterior
possui outra natureza jurdica e que merecem ser analisadas:
a- peculato: em se tratando de peculato doloso, nada h de diferente. O
arrependimento anterior ao recebimento da denncia ou da queixa
causa de diminuio de pena. Caso seja posterior ao recebimento, temse a atenuante genrica. Contudo, em se tratando de peculato culposo
(art. 312, 2, do CP), o 3 do referido dispositivo determina que, se a
reparao do dano se der antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria, estar extinta a punibilidade e, se lhe for posterior, reduz
de metade a pena imposta.
b- emisso de cheque sem proviso de fundos : no caso de emisso
de cheques sem proviso suficiente de fundos, a reparao do dano at
o recebimento da denncia extingue a punibilidade do agente, nos
termos da Smula 554, do STF, posto que o delito de estelionato exige
como pressuposto sua consumao o efetivo prejuzo da vtima.
Desaparecendo este, no se tipifica o delito do art. 171, 2, VI, do CP,
inexistindo, assim, justa causa para a propositura da ao penal e
instaurao de inqurito policial, sob pena de configurar-se
constrangimento ilegal. Difere, portanto, do arrependimento posterior,
pois este instituto exige, para ser aplicado, que o fato praticado tenha
enquadramento tpico. Contudo, se o cheque for preenchido de forma
fraudulenta, crime ser de estelionato (art. 171, caput, do CP), e a
reparao do dano s trar as conseqncias entabuladas no art. 16, do
CP.
c- crime contra a ordem tributria : o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive com acessrios, at o recebimento da
denncia tambm extingue a punibilidade (art. 34, da Lei n 9.249/95),
no havendo que se falar em arrependimento posterior ou em suas
conseqncias.
d- crimes de ao penal privada e pblica condicionada
representao de competncia dos Juizados Especiais : a
reparao do dano na audincia preliminar acarreta a extino da
punibilidade, por meio da renncia ou direito de queixa ou de
representao (art. 74, pargrafo nico da Lei n 9.099/95)
Por fim, de se colocar que se tratando de causa objetiva de diminuio de
pena, o arrependimento posterior no se restringe esfera pessoal de que o realiza, tanto
que extingue a obrigao erga omnes. Estende-se, portanto, aos co-autores e partcipes
acusados pelo mesmo fato.
V-
inidnea,
tentativa
___________________
V.1- CONCEITO
O art. 17, do CP encerra a figura do chamado crime impossvel. Crime
impossvel aquele que, pela ineficcia total do meio empregado ou pela impropriedade
absoluta do objeto material, impossvel de se consumar. Diante do conceito, pode-se
afirmar que existem duas espcies de crime impossvel:
- por ineficcia absoluta do meio empregado;
- por absoluta impropriedade do objeto material.
DIREITO PENAL I
Allan Ricardo
I- CONCURSO DE PESSOAS
___________________
Normalmente os tipos contidos na Parte Especial do Cdigo Penal referemse a fatos realizveis por uma nica pessoa. Contudo, o fato punvel pode ser obra de um
ou vrios agentes. Essa reunio de pessoas no cometimento de uma infrao penal d
origem ao chamado concursus delinquentium, ou seja, concurso de delinqentes,
concurso de agentes ou co-delinqncia. A cooperao na realizao do fato tpico pode
ocorrer desde a elaborao intelectual at a consumao do delito.
O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntria
participao de duas ou mais pessoas na mesma infrao penal. H, na hiptese,
convergncia de vontades para um fim comum, que a realizao do tipo penal, sendo
dispensvel que haja acordo prvio entre os indivduos, bastando que um deles esteja
ciente de que participa da conduta de outro para que se esteja diante de um concurso.
II- AUTORIA
___________________
Uma das questes tormentosas do Direito Penal refere-se ao que se deva
entender por autoria. Tal conceito no pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e
diretamente a figura delituosa, mas deve compreender tambm quem se serve de outrem
como instrumento (autoria mediata). possvel igualmente que mais de uma pessoa
pratique a mesma infrao penal, ignorando que colabora na ao de outrem (autoria
colateral), ou ento, consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento
criminoso, quer praticando atos de execuo (co-autoria), quer instigando, induzindo ou
auxiliando (participao em stricto sensu) na realizao da conduta punvel.
Assim, vrias teorias se apresentem a fim de definir o que se deva entender
por autoria.
1-
II.2- CO-AUTORIA
___________________
Co-autoria a realizao conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma
infrao penal. o cometimento comunitrio de um fato punvel mediante uma atuao
conjunta consciente e querida. Assim, ocorre co-autoria quando dois ou mais agentes,
conjuntamente, realizam o verbo-ncleo do tipo. Por isso tambm chamada de autoria
coletiva.
Welzel lembra que, a co-autoria , em ltima anlise, a prpria autoria.
Funda-se ela sobre o princpio da diviso de trabalho; cada autor colabora com sua parte
no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo.
Embora, a princpio, o instituto possa se mostrar claro, tal constatao no
verdadeira.
Em primeiro lugar, no h necessidade de acordo prvio entre os agentes do
crime, bastando a conscincia de cooperar na ao comum. Essa conscincia de estar
contribuindo para a realizao comum de uma infrao penal constitui o liame psicolgico
que une a ao de todos, dando o carter de crime nico. A resoluo comum de executar
o fato o vnculo que converte as diferentes partes em um todo nico.
