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O Sistema de Cotas Raciais como Ao Afirmativa no Direito Brasileiro

Luciana de Oliveira Leal

Juza de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
Mestre em Justia e Cidadania pela Universidade Gama Filho

Sumrio: Introduo. Aes Afirmativas - Conceito. A igualdade nos planos filosfico e

jurdico. A igualdade no plano filosfico. A igualdade no Direito. Igualdade no Direito
Brasileiro. As Aes Afirmativas no Direito Brasileiro. Concluso. Bibliografia

Introduo

Atualmente, vem-se discutindo no cenrio poltico, bem como jurdico, a

viabilidade e os limites do desenvolvimento pelo Poder Pblico de programas e projetos
cujo objetivo seja a incluso social de minorias1, em relao s quais haja algum tipo
de discriminao social ou desvantagem decorrente de discriminao histrica na
sociedade que acarreta, no presente, desigualdade social. Trata-se das chamadas
aes afirmativas, que nos ltimos anos vm sendo debatidas no mbito do direito
brasileiro, especialmente em razo da implementao do sistema de cotas raciais em
universidades.
certo, contudo, que o estabelecimento e a implantao de polticas tais no
Direito Brasileiro anterior discusso atual, voltada especificamente para a questo
racial. Cotas para mulheres em candidaturas para cargos pblicos eletivos e para
deficientes fsicos em concurso pblico j tm previso legislativa e aplicao prtica
h mais de uma dcada.
O que ora se prope, assim, analisar estas questes no Direito positivo
brasileiro, em abordagem constitucional e filosfica.

No se toma a expresso minoria no sentido quantitativo, seno que no de qualificao jurdica

dos grupos contemplados ou aceitos com um cabedal menor de direitos, efetivamente

assegurados, que outros, que detm o poder. [...] em termos de direitos efetivamente havidos e
respeitados numa sociedade, a minoria, na prtica dos direitos, nem sempre significa menor
nmero de pessoas. (ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Ao Afirmativa - O Contedo
Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 15, 1996,
85-99, p. 87, nota 3).

2
Aes Afirmativas - Conceito

Aes afirmativas so, no dizer de Joaquim B. Barbosa Gomes, polticas e

mecanismos de incluso concebidas por entidades pblicas, privadas e por rgos
dotados de competncia jurisdicional, com vistas concretizao de um objetivo
constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades a
que todos os seres humanos tm direito.

As aes afirmativas surgiram como uma forma de promover a igualdade entre

grupos historicamente preteridos ou discriminados em uma sociedade. Sua finalidade
primordial, mais do que prevenir, coibir e punir atos discriminatrios, gerar condies
para que as conseqncias sociais concretas da discriminao3 passada ou presente
sejam progressivamente amenizadas, at que se alcance o objetivo maior de
promoo da efetiva igualdade.4
Esta

busca

de

igualdade

se

refere

primordialmente

condies

oportunidades de acesso educao e ao mercado de trabalho, o que importa dizer,

inexistncia de discriminao na contratao e remunerao dos indivduos, bem como
2

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. O Direito

como Instrumento de Transformao Social. A Experincia dos EUA. Renovar, Rio de Janeiro/So
Paulo, 2001, p. 41. Guilherme Pea de Moraes apresenta, por sua vez, o seguinte conceito de
aes afirmativas: polticas ou programas, pblicos ou privados, que objetivam conceder algum
tipo de beneficio a minorias ou grupos que se encontrem em condies desvantajosas em
determinado contexto social, em razo de discriminaes existentes ou passadas, como as
pessoas portadoras de deficincia fsica, idosos, ndios, mulheres e negros.... (MORAES,
Guilherme Pea. Aes Afirmativas no Direito Constitucional Comparado. Revista da EMERJ, v. 6,
n. 23, 2003, 298-315, p. 300).
3

Discriminao negativa, segundo Renata Malta Villas-Boas significa tratar-se de forma

diferenciada um determinado grupo social ou um conjunto de pessoas que possuem caractersticas

em comum, com o objetivo de menosprez-las, dando a elas atributos e qualificaes negativas.
(VILLAS-BOAS, Renata Malta. Aes Afirmativas e o Princpio da Igualdade.

Rio de Janeiro,

Amrica Jurdica, 2003, p. 28).

