UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

UNISUL VIRTUAL EDUCAO SUPERIOR DISTNCIA

Especializao em Modernizao da Gesto do Poder Judicirio

Clusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos e a sua

Mitigao
ALUNOS
FERNANDO SPECK DE SOUZA
fss11588@tj.sc.gov.br
VIVIANE ISABEL DANIEL SPECK DE SOUZA
vid11586@tj.sc.gov.br

RESUMO
O presente trabalho tem como objeto o estudo das clusulas exorbitantes,
to utilizadas nos contratos administrativos, bem como a possibilidade de mitig-las,
ou seja, deixar de aplic-las ou limitar sua abrangncia. O afastamento da clusula
exorbitante, cujo estudo o tema deste trabalho, dar-se- quando estivermos diante
de algum direito que eventualmente se sobreponha quela limitao imposta ao
particular. O mtodo de estudo utilizado foi o dedutivo a partir de pesquisa
bibliogrfica. As clusulas exorbitantes, sem dvidas, servem para resguardar a
Administrao Pblica no que tange a eventuais tentativas de nulidade contratual, o
que, certamente, gera despesas ao errio. Mas, de acordo com a pesquisa
realizada, vimos que h a possibilidade de, em casos excepcionais, deixar de aplicar
a respectiva clusula, quando um direito constitucional de primeira categoria
eventualmente esteja sendo violado.

PALAVRAS-CHAVES
Contrato administrativo, equilbrio contratual, clusulas exorbitantes,
abusividade, mitigao.

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1. INTRODUO
A teoria geral dos contratos, dentre seus princpios, resguarda o do
equilbrio contratual. Com base neste, no so admitidas clusulas potestativas,
conhecidas como aquelas que beneficiam uma parte, de forma desproporcional, em
detrimento de outra. Entretanto, esta premissa aplicada apenas aos contratos de
natureza privada. Quando estamos diante de um contrato administrativo, no h que
se admitir que ambos os contraentes sejam tratados de forma igual, uma vez que o
Direito Administrativo permite a incluso na avena de clusulas exorbitantes,
entendidas, inicialmente, como aquelas que beneficiam nica e exclusivamente a
Administrao Pblica.
Nesse contexto, evidente que as clusulas exorbitantes no poderiam
ser admitidas em um contrato de Direito Privado, muito menos em um contrato de
consumo, sob pena de ser tida por no escrita. De outro lado, no mbito do Direito
Administrativo, as clusulas exorbitantes permitem a resciso unilateral do contrato
por parte da Administrao, o afastamento da exceo do contrato no cumprido
contra a Administrao, alm da aplicao de penalidades pela prpria
Administrao, dentre outros aspectos. Todavia, h casos em que mesmo a clusula
exorbitante pode ser invalidade.
Partindo desses pressupostos que na primeira parte deste trabalho,
trataremos dos contratos administrativos, trazendo o seu conceito e caractersticas,
alm de arrolar as suas espcies.
Em um segundo momento, trataremos especificamente da clusula
exorbitante, conceituando-a e especificando algumas espcies.
Finalmente, no terceiro tpico, trataremos da possibilidade de mitigao
das clusulas ditas exorbitantes, arrolando, para tanto, trs hipteses. Nestes casos,
ainda que Administrao Pblica seja resguardado o direito de se sobrepor ao
particular, evidente que tal supremacia no pode invalidar certos direitos e
garantias previstos na Constituio.

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2. CLUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A

SUA MITIGAO

2.1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

No dizer de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 205-6), contrato o pacto de
vontades envolvendo duas ou mais pessoas; tem por finalidade a consecuo de
objetivos de interesse comum. No mbito da Administrao Pblica, este ajuste
envolve, de um lado, o Poder Pblico, e de outro uma entidade pblica ou um
particular. Quanto ao interesse, neste caso, o objetivo a consecuo de obras ou
servios pblicos, cujas condies, por sua vez, so estabelecidas pela prpria
Administrao.
Relativamente s suas caractersticas, podemos destacar que o contrato
administrativo : a) consensual; b) formal; c) oneroso; d) comutativo; e) realizado
intuitu personae; e, f) geralmente precedido de licitao. A propsito destas
peculiaridades, escreveu Hely Lopes Meirelles (2003, p. 206):
consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no
um ato unilateral e impositivo da Administrao; formal, porque se
expressa por escrito e com requisitos especiais; oneroso porque
remunerado na forma convencionada; comutativo porque
estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes;
intuitu personae porque deve ser executado pelo prprio
contratado, vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou
a transferncia do ajuste.

Quanto exigncia de prvia licitao, referido autor deixou destacado

que esta somente dispensvel no casos expressamente previstos em lei (ibidem).
Os contratos administrativos so regidos pela Lei n. 8.666/93, esta que foi
modificada pelas Lei ns. 8.883/94, 9.648/98, 10.972/2004, 11.079/2004 e
11.107/2005.

