20/08/2015

PLENRIO

VOTO

RECURSO EXTRAORDINRIO 635.659 S O PAULO

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O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de

recurso extraordinrio, com repercusso geral, em que se alega a
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, que define como
crime adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, com sujeio s seguintes penas: I - advertncia
sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Prev a norma impugnada, ainda, que se submete s mesmas
medidas quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz
de causar dependncia fsica ou psquica. (art. 28, 1).
Afirma o recorrente que a criminalizao da posse de drogas para
consumo pessoal viola o art. 5, X, da Constituio Federal, no qual se
prev que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.
Sustenta, em sntese, que o dispositivo constitucional em destaque
protege as escolhas dos indivduos no mbito privado, desde que no
ofensivas a terceiros. Decorreria dessa proteo, portanto, que
determinado fato, para que possa ser definido como crime, h de lesionar
bens jurdicos alheios.
Sublinha, ademais, que as condutas descritas no art. 28 da Lei de
Drogas pressupe a no irradiao do fato para alm da vida privada do
agente, razo pela qual no resta caracterizada lesividade apta a justificar
a edio da norma impugnada.

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Em resposta ao recurso, argumenta o Ministrio Pblico, em resumo,

que, ao contrrio do que alega o recorrente, o bem jurdico tutelado pelo
dispositivo em anlise a sade pblica, visto que a conduta daquele que
traz consigo droga para uso prprio contribui, por si s, para a
propagao do vcio no meio social.
Cabe observar que no a primeira vez que o dispositivo
impugnado trazido a julgamento pelo Plenrio desta Corte. Em virtude
de no constar, entre as sanes previstas para as referidas condutas,
pena privativa de liberdade, levantou-se Questo de Ordem no Recurso
Extraordinrio 430.105, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence,
relativa eventual extino da punibilidade do fato.
Assentou a Corte, naquela oportunidade, contudo, que a supresso
da pena privativa de liberdade para as condutas relacionadas posse de
drogas para uso pessoal no desfigura a natureza penal das condutas ali
tipificadas, conforme ementa a seguir transcrita:

Em

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I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L.

11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O
art. 1 da LICP - que se limita a estabelecer um critrio que
permite distinguir quando se est diante de um crime ou de
uma contraveno - no obsta a que lei ordinria superveniente
adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para
determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena
diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui
somente uma das opes constitucionais passveis de adoo
pela lei incriminadora (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se
pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de um
pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor tcnico", que o
teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao
usurio de drogas em um captulo denominado "Dos Crimes e
das Penas", s a ele referentes. (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo
III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso "reincidncia", tambm
no se pode emprestar um sentido "popular", especialmente
porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em
contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal

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(C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra

geral, ao processo de infraes atribudas ao usurio de drogas,
do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo,
possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da
pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem
como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e
seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de
"despenalizao", entendida como excluso, para o tipo, das
penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida
no sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis
(C.Penal, art. 107). II. Prescrio: consumao, vista do art. 30
da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem
qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinrio julgado
prejudicado. (RE 430105 QO/RJ, Relator Min. Seplveda
Pertence, julgado em 13.2.2007, Primeira Turma, DJ 27.4.2007).

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No caso agora em anlise, o art. 28 impugnado sob o enfoque de

sua incompatibilidade com as garantias constitucionais da intimidade e
da vida privada. No se funda o recurso na natureza em si das medidas
previstas no referido artigo, mas, essencialmente, na vedao
constitucional criminalizao de condutas que diriam respeito, to
somente, esfera pessoal do agente incriminado.
Feitos esses esclarecimentos, prossigo no exame do recurso.

Em

1. Controle de constitucionalidade de normas penais: parmetros e

limites.
O tema em debate traz a lume contraposies acerca da proteo a
direitos fundamentais. De um lado, o direito coletivo sade e
segurana; de outra parte, o direito intimidade e vida privada. Nessa
perspectiva, cabe examinar, como premissa de julgamento da norma
impugnada, os parmetros e limites do controle de constitucionalidade
de leis penais, em especial daquelas cujo perfil protetivo tenha por
finalidade a conteno de riscos, abstratamente considerados, a bens
jurdicos fundamentais.
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A Constituio de 1988 contm diversas normas que determinam,

expressamente, a criminalizao de um amplo elenco de condutas,
conforme se observa nos seguintes incisos do art. 5: XLI - a lei punir
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena
de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos,
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;.
No mesmo sentido, o art. 7, inciso X, ao assegurar, em favor dos
trabalhadores urbanos e rurais, a proteo do salrio na forma da lei,
estabelece, expressamente, que constitui crime sua reteno dolosa. De
igual modo, prev o art. 227, 4, da Constituio, que A lei punir
severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente. Da mesma forma, estabelece o art. 225, 3, que As condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
possvel identificar, em todas essas normas, um mandado de
criminalizao dirigido ao legislador, tendo em conta os bens e valores
objeto de proteo.
Em verdade, tais disposies traduzem importante dimenso dos
direitos fundamentais, decorrente de sua feio objetiva na ordem
constitucional. Tal concepo legitima a ideia de que o Estado se obriga
no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face do
Poder Pblico, como, tambm, a garantir os direitos fundamentais contra
agresso de terceiros.
Os direitos fundamentais no podem, portanto, ser considerados

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apenas como proibies de interveno. Expressam, igualmente, um

postulado de proteo. Utilizando-se da formulao de CANARIS, podese dizer que os direitos fundamentais contemplam no apenas uma
proibio de excesso (bermassverbote), como, tambm, uma proibio de
proteo insuficiente (Untermassverbote). (CANARIS, Claus-Wilhelm.
Grundrechtswirkungen und Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen
Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS 1989, p. 161 (163).
Sob esse ngulo, fcil ver que a ideia de um dever genrico de
proteo, fundado nos direitos fundamentais, relativiza sobremaneira a
separao entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que
se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos sobre toda a
ordem jurdica.
Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma
pretenso subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a
identificao de um dever estatal de tomar as providncias necessrias
realizao ou concretizao dos direitos fundamentais.
Nessa linha, as normas constitucionais acima transcritas explicitam o
dever de proteo identificado pelo constituinte, traduzido em mandados
de criminalizao expressos, dirigidos ao legislador.
Registre-se que os mandados de criminalizao expressos no so
uma singularidade da Constituio brasileira. Outras Constituies
adotam orientaes assemelhadas (Constituio espanhola, art. 45, 1, 2 e
3; art. 46, c, e art. 55; Constituio italiana, art. 13; Constituio da Frana,
art. 68; Lei Fundamental da Alemanha, art. 26, I). inequvoco, porm,
que a Constituio brasileira de 1988 adotou, muito provavelmente, um
dos mais amplos, seno o mais amplo catlogo de mandados de
criminalizao expressos de que se tem notcia.
Por outro lado, alm dos mandados expressos de criminalizao, a
ordem constitucional confere ao legislador margens de ao para definir a
forma mais adequada de proteo a bens jurdicos fundamentais,
inclusive a opo por medidas de natureza penal.
Nesse contexto, a tipificao penal de determinadas condutas pode
conter-se no mbito daquilo que se costuma denominar de discrio

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legislativa. Cabe ressaltar, todavia, que, nesse espao de atuao, a

liberdade do legislador estar sempre limitada pelo princpio da
proporcionalidade, configurando a sua no observncia inadmissvel
excesso de poder legislativo.
A doutrina identifica como tpicas manifestaes de excesso no
exerccio do poder legiferante a contraditoriedade, a incongruncia, a
irrazoabilidade ou, em outras palavras, a inadequao entre meios e fins.
A utilizao do princpio da proporcionalidade ou da proibio de
excesso no direito constitucional envolve, assim, a apreciao da
necessidade e adequao da providncia adotada.
Essa orientao, que permitiu converter o princpio da reserva legal
(Gesetzesvorbehalt) no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt
des verhltnismssigen Gesetzes), pressupe no s a legitimidade dos
meios utilizados e dos fins perseguidos, como, igualmente, a adequao
dos meios para a consecuo dos objetivos pretendidos e a necessidade
de sua utilizao.
De um lado, a exigncias de que as medidas interventivas se
mostrem adequadas ao cumprimento dos objetivos pretendidos. De outra
parte, o pressuposto de que nenhum meio menos gravoso revelar-se-ia
igualmente eficaz para a consecuo dos objetivos almejados. Em outros
termos, o meio no ser necessrio se o objetivo pretendido puder ser
alcanado com a adoo de medida que se revele, a um s tempo,
adequada e menos onerosa.
Com isso, abre-se a possibilidade do controle da constitucionalidade
material da atividade legislativa tambm em matria penal. Nesse campo,
o Tribunal est incumbido de examinar se o legislador utilizou de sua
margem de ao de forma adequada e necessria proteo dos bens
jurdicos fundamentais que objetivou tutelar.
Nessa linha, possvel identificar, a partir da jurisprudncia
sedimentada pela Corte Constitucional alem, trs nveis de controle de
interveno ou restrio a direitos fundamentais dos quais tambm
podem extrair importantes balizas no controle da constitucionalidade de
leis penais.

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Em

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No famoso caso Mitbestimmungsgesetz (1978 BVerfGE 50, 290), a Corte

Constitucional distinguiu os seguintes graus de intensidade no controle
de constitucionalidade das leis: a) controle de evidncia (Evidenzkontrolle);
b) controle de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); e c) controle
material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle).
No primeiro nvel, o controle realizado pelo Tribunal deve
reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliao, valorao e
conformao quanto s medidas que reputar adequadas e necessrias. A
norma somente poder ser declarada inconstitucional quando as medidas
adotadas pelo legislador se mostrarem claramente inidneas para a
efetiva proteo do bem jurdico fundamental.
O Tribunal deixou ressaltado, contudo, que a observncia da margem
de configurao do legislador no pode levar a uma reduo do que, a despeito de
quaisquer transformaes, a Constituio pretende garantir de maneira imutvel,
ou seja, ela no pode levar a uma reduo das liberdades individuais que so
garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais uma vida com
dignidade humana no possvel, segundo a concepo da Grundgesetz
( BVerfGE 50, 290).
Essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada pelos
tribunais somente de maneira restrita, dependendo da peculiaridade da
matria, das possibilidades de formao de um juzo suficientemente
seguro e do significado dos bens jurdicos em jogo.
Desse modo, a Corte Constitucional alem fixou o entendimento no
sentido de que a admisso de uma Reclamao constitucional pressupe
a demonstrao, de maneira concludente, de que o Poder Pblico no adotou
quaisquer medidas preventivas de proteo, ou que evidentemente as
regulamentaes e medidas adotadas so totalmente inadequadas ou
completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteo.
Assim, o controle de evidncia em matria penal haver de ser
exercido com cautela, de forma a no malferir a ampla margem de
avaliao, valorao e conformao conferida ao legislador. Nesse
sentido, uma eventual declarao de inconstitucionalidade deve
fundamentar-se em inequvoca inidoneidade das medidas adotadas em

RE 635659 / SP
face dos bens jurdicos objeto da proteo penal.

No segundo nvel, o controle de justificabilidade est orientado a

verificar se a deciso legislativa foi tomada aps uma apreciao objetiva
e justificvel de todas as fontes de conhecimento ento disponveis
(BVerfGE 50, 290).
No caso Mhlenstrukturgesetz (BVerfGE 39, 210), o Tribunal
Constitucional assentou esse entendimento nos seguintes termos:

Em

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O
exame
de
constitucionalidade
compreende
primeiramente a verificao de se o legislador buscou inteirarse, correta e suficientemente, da situao ftica existente poca
da promulgao da lei. O legislador tem uma ampla margem de
avaliao (discricionariedade) dos perigos que ameaam a
coletividade. Mesmo quando, no momento da atividade
legislativa, parece remota a possibilidade da ocorrncia de
perigos para um bem coletivo, no defeso ao legislador que
tome medidas preventivas tempestivamente, contanto que suas
concepes sobre o possvel desenvolvimento perigoso no caso
de sua omisso, no se choquem de tal sorte com as leis da
cincia econmica ou da experincia prtica, que elas no
possam mais representar uma base racional para as medidas
legislativas [BVerfGE 25, 1 (17); 38, 61 (87)]. Nesse caso, deve-se
partir fundamentalmente de uma avaliao de relaes (dados
da realidade social) possvel ao legislador quando da
elaborao da lei
[BVerfGE 25, 1 (12 s.)].

