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(LUÍS BARROSO) Judicialização, Ativismo e Legitimidade
(LUÍS BARROSO) Judicialização, Ativismo e Legitimidade
DEMOCRTICA
Lus Roberto Barroso1
I. INTRODUO
os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Nos Estados
Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema
Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um
muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem
desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do
avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos
de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coria, a
Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destitudo
por impeachment2.
Ran Hirschl, The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford
Handbook of Law and Politics, 2008, p. 124-5.
Judicializao
significa
que
algumas
questes
de
larga
repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e
no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo
em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a
administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma
transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na
linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno
tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto
diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa de
sistematizao da matria.
Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista de Direito do Estado 12, 2008, no prelo.
em
temas
como:
(i)
Polticas
governamentais,
envolvendo
As origens do ativismo judicial remontam jurisprudncia norteamericana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza
conservadora. Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais
reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v. Sanford,
1857) e para a invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937),
culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da
orientao jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v.
Parrish, 1937). A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando
a Suprema Corte, sob a presidncia de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da
Corte Burger (at 1973), produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos
fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954),
acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v.
Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v.
Connecticut, 1965) e de interrupo da gestao (Roe v. Wade, 1973).
Cludio Pereira de Souza Neto, Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma
crtica consequencialista deciso do STF na ADIN 3685, Interesse pblico 37, 2006.
10
brasileira
atribui
expressamente
esse
poder
ao
Judicirio
e,
Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 2002, p. 64;
Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2005, p. 6-7.
11
10
Daniel Sarmento, Ubiqidade constituconal: os dois lados da moeda, Revista de Direito do Estado
2:83, 2006. Embora ela se irradie por todo o sistema, e deva sempre estar presente em alguma
medida, ela no deve ser invocada para asfixiar a atuao do legislador.
12
11
Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 2002-3, p.
2688-9.
12
13
Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) s deve agir em nome da
Constituio e das leis, e no por vontade poltica prpria; (ii) deve ser deferente para
13
Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 20022003, p. 2705.
14
Scott M. Noveck, Is judicial review compatible with democracy?, Cardozo Public Law, Policy &
Ethics 6:401, 2008, p. 420.
15
14
16
17
A expresso do Ministro Celso de Mello. V. STF, Dirio da Justia da Unio, 12 maio 2000, MS
23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello.
15
pblicas
de
sade,
desorganizando
atividade
administrativa
18
V. Cass Sunstein e Adrian Vermeulle, Intepretation and institutions, Public Law and Legal Theory
Working Paper No. 28, 2002.
19
16
V. CONCLUSO
20
17
21
Um avano civilizatrio que ainda precisamos alcanar o do respeito amplo aos precedentes,
como fator de segurana jurdica, isonomia e eficincia. Sobre o tema, v. Patrcia Perrone Campos
Mello, Precedente: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo brasileiro, 2007.
18
22
19
ANEXO
ALGUNS FATOS E DEZ DECISES RELEVANTES EM 2008
1. Mudana na presidncia
2. Smulas vinculantes
polmica, no apenas por seu contedo, mas pela alegao de que o nmero reduzido
de precedentes em relao a algumas delas daria ao STF, com sua edio, um papel
quase normativo.
3. Repercusso geral
Tambm estiveram presentes mulheres que passaram pela experincia de ter uma
gestao nessas condies. Apesar do antagonismo das posies, o debate foi rico e
cordial. A maioria das entidades religiosas que participaram das audincias se
manifestaram contrariamente possibilidade de interrupo da gestao no caso de
anencefalia, inclusive a Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a
Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia e a Associao Mdico-Esprita do
Brasil. A totalidade das entidades cientficas, acadmicas e de classe defenderam o
direito de a mulher interromper a gestao, se assim desejar, a includos o Conselho
Federal de Medicina, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, o Conselho
Federal dos Direitos da Mulher, a Escola de Gente e o Instituto de Biotica, Direitos
Humanos e Gnero Anis. No mesmo sentido se pronunciaram os Ministros da Sade,
Jos Gomes Temporo, e da Mulher, Nilca Freire. O julgamento esperado para o
primeiro semestre de 2009.
22
2. Vedao do nepotismo nos trs Poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos
Britto; e RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
dos
Magistrados
Brasileiros,
Plenrio
do
STF
declarou
24
29