2.2. CLUSULAS EXORBITANTES

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2.2.1. Conceito de clusula exorbitante

Os contratos administrativos contm clusulas que no seriam possveis
em uma relao contratual de Direito Privado e que colocam uma parte da avena
a Administrao em posio privilegiada em relao outra, garantindo-lhe
diversas prerrogativas. So as denominadas clusulas exorbitantes, presentes nos
contratos firmados pela Administrao e, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(2005, p. 256), decorrentes da sua posio de supremacia.
Estas clusulas poderiam, inclusive, ser consideradas ilcitas e, por
conseqncia, nulas em um contrato entre particulares, uma vez que estabeleceriam
flagrante desigualdade entre os contratantes, colocando uma das partes em posio
de supremacia sobre a outra.
Mas, quando uma das partes da celebrao a Administrao, tais
clusulas so permitidas, isto para garantir que o interesse pblico seja plenamente
atendido, o qual se sobrepe ao interesse do particular Princpio da Supremacia
do Interesse Pblico.
Examinando o tema, Hely Lopes Meirelles (2007, p. 203) anotou:
Clusulas exorbitantes so, pois, as que excedem do Direito Comum
para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou
ao contratado. As clusulas exorbitantes no seriam lcitas num
contrato privado, porque desigualariam as partes na execuo do
avenado; mas so absolutamente vlidas no contrato administrativo,
uma vez que decorrem da lei ou dos princpios que regem a atividade
administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma
das partes, para o perfeito atendimento do interesse pblico, que se
sobrepe sempre aos interesses particulares. portanto a presena
dessas clusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe
imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public,
pois, como observa Laubadre: Cest en effet la prsence de Telles
clauses dans um contrat que est le critre par excellence son
caractre administratif.

Segundo Volnei Ivo Carlin (2007, p. 161):

Essas clusulas podem conter as mais diversas prerrogativas, no
interesse do servio pblico, como o poder de desapropriar, que

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normalmente no se encontra no Direito Privado. Elas permitem

alterar e rescindir unilateralmente o contrato (vnculo) nos limites
exigidos pelo interesse pblico.

Oportuno, ainda, invocar o esclio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005,

p. 256):
So clusulas exorbitantes aquelas que no seriam comuns ou que
seriam ilcitas em contrato celebrado entre particulares, por
conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administrao) em
relao outra; elas colocam a Administrao em posio de
supremacia sobre o contratado.

Esclarecido o conceito de clusula exorbitante, inclusive com indicao da

viso de renomados autores sobre o tema, cumpre conceituar cada uma delas, o
que far-se- adiante.

2.2.2. Espcies de clusulas exorbitantes

As clusulas exorbitantes, consoante explicitado alhures, excedem o
Direito Comum, amealhando alguma vantagem Administrao, que no existiria
numa tpica relao de Direito Privado.
Uma das clusulas exorbitantes dos contratos administrativos a
possibilidade de a Administrao Pblica exigir do contratado uma garantia que
possa utilizar para ressarcir-se de eventual prejuzo causado pelo contratado (Di
Pietro, 2005, p. 256). Trata-se da Exigncia de Garantia, prevista no art. 56 da Lei
n. 8.666/93, que pode ser oferecida nas seguintes modalidades: cauo em dinheiro
ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia e fiana bancria. Aps a execuo do
contrato, a garantia ser restituda a quem a prestou e, na hiptese de resciso
contratual por ato do contratado, ela ser utilizada para ressarcir a Administrao
dos prejuzos sofridos ou para pagamento de multa, independente de interveno do
Poder Judicirio (art. 80, III, da Lei n. 8.666/93).
Ao tratar do tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 256) anota que:
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A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, no

podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, a
no ser no caso de ajustes que importem entrega de bens pela
Administrao, dos quais o contrato ficar depositado; nesse caso,
ao valor da garantia dever ser acrescido o valor do bens (art. 56,
5).

Por sua vez, escreve Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 484):

Goza a Administrao Pblica da prerrogativa de exigir do contratado
a prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e
compras.
Com efeito, consoante dispe o art. 56 da Lei n. 8.666/93, a
Administrao poder, desde que a tanto autorizada pelo instrumento
convocatrio da licitao, exigir prestao de garantia nas
contrataes de obras, servios e compras. Mas caber ao
contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica; seguro-garantia e
fiana bancria. A garantia, todavia, no poder exceder a 5% (cinco
por cento) do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas
mesmas condies daquele. Contudo, para obras, servios e
fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica
e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer
tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de
garantia poder ser elevado para at 10% (dez por cento) do valor do
contrato. A garantia prestada pelo contratado ser liberada ou
restituda aps a execuo do contrato e, quando em dinheiro,
atualizada monetariamente.