Nesse segundo nvel, portanto, o controle de constitucionalidade

estende-se questo de se verificar se o legislador levantou e considerou,
diligente e suficientemente, todas as informaes disponveis, e se
realizou prognsticos sobre as consequncias da aplicao da norma.
Enfim, se o legislador valeu-se de sua margem de ao de maneira
sustentvel.
No mbito desse denominado controle de justificabilidade (ou de
sustentabilidade), assumem especial relevo as tcnicas procedimentais
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postas disposio do Tribunal e destinadas verificao dos fatos e

prognoses legislativos, como a admisso de amicus curiae e a realizao de
audincias pblicas, previstas em nosso ordenamento jurdico pela Lei
9.868/99.
Em verdade, como venho afirmando em estudos doutrinrios sobre
o tema, no controle de normas, no se procede apenas a um simples
contraste entre a disposio do direito ordinrio e os princpios
constitucionais. Ao revs, tambm aqui fica evidente que se aprecia a
relao entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do
parmetro constitucional. Em outros termos, a aferio dos chamados
fatos legislativos constitui parte essencial do controle de
constitucionalidade, de modo que a verificao desses fatos relaciona-se
ntima e indissociavelmente com a prpria competncia do Tribunal.
No mbito do controle de constitucionalidade em matria penal,
deve o Tribunal, portanto, na maior medida possvel, inteirar-se dos
diagnsticos e prognsticos realizados pelo legislador na concepo de
determinada poltica criminal, pois do conhecimento dos dados que
serviram de pressuposto da atividade legislativa que possvel
averiguar se o rgo legislativo utilizou-se de sua margem de ao de
maneira justificada.
No terceiro nvel, o controle material de intensidade aplica-se s
intervenes legislativas que, a exemplo das leis penais, por afetarem
intensamente bens jurdicos de extraordinria importncia, como a
liberdade individual, devem ser submetidas a um controle mais rgido
por parte do Tribunal.
Assim, quando estiver evidente a grave afetao de bens jurdicos
fundamentais de suma relevncia, poder o Tribunal desconsiderar as
avaliaes e valoraes fticas realizadas pelo legislador para, ento,
fiscalizar se a interveno no direito fundamental em causa est
devidamente justificada por razes de extraordinria importncia.
Esse terceiro nvel de controle foi explicitado pela Corte
Constitucional alem na clebre deciso Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377,
1958), em que se discutiu o mbito de proteo do direito fundamental

RE 635659 / SP
liberdade de profisso. O Tribunal assim fixou seu entendimento:

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or

As limitaes ao poder regulamentar, que so derivadas

da observncia do direito fundamental, so mandamentos
constitucionais materiais que so endereados, em primeira
linha, ao prprio legislador. Sua observncia deve ser,
entretanto, fiscalizada pelo Tribunal Constitucional Federal. Se
uma restrio da livre escolha profissional estiver no ltimo
degrau (dos pressupostos objetivos de sua admisso), o
Tribunal Constitucional Federal deve primeiro examinar se um
bem jurdico coletivo prevalecente est ameaado e se a
regulamentao legislativa pode mesmo servir defesa contra
esse perigo. Ele deve, alm disso, tambm examinar se
justamente a interveno perpetrada inevitavelmente
ordenada para a proteo do referido bem; em outras palavras,
se o legislador no poderia ter efetivado a proteo com
regulamentaes de um degrau anterior.

Em

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A Corte reconheceu, nesse caso, a difcil legitimao de um controle

de constitucionalidade a esse nvel, visto que isso demandaria um amplo
conhecimento de todas as relaes sociais a serem ordenadas, como,
tambm, de todas as possibilidades da legislao.
com base nessa concepo que pretendem, por vezes, limitar a
competncia da Corte Constitucional, sob o argumento de que o Tribunal,
por causa da utilizao de uma ampla competncia de exame, interferiria
na esfera do legislador e, com isso, se chocaria contra o princpio da
diviso de poderes.
Sobre o ponto, a Corte assim se manifestou:
Ao Tribunal foi atribuda a proteo dos direitos
fundamentais em face do legislador. Quando da interpretao
de um direito fundamental resultarem limites ao legislador, o
tribunal deve poder fiscalizar a observncia deles por parte
dele, legislador. Ele no pode subtrair-se esta tarefa se no
quiser, na prtica, desvalorizar em grande parte os direitos

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fundamentais e acabar com a sua funo atribuda pela

Grundgesetz.
A exigncia frequentemente feita nesse contexto segundo
o qual o legislador deveria, entre vrios meios igualmente
adequados, livremente decidir, no resolveria o problema ora
em pauta. (...). Nesse caso, o legislador encontra-se, entretanto,
dentro de determinados limites, livre para a escolha entre
vrias medidas legislativas igualmente adequadas, vez que elas
todas atingem o mesmo direito fundamental em seu contedo
nico e no diferenciado. No obstante, em se tratando de um
direito fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais
fracas de proteo da liberdade, torna-se necessrio que a
jurisdio constitucional verifique se os pressupostos para uma
regulamentao esto presentes no degrau onde a liberdade
protegida ao mximo. Em outras palavras, necessrio se faz que
se possa avaliar se medidas legislativas no degrau inferior no
teriam sido suficientes, ou seja, se deste modo a interveno
perpetrada fosse inexoravelmente obrigatria. Se se quisesse
deixar ao legislador tambm a escolha entre os meios
igualmente adequados, que correspondessem a degraus
diferentes uns dos outros, isso acarretaria que justamente
intervenes que limitem ao mximo o direito fundamental
seriam, em razo de seu efeito muito eficaz para o alcance da
meta almejada, as mais frequentemente escolhidas e seriam
aceitas sem exame. Uma proteo efetiva da rea de liberdade,
que o Art. 12 I GG pretende proteger com mais nfase, no
seria, destarte, mais garantida.

Nesse terceiro nvel, o Tribunal examina, portanto, se a medida

legislativa interventiva em dado direito fundamental necessariamente
obrigatria, do ponto de vista da Constituio, para a proteo de outros
bens jurdicos igualmente relevantes.
O controle, aqui, h de ser mais rgido, pois o Tribunal adentra o
prprio exame da ponderao realizada pelo legislador. Um juzo
definitivo sobre a proporcionalidade da medida h de resultar, dessa
forma, do possvel equilbrio entre o significado da interveno e os
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objetivos perseguidos (proporcionalidade em sentido estrito).
2. Consideraes sobre os crimes de perigo abstrato

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A partir da perspectiva aqui delineada, e tendo em conta que o

principal argumento em favor da criminalizao de condutas
relacionadas ao consumo pessoal de drogas assenta-se no dano em
potencial que essas condutas irradiam na sociedade, colocando em risco a
sade e a segurana pblicas, importante que se considerem algumas
nuances dos denominados crimes de perigo abstrato.
Apesar da existncia de ampla controvrsia doutrinria, os crimes de
perigo abstrato podem ser identificados como aqueles em que no se
exige nem a efetiva leso ao bem jurdico protegido pela norma, nem a
configurao do perigo em concreto a esse bem jurdico.
Nessa espcie de delito, o legislador penal no toma como
pressuposto da criminalizao a leso ou o perigo de leso concreta a
determinado bem jurdico. Baseado em dados empricos, seleciona
grupos ou classes de condutas que geralmente trazem consigo o
indesejado perigo a algum bem jurdico fundamental.
Assim, os tipos de perigo abstrato descrevem aes que, segundo a
experincia, produzem efetiva leso ou perigo de leso a um bem jurdico
digno de proteo penal, ainda que concretamente essa leso ou esse
perigo de leso no venham a ocorrer.
O legislador formula, dessa forma, uma presuno absoluta a
respeito da periculosidade de determinada conduta em relao ao bem
jurdico que pretende proteger. O perigo, nesse sentido, no concreto,
mas apenas abstrato. No necessrio, portanto, que, no caso concreto, a
leso ou o perigo de leso venham a se efetivar. O delito estar
consumado com a mera conduta descrita na lei penal.
Cabe observar que a definio de crimes de perigo abstrato no
representa, por si s, comportamento inconstitucional por parte do
legislador penal. A tipificao de condutas que geram perigo em abstrato
acaba se mostrando, muitas vezes, como alternativa mais eficaz para a

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proteo de bens de carter difuso ou coletivo, como, por exemplo, o

meio ambiente, a sade pblica, entre outros, o que permite ao legislador
optar por um direito penal nitidamente preventivo.
Portanto, pode o legislador, dentro de suas margens de avaliao e
de deciso, definir as medidas mais adequadas e necessrias efetiva
proteo de bens jurdicos dessa natureza.
Por outro lado, no difcil entender as caractersticas e os contornos
da delicada relao entre os delitos de perigo abstrato e os princpios da
lesividade ou ofensividade, os quais, por sua vez, esto intrinsecamente
relacionados com o princpio da proporcionalidade. A atividade
legislativa de produo de tipos de perigo abstrato deve, por isso, ser
objeto de rgida fiscalizao a respeito de sua constitucionalidade.
Nesse sentido, relembro, aqui, dois precedentes desta Suprema
Corte em que condutas tipificadas como crimes de perigo abstrato foram
valoradas sob o enfoque do princpio da proporcionalidade.
No RE 583.523, com repercusso geral, de minha relatoria (j.
13.10.2013, Tribunal Pleno), em que declarada, por unanimidade, a
inconstitucionalidade da criminalizao da posse no justificada de
instrumento de emprego usual na prtica de furto (artigo 25, do DecretoLei n. 3.688/1941), ressaltei em meu voto que a norma no se mostrava
adequada, porque no protegia de maneira tima o direito fundamental
ao patrimnio e incolumidade pblica, na medida em que se restringia,
de forma discriminatria, s pessoas descritas no tipo (vadio ou mendigo,
ou reincidente em crime de furto ou roubo, ou sujeito liberdade
vigiada).
Tambm assentei que a criminalizao da conduta no se mostrava
necessria, porque poderia ser suprida por medidas alternativas que
favorecessem, ainda mais, a proteo aos bens jurdicos que se pretendeu
resguardar. Por fim, acentuei que a contraveno penal em questo
violava o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, visto que
a punio de uma conduta apenas quando realizada por pessoas
determinadas, segundo critrios discriminatrios, mostrava-se inferior ao
grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.

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Na ADI 3112/DF, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (j.

2.5.2007, Tribunal Pleno), na qual se alegou a inconstitucionalidade de
diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2013),
restou assentado, aps juzo de ponderao com base no princpio da
proporcionalidade, que a proibio de fiana para os delitos de "porte
ilegal de arma de fogo de uso permitido" e de "disparo de arma de fogo"
mostrava-se desarrazoada, por se tratar de crimes de mera conduta, que
no se equiparam aos crimes que acarretam leso ou ameaa de leso
vida ou propriedade.
Por outro lado, entendeu a Corte que a identificao das armas e
munies, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes
e adquirentes, cuidava-se de medida que no se mostrava irrazovel.
Nos dois precedentes, diante das circunstncias especficas do caso
concreto trazido a julgamento, coube Corte aferir o grau potencial de
leso aos bens jurdicos que se buscou tutelar por meio do direito penal.
Estou certo de que essas devem ser as premissas para a construo
de um modelo rgido de controle de constitucionalidade de leis em
matria penal, fundado no princpio da proporcionalidade.
Antes, contudo, de adentrar o exame da norma impugnada, cabem,
aqui, algumas consideraes acerca do diversificado leque de polticas
regulatrias em relao posse de drogas para uso pessoal.