4

A expresso ao afirmativa, usada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-

americana do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde ento, a exigncia de favorecimento
de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por
preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que atingisse a
eficcia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos
fundamentais. (ROCHA, Carmem Lcia Antunes, op.cit. P. 87)

3
no acesso aos nveis mais elevados de ensino.
Nos

Estados

Unidos

da

Amrica,

Suprema

Corte

concluiu

pela

constitucionalidade do uso de critrios raciais na implementao de polticas pblicas

que objetivem a promoo da diversidade e a no segregao nas reas educacional e
de relao de emprego, em abordagem estrutural do problema da discriminao, com
vistas ao equilbrio entre os diversos grupos sociais.5 Estas polticas configuram as
chamadas aes afirmativas, implementadas legislativamente e ainda por meio da
atuao dos tribunais, ante a constatao da discriminao racial praticada tanto em
contrataes, quanto na admisso de estudantes em universidades. Assim, a adoo
do discrmen racial, que em princpio suspeito de ser discriminatrio, admissvel
quando tenha por objetivo beneficiar o grupo ou minoria excludo, hiptese em que se
mostra compatvel com o princpio da igualdade. Neste sentido vem decidindo a Crte
Americana, com a ressalva de que somente ante a demonstrao efetiva da
desigualdade que se pretende remediar que se admite a adoo deste discrmen.
No Brasil, dados do Censo 2000, realizado pelo IBGE evidenciam a efetiva
disparidade, por exemplo, entre brancos e negros no acesso ao ensino superior.
Conforme reportagem publicada em jornal de grande circulao, em 2000, 3% da
populao cursavam uma faculdade. Entre os negros, a porcentagem era de 1%,
enquanto, entre os brancos, a taxa era de 4,2%, quatro vezes mais.6
Embora no Brasil o percentual geral de acesso ao ensino superior seja muito
baixo o que sinaliza que o problema educacional muito mais abrangente do que a
questo estritamente racial h que se reconhecer que a disparidade no percentual de
alunos que cursavam em 2000 algum curso de nvel superior indica a existncia de
efetiva desvantagem entre as raas consideradas. O que no significa, contudo, que a
mera criao de cotas para negros em nvel universitrio seja soluo para o
problema, por duas razes que se deve destacar.
Primeiramente, constata-se que a regra no sistema avaliatrio para ingresso em
cursos de ensino superior, no Brasil, o critrio meritrio, ou seja, so avaliados os
conhecimentos do aluno, por meios objetivos (provas), o que impede que o critrio
racial seja considerado quando de sua admisso. Seja por meio do ENEM, seja por
meio do vestibular, ou de outros modos de avaliao do aluno, o que se aprecia no
processo seletivo o conhecimento e a capacidade de raciocnio do candidato vaga
na universidade. No h entrevistas ou outros exames em que o avaliador possa,
5

GOMES, Joaquim B. Barbosa, op.cit. P. 77/78 e 113.

Jornal O Globo de 03 de dezembro de 2003, p. 12.

4
subjetivamente, discriminar o candidato, em razo de sua raa, ainda que sob
argumento outro. Assim, a causa de um menor acesso ao ensino superior de
integrantes da raa negra no est na discriminao racial no processo seletivo para
ingresso em curso de nvel superior para cuja prtica no h espao no sistema de
avaliao para ingresso atualmente em uso mas em outras questes histrico-sociais
e educacionais pertinentes a questo racial no pas.
Em segundo, h que se considerar a ineficincia do sistema de cotas para
solucionar as causas desta desigualdade. O problema educacional maior no pas
relativo ao ensino fundamental e ao ensino mdio, tanto em termos quantitativos
como qualitativos.
O desenvolvimento de polticas de cotas, em especial as relativas ao ensino
superior, que atingem o resultado da desigualdade e no sua causa, , at certo ponto,
incuo, pois no emancipa verdadeiramente o indivduo, que permanece dependente
de aes governamentais para sua insero social. As aes afirmativas, para que
possam efetivamente gerar os resultados pretendidos com sua implementao, no
podem

se

restringir

criao

de

cotas

nos

variados

setores

de

atividades

desenvolvidas em sociedade. Antes, devem ser realizadas conjuntamente com

programas e projetos que atinjam as causas da desigualdade, para que possam
efetivamente levar igualdade de oportunidades entre os indivduos. na perquirio
destas causas e de possveis solues para estes problemas que se pretende dar
prosseguimento ao presente estudo.

A Igualdade nos Planos Filosfico e Jurdico

Diversas questes de ordem filosfica e jurdica, bem como social, poltica e

mesmo econmica tangenciam o tema. Desde a antiguidade, os filsofos buscam
conceituar o que seja a igualdade. E a filosofia veio fornecer subsdios ao Direito para o
estudo do tema. Ao juridicizar a igualdade, tornando-a um direito, o Direito conferiu
carter obrigatrio a seu contedo. Juridicamente, portanto, o principal fundamento
para a realizao de aes afirmativas se encontra no direito igualdade

A igualdade no plano filosfico

O ponto de partida para a abordagem filosfica da igualdade a constatao de

que somente cabe o seu questionamento no contexto de relaes sociais, pois o
indivduo isoladamente considerado no representa parmetro de comparao, e

5
somente ser possvel perquirir a existncia de igualdade ou desigualdade na medida
em que haja mais de um objeto de anlise, para que entre estes seja possvel realizar
a comparao. Por outro lado, se faz necessrio o exame de uma caracterstica
especificada, em relao qual ser traado o comparativo.