Outra clusula exorbitante a possibilidade de Alterao Unilateral por

parte da Administrao O art. 58, I e o art. 65 da Lei n. 8.666/93 autorizam que o
contrato administrativo celebrado seja alterado unilateralmente pela Administrao
para melhor adequao s finalidades de interesse pblico nas seguintes hipteses:
1) alterao qualitativa: modificao do projeto ou das especificaes para melhor
adequao tcnica aos seus objetivos; 2) alterao quantitativa: necessidade de
mudana do valor contratual por fora de acrscimo ou diminuio quantitativa de
seu objeto, observados os limites legais.
A alterao unilateral do contrato por parte da Administrao somente
poder ocorrer quando atendidos os seguintes requisitos: 1) presena de interesse
pblico a justificar a medida; 2) respeito natureza do contrato, no que diz respeito
ao seu objeto. Ex.: um contrato de fornecimento no pode ser transformado em um
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contrato de obra; 3) deve ser observado o equilbrio econmico-financeiro entre os

contratantes; 4) quando se tratar de alterao quantitativa, deve ser respeitado o
disposto no art. 65, 1o e 2o, da Lei n. 8.666/93.
As alteraes atingem somente as clusulas regulamentares ou de
servio, ou seja, apenas as que se referem ao objeto do contrato e a sua forma de
execuo e segundo Hely Lopes Meirelles (2007, p. 204):
Imobilizar as clusulas regulamentares ou de servio, nos contratos
administrativos, importaria impedir a Administrao de acompanhar
as inovaes tecnolgicas, que tambm atingem as atividades do
Poder Pblico e reclamam sua adequao s necessidades dos
administrados.

A possibilidade de alterao unilateral independe de previso contratual a

respeito e no admite renncia pela Administrao Pblica.

Entretanto, como

veremos mais frente, a possibilidade de alterao unilateral do contrato esbarra no

equilbrio econmico-financeiro entre as partes, que deve ser resguardado. Alis,
segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 257-8):
Ao poder de alterao unilateral, conferido Administrao,
corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilbrio
econmico-financeiro do contrato, assim considerada a relao que
se estabelece, no momento da celebrao do ajuste, entre o encargo
assumido pelo contratado e a prestao pecuniria assegurada pela
Administrao [...].

A Administrao tambm goza da prerrogativa de se utilizar Resciso

Unilateral A administrao Pblica est autorizada a rescindir unilateralmente o
contrato firmado, se assim exigir o interesse pblico que deve nortear toda a sua
atuao.
A prerrogativa encontra previso legal no art. 58, II c/c art. 79, I e 78, I a
XII e XVII da Lei n. 8.666/93 e est autorizada quando houver: a) 1. inadimplemento
culposo por parte do contratado (art. 78, I a VIII da Lei n. 8.666/93): no
cumprimento ou cumprimento irregular das clusulas firmadas, lentido, atraso
injustificado, paralisao, subcontratao total ou parcial, cesso, transferncia no
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autorizada no edital ou no contrato, inobservncia de orientao de autoridade

designada para acompanhar a execuo do contrato, reiterao de faltas; b)
inadimplemento sem culpa (art. 78, IX a XI da Lei n. 8.666/93) que configure
desaparecimento ou insolvncia do sujeito, comprometimento da execuo do
contrato: falncia, concordata, instaurao de insolvncia civil, dissoluo da
sociedade, falecimento do contratado, alterao social ou modificao da finalidade
ou da estrutura da empresa; c) razes de interesse pblico (art. 78, XII da Lei n.
8.666/93): a execuo do contrato se mostra intil ou at mesmo prejudicial
sociedade; d) ocorrncia de caso fortuito ou fora maior (art. 78, XVII da Lei n.
8.666/93). Nas duas ltimas hipteses, em razo da necessidade de manter o
equilbrio econmico-financeiro entre as partes, a Administrao dever ressarcir o
contratado dos prejuzos decorrentes da resciso unilateral, alm de restituir a
garantia prestada e pagar as prestaes devidas at a data da resciso e o custo da
desmobilizao, consoante a regra do art. 79, 2o da Lei n. 8.666/93.
Fazendo importante crtica ao disposto no art. 79, 2o da Lei n. 8.666/93,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 259) anota:
No tem sentido a norma do art. 79, 2o, dar idntico tratamento
resciso por motivo de interesse pblico e resciso por motivo de
caso fortuito ou fora maior, no que se refere ao ressarcimento dos
prejuzos regularmente comprovados; o caso fortuito ou de fora
maior corresponde a acontecimentos imprevisveis, estranhos
vontade das partes e inevitveis, que tornam impossvel a execuo
do contrato. No sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se
rescinde de pleno direito, no se cogitando de indenizao; no tem
qualquer sentido a Administrao indenizar o particular por um
prejuzo a que no deu causa. A norma contida nesse dispositivo
reverte toda a teoria do caso fortuito e de fora maior que, embora
consagrada no artigo 393 do Cdigo Civil de 2002, pertence teoria
geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito.