Em

3. Posse de drogas para consumo pessoal: polticas regulatrias

A criminalizao do porte de drogas para uso pessoal tem sido

objeto de acirradas discusses, caracterizadas por uma exacerbada
polarizao entre proibio e legalizao. Desvia-se, com isso, de questes
essenciais ao debate. Por essa razo, mostra-se pertinente que se
clarifiquem alguns conceitos para uma melhor compreenso das diversas
prticas regulatrias em relao ao tema.
Em primeiro lugar, entende-se por proibio o estabelecimento de
sanes criminais em relao produo, distribuio e posse de certas
drogas para fins no medicinais ou cientficos. esse o termo utilizado

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pelo regime internacional de controle de drogas, fundado nas

Convenes capitaneadas pela ONU, assim como pelas legislaes
domsticas. Quando falamos em proibio, estamos nos referindo,
portanto, a polticas de drogas essencialmente estruturadas por meio de
normas penais.
Em posio menos rgida na escala das polticas adotadas,
convencionou-se denominar de despenalizao a excluso de pena
privativa de liberdade em relao a condutas de posse para uso pessoal,
bem como em relao a outras condutas de menor potencial ofensivo,
sem afast-las, portanto, do campo da criminalizao. esse o modelo
adotado pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, objeto deste recurso.
Encontramos, mais adiante, na escala de opes regulatrias, a
denominada descriminalizao, termo comumente utilizado para
descrever a excluso de sanes criminais em relao posse de drogas
para uso pessoal. Sob essa acepo, embora a conduta passe a no ser
mais considerada crime, no quer dizer que tenha havido liberao ou
legalizao irrestrita da posse para uso pessoal, permanecendo a conduta,
em determinadas circunstncias, censurada por meio de medidas de
natureza administrativa.
Subjacente ao processo de descriminalizao, vem se multiplicando,
em muitos pases, com o apoio da ONU, a adoo de programas e de
prticas que visam mitigar as consequncias sociais negativas decorrentes
do consumo de drogas psicoativas, legais ou ilegais. A essa prtica tem se
atribudo a denominao de polticas de reduo de danos e de
preveno de riscos.
Quando se cogita, portanto, do deslocamento da poltica de drogas
do campo penal para o da sade pblica, est se tratando, em ltima
anlise, da conjugao de processos de descriminalizao com polticas
de reduo e de preveno de danos, e no de legalizao pura e simples
de determinadas drogas, na linha dos atuais movimentos de legalizao
da maconha e de leis recentemente editadas no Uruguai e em alguns
Estados americanos.
Feitas essas consideraes, passemos anlise da norma impugnada

15

RE 635659 / SP
luz do princpio da proporcionalidade, mediante exame de sua
adequao e necessidade.
4. Adequao da norma impugnada: controle de evidncia e de
justificabilidade

or

4.1. Controle de evidncia

Conforme j observamos, na aferio de constitucionalidade de

norma restritiva de direitos fundamentais, cabe examinar, inicialmente, se
as medidas adotadas pelo legislador mostram-se idneas efetiva
proteo do bem jurdico fundamental (controle de evidncia) e se a
deciso legislativa foi tomada aps apreciao objetiva e justificvel das
fontes de conhecimento ento disponveis (controle de justificabilidade).

Em

el

ab

O art. 28 da Lei 11.343/2006 est inserido no Ttulo III do referido

diploma legal, sob o qual se encontram agrupadas as disposies
atinentes s atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas.
Por outro lado, as condutas descritas no art. 28 foram tambm
definidas como crime no art. 33 da referida Lei, no rol das condutas
relativas ao trfico. O art. 33, por sua vez, est inserido no Ttulo IV do
texto legal, no conjunto das disposies alusivas produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas.
O trao distintivo entre os dois dispositivos, no que diz respeito aos
elementos de tipificao das condutas incriminadas, reside na expresso
para uso pessoal, contida na redao do art. 28, caput. Objetivou o
legislador, como se percebe, conferir tratamento penal diferenciado a
usurios e traficantes, abolindo, em relao queles, a pena privativa de
liberdade prevista no diploma legal revogado (Lei 6.368/76, art. 16).
Todavia, deflui da prpria poltica de drogas adotada que a
criminalizao do porte para uso pessoal no condiz com a realizao dos
fins almejados no que diz respeito a usurios e dependentes, voltados
ateno sade e reinsero social, circunstncia a denotar clara

16

RE 635659 / SP
incongruncia em todo o sistema.

Os objetivos do sistema nacional de polticas sobre drogas

(SISNAD), em relao a usurios e dependentes, esto assim estruturados
na Lei 11.383/2006:

Em

el

ab

or

Art. 18. Constituem atividades de preveno do uso

indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas
para a reduo dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a
promoo e o fortalecimento dos fatores de proteo.
Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de
drogas devem observar os seguintes princpios e diretrizes:
II - a adoo de conceitos objetivos e de fundamentao
cientfica como forma de orientar as aes dos servios pblicos
comunitrios e privados e de evitar preconceitos e
estigmatizao das pessoas e dos servios que as atendam;
III - o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade
individual em relao ao uso indevido de drogas;
V - a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e
adequadas s especificidades socioculturais das diversas
populaes, bem como das diferentes drogas utilizadas;
Art. 20. Constituem atividades de ateno ao usurio e
dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta
Lei, aquelas que visem melhoria da qualidade de vida e
reduo dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.
Art. 21. Constituem atividades de reinsero social do
usurio ou do dependente de drogas e respectivos familiares,
para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integrao
ou reintegrao em redes sociais.
Art. 22. As atividades de ateno e as de reinsero social
do usurio e do dependente de drogas e respectivos familiares
devem observar os seguintes princpios e diretrizes:
I - respeito ao usurio e ao dependente de drogas,
independentemente de quaisquer condies, observados os
direitos fundamentais da pessoa humana, os princpios e
diretrizes do Sistema nico de Sade e da Poltica Nacional de

17

RE 635659 / SP

el

ab

or

Assistncia Social;
II - a adoo de estratgias diferenciadas de ateno e
reinsero social do usurio e do dependente de drogas e
respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades
socioculturais;
III - definio de projeto teraputico individualizado,
orientado para a incluso social e para a reduo de riscos e de
danos sociais e sade;
IV - ateno ao usurio ou dependente de drogas e aos
respectivos familiares, sempre que possvel, de forma
multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;
V - observncia das orientaes e normas emanadas do
Conad;
VI - o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle
social de polticas setoriais especficas.
Art. 23. As redes dos servios de sade da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municpios
desenvolvero
programas de ateno ao usurio e ao dependente de drogas,
respeitadas as diretrizes do Ministrio da Sade e os princpios
explicitados no
art. 22 desta Lei, obrigatria a previso
oramentria adequada.

Em

Na prtica, porm, apesar do abrandamento das consequncias

penais da posse de drogas para consumo pessoal, a mera previso da
conduta como infrao de natureza penal tem resultado em crescente
estigmatizao, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente
definidos no sistema nacional de polticas sobre drogas em relao a
usurios e dependentes, em sintonia com polticas de reduo de danos e
de preveno de riscos j bastante difundidas no plano internacional.
Esse quadro decorre, sobretudo, da seguinte antinomia: a Lei
11.343/2006 conferiu tratamento distinto aos diferentes graus de
envolvimento na cadeia do trfico (art. 33, 4), mas no foi objetiva em
relao distino entre usurio e traficante. Na maioria dos casos, todos
acabam classificados simplesmente como traficantes.
Cabe citar, sobre esse aspecto, denso estudo sobre a recorrente
18

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

situao de pessoas presas em flagrante na posse de drogas (Trfico e

Constituio: um estudo sobre a atuao da justia criminal do Rio de
Janeiro e de Braslia no crime de trfico de drogas. Revista Jurdica,
Braslia, v. 11, n. 94, 1-29, jun/set 2009, publicao quadrimestral da
Presidncia da Repblica).
Segundo a pesquisa, na qual foram examinadas 730 sentenas
condenatrias pelo crime de trfico de entorpecentes no perodo de
outubro de 2006 a maio de 2008, por volta de 80% das condenaes
decorreram de prises em flagrante, na maioria das vezes realizadas pela
polcia em abordagem de suspeitos na rua (82% dos casos), geralmente
sozinhos (cerca de 60%) e com pequena quantidade de droga (inferiores a
100g).
Outro dado interessante que, em apenas 1,8% dos casos da
amostra, houve meno ao envolvimento do acusado com organizaes
criminosas.
A pesquisa constatou, tambm, uma considervel presena de jovens
e adolescentes nas ocorrncias. A maioria dos apreendidos (75,6%)
composta por jovens na faixa etria entre 18 e 29 anos.
Verificou-se, ainda, que 62,1% das pessoas presas responderam que
exerciam alguma atividade remunerada formal ou informal. Revela a
pesquisa, tambm, que 57% das pessoas no tinham nenhum registro em
sua folha de antecedentes.
O padro de abordagem quase sempre o mesmo: atitude suspeita,
busca pessoal, pequena quantidade de droga e alguma quantia em
dinheiro. Da pra frente, o sistema repressivo passa a funcionar de acordo
com o que o policial relatar no auto de flagrante, j que a sua palavra ser,
na maioria das vezes, a nica prova contra o acusado.
No se est aqui a afirmar que a palavra de policiais no merea
crdito. O que se critica deixar exclusivamente com a autoridade
policial, diante da ausncia de critrios objetivos de distino entre
usurio e traficante, a definio de quem ser levado ao sistema de Justia
como traficante, dependendo dos elementos que o policial levar em

19

RE 635659 / SP
considerao na abordagem de cada suspeito.
Nesse sentido, merecem destaque as seguintes concluses da
referida pesquisa:

ab

or

Conforme confirmado na anlise qualitativa de

sentenas, os policiais so os responsveis pela montagem das
provas a serem apresentadas nos processos, e quase nunca so
questionados em juzo. So eles as nicas testemunhas dos fatos
delituosos arroladas na denncia. Por outro lado, os juzes, de
forma quase idntica, citam julgados para fundamentar a
sentena no sentido de prevalecer a palavra do policial para
embasar a condenao do acusado. O baixo nmero de
absolvies em primeira instncia tambm comprova essa tese.
(...) Sob esse aspecto [seletividade do sistema penal], o formato
da lei penal parece contribuir para tal ocorrncia, quando
estabelece tipos abertos e penas desproporcionais, pois concede
amplos poderes ao policial, tanto para optar entre a tipificao
do uso e do trfico, como ao no diferenciar entre as diversas
categorias de comerciantes de drogas.

Em

el

Em estudo mais recente, realizado com base em 667 autos de priso

em flagrante na cidade de So Paulo, os resultados obtidos so bastante
similares ((JESUS, Maria Gorete Marques, OI, Amanda Hidelbrand e
ROCHA, Thiago Thadeu da, Priso Provisria e Lei de Drogas: um estudo
sobre os flagrantes de trfico de drogas na cidade de So Paulo, Ncleo de
Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo, 2011).
Notou-se, na pesquisas, um certo padro nos flagrantes por trfico
de drogas. Na sua maioria, os flagrantes so realizados pela Polcia
Militar, em via pblica e em patrulhamento de rotina. Revela a pesquisa,
tambm, que se prende, no geral, apenas uma pessoa por ocorrncia e a
prova se limita, de regra, ao testemunho da autoridade policial que
efetuou a priso.
Observou-se, ainda, que a mdia de apreenso foi de 66,5 gramas de
droga. Constatou-se, ademais, que os autuados representam uma parcela
especfica da populao: jovens entre 18 e 29 anos, pardos e negros, com
20

RE 635659 / SP
escolaridade at o primeiro grau completo e sem antecedentes criminais.
Alm disso, respondem ao processo com privao da liberdade. Ao final,
alertam os pesquisadores que, verbis:

or

Apesar de a nova lei no dispor sobre o modo de atuao

das polcias no combate ao trfico de drogas, a questo que se
coloca diz respeito eficincia, eficcia, aos custos e s
consequncias desse modelo posto em prtica. Esta estratgia
de combate, expressa de forma ambgua no sentimento
colocado por grande parte dos profissionais entrevistados
enxugar gelo, mas necessria -, alm de ter se mostrado
ineficiente, pois aps apreendidos, os jovens so logo substitudos
por um exrcito de reserva, produz apenas o aumento da massa
carcerria, aprofundando a crise do j fracassado sistema
carcerrio.