A igualdade, filosoficamente, se associa idia de justia na distribuio dos

escassos bens da vida, o que remonta ao pensamento grego, desde o perodo axial
(sculos VII a II A.C.), culminando com o pensamento aristotlico exposto na tica a
Nicmaco.
Neste perodo, especificamente o sculo V A.C., que surgiu a filosofia, com
conseqente substituio do saber mitolgico pelo saber lgico da razo. O homem
passa ao centro da anlise, sendo objeto de reflexo, o que se desenvolve no
reconhecimento de uma natureza humana.8 Aristteles identifica a justia, num sentido
amplo, com a virtude, tendo por homem justo aquele que respeita a lei, pois esta
tem por objetivo a vantagem comum, de modo que, em certo sentido, chamamos
justos aqueles atos que tendem a produzir e a preservar, para a sociedade poltica, a
felicidade e os elementos que a compem. E a lei nos ordena praticar tanto os atos de
um homem bravo [...] quanto os de um homem temperante[...] e os de um homem

No se pode perder de vista, tambm, que a idia de igualdade sempre se apresentou ao

pensamento humano conectada e misturada com outras idias anlogas, tais como a de liberdade,
justia, humanidade etc., e com significados e valores muito diversos. Se a igualdade um valor,
como reiteradamente afirmam os filsofos e juristas, , necessariamente, um valor relativo e s
neste plano - o da relatividade - tem sentido. Os gregos, por exemplo, distinguiam vrias espcies
de igualdade: como meio-termo proporcional entre o muito e o pouco, a perda e o ganho,
igualdade diante da lei [...]. Da decorre o fato, lembrado por Bobbio, de que a esfera de aplicao
da justia, ou da igualdade social e politicamente relevante, a das relaes sociais, ou dos
indivduos com o grupo (e vice-versa)###. TABORDA, Maren Guimares. O Princpio da Igualdade
em Perspectiva Histrica: Contedo, Alcance e Direes. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, 211: 241-269, jan/mar 1998, p. 245.
8

COMPARATO, Fbio Konder, A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. Saraiva: So Paulo,

2001, 2 ed., p.8/11. Vale citar a constatao do referido autor: Em suma, a partir do perodo
axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na Histria, em sua igualdade
essencial, como ser dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de sexo,
raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a
compreenso da pessoa humana e para a afirmao da existncia de direitos universais, porque a
ela inerentes. (p.11)

6
calmo.9

Segundo o filsofo, aquilo que, tomando-se o indivduo em relao a si

mesmo tem-se por virtude, em relao ao prximo tem-se por justia. A justia
distributiva, espcie da justia particular, se refere distribuio de honras, dinheiro
ou quaisquer outros bens, vez que possvel a um indivduo receber seu quinho igual
ou desigual ao atribudo a outro indivduo. O igual o ponto intermedirio na
distribuio destes bens, e corresponde, portanto, ao meio termo, que seria justo.
Em Aristteles, portanto, a igualdade uma proporo na distribuio.
Importante, ainda, ressaltar que o filsofo associa a justia na distribuio dos bens
ao carter meritrio a orientar esta diviso, acenando no sentido de que o justo a
distribuio igual entre os iguais e desigual entre os desiguais10, na medida do mrito
de cada um.
Embora seja precisa a lio do filsofo, o ponto principal de destaque, que no
deve ser esquecido, a identificao dos critrios que podem ser efetivamente usados
para se considerar dois indivduos iguais ou desiguais, e at que ponto legtima a
distino com base nestes critrios, pois podem ser destacadas diferenas reais
(desigualdades, como a raa ou o sexo dos indivduos em comparao), que, contudo,
no sejam hbeis a gerar, por efeito, o tratamento desigual (por exemplo, vedar o
acesso de integrantes de um determinado grupo racial s linhas de transporte urbano
prestado por uma empresa, ou proibir os indivduos de um determinado sexo de
participar de uma votao) .
Thomas Hobbes, em Leviat, apresenta os homens como seres essencialmente
iguais em capacidade fsica e faculdades mentais, compensando-se as eventuais
diferenas com outras caractersticas atribudas pela natureza.11 Tambm John Locke
apresenta a igualdade como inerente ao homem em seu estado de natureza,
destacando que so criaturas de mesma espcie e ordem, com acesso s mesmas
vantagens da natureza e ao uso das mesmas faculdades, o que as torna iguais em
termos de liberdade e, portanto, sem qualquer subordinao umas s outras. Assim,
inexistiria superioridade ou jurisdio de um homem sobre o outro.12
9

ARISTTELES, tica a Nicmano, in Os Pensadores, vol. IV, So Paulo: Abril Cultural, 1973, p.