Pretendendo rescindir unilateralmente o contrato, a Administrao dever

notificar o contratado acerca de seu intento, para que este possa exercer seu direito
de defesa. A resciso unilateral no ato discricionrio da Administrao,
vinculando-se s hipteses legais ou contratuais.
Da lio de Hely Lopes Meirelles (2007, p. 206), colhe-se:
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A resciso unilateral ou administrativa pode ocorrer tanto por

inadimplncia do contratado como por interesse pblico na cessao
da normal execuo do contrato, mas em ambos os casos se exige
justa causa para o rompimento do ajuste, pois no ato
discricionrio, mas vinculado aos motivos que a norma legal ou as
clusulas contratuais consignam como ensejadores desse
excepcional distrato.

O art. 58, III, da Lei n. 8.666/93 confere Administrao Pblica a

prerrogativa de fiscalizar a execuo do contrato e o art. 67 do referido diploma legal
estabelece que A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administrao especialmente designado, permitida a
contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a
essa atribuio. Trata-se da clusula exorbitante de Fiscalizao, segundo a qual a
Administrao, com o escopo de zelar pela realizao do interesse pblico,
supervisiona, acompanha e fiscaliza toda a execuo do contrato, podendo intervir
para determinar o que for necessrio para regularizar as faltas ou defeitos
detectados. O no atendimento das determinaes da Administrao Pblica poder
ensejar a resciso unilateral do contrato (art. 78, VII, da Lei n. 8.666/93).
Esclarecendo o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 259)
destaca que ao fiscal designado pela Administrao Pblica caber anotar em
registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,
determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados
ou, se as decises ultrapassarem sua competncia, solicit-las a seus superiores.
Ainda, consoante ensina Hely Lopes Meirelles (2007, p. 214):
Com efeito, desde que Administrao incumbem a realizao de
obras pblicas e a prestao de servios coletividade, h de ter a
correspondente prerrogativa de supervisionar e controlar seus
contratos e de adequ-los exigncias do momento, em face da
variao de interesse da comunidade administrada.

Em razo do Princpio da Continuidade do Servio Pblico, acaso a

execuo do contrato sofra paralisao que cause prejuzo ao interesse pblico, a
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Administrao Pblica poder, para assegurar a continuidade da execuo do

contrato, aps rescindir unilateralmente o contrato, retomar imediatamente o objeto
do contrato para prosseguir com sua execuo. Trata-se da clusula exorbitante
denominada Retomada do Objeto.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 262) registra que essas medidas
somente so possveis nos casos de resciso unilateral.
Ainda a propsito da retomada do objeto, Dirley da Cunha Jnior (2008, p.
488) destaca que para assegurar a continuidade da execuo do contrato, sempre
que a sua interrupo possa ocasionar prejuzo ao interesse pblico, a Lei 8.666/93,
em seu art. 80, prev a possibilidade de a Administrao, ao rescindir
unilateralmente o contrato, adotar as medidas previstas no referido dispositivo, sem
prejuzo de outras sanes.
Ou seja, esta prerrogativa, que se torna absolutamente importante nas
hipteses de paralisao de servio essencial, est prevista no art. 80 da Lei n.
8.666/93 e permite que, para dar continuidade ao contrato, em prol do interesse
pblico, a Administrao poder assumir imediatamente o objeto do contrato, no
estado e local em que se encontrar; ocupar e utilizar o local, as instalaes, os
equipamentos, o material e o pessoal empregados na execuo do contrato,
necessrios sua continuidade, nos casos de servios essenciais.
Outra

clusula

exorbitante

possibilidade

de

Aplicao

de

Penalidades por parte da Administrao Pblica. Segundo o art. 58, IV, da Lei n.
8.666/93, ocorrendo a inexecuo total ou parcial do contrato, a Administrao
Pblica poder, ouvido o contratado inadimplente, aplicar-lhe as penalidades
administrativas previstas no art. 87 da referida lei, a saber: 1. advertncia; 2. multa,
na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; 3. suspenso
temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; 4. declarao de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante
a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o
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prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. Da deciso que aplica as
penalidades indicadas nos itens 1 a 3 caber recurso, em cinco dias, para a
autoridade superior (art. 109, I, f, da Lei n. 8.666/93). Da imposio da penalidade
prevista no item 4 caber pedido de reconsiderao, em 10 dias (art. 109, III, da Lei
n. 8.666/93).
Examinando o tema, Hely Lopes Meirelles (2007, p. 215) pondera:
Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode impor
diretamente penalidades outra, nos contratos administrativos a
prpria Administrao valora as infraes e aplica as sanes
correspondentes. prerrogativa correlata do controle do contrato,
pois intil seria o acompanhamento da execuo contratual se,
verificada a infrao do contratado, no pudesse a Administrao
puni-lo pela falta cometida. Tal poder extenso da faculdade de
auto-executoriedade dos contratos administrativos aos contratos
pblicos, como privilgio da Administrao. Com base nesse
princpio, a Administrao, quando contrata, fica sempre com a
reserva implcita de aplicar as penalidades contratuais,
independentemente de prvia interveno do Poder Judicirio, salvo
para as cobranas resistidas pelo particular contratado.