Em

el

ab

Nesse contexto, inevitvel a concluso de que a incongruncia

entre a criminalizao de condutas circunscritas ao consumo pessoal de
drogas e os objetivos expressamente estabelecidos pelo legislador em
relao a usurios e dependentes, potencializada pela ausncia de
critrio objetivo de distino entre usurio e traficante, evidencia a clara
inadequao da norma impugnada e, portanto, manifesta violao, sob
esse aspecto, ao princpio da proporcionalidade.
4.2. Controle de justificabilidade

Em relao justificabilidade da medida adotada pelo legislador,

cabe observar, inicialmente, que no existem estudos suficientes ou
incontroversos que revelem ser a represso ao consumo o instrumento
mais eficiente para o combate ao trfico de drogas. Pelo contrrio, apesar
da denominada guerra s drogas, notrio o aumento do trfico nas
ltimas dcadas.
Por outro lado, em levantamento realizado em 2012 em cerca de 20
pases que adotaram, nas ltimas duas dcadas, modelos menos rgido no
21

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

diz respeito posse de drogas para uso pessoal, por meio de

despenalizao ou de descriminalizao, constatou-se que em nenhum
deles houve grandes alteraes na proporo da populao que faz uso
regular de drogas. A comparao entre pases pesquisados demonstra
que a criminalizao do consumo tem muito pouco impacto na deciso de
consumir drogas (ROSMARIN, A. & EASTWOOD, N, A quiet revolution:
drug decriminalization polices in practice across the globe. Release Drugs:
London, 2012).
No mesmo sentido, estudos publicados pelo Centro Europeu de
Monitoramento de Drogas e Dependncia (EMCDD), tem revelado que a
prevalncia do consumo de drogas decorre de um conjunto muito mais
amplo de fatores entre os quais a criminalizao tem pouca influncia
(EMCCDA, Anual Report on the state of the drugs prolem in Europe, 2011).
Ainda que se tratem de estudos relativamente recentes, no difcil
constatar que os dados disponveis poca da edio da norma no
indicavam, com razovel margem de segurana, a sustentabilidade da
incriminao, conforme se observa das justificativas agregadas ao Projeto
de Lei 7.134/02, transformado na atual Lei de Drogas (Comisso de
Constituio e Justia e de Redao, Parecer do Relator, Deputado Paulo
Pimenta):
Em anlise de mrito, cumpre fazer uma breve
abordagem sobre a questo das drogas no pas.
A demanda e a oferta de drogas, no Brasil, so
consideradas questes de Estado, em razo de seus impactos
negativos nas instituies nacionais e nas relaes sociais em
suas diversas modalidades. Afetam, dentre outros, a sade, a
segurana, o trabalho, a previdncia social, o bem-estar
individual, a famlia e, at mesmo, alguns aspectos da soberania
nacional.
Dados do I Levantamento Domiciliar sobre o Uso de
Drogas Psicotrpicas no Brasil, que envolveu as 107 maiores
cidades do pas, realizado, em 2001, pelo Centro Brasileiro de
Informaes sobre Drogas da Universidade Federal de So
Paulo, apontaram que 19,4% da populao pesquisada j fez

22

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

uso na vida de drogas (...) O uso na vida da maconha aparece

em primeiro lugar entre as drogas ilcitas com 6,9% dos
entrevistados (....) Entre os medicamentos usados sem receita
mdica, os benzodiazepnicos (ansiolticos) tiveram uso na vida
de 3,3%.
O crescimento significativo do consumo de drogas no
Brasil vem sendo observado, quando se comparam
levantamentos nacionais de diferentes perodos feitos entre
estudantes brasileiros do ensino fundamental e mdio. De 1987
a 1997, o uso na vida de maconha passou de 2,8 para 7,6%, o de
cocana subiu de 0,5% para 2% e o de anfetamnicos de 2,8% a
4,4%. No propriamente crescimentos explosivos, mas
marcantes.
O nmero de ocorrncias de delitos envolvendo drogas
tambm tem aumentado. Dados da Secretaria Nacional de
Segurana Pblica registram 79.791 ocorrncias no ano de 2001,
81.132 em 2002 e, apenas no primeiro semestre de 2003, 42.569.
A Polcia Federal apreendeu, em 2003, 7,4 toneladas de
cocana e 164 toneladas de maconha, alm de ter efetuado 2.969
prises de traficantes e 61 de consumidores.
O uso indevido de drogas implica, quase sempre, em
contato precoce com o mundo da ilegal idade e da violncia e
deixa, por vezes, um legado de sofrimento e vulnerabilidade
social para o indivduo e sua famlia.
O Brasil vive, hoje, um momento de mudana, com sua
ateno voltada parcela da populao que vive em condies
de excluso social. Nesse contexto, as polticas voltadas para a
maior qualidade de vida do cidado ganham relevncia e
destaque na agenda do Governo e na pauta dos assuntos
defendidos por esta Casa.
Um dos temas de maior premncia a questo do uso
indevido e do trfico ilcito de drogas.
A maior parte dos dispositivos que regulam as
atividades de reduo da demanda e da oferta de drogas no
Brasil datam de 1976 - Lei n 6.368, de 1976 , nada obstante
tenham ocorrido alteraes em seu texto original, introduzidas

23

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

pela Lei n 10.409, de 2002.

A legislao brasileira sobre drogas constitui-se,
portanto, em documento elaborado h mais de vinte e cinco
anos, em uma realidade diversa dos momentos atuais, nos
aspectos polticos, culturais, econmicos e sociais do Pas, em
especial no que se refere garantia de direitos dos cidados
brasileiros.
Nesses quase trinta anos que se passaram, o avano do
conhecimento cientfico, aliado aos novos contornos assumidos
pelo fenmeno da droga, nos cenrios nacional e mundial,
tornaram ultrapassados os conceitos e mtodos utilizados na
abordagem do tema. De uma viso meramente mdico-policial,
o uso indevido e o trfico ilcito de drogas passaram a ser
tratados como questes de alta complexidade, relacionadas
sade pblica, segurana e ao bem-estar social.
O texto da Lei n 6.368, de 1976, guarda anacronismos e
conceitos controversos, quando confrontados com o momento
poltico-social do Pas, em que a sociedade conclamada a
compartilhar, com o Estado, a responsabilidade pelas polticas
sociais e a atuar na plena observncia dos direitos essenciais da
pessoa.
Nesse aspecto, ressalte-se a qualificao similar dada ao
usurio ou dependente de drogas e ao traficante, igualmente
tratados, na Lei 6.368, como criminosos com pena restritiva de
liberdade, desconsiderando-se as motivaes originais de cada
situao. O usurio ou dependente de drogas, antes de se
constituir um contraventor, deve ser visto como uma pessoa
com vulnerabilidades de fundo individual e social, que no
pode ser confundida com a figura do traficante. Merece, para si
e para sua famlia, ateno sade e oportunidades de insero
ou reinsero social.

Como se percebe, no h, na justificativa do Projeto de Lei, nenhuma

referncia a dados tcnicos quanto correlao entre o porte para uso
pessoal e a proteo aos bens jurdicos que se pretendeu tutelar. Pelo
contrrio, o prprio Relatrio, ao reconhecer o usurio como vtima do
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RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

trfico, uma pessoa com vulnerabilidade, merecendo, para si e para a sua

famlia, ateno sade e oportunidade de insero ou reinsero social,
evidencia ntida contrariedade entre meios e fins.
Conforme assinala GUIMARES, ao comentar a tramitao do
Projeto que resultou na atual Lei de Drogas: [...] do tratamento
eminentemente penal do fenmeno do uso que ia inscrito no art. 16 da Lei
6.368/76, passou o legislador para uma soluo ambgua, em que as condutas
conducentes ao uso so tratadas no captulo referido aos crimes, mas em vez de
sujeitarem o autor a sanes penais, levaram-no a medidas de carter educativo
[..](GUIMARES, Isaac Sabb, Lei de Drogas comentada: crimes e regime
processual penal, 6 ed. Curitiba: Juru, 2013, p. 28).
A observao do autor reveste-se de pertinncia quando lembra que
o legislador, em evidente incoerncia em suas escolhas, deu, inclusive, a
impresso de que havia de fato optado por um regime no punitivo de
tratamento da posse para uso pessoal, visto que, na redao original do
Projeto, havia a previso de medidas educativas, denominao que
acabou substituda por penas na redao final da Lei. E talvez por
equvoco, at deixou escapar, no 6 do art. 28, a expresso medida
educativa no lugar de pena.
Diante desse quadro, resta suficientemente claro que a
criminalizao de condutas adstritas ao consumo pessoal de drogas
mostra-se, tambm nesse plano, em manifesta dissonncia com o
princpio da proporcionalidade.

5. Necessidade da norma impugnada: controle material de

intensidade
No plano da necessidade, cabe examinar, conforme j observado, se
a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental mostra-se
necessria, do ponto de vista da Constituio, para a proteo de outros

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RE 635659 / SP

Em

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or

bens jurdicos igualmente relevantes.

Quando se discute a utilizao do Direito Penal como instrumento
de represso posse de drogas para consumo pessoal, questiona-se sobre
a existncia de bem jurdico digno de proteo nesse campo, tendo em
vista tratar-se de conduta que causaria, quando muito, dano apenas ao
usurio e no a terceiros.
Em contraste com esse entendimento, levanta-se a tese de que a
incriminao do porte de droga para uso pessoal se justificaria em funo
da expansibilidade do perigo abstrato sade. Nesse contexto, a proteo
da sade coletiva dependeria da ausncia de mercado para a traficncia.
Em outras palavras, no haveria trfico se no houvesse consumo. Alm
disso, haveria uma relao necessria entre trfico, consumo e outros
delitos, como crimes contra o patrimnio e violncia contra a pessoa.
Temos em jogo, portanto, de um lado, o direito coletivo sade e
segurana pblicas e, de outro lado, o direito intimidade e vida
privada, que se qualificam, no caso da posse de drogas para consumo
pessoal, em direito autodeterminao. Nesse contexto, impe-se que se
examine a necessidade da interveno, o que significa indagar se a
proteo do bem jurdico coletivo no poderia ser efetivada de forma
menos gravosa aos precitados direitos de cunho individual.
Cabe ressaltar que no se cuida, aqui, de ignorar os riscos e
malefcios associados ao uso de drogas, mas em examinar se a restrio
penal mostra-se, neste contexto, inexoravelmente necessria. Para isso,
preciso que se avaliem, a partir de aportes tericos sobre restries a
direitos fundamentais em situaes de aparente conflito, a intensidade da
interveno e os fundamentos que a justificaram (proporcionalidade em
sentido estrito).
O exerccio dos direitos pode dar ensejo, muitas vezes, a uma srie
de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Da a
importncia da noo de mbito ou ncleo de proteo dos direitos
fundamentais. Alguns autores chegam a afirmar que o mbito de
proteo aquela parcela da realidade que o constituinte houve por bem
definir como objeto de proteo especial, aquela frao da vida protegida

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RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

por uma garantia fundamental (PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard,

Direitos Fundamentais, Trad. Antnio Francisco de Sousa e Antnio
Franco, So Paulo: Saraiva, 2011/Srie IDP).
Nesse sentido imperioso que se identifique no s o objeto da
proteo, mas tambm contra que tipo de agresso ou restrio se outorga
essa proteo. Quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito
fundamental, tanto mais se afigura possvel qualificar qualquer ato do
Estado como restrio. Ao revs, quanto mais restrito for o mbito de
proteo, menor possibilidade existe para a configurao de um conflito
entre o Estado e o indivduo.
No raro, a definio do mbito de proteo de certo direito
depende de uma interpretao sistemtica, abrangente de outros direitos
e disposies constitucionais. Muitas vezes, a definio do mbito de
proteo somente h de ser obtida em confronto com eventual restrio a
esse direito. Tudo isso demonstra que a identificao precisa do mbito
de proteo de determinado direito fundamental exige um renovado e
constante esforo hermenutico.
No h dvida de que a ideia de restrio leva, aparentemente,
identificao de duas situaes distintas: o direito e a restrio.
Se direito fundamental e restrio so duas categorias que se deixam
distinguir lgica e juridicamente, ento existe, em tese, um direito no
limitado, que, com a imposio de restries, converte-se num direito
limitado. Essa teoria, chamada de teoria externa, admite que, entre a ideia
de direito e a ideia de restrio, inexiste uma relao necessria. Essa
relao seria estabelecida pela necessidade de compatibilizao concreta
entre os diversos tipos de direitos fundamentais (ALEXY, Robert, Theorie
der Grundrechte, p. 250).
A essa concepo contrape-se a chamada teoria interna, para a qual
no existem os conceitos de direito e de restrio como categorias
autnomas, mas sim a ideia de direito fundamental com determinado
contedo. A ideia de restrio substituda pela de limite. Tal como
ressaltado por ALEXY, eventual dvida sobre o limite do direito no se
confunde com a dvida sobre a amplitude das restries, mas diz respeito

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RE 635659 / SP

Em

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ao prprio contedo do direito (idem, 250).