Por outro lado, se certo que todos participam de um nico crime em razo
do liame psicolgico que os une, no preciso que todos realizem a mesma conduta. A
contribuio dos co-autores no fato criminoso no necessita ser materialmente a mesma,
podendo haver diviso dos atos executivos. Basta que cada um contribua efetivamente na
realizao da figura tpica e que essa contribuio possa ser considerada importante no
aperfeioamento do crime.
Outro destaque que h que se fazer que, na co-autoria no existe relao
de acessoriedade, mas a imediata imputao recproca, visto que cada um dos agentes
desempenha uma funo fundamental na consecuo do objetivo comum delituoso. O
que de fato importa, segundo a concepo finalista, que na co-autoria o domnio final do
fato pertena a todos os agentes envolvidos na empreitada delituosa.
Assim, para se falar em co-autoria, podem ser elencados os seguintes
requisitos, sem os quais a mesma no se aperfeioa:
1- prtica de um nico crime;
2- presena de duas ou mais pessoas;
3- liame psicolgico entre os vrios agentes;
4- diviso de trabalho entre os agentes;
5- domnio final do fato por todos os envolvidos.
III.2FUNDAMENTOS
DA
PUNIBILIDADE
PARTICIPAO STRICTO SENSU
DA
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Duas teorias procuram explicar o fundamento da punibilidade da
participao, que, em si mesma, poderia constituir uma figura atpica.
a- Teoria da participao na culpabilidade : segundo essa teoria o
partcipe punido pela gravidade da influncia que exerce sobre o autor,
convertendo-o em delinqente ou, no mnimo, contribuindo para tanto. Para
essa teoria o partcipe age corrompendo o autor, conduzindo-o a um conflito
com a sociedade, tornando-o culpvel e merecedor de pena.
Modernamente, contudo, alguns argumentos afastam de forma decisiva a
aplicao da referida teoria. Primeiramente, a culpabilidade uma questo pessoal de
cada participante, independe da dos demais. O fato de qualquer dos participantes ser
inculpvel s diz respeito a ele. Em segundo lugar, o reconhecimento da acessoriedade
limitada, torna desnecessrio o exame da importncia da participao na culpabilidade do
autor. Portanto, tal teoria no adotada.
b- Teoria do favorecimento ou da causao : o fundamento da punio
do partcipe reside no fato de ter favorecido ou induzido o autor a praticar o
delito. O agente punvel no porque colaborou na ao de outrem, mas
porque, com a sua ao ou omisso, contribuiu para que o crime fosse
cometido. O desvalor da participao no fato est em causar ou favorecer a
leso no justificada de um bem jurdico tutelado por parte do autor.
indiferente que o autor aja ou no culpavelmente. Para essa teoria a vontade do
partcipe deve dirigir-se execuo do fato principal. Deixa claro, entretanto,
que o partcipe no viola por si mesmo a norma tpica, seno que o seu injusto
consiste em colaborar na violao da norma por parte do autor. O injusto do fato
do partcipe depender, via de conseqncia, do injusto do fato principal. a
teoria adotada.
III.4PARTICIPAO
DE
PARTICIPAO SUCESSIVA
PARTICIPAO
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Questo que merece ateno a possibilidade de se falar em participao
de participao e participao sucessiva.
Por participao de participao entende-se as hipteses onde ocorre uma
conduta acessria de outra conduta acessria. o induzimento de induzimento, a
instigao de instigao. Ex: A induz B a induzir C a matar D. punvel desde que possua
relevncia causal.
Por outro lado, por participao sucessiva entende-se a hiptese onde o
mesmo partcipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em
primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante. Na verdade no h
que se falar em auxlio de auxlio (participao de participao), mas numa relao direta
entre partcipe e autor, pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira.
estrito deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da consumao. Se
posterior no ser considerado concurso de pessoas, mas crime autnomo.
III.6- PUNIBILIDADE
SENSU
NA
PARTICIPAO
STRICTO
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O partcipe no pratica a conduta descrita no preceito primrio da norma
penal incriminadora, mas realiza uma atividade secundria que contribui, estimula ou
favorece a execuo da conduta proibida. Observa-se ento que o partcipe no realiza
atividade propriamente executiva, pelo que, a princpio, as condutas dos partcipes seriam
impunes, posto que as prescries da Parte Especial do CP no abrangem o
comportamento do partcipe.
A fim de que no se tenha tal impunidade, faz-se necessrio utilizar de uma
norma de extenso, de ampliao ou de reenvio. Constata-se, portanto, que a
participao em sentido estrito traz consigo uma adequao tpica de subordinao
mediata ou indireta.
Com efeito, para que o partcipe responda pelo resultado delituoso
necessrio que sua conduta seja alcanada pelo tipo penal (que no a prev) atravs de
uma norma ampliativa. Para tanto, o legislador estabeleceu o disposto no art. 29, do CP.
No caso da participao em sentido estrito inocorre correspondncia direta
entre a conduta e o tipo penal, posto que o partcipe no realiza o verbo-ncleo do tipo.
Assim, a norma do art. 29, do CP funciona como uma ponte, ligando a conduta do
partcipe ao modelo legal. Trata-se ento, como j dito, de uma norma de extenso ou de
ampliao pessoal e espacial. Espacial porque opera-se de uma pessoa (autor) para
outra (partcipe). Espacial porque amplia-se para alcanar o partcipe.
Assim, para que se possa falar na punibilidade do partcipe indispensvel a
regra do art. 29, do CP, por tratar-se de uma norma de ampliao pessoal e espacial, sem
a qual, a participao em sentido estrito seria impunvel.