Ao tratar do direito de defesa previsto no art. 87, caput, da Lei n. 8.666/93,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 260), esclarece: Constitui exigncia
constitucional contida no artigo 5o, inciso LV, da Constituio Federal.
cedio que Administrao Pblica est sujeita ao Princpio da
Legalidade, razo pela qual deve exercer constantemente o controle sobre seus
atos, podendo, inclusive, anular os que contrariarem a lei. Trata-se da chamada
autotutela, que foi consagrada pelos pretrios por meio da Smula n. 473 do
Supremo Tribunal Federal: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Assim, acaso a
Administrao Pblica verifique que o contrato firmado est acometido de
ilegalidade, poder, observado o contraditrio, declarar sua nulidade, com efeito
retroativo, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.666/93. a denominada clusula
exorbitante da Anulao.
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Decorrendo a ilegalidade apenas de ato da Administrao Pblica, o

contratado dever ser indenizado pelos prejuzos decorrentes da declarao de
nulidade da avena.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 262) leciona que:
H que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitao
vicia tambm o prprio contrato, j que aquele procedimento
condio de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da
licitao seja apurada depois de celebrado o contato, este ter que
ser anulado.

Na mesma direo, destaca Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 488):

A Administrao Pblica, no exerccio da autotutela, deve e pode
declarar a nulidade de seus contratos quando eivados de vcios de
ilegalidade. A declarao de nulidade do contrato administrativo
opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, alm de constituir os j produzidos.
Entretanto, a nulidade no exonera a Administrao do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em
que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente
comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa.

A derradeira clusula exorbitante que ser tratada a denominada

Restries a uso da exceo do contrato no cumprido. Segundo a disciplina do
Direito Privado, celebrado contrato entre duas pessoas, se uma delas no cumprir as
obrigaes que assumiu, a outra est desincumbida de adimplir sua parte no
contrato. Trata-se da exceptio non adimpleti contractus, ou exceo do contrato no
cumprido, prevista no art. 477 do Cdigo Civil. Em se tratando de contrato
administrativo, a situao no se repete, haja vista que o contratado no est
autorizado a suspender a execuo do contrato em razo do inadimplemento da
Administrao Pblica. Ainda que se verifique a mora da Administrao em cumprir
seus encargos, ainda assim, o contratado dever dar prosseguimento execuo do
contrato em razo dos Princpios da Continuidade do Servio Pblico e da
Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular.

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Acaso o inadimplemento persista, dever o contratado requerer,

administrativa ou judicialmente, a resciso do contrato e o pagamento de
indenizao por perdas e danos, prosseguindo com o cumprimento de suas
obrigaes contratuais at que obtenha autorizao para paralis-las.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2007, p. 213):
Mas o rigor da inoponibilidade dessa exceo vem sendo atenuado
pela doutrina, para aceitar-se a exceptio non adimpleti contractus nos
casos em que a falta da Administrao cria um encargo
extraordinrio e insuportvel para a outra parte, como, por exemplo,
quando o Poder Pblico atrasa seus pagamentos por longo tempo,
obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das obras e
servios no previsto no ajuste.

Assim, acaso a inadimplncia da Administrao seja substancial e

prolongada, impondo nus insuportvel ao contratado, o legislador abrandou o rigor
da norma e, por meio do art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93, permitiu que, ocorrendo o
atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administrao
decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem
interna ou guerra, poder o contratado optar pela suspenso do cumprimento de
suas obrigaes at que seja normalizada a situao.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 263) esclarece que:
Permanece, no entanto, o fato de que a lei no prev
unilateral pelo particular; de modo que este, paralisando,
conta, a execuo do contrato, corre o risco de arcar
conseqncias do inadimplemento, se no aceita, em
exceo do contrato no cumprido.

resciso
por sua
com as
juzo, a

Note-se que no h, em qualquer dispositivo legal, a possibilidade de

resciso unilateral, por parte do particular, de contrato administrativo.