Cogita-se aqui dos chamados limites dos limites, que balizam a ao
do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que
decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de
proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza,
determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas
(PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard, ob. cit).
Alguns ordenamentos constitucionais consagram expressamente a
proteo do ncleo essencial, como se l no art. 19, II, da Lei Fundamental
alem, que estabelece que em nenhum caso poder ser um direito
fundamental violado em sua essncia.
Essa clusula configura uma tentativa de fornecer resposta ao poder
quase ilimitado do legislador no mbito dos direitos fundamentais, tal
como amplamente reconhecido pela doutrina at o incio do sculo
passado. A proteo dos direitos realizava-se mediante a aplicao do
princpio da legalidade da Administrao e dos postulados da reserva
legal e da supremacia da lei.
Isso significava que os direitos fundamentais submetidos a uma
reserva legal poderiam ter a sua eficcia completamente esvaziada pela
ao legislativa (THOMAS, Richard, Grundrechte und Polizeigewalt, in
TRIEPEL, Heinrich [Org.], Festgabe zur Feier des funfzigsjhrigen Bestehens
des Preussischen Oberverwaltungsgerichts, 1925, p. 183-223, 191 e s.; e
ANSCHUTZ, Gerhard, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11 August
1919, 14. ed., Berlin, 1933, p. 517 e s).
Tentou-se contornar o perigo do esvaziamento dos direitos de
liberdade pela ao do legislador democrtico com a doutrina das
garantias institucionais, segundo a qual determinados direitos concebidos
como instituies jurdicas deveriam ter o mnimo de sua essncia
garantido constitucionalmente.
A falta de mecanismos efetivos de controle de constitucionalidade
das leis somente em 1925 reconheceu o Reichsgericht a possibilidade de
se proceder ao controle de constitucionalidade do direito ordinrio e a
ausncia de instrumentos asseguradores de efetividade dos direitos

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Em

el

ab

or

fundamentais em face dos atos administrativos contribuam ainda mais

para a onipotncia do legislador.
A Lei Fundamental alem declarou expressamente a vinculao do
legislador aos direitos fundamentais (LF, art. 1, III), estabelecendo
diversos graus de interveno legislativa no mbito de proteo desses
direitos. No art. 19, II, consagrou-se, por seu turno, a proteo do ncleo
essencial. Essa disposio, que pode ser considerada uma reao contra
os abusos cometidos pelo nacional-socialismo, atendia tambm aos
reclamos da doutrina constitucional da poca de Weimar, que ansiava por
impor limites ao legislativa no mbito dos direitos fundamentais.
(Von Mangoldt/Franz Klein, Das Bonner Grundgesetz, cit., 2. ed., 1957, art.
19, nota V 4; Ludwig Schneider, Der Schutz des Wesensgehalts von
Grundrechten nach, art. 19, II, GG, Berlin: Duncker & Humblot, 1983, p. 189
e s).
Na mesma linha e por razes assemelhadas, a Constituio
portuguesa e a Constituio espanhola contm dispositivos que limitam a
atuao do legislador na restrio ou conformao dos direitos
fundamentais (cf. Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n. 3, e
Constituio espanhola de 1978, art. 53, n. 1).
H de ressaltar, porm, que, enquanto princpio expressamente
consagrado na Constituio ou enquanto postulado constitucional
imanente, o princpio da proteo do ncleo essencial destina-se a evitar
o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de
restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.
Cabe assinalar que o significado de semelhante clusula e da prpria
ideia de proteo do ncleo essencial no unvoco na doutrina e na
jurisprudncia. No mbito da controvrsia sobre o ncleo essencial,
suscitam-se indagaes expressas em dois modelos bsicos:
1) Os adeptos da chamada teoria absoluta entendem o ncleo
essencial dos direitos fundamentais como unidade substancial autnoma
que, independentemente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de
eventual deciso legislativa. Essa concepo adota uma interpretao

29

RE 635659 / SP

material segundo a qual existe um espao interior livre de qualquer

interveno estatal. Em outras palavras, haveria um espao que seria
suscetvel de limitao por parte do legislador e outro seria insuscetvel
de limitao. Neste caso, alm da exigncia de justificao, imprescindvel
em qualquer hiptese, ter-se-ia um limite do limite para a prpria ao
legislativa, consistente na identificao de um espao insuscetvel de
regulao (HESSE, Grunzuge des Verfassungsrechts, cit., p. 134).

ab

or

2) Por outro lado, os defensores da chamada teoria relativa entendem

que o ncleo essencial h de ser definido para cada caso, tendo em vista o
objetivo perseguido pela norma de carter restritivo. O ncleo essencial
seria aferido mediante a utilizao de um processo de ponderao entre
meios e fins, com base no princpio da proporcionalidade. O ncleo
essencial seria aquele mnimo insuscetvel de restrio ou reduo
(HESSE, ob. cit. p. 134).

Em

el

Tanto a teoria absoluta quanto a teoria relativa pretendem assegurar

maior proteo aos direitos fundamentais, na medida em que buscam
preserv-los contra ao legislativa desarrazoada.
Todavia, todas elas apresentam fragilidades.
verdade que a teoria absoluta, ao acolher uma noo material do
ncleo essencial, insuscetvel de reduo por parte do legislador, pode
converter-se, em muitos casos, numa frmula vazia, dada a dificuldade
ou at mesmo a impossibilidade de se demonstrar ou caracterizar in
abstracto a existncia desse mnimo essencial. certo, outrossim, que a
ideia de uma proteo ao ncleo essencial do direito fundamental, de
difcil identificao, pode ensejar o sacrifcio do objeto que se pretende
proteger. No preciso dizer tambm que a ideia de ncleo essencial
sugere a existncia clara de elementos centrais ou essenciais e elementos
acidentais, o que no deixa de conduzir a significativos embaraos
tericos e prticos.
Por seu turno, a opo pela teoria relativa pode conferir uma
flexibilidade exagerada ao estatuto dos direitos fundamentais, o que

30

RE 635659 / SP

acaba por descaracteriz-los como princpios centrais do sistema

constitucional.
Por essa razo, prope HESSE uma frmula conciliadora, que
reconhece, no princpio da proporcionalidade, uma proteo contra as
limitaes arbitrrias ou desarrazoadas (teoria relativa), mas tambm
contra a leso ao ncleo essencial dos direitos fundamentais. que,
observa HESSE, a proporcionalidade no h de ser interpretada em
sentido meramente de adequao da medida limitadora ao fim
perseguido, devendo tambm cuidar da harmonizao dessa finalidade
com o direito afetado pela medida (HESSE, op. cit., p. 149).

Em

el

ab

or

A ordem constitucional brasileira no contemplou qualquer

disciplina direta e expressa sobre a proteo do ncleo essencial de
direitos fundamentais. inequvoco, porm, que o texto constitucional
veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os
direitos e garantias individuais (CF, art. 60, 4, IV). Tal clusula refora a
ideia de um limite do limite tambm para o legislador ordinrio.
Embora omissa no texto constitucional brasileiro, a ideia de um
ncleo essencial decorre do prprio modelo utilizado pelo constituinte. A
no admisso de um limite ao afazer legislativo tornaria incua qualquer
proteo fundamental.
Compreendidos os contornos do mbito de proteo dos direitos
fundamentais contra intervenes arbitrrias, cabe examinar as possveis
solues quando se trata de interveno em direitos individuais em nome
da proteo a direitos de feio coletiva.
A doutrina cogita de coliso de direitos em sentido estrito ou em
sentido amplo. As colises em sentido estrito referem-se apenas queles
conflitos entre direitos fundamentais. As colises em sentido amplo, por
outro lado, envolvem os direitos fundamentais e outros valores que
tenham por escopo a proteo de interesses da comunidade ou direitos
fundamentais individuais e direitos fundamentais coletivos e difusos.
Assim, comum a coliso entre o direito de propriedade e interesses
coletivos associados, por exemplo, a utilizao da gua ou a defesa de um
31

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

meio ambiente equilibrado. Da mesma forma, no raro surgem conflitos

entre as liberdades individuais e a segurana interna como valor
constitucional, ou, como na hiptese dos autos, conflitos entre liberdade
individual e sade pblica.
Questo embaraosa refere-se ao direito ou bem que h de
prevalecer no caso de coliso autntica. possvel que uma das frmulas
alvitradas para a soluo de eventual conflito passe pela tentativa de
estabelecimento de uma hierarquia entre direitos fundamentais. Embora
no se possa negar que a unidade da Constituio no repugna a
identificao de normas de diferentes pesos numa determinada ordem
constitucional, certo que a fixao de rigorosa hierarquia entre
diferentes direitos acabaria por desnatur-los por completo,
desfigurando, tambm, a Constituio como complexo normativo
unitrio e harmnico.
A Corte Constitucional alem reconheceu, expressamente, que,
tendo em vista a unidade da Constituio e a defesa da ordem global de valores
por ela pretendida, a coliso entre direitos individuais de terceiros e outros
valores jurdicos de hierarquia constitucional pode legitimar, em casos
excepcionais, a imposio de limitaes a direitos individuais no submetidos
explicitamente a restrio legal expressa (BVerfGE, 28, 243, 261).
Ressalte-se, porm, que a soluo no se limita a proceder a uma
simplificada ponderao entre princpios conflitantes, atribuindo
precedncia ao de maior hierarquia ou significado. At porque, como
observado, dificilmente se logra estabelecer uma hierarquia precisa entre
os diversos direitos fundamentais constitucionalmente contemplados.
Ao revs, no juzo de ponderao indispensvel entre os valores em
conflito, h de se contemplar as circunstncias peculiares de cada caso.
Disso resulta que a soluo desses conflitos h de se fazer mediante a
utilizao do recurso concordncia prtica, de modo que cada um dos
valores jurdicos em conflito ganhe realidade.
5.1. Posse de drogas para consumo prprio: sade e segurana pblicas

32

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

Na valorao da importncia de determinado interesse coletivo

como justificativa de tutela penal h de se exigir a demonstrao do
dano potencial associado conduta objeto de incriminao. Em outras
palavras, h que se verificar em que medida os riscos a que sujeitos os
interesses coletivos podem justificar a converso destes em objeto de
proteo pelo direito penal.
Conforme observa PUIG, o Estado Social no pode desconhecer, [na
definio de crimes de perigo abstrato], a significao que, por si mesma,
implica a extenso social de um determinado interesse e tampouco h de
prescindir da exigncia de um mnimo de repercusso do interesse
coletivo em relao a cada indivduo.
Acredita o autor ser essa a via adequada se se pretende evitar a
hipertrofia do direito penal (PUIG, Santiago Mir, Concepto de Bien
Jurdico-Penal como Limite del Ius Puniedi, Estudos de Direito Penal,
Processual e Criminologia em Homenagem ao Prof. Dr. Kurt Maldlener,
coordenadores Adhemar Ferreira Maciel et alli. Braslia: Conselho da
Justia Federal, Centro de Estudos Judicirio, 2014).
E exemplifica justamente com o direito sade pblica. No cabe
negar, afirma o autor, que a sade pblica um interesse coletivo que
afeta cada indivduo, mas h que se exigir um determinado grau de
lesividade individual para que se possa justificar a interveno do direito
penal. At agora no se tem afirmado, por exemplo, que o lcool e o
tabaco afetam suficientemente a sade pblica a ponto de legitimar a
criminalizao de sua venda e consumo.
Em relao ao tabaco, observa que a proteo da ordem pblica
coletiva tem sido alcanada com o incremento da proibio de seu
consumo em lugares pblicos, porm por meio de medidas
administrativas.
O mesmo raciocnio, ainda segundo PUIG, aplica-se em relao s
drogas. Sustenta ser preciso diferenar as drogas quanto a seus distintos
efeitos em relao a cada indivduo. Alm disso, h que se ter em conta
que a lesividade individual vem, neste caso, acompanhada do
consentimento da vtima.

33

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

Lembra, ainda, que temos, no exemplo da sade pblica, a

advertncia de que no basta constatar a importncia abstrata do bem,
mas tambm se exige que reste demonstrada a concreta afetao do
referido bem. No basta, assim, que a sade seja, em abstrato, um bem
social fundamental para que merea proteo penal.
Aduz, por fim, um perigo que encerra a concepo abstrata dos bens
jurdicos como merecedores de tutela penal: classificam-se os bens pela
classe genrica de interesses, sem ateno aos diferentes graus de
implicao. Incluem-se, assim, no bem jurdico sade, por exemplo,
desde as mais relevantes at as mais insignificantes manifestaes
quantitativas. A simples aluso a gneros to amplos, pouco serve, dessa
forma, delimitao daquilo passvel de proteo por medidas de
natureza penal.
Nessa mesma linha, merecem citao as candentes observaes de
HASSEMER sobre a hipertrofia do direito penal. Discorrendo sobre o
Direito Ambiental, com referncias a outros direitos de natureza difusa e
coletiva em que se verifica o mesmo fenmeno, afirma o autor com
inegvel acerto (HASSEMER, Winfried, Direito Penal Libertrio, trad.
Regina Greve. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 226-227), verbis:
A tarefa da proteo penal ecolgica (garantia efetiva e
preservao da sade humana e da vida humana em face de
novos e massivos prejuzos do meio ambiente natural) por parte
do nosso Direito Penal Ambiental est mais para o fracasso do
que para a realizao. Esse direito penal carrega a caracterstica
da legislao simblica: O ganho que dela se pode esperar
menor do que a proteo real dos bens jurdicos (os deficits da
execuo no so patentes apenas, a partir de hoje, para os
peritos e responsveis), mas, sim, de muito mais a
demonstrao das prestezas executiva e legislativa e da
capacidade de ao. Isso bom para a aceitao poltica, mas
ruim para a proteo do meio ambiente. Alteraes penais
simblicas so impressionantes e possuem custos oportunos.
Elas desoneram a poltica ambiental da presso de buscar e
aplicar medidas efetivas, mas caras e decisivas para a

34

RE 635659 / SP

universalidade destinadas garantia e manuteno dos bens

jurdicos ameaados. Quem toma o direito penal no como
ultima ratio, mas como prima ratio ou, at mesmo, como sola
ratio, da poltica interna, torna as coisas muito mais fceis e
desiste, antecipadamente, das busca por medidas de ajuda de
natureza mais prxima dos problemas.

el

ab

or

Acrescenta, ainda, que no considera o Direito Ambiental como uma

estratgia especfica de uma rea, mas como um caso exemplar da poltica
criminal moderna, que tambm pode ser observada em outras reas,
como Economia, Entorpecentes e Proteo de Dados.
As ponderaes dos autores citados ajustam-se como uma luva ao
caso em anlise. Afigura-se claro, at aqui, que tanto o conceito de sade
pblica, como, pelas mesmas razoes, a noo de segurana pblica,
apresentam-se despidos de suficiente valorao dos riscos a que sujeitos
em decorrncia de condutas circunscritas a posse de drogas para uso
exclusivamente pessoal.
Diante desse quadro, cabe examinar o grau de interferncia nos
direitos individuais afetados, de forma a aferir, luz de alternativas
criminalizao, a necessidade da interveno.
5.2 Livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminao

Em

A criminalizao da posse de drogas para consumo pessoal afeta o

direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas
manifestaes.
Algumas declaraes de direito preveem o direito ao
desenvolvimento da personalidade de forma expressa. Por exemplo, a Lei
Fundamental alem, em seu artigo 2, I.
O direito de personalidade em geral, previsto no referido
dispositivo, no est limitado a determinados domnios da vida. Tal como
acontece com a dignidade da pessoa humana, protege menos o particular
em sua atuao do que, pelo contrrio, na sua qualidade de sujeito.
Aplica-se, dessa forma, no a diferentes domnios da vida, mas a
35

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

diferentes modos de desenvolvimento do sujeito, como o direito

autodeterminao, autopreservao e autoapresentao (Cinquenta
Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo, org.
Leonardo Martins, coletnea original Jrgen Schwabe, trad. Beatriz
Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de
Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Konrad-Adenauer-Stiftung E.V.,
2005).
Quanto autodeterminao, o direito de personalidade em geral
garante ao particular determinar, por si prprio, sua identidade. Disso faz
parte, entre outras coisas, o direito de se assegurar da prpria identidade e a
liberdade de no ser onerado de maneira que afete massivamente a formao e a
afirmao da identidade (Cinquenta Anos, ob. cit, p. 175-176).
Em outros ordenamentos jurdicos, da enunciao de vrios
aspectos da personalidade protegidos, deduz-se o direito geral da
personalidade.
Nossa Constituio consagra a dignidade da pessoa humana e o
direito privacidade, intimidade, honra e imagem. Deles pode-se
extrair o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e
autodeterminao.
A proteo do indivduo contra interferncias que se estimem
indevidas por parte do Estado pode ser atalhada, dessa forma, com a
invocao do princpio da liberdade geral, que no tolera restries
autonomia da vontade que no sejam necessrias para alguma finalidade
de raiz constitucional, e mesmo pelo apelo ao princpio da proteo da
dignidade da pessoa humana, que pressupe o reconhecimento de uma
margem de autonomia do indivduo, to larga quanto possvel, no
quadro dos diversos valores constitucionais.
sabido que as drogas causam prejuzos fsicos e sociais ao seu
consumidor. Ainda assim, dar tratamento criminal ao uso de drogas
medida que ofende, de forma desproporcional, o direito vida privada e
autodeterminao.
O uso privado de drogas conduta que coloca em risco a pessoa do
usurio. Ainda que o usurio adquira as drogas mediante contato com o

36

RE 635659 / SP
traficante, no se pode imputar a ele os malefcios coletivos decorrentes
da atividade ilcita.

Esses efeitos esto muito afastados da conduta em si do usurio. A

ligao excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais.
Logo, esse resultado est fora do mbito de imputao penal. A relevncia
criminal da posse para consumo pessoal dependeria, assim, da validade
da incriminao da autoleso. E a autoleso criminalmente irrelevante.
So ilustrativos, nesse sentido, os exemplos citados por DANIEL
PRADO (Boletim, IBCRIM, outubro/2012, p. 8-9), verbis:

Em

el

ab

or

Mesmo Jeremy Bentham, quase sempre lembrado pela

infame arquitetura prisional pan-ptica, modelo de vigilncia
total muito combatido pelo pensamento crtico, j entendia, em
sua Introduo aos princpios da moral e da legislao, que os
atos de prudncia, que consistem na promoo da prpria
felicidade, devem ser deixados tica privada, cabendo ao
legislador, no mximo, leves censuras a comportamentos
evidentemente autolesivos.
Isso vale inclusive para aqueles atos com repercusso
social direita ou indireta, que continuam excludos do alcance
da interveno penal, mesmo quando as condutas de terceiros,
a eles relacionadas, so incriminadas com severidade. So
exemplos desse tratamento a prostituio, em que o ato de se
prostituir atpico, mas comete crime quem a explora, induz ou
favorece (art. 228 a 230 do Cdigo Penal); o jogo de azar, em que
a explorao e o favorecimento de jogos e loterias no
autorizadas so definidos como contraveno penal, mas a ao
do apostador est sujeita somente pena de multa (arts. 50 a 58
da Lei de Contravenes Penais) e o suicdio, em que a tentativa
de supresso da prpria vida atpica, mas constituem crime o
induzimento, a instigao ou o auxlio prtica (art. 122 do CP).
Quando muito, a conduta potencialmente autolesiva
recebe reprimendas no penais compatveis com a concepo

37

RE 635659 / SP
benthamniana. Basta lembrar da conduo de veculos
automotores sem os devidos equipamentos de segurana
pessoal, como o capacete para as motocicletas (art. 244 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro) e o cinto de segurana para os
automveis (art. 167 do CTB), prevista com infrao
administrativa, mas excluda do rol dos crimes de trnsito.

Em

el

ab

or

A criminalizao da posse de drogas para uso pessoal conduz

ofensa privacidade e intimidade do usurio. Est-se a desrespeitar a
deciso da pessoa de colocar em risco a prpria sade.
No chego ao ponto de afirmar que exista um direito a se entorpecer
irrestritamente. perfeitamente vlida a imposio de condies e
restries ao uso de determinadas substncias, no havendo que se falar,
portanto, nesse caso, em direito subjetivo irrestrito.
Cabe registrar que, com esse mesmo entendimento, a Corte
Constitucional alem negou, em 1994, no julgamento do caso Cannabis, a
existncia de semelhante direito (Recht zum Rausch), afirmando, com isso,
a viabilidade da criminalizao do trfico de cannabis sativa (BverfGE
90,145, 9.3.1994).
Tambm explicitou que o art. 2,I, da Lei Fundamental alem,
assegura o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, mas que o
uso de drogas, em especial graas forte repercusso social que tem, no
pode estar nele includo. No haveria, assim, um direito a ficar
intoxicado (Recht auf Rausch) assegurado pela Lei Fundamental.
O Tribunal considerou, todavia, que casos envolvendo posse,
compra ou importao de pequenas quantidades de maconha para uso
eventual devem ser desconsiderados pela insignificncia de culpa e da
proporo do dano causado.
De forma resumida, o 31 da lei alem sobre narcticos
(Betubungsmittelgesetz) estabelece que a posse de pequenas quantias de
drogas pode no ser criminalizada, exceto em caso de interesse pblico, e
autoriza os promotores a encerrar o caso sem consultar o Judicirio.
Ainda que se afirme que a posse de drogas para uso pessoal no
integra, em sua plenitude, o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, isso no legitima que se lance mo do direito penal para o
38

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

controle do consumo de drogas, em prejuzo de tantas outras medidas de

natureza no penal, como, por exemplo, a proibio de consumo em
lugares pblicos, a limitao de quantidade compatvel com o uso
pessoal, a proibio administrativa de certas drogas sob pena de sanes
administrativas, entre outras providncias no to drsticas e de
questionveis efeitos como as sanes de natureza penal.
Na Espanha, por exemplo, entre as sanes administrativas previstas
na legislao, h multas de at 30 mil euros e/ou a suspenso da carteira
de motorista. So medidas, como se percebe, bem mais eficazes na
conteno do consumo do que a simples aplicao de medidas penais
sem resultados prticos demonstrveis.
Dessa forma, a preveno do uso indevido de drogas, um dos
princpios do sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas art. 4
da Lei 11.343/06 uma finalidade estatal vlida e pode ser alcanada,
com maior eficcia, por meio de um vasto leque de medidas
administrativas.
Nesse contexto, a criminalizao do porte de drogas para uso
pessoal afigura-se excessivamente agressiva privacidade e intimidade.
Alm disso, o dependente de drogas e, eventualmente, at mesmo o
usurio no dependente esto em situao de fragilidade, e devem ser
destinatrios de polticas de ateno sade e de reinsero social, como
prev nossa legislao arts. 18 e seguintes da Lei 11.343/06. Dar
tratamento criminal a esse tipo de conduta, alm de andar na contramo
dos prprios objetivos das polticas pblicas sobre o tema, rotula
perigosamente o usurio, dificultando sua insero social.
A situao ainda mais grave pela prevalncia do consumo de
drogas entre os jovens, pessoas em fase de desenvolvimento da
personalidade e definio de vida e, por isso, especialmente sensveis
rotulao decorrente do enquadramento criminal.
Da mesma forma, a percepo geral de que o tratamento criminal
aos usurios de drogas alcana, em geral, pessoas em situao de
fragilidade econmica, com mais dificuldade em superar as
consequncias de um processo penal e reorganizar suas vidas depois de

39

RE 635659 / SP

6. Alternativas criminalizao

qualificados como criminosos por condutas que no vo alm de mera

leso pessoal.
Assim, tenho que a criminalizao da posse de drogas para uso
pessoal inconstitucional, por atingir, em grau mximo
e
desnecessariamente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade,
em suas vrias manifestaes, de forma, portanto, claramente
desproporcional.

Em

el

ab

or

No obstante a subsistncia, na maioria dos ordenamentos jurdicos,

de disposies reproduzidas a partir das normas repressivas das
convenes internacionais sobre o tema, interessante observar uma
crescente adoo, por diversos pases, de alternativas criminalizao.
Em 2009, na Comission on Narcotic Drugs, foi elaborado o Plano de
Ao da ONU at 2019, que prev, entre outras diretrizes, o
desenvolvimento de estratgias de descriminalizao do uso de acordo
com prticas e experincias de cada pas. Trata-se, portanto, de momento
propcio ao debate da matria sob a perspectiva constitucional,
viabilizando, em certa medida, novas abordagens sobre o tema.
Em todo o mundo, discute-se qual o modelo adequado para uma
poltica de drogas eficiente. A alternativa proibio mais em voga na
atualidade a no criminalizao do porte e uso de pequenas
quantidades de drogas, modelo adotado, em maior ou menor grau, por
diversos pases europeus, Portugal, Espanha, Holanda, Itlia, Alemanha e
Repblica Checa, entre outros. Muitos desses pases passaram a prever
apenas sanes administrativas em relao a posse para uso pessoal.
Em Portugal, por exemplo, cuja poltica em relao a usurios tem
sido citada como modelo, a descriminalizao ocorreu em 2001 e foram
adotas, como alternativa, medidas no penais como restrio do exerccio
de determinadas atividades, multas e o encaminhamento para
tratamento.
A pessoa flagrada com drogas para uso pessoal tem a droga

40

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

apreendida e notificada a comparecer a uma das Comisses para a

Dissuaso da Toxicodependncia, de abrangncia nacional, vinculadas ao
Ministrio da Sade e responsveis pela operacionalizao da Lei da
Descriminalizao (Lei n 30/2000). Essas Comisses, integradas por
profissionais de reas como sade, assistncia social, psicologia e direito,
acolhem os indiciados notificados pelas foras de segurana e procedem a
uma avaliao rigorosa de sua situao face ao consumo, valorizando
suas necessidades psicossociais, sem descurar da premncia de
aproximar os consumidores de drogas ilcitas dos servios de sade
(sntese de informaes colhidas do SICAD, rgo oficial do governo
portugus sobre polticas nessa rea, em www.sicad.pt, 15.8.2015).
Em entrevista ao Dirio de Notcias de Portugal, edio de 25.4.2011,
o presidente do Instituto da Droga e da Toxicodependncia (IDT), Joo
Goulo, faz um balano "muito positivo" da lei em vigor desde 1 de Julho
de 2001, dez anos, portanto, aps a descriminalizao do consumo de
drogas naquele pas.
Afirmou ele, verbis: "Hoje temos 40 mil toxicodependentes em
tratamento, em todo o Pas. um nmero recorde de pessoas em tratamento e
simboliza uma enorme evoluo. Quando comecei nesta rea, h 20 anos, o
estigma social era to forte que as pessoas nem davam o seu nome completo aos
tcnicos.
Aduz que dos doentes em tratamento, cerca de 10% so usurios de
'cannabis', vulgarmente conhecida por "erva". E complementa: "Antes da
descriminalizao do consumo no tnhamos consumidores de 'cannabis' em
tratamento. Agora, quando confrontados pelos tcnicos das comisses, acabam
por perceber que fumar 'cannabis' tem consequncias para a sade e aceitam o
tratamento."
Em 10 anos, afirma que se verificou, tambm, uma "descida do
consumo de substncias ilcitas nos jovens com idades entre os 15 e os 19 anos"
Alm disso, esclarece que "na ltima dcada o principal grupo de infectados
com o vrus VIH/sida deixou de ser o dos toxicodependentes para passar a ser o
dos heterossexuais e dos homossexuais".
Em outros pases, a descriminalizao decorreu por fora de deciso