2.3. POSSIBILIDADE DE MITIGAO DAS CLUSULAS EXORBITANTES

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Como visto anteriormente, a Administrao Pblica tem a faculdade de se

utilizar de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, independentemente
de alegao de desequilbrio contratual. Isto decorre do princpio da supremacia do
interesse pblico.
Tanto assim, que o Cdigo de Defesa do Consumidor no pode ser
invocado pelo particular com o objetivo de anular alguma clusula exorbitante. A
propsito do assunto, assentou o ministro Luiz Fux, no julgamento do Recurso
Especial n. 527.137/PR, j. em 11 de maio de 2004.
1. Contrato de prestao de servios firmado, aps procedimento
licitatrio, entre a ECT e as recorrentes para a construo de duas
agncias dos Correios. Paralisao das obras. Alegao de
desequilbrio econmico-financeiro do contrato. Natureza da relao
jurdica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos e as Construtoras prestadoras de servios.
2. Pleito recursal visando a aplicao das normas de Direito Privado
relativas ao Direito do Consumidor com o objetivo de evitar prtica
contratual considerada abusiva.
3. A ECT empresa pblica que, embora no exera atividade
econmica, presta servio pblico da competncia da Unio Federal,
sendo por esta mantida.
4. O delineamento bsico da Administrao Pblica brasileira, seja
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, restou
estabelecido no art. 37 da Constituio Federal, que no seu inciso
XXI, fixou a licitao como princpio bsico a ser observado por toda
a Administrao Pblica.
5. A Lei de Licitaes e Contratos estabelece que o contraente
poder servir-se das clusulas exorbitantes do direito privado para
melhor resguardar o interesse pblico. de sabena que as
clusulas exorbitantes so as que inexistem no Direito Privado e
permitem ao Poder Pblico alterar as condies de execuo do
contrato, independentemente da anuncia do contratado.
6. luz do art. 37, XXI, da Constituio Federal, a natureza do
vnculo jurdico entre a ECT e as empresas recorrentes, de Direito
Administrativo, sendo certo que a questo sub judice no envolve
Direito Privado, tampouco de relao de consumo. Alis, apenas os
consumidores, usurios do servio dos correios que tm relao
jurdica de consumo com a ECT.
7. Consoante o acrdo a quo, a empresa contratada no logrou
demonstrar qualquer ilegalidade cometida pela ECT em face da
legislao que rege os contratos pblicos quando da licitao, ou o
efetivo desequilbrio econmico na execuo da obra, matria esta
que no pode ser revista nesta instncia extraordinria, ante o bice
da smula 07. Sob essa tica, resvala a tese sustentada pelas
empresas recorrentes no sentido de que o acrdo recorrido malferiu

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os artigos 6, 29 e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, merc

de burlar as regras de reviso contratual destinadas ao equilbrio
financeiro do ajuste firmado entre as partes.
8. Recurso especial desprovido.

Na mesma direo, destacou a desembargadora Snia Maria Schmitz, no

julgamento da Apelao Cvel n. 2001.024685-6, de Blumenau, j. em 19 de
setembro de 2003: Os contratos administrativos firmados atravs do competente
processo licitatrio, guardam caractersticas prprias do direito pblico, limitados
pelos princpios basilares da Administrao Pblica (art. 37 da CRFB), sendo-lhes
inaplicvel a disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Todavia, considerando que o agente privado tambm detentor no s
de obrigaes, mas tambm de direitos, destacaremos trs hipteses em que a
clusula exorbitante pode ser mitigada, independentemente do princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado.

2.3.1. Clusulas exorbitantes e o princpio da legalidade

Como visto anteriormente, o contrato administrativo pode ser anulado pela
prpria Administrao Pblica, isto em razo de eventual violao ao princpio da
legalidade (CRFB, art. 37). Assim, por fora deste princpio, a Administrao Pblica
pode exercer o controle dos prprios atos (Smula 473 do STF). Na mesma direo,
o teor do art. 59 da Lei n. 8.666/93.
No entanto, o princpio da legalidade pode ser aplicado, inclusive, contra a
Administrao Pblica e, inclusive, em razo de alguma clusula exorbitante que
no encontre amparo na lei. Ora, ainda que a Administrao Pblica possa se valer
das clusulas ditas exorbitantes, estas no podem exorbitar o que dispe a lei. Ou
melhor, quando o objeto da clusula exorbitante for ilegal, por exemplo, a clusula
h que ser declarada nula.
Sobre o assunto, decidiu o ex-ministro Franciulli Netto, no julgamento do
REsp 275.820/DF, j. em 9 de setembro de 2003:
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Os parmetros utilizados pela Secretaria de Administrao Geral do