41

RE 635659 / SP

Alternativas criminalizao

el

Pas

ab

or

judicial de suas Cortes Constitucionais. Em 1994, a Corte Constitucional

da Colmbia declarou inconstitucional a criminalizao do consumo de
entorpecentes. Na Argentina, a Corte Constitucional reconheceu, em
2009, a incompatibilidade da norma penal com a garantia da intimidade
prevista na Constituio, alm da ineficcia da poltica de criminalizao.
Alm disso, em muitos pases, inclusive naqueles em que a posse
para uso pessoal ainda definida com crime, a distino entre trfico e
uso feita por critrios objetivos, geralmente com base no peso e na
natureza da droga apreendida. Definem-se, para cada tipo de droga,
limites mximos de peso, abaixo dos quais se presume que a droga se
destina a uso pessoal.
Segue, abaixo, em relao aos pases em que a posse para consumo
pessoal no considerada crime, um panorama do atual quadro
normativo das alternativas criminalizao, com os critrios de distino
entre trfico e uso lista elaborada a partir de dados coletados pelo
Transnational Institute e Colectivo Estudios Drogas y Derecho (CEDD) e pelo
European Legal Database on Drugs/European Monitoring Center for Drugs and
Drugs Addiciton, (emcdda.europa.eu/elddm, 15.8.15):

Em

Argentina

Sem medidas
administrativas.

Critrios de distino

Interpretao do juiz.

Bolvia

Tratamento compulsrio.

Uso equivalente a 48
horas de consumo.

Chile

Medidas administrativas.

Interpretao do juiz.

Colmbia

Sem medidas
administrativas

20g de maconha, 5g de
haxixe, 1g de cocana.

42

RE 635659 / SP

Sem medidas
administrativas

10g de cannabis, 2g
de pasta base de
cocana.

Paraguai

Sem medidas
administrativas.

10g de cannabis, 2g de
cocana, herona e
derivados de opiceos.

Peru

Tratamento compulsrio.

Uruguai

Sem medidas
administrativas.

or

ab

Costa Rica

Equador

8g de maconha, 5g de
pasta de cocana, 250g
de ectasy.
40g de maconha por
ms.

Sem medidas
administrativas.

Interpretao do juiz.

Internao compulsria.

Interpretao do juiz.

Somente cannabis. Sem

medidas administrativas.

2 onas (cerca de 57
gramas) de maconha
2.8g de cocana, herona
e morfina.

Mxico

Sem medidas
administrativas.

5g de cannabis, 2g de
pio, 0.5g de cocana.

Alemanha

A lei permite a no
instaurao de processo
criminal.

Entre 6 e 15g de
maconha (14 Estados
fixaram em 6g). Cocana
herona: 1 a 2g (prtica

el

Honduras

Em

Jamaica

43

RE 635659 / SP
judicial).
3g de resina ou da erva.

Blgica

Apenas cannabis. Sem

medidas administrativas.

Espanha

Medidas
administrativas.

Holanda

Sem medidas
administrativas.

Itlia

Medidas
administrativas.

1g de THC, 0.25g de
herona e 0.75g de
cocana.

Litunia

Medidas
administrativas.

5g de maconha, 0.2 de
Herona, 0.2 de cocana.

or

ab

25g de haxixe, 100g de

Cannabis, 3g de herona,
7.5g de cocana.
5g de maconha, 0.5g de
cocana.

Interpretao do juiz.

Portugal

Medidas
administrativas.

25g de maconha
(equivalente a 10 doses
dirias), 1g de ecstasy e
2g de cocana.

Sem medidas
administrativas.

5g de maconha e 0.5g de
herona ou cocana.

Em

el

Luxemburgo Apenas cannabis. Medidas

administrativas.

Pases Baixos

Repblica Checa Medidas

administrativas.

15g de maconha,
dependendo da pureza,
1g de cocana, 4 tabletes
de ecstasy.

44

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

No h como negar que a adoo de critrios objetivos para a

distino entre uso e trfico, fundados no peso e na natureza da droga
apreendida, e s vezes at em seu grau de pureza, medida bastante
eficaz na conduo de polticas voltadas a tratamento diferenciado entre
usurios e traficantes.
Todavia, tendo em conta a disparidade dos nmeros observados em
cada pas, seguramente decorrente do respectivo padro de consumo, dos
objetivos especficos, entre outras variantes, no se pode tomar como
referncia o modelo adotado por este ou aquele pas.
Por isso mostra-se recomendvel, no caso do Brasil, ainda sem
critrios objetivos distino entre uso e trfico, regulamentao nesse
sentido, precedida de estudos sobre as peculiaridades locais.
Cabe registrar, por fim, ainda no campo das alternativas
criminalizao, que a prpria Lei 11.343/2006 contm interessantes
diretivas que muito podem contribuir para resultados mais eficazes no
combate s drogas, em relao a usurios e dependentes, do que a
criminalizao da posse para uso pessoal.
Sobre o tema, ponderam MARCELO CAMPOS e RODOLFO
VALENTE (Boletim, IBCRIM, outubro/2012, p. 3), verbis:
[...] de fato, h outros meios alternativos criminalizao,
adequados aos fins propostos. A prpria lei 11.343/60 traz
profcuas diretrizes que, antagonicamente, so tolhidas pela
poltica repressiva [...].
Todas as diretrizes so encadeadas em articulao
necessria com os princpios e diretrizes do Sistema nico de
Sade e da Poltica Nacional de Assistncia Social e norteadas
pelo fortalecimento da autonomia e da responsabilidade
individual em relao ao uso indevido de drogas (art. 19, III).
Entretanto, apesar de ser regulamentada pela Portaria
1.028/2005 do Ministrio da Sade, a poltica de reduo de
danos segue desprestigiada e sem efetividade diante do bice
representado pela primazia da tutela penal.
Evidenciou-se, desse modo, que no apenas h outras

45

RE 635659 / SP
medidas aptas a promover os fins propostos sem atingir
direitos fundamentais, como tambm que a prpria
criminalizao do consumo impede a implementao dessas
medidas.

Em

el

ab

or

Nessa linha, cabe aduzir que, no obstante o reconhecimento, pelo

STF, da natureza penal das medidas previstas no art. 28 da Lei
11.343/2006, foram catalogadas, recentemente, interessantes prticas
integrativas na aplicao do art. 28 da Lei de Drogas por diversos rgos
jurisdicionais.
Essas prticas esto sintetizadas na pesquisa Prticas Integrativas na
Aplicao da Lei 11.343/2006, publicada no final de 2014, fruto de trabalho
conjunto da Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas do Ministrio
da Justia com a Faculdade de Medicina e a Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo e apoio do Conselho Nacional de Justia.
O projeto promoveu, durante quatro anos, encontros cientficos em
todas as regies do pas, com juzes, promotores, defensores pblicos,
advogados e outros operadores do sistema de justia, bem como
servidores dessas instituies, responsveis pela articulao da rede de
sade e assistncia social na rea de drogas. Foram analisadas, nesse
perodo, as boas prticas e os desafios encontrados pelo sistema de justia
na aplicao do artigo 28 da Lei de Drogas.
A partir da indagao de como viabilizar o trabalho nos Juizados
Criminais, considerado o necessrio dilogo entre profissionais das reas
de Sade e Direito, revela a pesquisa os principais desafios do trabalho
realizado em trs Juizados Especiais Criminais, situados no Distrito
Federal, em Curitiba e no Rio de Janeiro.
As experincias ilustradas na referida publicao assentam-se, todas
elas, na abordagem interdisciplinar do tema drogas. O grande desafio da
Justia nessa abordagem, conforme observado no relatrio da pesquisa,
acolher demandas dos usurios ou dependentes para alm de sua
condio de rus em um processo por porte de drogas para uso prprio.
Afinal, na linha das prticas atualmente observadas em diversos
pases, a poltica nacional sobre drogas retirou do sistema carcerrio os
usurios e dependentes, destinando-lhes os sistemas de sade e de
46

RE 635659 / SP
assistncia social.

ab

or

Conforme destacado em uma das experincias (Curitiba), o que mais

preocupava era que, aps a autuao tradicional, verificava-se, depois do
cumprimento da medida aplicada, um expressivo retorno do usurio ao
sistema.
O jovem (18 a 24 anos) que entrava pela primeira vez no sistema
como usurio, recebia do Poder Judicirio medidas ou penas sem
qualquer efetividade baseadas na ideia do amedrontamento e voltava
ao sistema pela prtica de outras infraes, como violao de domiclio,
vias de fato, perturbao da tranquilidade, leses corporais, ameaas,
furto, roubos e at latrocnios. Observou-se que alguns desses crimes
eram cometidos como meio de obteno da droga.
E conclui o relatrio:

Em

el

Os fatores de sucessos so muitos, a comear pela

percepo de que possvel fazer a diferena. A valorizao do
ser humano em suas potencialidades favorece a construo de
novos caminhos para a sua histria. H que se considerar,
ainda, que esse tipo de abordagem pode potencializar a
preveno, realizada sob os auspcios do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico. Para essa atuao do sistema jurdico,
essencial que esteja integrada com equipe de profissionais das
reas de Psicologia, Servio Social, Medicina, Pedagogia, entre
outras, nos Juizados Especiais Criminais. (p. 143).

Dados da experincia paranaense indicam a interrupo da reduo

das condutas infracionais repetitivas e a estabilizao da reincidncia em
percentuais (14%), muito menores do que os encontrados anteriormente
iniciativa.
Na experincia do Distrito Federal, relatou-se a utilizao do
denominado paradigma de interveno em rede que, entre outros
aspectos, reconhece maior efetividade e adeso nas aes que ocorrem
47

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

nas comunidades do usurio de drogas. Para efetivar esse novo

paradigma, a equipe tcnica deu incio s participaes nas audincias de
advertncia sobre os efeitos das drogas, realizadas nos Juizados Especiais
Criminais, e passou a realizar atendimentos aos jurisdicionados nos
fruns da regio administrativa de residncia do usurio.
Essa abordagem tem demonstrado maior eficcia no intento de
avaliar o contexto psicossocial dos usurios de drogas e propor a
instituio adequada para cumprimento da medida acordada em juzo. A
partir da avaliao, possvel proceder ao encaminhamento com o
objetivo de promover a diminuio dos fatores de risco, assim como
potencializar os fatores de proteo.
Por fim, na experincia do Rio de Janeiro, que teve incio a partir de
parceria entre o 9 Juizado Especial Criminal da Barra da Tijuca e o
Programa de Estudos e Assistncia ao Uso Indevido de Drogas
(PROJAD), do Instituto de Psiquiatria da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, buscou-se estabelecer um trabalho em que a pessoa autuada pelo porte
ou uso de drogas pudesse efetivamente participar das discusses nas audincias e
fazer com que aquela fosse uma oportunidade concreta para o indivduo refletir a
respeito de sua relao com o uso de drogas, desconstruindo um modelo punitivo
de justia".
Aps ressaltar que a prtica de um trabalho integrado na
operacionalizao da nova Lei no se restringe a esses locais, destaca-se,
na citada pesquisa, que essas experincias evidenciam, em comum, a
busca permanente dos envolvidos para que os autores do fato tenham
oportunidade de refletir a respeito de seu padro de uso de drogas,
atuao em plena consonncia com as diretrizes internacionais de
reduo de danos e de preveno de riscos, incorporadas na legislao
brasileira pelos artigos 18 a 21 da Lei 10.343/2006, acima transcritos.
Observa-se, ainda, que isso somente se tornou possvel em razo da
mudana de mentalidade por parte dos operadores do Direito, na medida
em que a riqueza dessa atuao integrada consiste precisamente na possibilidade
efetiva de participao da equipe multidisciplinar no encaminhamento de cada
caso, a partir da identificao das singularidades de dada situao.

48

RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

desse panorama que se constata que, embora ainda existam muitos

aspectos a melhorar, as experincias realizadas pioneiramente no Rio de
Janeiro, no Distrito Federal e em Curitiba so o germe de uma abordagem
mais tcnica, mais humana e mais eficiente por parte dos Juizados Especiais
Criminais no tratamento dessa delicada questo envolvendo seres humanos e
drogas.
Um dos principais obstculos na adoo de prticas na linha das
experincias relatadas decorre, sem dvida, do tratamento criminal de
condutas a que a prpria lei estabelece, como objetivo primordial,
abordagem preventiva e de recuperao, com vistas, sobretudo, reduo
de riscos.
Muitas vezes, conforme observado na citada publicao, o usurio
de drogas estigmatizado pela falta de informao e postura moralista da
populao em geral, que o v como uma pessoa de mau carter, m vontade, um
criminoso, fracassado ou autodestrutivo.
Diante da anlise aqui procedida, possvel assentar que a
criminalizao do usurio restringe, em grau mximo, porm
desnecessariamente, a garantia da intimidade, da vida privada e da
autodeterminao, ao reprimir condutas que denotam, quando muito,
autoleso, em detrimento de opes regulatrias de menor gravidade.
Nesse contexto, resta evidenciada, tambm sob essa perspectiva, a
inconstitucionalidade da norma impugnada, por violao ao princpio da
proporcionalidade.
7. Manuteno das medidas do art. 28 da Lei 11.343/2006

Reconhecida a inconstitucionalidade da norma impugnada, e

considerando, por outro lado, que as polticas de reduo de danos e de
preveno de riscos positivadas na legislao em vigor conferem
pondervel grau de legitimidade a medidas restritivas de natureza no
penal, importante viabilizar, at o aprimoramento da legislao, soluo
que no resulte em vcuo regulatrio que, em ltima anlise, possa

49

RE 635659 / SP

ab

or

conduzir errnea interpretao de que esta deciso implica, sem

qualquer restrio, a legalizao do porte de drogas para consumo
pessoal.
Tendo em conta os resultados retratados na pesquisa sobre prticas
integrativas, h pouco noticiada, afigura-se que a aplicao, no que
couber, das medidas previstas no referido artigo, sem qualquer efeito de
natureza penal, mostra-se soluo apropriada, em carter transitrio, ao
cumprimento dos objetivos da poltica nacional de drogas, at que
sobrevenha legislao especfica.
Afastada a natureza criminal das referidas medidas, com o
consequente deslocamento de sua aplicao da esfera criminal para o
mbito civil, no difcil antever uma maior efetividade no alcance
dessas medidas, alm de se propiciarem, sem as amarras da lei penal,
novas abordagens ao problema do uso de drogas por meio de prticas
mais consentneas com as complexidades que o tema envolve.
8. Apresentao do preso por trfico ao juiz competente

Em

el

Por outro lado, conferindo-se s medidas do 28, da Lei 11.343/2006,

natureza exclusivamente administrativa, restar afastada, com isso, no
s a possibilidade de priso em flagrante, j vedada no art. 48, 1 e 2,
da referida Lei, como, igualmente, a conduo coercitiva presena do
juiz, autorizada nesse mesmo dispositivo, ou delegacia, verbis:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por
crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste
Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do
Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.
1o O agente de qualquer das condutas previstas no art.
28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos
nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma
dos arts. 60 e seguintes da Lei n o 9.099, de 26 de setembro de
1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais.

50

RE 635659 / SP

2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei,

no se impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta
deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se
termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos
exames e percias necessrios.

Em

el

ab

or

Remanesce, contudo, a possibilidade de priso pela posse, na forma

do art. 50, caput, do mesmo diploma legal, quando o policial entender que
a conduta se qualifica como trfico, nos termos do art. 33 da referida Lei.
Diante dessa possibilidade, ou seja, quando o policial entender que no se
trata de posse para uso pessoal, passvel de simples notificao, nos
termos do art. 48, 2, e realizar a priso em fragrante, temos que a
imediata apresentao do preso ao juiz conferiria maior segurana na
distino entre traficante e usurio, at que se concebam, em normas
especificas, o que se seria recomendvel, critrios revestidos de maior
objetividade.
Nos termos do art. 28, 2, da Lei 11.343/2006, Para determinar se a
droga destinava a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade
da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao,
s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do
agente.
J ressaltei a zona cinzenta entre o trfico de drogas e a posse de
drogas para consumo pessoal. A diferena entre um e outro
enquadramento decisiva para pessoa abordada. Ou poder ser presa,
por at quinze anos, ou seguir livre, embora sujeita, pelo menos
transitoriamente, s medidas previstas no art. 28, sem efeitos penais.
Conforme h pouco relatamos, h srios indicativos de que esse
contexto pode conduzir inadmissvel seletividade do sistema penal. A
interpretao dos fatos, com elevada carga de subjetividade, pode levar
ao tratamento mais rigoroso de pessoas em situao de vulnerabilidade
notadamente os viciados.
falta de critrios objetivos, a avaliao judicial rigorosa das
circunstncias da priso afigura-se imperativa para que se d o correto
51

RE 635659 / SP
enquadramento aos fatos. A prtica mostra, no entanto, fragilidade na
pronta avaliao de casos relativos a drogas.

Em

el

ab

or

A norma do art. 28 da Lei 11.343/06 construda como uma regra

especial em relao ao art. 33. Contm os mesmos elementos do trfico e
acrescenta mais um a finalidade de consumo pessoal.
Disso resulta a impresso falsa de que a demonstrao da
finalidade nus da defesa. acusao no seria necessrio demonstrar
qualquer finalidade para enquadramento no trfico pela singela razo de
que o tipo penal no enuncia finalidade. Em verdade, a legislao usou a
forma mais simples de construir as figuras, do ponto de vista lingustico,
mas no a que permite sua mais direta interpretao.
A presuno de no culpabilidade art. 5, LVII, da CF no tolera
que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida.
A finalidade um elemento-chave para a definio do trfico. A cadeia de
produo e consumo de drogas orientada em direo ao usurio. Ou
seja, uma pessoa que flagrada na posse de drogas pode, muito bem, ter
o propsito de consumir.
Seria incompatvel com a presuno de no-culpabilidade transferir
o nus da prova em desfavor do acusado nesse ponto. Dessa forma, a
melhor leitura de que o tipo penal do trfico de drogas pressupe, de
forma implcita, a finalidade diversa do consumo pessoal. Sua
demonstrao nus da acusao.
A finalidade circunstncia ntima ao agente , via de regra, no
pode ser provada de forma direta, sendo avaliada com base nos
indicativos dados pelas circunstncias do caso. Por isso, a prpria lei diz
que a avaliao deve ser feita de acordo com os indcios disponveis.
Assim, nus da acusao produzir os indcios que levem
concluso de que o objetivo no era o consumo pessoal. Essa
circunstncia deve ser alvo de escrutnio pelo juiz.
Se os indcios apontam para o trfico de uma forma inequvoca,
pode-se dispensar uma fundamentao explcita no se exige esforo

52

RE 635659 / SP
argumentativo para demonstrar que uma tonelada de droga no se
destina ao consumo pessoal. Em casos limtrofes, contudo, a avaliao
deve ser cuidadosa.

Em

el

ab

or

Uma segunda questo diz com o standard probatrio a ser

empregado na avaliao, especialmente na priso preventiva. O art. 312
do CPP exige, para a priso preventiva, prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria.
Muitos magistrados invocam o brocardo na dvida pela acusao
(in dubio pro societate) para justificar a priso preventiva. Parece correto
exigir menos para a priso preventiva do que para a condenao. Mas
no h como impor defesa o nus de provar a inocncia, mesmo nessa
fase processual. O mnimo que se exige para a priso preventiva a
preponderncia da prova.
Assim, o juiz pode e deve desde logo, avaliar a situao do
flagrado ou indiciado, analisando se os indcios so preponderantes em
afastar a finalidade do consumo pessoal.
No caso das prises em flagrante, a situao particularmente grave.
Como j dito, o enquadramento jurdico feito pela autoridade policial,
com base, principalmente, na palavra dos policiais condutores.
A palavra e a avaliao dos policiais merece crdito, mas a garantia
do devido processual legal pressupe a avaliao feita por um juiz
neutro e desinteressado, sobrepondo a avaliao de um policial
envolvido no empreendimento muitas vezes competitivo de revelar o
crime Justice Robert H. Jackson, redator da opinion da Suprema Corte
dos Estados Unidos, caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948).
Alm disso, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de que o
trfico de drogas no incompatvel com a liberdade provisria (HC
104.339, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10.5.2012), com o
regime inicial aberto de cumprimento de penas (HC 111.840, rel. Min.
Dias Toffoli, Pleno, julgado em 14.6.2012), e mesmo com a substituio da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito (HC 97.256,

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RE 635659 / SP

Em

el

ab

or

Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 1.9.2010, que redundou na Resoluo

5/2012, do Senado Federal).
Levando esses fatores em considerao, tenho que a avaliao da
qualidade da priso em flagrante pelo trfico de drogas e da necessidade
de sua converso em priso preventiva deve ser objeto de especial anlise
pelo Poder Judicirio.
A apresentao do preso ao juiz, em curto prazo, para que o
magistrado possa avaliar as condies em que foi realizada a priso e se
de fato imprescindvel a sua converso em priso preventiva
providncia imprescindvel. Trata-se de medida j incorporada ao direito
interno, prevista no art. 7.5 do Pacto de So Jos da Costa Rica, mas que
ainda encontra alguma resistncia em sua aplicao, por razes atinentes,
sobretudo, a dificuldades operacionais.
A apresentao de presos ao juiz uma realidade em praticamente
todos os pases democrticos. A simples tradio no sustenta, portanto, a
nossa praxis atual.
Tramita no Congresso PLS 554/2011, que busca dar tratamento
legislativo ao tema. No entanto, para casos de trfico de drogas, no h
razo para esperar alterao legislativa.
Cabe registrar, por fim, a existncia de projetos piloto acerca do
tema, objeto de parcerias entre o CNJ e Tribunais de Justia. Contudo,
independentemente dos projetos em andamento, tenho por cabvel e
conveniente, nas prises por trfico de drogas, a determinao, por esta
Corte, da imediata apresentao do preso ao juiz.
9. Dispositivo
Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinrio para:

1 Declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, do art.

28 da Lei 11.343/2006, de forma a afastar do referido dispositivo todo e
qualquer efeito de natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que
couber, at o advento de legislao especfica, as medidas ali previstas,

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RE 635659 / SP
com natureza administrativa;

2 Conferir, por dependncia lgica, interpretao conforme

Constituio ao art. 48, 1 e 2, da Lei 11.343/2006, no sentido de que,
tratando-se de conduta prevista no art. 28 da referida Lei, o autor do fato
ser apenas notificado a comparecer em juzo;

or

3 Conferir, por dependncia lgica, interpretao conforme

Constituio ao art. 50, caput, da Lei 11.343/06, no sentido de que, na
priso em flagrante por trfico de droga, o preso deve, como condio de
validade da converso da priso em flagrante em priso preventiva, ser
imediatamente apresentado ao juiz;
4 Absolver o acusado, por atipicidade da conduta; e

ab

5 Determinar ao Conselho Nacional de Justia as seguintes

providncias:

Em

el

a) Diligenciar, no prazo de seis meses, a contar desta deciso, por

meio de articulao com Tribunais de Justia, Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, Ministrio da Justia e Ministrio da Sade, sem
prejuzo de outros rgos, os encaminhamentos necessrios aplicao,
no que couber, das medidas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006, em
procedimento cvel, com nfase em atuao de carter multidisciplinar;
b) Articulao, no prazo de seis meses, a contar desta deciso, entre
os servios e organizaes que atuam em atividades de preveno do uso
indevido de drogas e da rede de ateno a usurios e dependentes, por
meio de projetos pedaggicos e campanhas institucionais, entre outras
medidas, com estratgias preventivas e de recuperao adequadas s
especificidades socioculturais dos diversos grupos de usurios e das
diferentes drogas utilizadas.

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RE 635659 / SP
c) Regulamentar, no prazo de seis meses, a audincia de
apresentao do preso ao juiz determinada nesta deciso, com o
respectivo monitoramento;

d) Apresentar a esta Corte, a cada seis meses, relatrio das

providncias determinadas nesta deciso e resultados obtidos, at ulterior
deliberao.

Em

el

ab

or

como voto.

56