Ministrio da Sade para fixao dos valores a serem pagos pelo
fornecimento de cada unidade do medicamento CAPD - Dilise
Peritoneal Ambulatorial Contnua no obedeceram os critrios legais
de converso entre Cruzeiro Real, URV e Real, na forma
estabelecida pela Lei n. 9.069/95, fruto da converso da Medida
Provisria n.
596/94.
A Portaria n. 103, de 22 de junho de 1994, com efeitos a partir de 1
de julho do mesmo ano, desatende ao parmetro legal de converso
da moeda, a refletir no pagamento do medicamento fornecido pela
impetrante, estipulado em R$ 10,00 por unidade.
Nem se alegue a existncia de clusula exorbitante no contrato de
fornecimento, qual seja, a possibilidade de alterao unilateral por
parte da Administrao. Sabem-no todos que o administrador deve
pautar a sua atuao pelo princpio da estrita legalidade, consagrado
pela Carta Poltica de 1988 (art. 37, caput). Dessa forma, no poderia
o Secretrio de Assistncia Sade do Ministrio optar pela adoo
de coeficiente superior aos R$ 2.750,00 para converso em Reais, o
que levou ao pagamento do produto por preo inferior ao estipulado
por lei (R$ 10,96 por unidade), em ntido prejuzo ao administrado
contratado.
direito do contratado auferir justa remunerao pelo servio
prestado, sob pena de rompimento do equilbrio econmicofinanceiro do contrato. A alterao da unidade monetria no poderia
redundar em reduo do valor pago pelo medicamento em
conseqncia da adoo de critrio de converso da moeda superior
ao legal, ainda que sob a alegao de reduo do repasse de verbas
ao Ministrio da Sade.
Assiste impetrante, pois, o direito ao recebimento das faturas
emitidas pelo fornecimento do remdio de acordo o valor fixado na
Portaria n. 85, de 18.05.1994, que obedeceu ao critrio legal de
paridade estabelecido pela Lei de converso n. 9.069/95.
Recurso especial conhecido, em parte, e, na parte conhecida,
provido.

Nesses casos, portanto, o particular poder invocar a ilegalidade da

clusula para mitigar ou anular o tpico respectivo do contrato administrativo, ainda
que o contrato tenha sido firmado perante a Administrao Pblica.

2.3.2. Contrato semipblico

A segunda das hipteses diz respeito natureza do contrato. Ora,
cedio que a Administrao Pblica firma contratos administrativos com particulares.

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Mas h casos em que o contrato firmado de natureza privada. A propsito desta

possibilidade, escreveu Hely Lopes Meirelles (2003, p. 206-7):
A Administrao pode realizar contratos sob normas predominantes
do Direito Privado e freqentemente os realiza em posio de
igualdade com o particular contratante, como pode faz-lo com
supremacia do Poder Pblico. Em ambas as hipteses haver
interesse e finalidade pblica como pressupostos do contrato, mas,
no primeiro caso, o ajuste ser de natureza semipblica (contrato
administrativo atpico, como j o conceituou o extinto TFR), e
somente no segundo haver contrato administrativo tpico. Da a
necessria distino entre contrato semipblico da Administrao e
contrato administrativo propriamente dito, como j o fez a lei (dart.
62, 3, I).

Assim, nessas hipteses, acaso includa no contrato semipblico alguma

clusula exorbitante, esta poder ser mitigada, uma vez que um contrato de
natureza privada no comporta este tipo de clusula, ainda que em um dos plos
esteja presente a Administrao Pblica.
Sobre o tema, assentou o ex-ministro Dcio Miranda no Recurso
Extraordinrio n. 89.217/SC, j. em 6 de junho de 1979:
ADMINISTRATIVO.
1) Contratos da administrao. distino entre contratos privados da
administrao. Somente quanto aos ltimos possvel reconhecer
administrao, em princpio, o poder de resciso unilateral, por
motivo de inexecuo das obrigaes de concessionrio e para
satisfao de interesse coletivo, sujeito o ato a controle "a posteriori"
para eventual satisfao de perdas e danos.
2) Contrato para explorao de hotel e de fontes de guas minerais
de propriedade e lavra do estado de Santa Catarina, em Caldas da
Imperatriz. Nele no h regras atinentes e custos e tarifas, que
caracterizam a concesso de servio pblico: trata-se de
arrendamento complexo, em que as partes esto em p de
igualdade, nem h clusulas inequivocamente exorbitantes da
disciplina de relaes jurdicas privadas, havendo-se, no contrrio,
incompatveis com o poder implcito da resciso unilateral,
acrescendo, ainda, que no deve ser considerado servio pblico
aquele que outro particular pode prestar independentemente de
concesso.
3) Resciso que no poderia ter sido decretada unilateralmente por
decretada unilateralmente por decreto do Poder Executivo.
Conhecimento e provimento do recurso extraordinrio, para

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concesso de Segurana

Nesses casos, portanto, toda e qualquer clusula exorbitante poder ser

anulada, uma vez que potestativa, a exemplo do que ocorre o art. 429 do Cdigo
Civil, segundo o qual nulo o contrato de compra e venda, quando deixa ao arbtrio
exclusivo de uma das partes a fixao do preo. Isto se justifica, porque os
princpios que norteiam os contratos de natureza privada, dentre eles o da igualdade
entre os contraentes, so totalmente aplicveis espcie.

2.3.3. Clusulas exorbitantes e a proteo econmica do contratado

Anteriormente ressaltamos que o art. 58, I, e o art. 65, ambos da Lei n.
8.666/93, autorizam a alterao unilateral do contrato por parte da Administrao
Pblica.
No entanto, em contrapartida ao direito da Administrao de realizar
alteraes unilaterais, est o direito do contratado de ver subsistir o equilbrio
econmico-financeiro entre as partes, de modo que a relao entre o encargo
assumido pelo contratado e a prestao pecuniria a que se obrigou a
Administrao mantenham uma coerncia financeira. Assim, toda modificao que
acarretar aumento das obrigaes do contratado impor Administrao o dever de
compensar economicamente os novos encargos, em homenagem ao equilbrio
financeiro que no pode ser maculado.
H casos, alis, em que eventual desequilbrio econmico impede a
alterao unilateral, consoante ressaltou o ex-ministro do Superior Tribunal de
Justia, Franciulli Netto, nos autos do Recurso Especial n. 216.018/DF, j. em 5 de
junho de 2001:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE EMPREITADA. PLANO
CRUZADO.
CONGELAMENTO.
CORREO
MONETRIA.
PRESERVAO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO
CONTRATO.
A prerrogativa de fixar e alterar unilateralmente as clusulas
regulamentares inerente Administrao. A despeito disso, h
clusulas imutveis, que so aquelas referentes ao aspecto

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econmico-financeiro do contrato. s prerrogativas da Administrao,

advindas das clusulas exorbitantes do Direito Privado, contrape-se
proteo econmica do contratado, que garante a manuteno do
eqilbrio contratual.
escusado dizer que ningum se submeteria ao regime do contrato
administrativo se lhe fosse tolhida a possibilidade de auferir justa
remunerao pelos encargos que assume ou pagar justo preo pelo
servio que utiliza.
Os termos iniciais da avena ho de ser respeitados e, ao longo de
toda a execuo do contrato, a contraprestao pelos encargos
suportados pelo contratado deve se ajustar sua expectativa quanto
s despesas e aos lucros normais do empreendimento.
In casu, por expressa determinao legal, os contratos
administrativos no poderiam sofrer qualquer reajustamento. O
chamado "Plano Cruzado", porm, no produziu os efeitos desejados
e os preos voltaram a subir em razo da inflao.
A nota de empenho, trazida aos autos pela r, documento unilateral
e no representa a concordncia por parte da empresa em relao
ao cumprimento das obrigaes contratuais pela TERRACAP. O que
ficou incontroverso, na verdade, foi a entrega da obra e o pagamento
do preo singelo, no a quitao.
Recurso especial conhecido e provido.
Deciso por unanimidade.

3. CONSIDERAES FINAIS
Atravs dos tpicos anteriores, vimos que apesar de um contrato ter por
finalidade a consecuo de objetivos comuns, no mbito da Administrao Pblica,
d-se prioridade aos interesses da Administrao Pblica, em razo do Princpio da
Supremacia do Interesse Pblico.
Este princpio pode ser encontrado nas vrias espcies de contratos
administrativos que so firmados entre a Administrao Pblica e o particular: a)
Contrato de obras pblicas; b) Contrato de fornecimento; c) Contrato de concesso;
d) Contrato de gesto. Ora, em todos estes casos, a finalidade principal a obra
pblica, o fornecimento de bens, o servio pblico objeto da concesso etc.
Por tais razes que se admite que a Administrao se valha das
clusulas ditas exorbitantes, entendidas como aquelas que colocam a Administrao
Pblica em flagrante vantagem em relao ao particular, garantindo quela diversas
prerrogativas, sem que isto implique na invalidade do contrato por eventual
potestatividade.
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Dentre as espcies de clusulas exorbitantes, destacamos: a) exigncia

de garantia; b) alterao unilateral por parte da Administrao; c) resciso unilateral
por parte da Administrao; d) fiscalizao; e) retomada do objeto; f) aplicao de
penalidades; g) anulao; h) restries ao uso da exceo do contrato no
cumprido.
Ocorre que a despeito desta flagrante vantagem da Administrao Pblica
em relao ao particular, que sequer pode invocar o Cdigo de Defesa do
Consumidor em seu favor, h casos em que a clusula exorbitante acaba
exorbitando os seus limites (a redundncia proposital). Isto porque tais clusulas
devem guardar o mnimo de consonncia com os princpios resguardados pela
Constituio da Repblica.
Feitas as consideraes precedentes, entendemos que possvel sim
mitigar ou mesmo anular uma clusula exorbitante, quando esta viole o princpio da
legalidade previsto constitucionalmente, quando o contrato, embora firmado pela
Administrao Pblica, tenha natureza privada (contrato semipblico, no dizer de
Hely Lopes Meirelles) ou, finalmente, quando a clusula exorbitante que autorize a
alterao unilateral causar desequilbrio econmico-financeiro em desfavor do
particular.

REFERNCIAS
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Editora, 2002. 507 p.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do
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Brasil. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 473. A Administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se
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originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,

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