322.
10

Idem, p. 324/325.

11

HOBBES, Thomas. Leviat ou a Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. So

Paulo: cone, 2000, p. 94.

12

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo, in. Locke. Coleo Os Pensadores, So

Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 35/36.

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Charles Montesquieu igualmente professava a existncia de um estado natural
de igualdade entre os homens, que cessa to logo se acham em sociedade, perdendo,
destarte, o sentimento de fraqueza prprio da ausncia de conhecimentos que lhe
caracterstica, embora tivesse a faculdade de conhecer. Esta igualdade entre os
homens no estado de natureza seria conseqncia das leis da natureza.13
Paulino Jacques apresenta um panorama do tratamento filosfico dado ao tema
da desigualdade, do qual se pode destacar, em suma, que duas ordens de
desigualdade podem ser observadas: a natural e a social. O referido Autor admite a
existncia de um estado natural de desigualdade, decorrente das diferenas de idade,
sade, foras fsicas e qualidades da alma, invocando a lio de Rousseau. Expe,
ainda, concordando com o filsofo alemo baro DHolbach, que a desigualdade social
conseqncia da desigualdade natural, e conclui pela impossibilidade de se colocar
todos os homens num mesmo plano de fruio de bens, funes e valores, ou seja,
num mesmo plano de igualdade econmica, poltica e social, sob pena de se chegar a
um dos dois extremos que apresenta: completa monotonia da sociedade civil, ou
transformao desta em um campo de batalhas.14
De tudo quanto se l a respeito, possvel concluir que o Homem, enquanto
espcie, apresenta atributos universais, prprios de todos os indivduos que a
integram, e por isso geradores de igualdade. O homem, enquanto indivduo, possui um
conjunto prprio de atributos e caractersticas que o diferencia dos demais indivduos
13

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis: as formas de governo, a

federao, a diviso dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo/ Montesquieu;

introduo, traduo e notas de Pedro Vieira Mota, So Paulo: Saraiva, 2000, 7 ed., p. 79/81.
14

JACQUES, Paulino Igncio. Da Igualdade perante a lei: fundamento, conceito e contedo. Rio

de Janeiro: Forense, 197, p. 42/47. Destaque-se, contudo, que Rousseau, em sua obra Discurso
sobre a origem e fundamentos da igualdade, Europa Amrica, 1981, admite a existncia da
desigualdade fsica entre os homens, mas defende, do mesmo modo, que a desigualdade dos
homens aumenta na medida em que se desenvolve a vida em sociedade, especialmente a
sociedade civil, em razo da qual surgem as distines civis: Conclui-se tambm que a
desigualdade moral, autorizada s pelo direito positivo, contrria ao direito natural, todas as vezes
que no aparece na mesma proporo com a desigualdade fsica; distino que determina
suficientemente o que se deve pensar a este respeito acerca da espcie de desigualdade que
reina entre todos os povos civilizados; uma vez que manifestamente contra a lei da natureza,
qualquer que seja a maneira como se define, que uma criana mande num velho, que um imbecil
governe um sbio e que um grupo de pessoas esteja a abarrotar de coisas suprfluas, enquanto a
multido esfomeada se v privada do necessrio. (ROUSSEAU, Jean Jacques, op. cit., p. 83.

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da mesma espcie, o que lhe d o direito diferena, ou seja, de ver aquele diferencial
respeitado pelo grupo em que se insere. Assim, condutas que visem eliminar estas
diferenas impondo um padro nico a se seguir, ou ainda que discriminem um
indivduo no grupo a que pertence em funo desta diferena, violam no s o direito
prpria diferena, mas tambm e, principalmente, o direito igualdade, de que
dotado em relao aos demais indivduos do grupo, pelo fato de pertencer
Humanidade.
A grande questo filosfica que se pe exatamente compreender esta
variao de grau e de contexto na viso que se pode ter da problemtica da igualdade.
O estudo filosfico, assim, ofereceu ao Direito subsdios para fundamentar e regular o
direito a igualdade, bem como o direito individualidade, que se traduz no respeito
diferena, em duas abordagens distintas de um mesmo direito.
O real contedo da igualdade na sociedade somente se alcana, considerandose o homem no seu ambiente de convivncia com outros seres de sua espcie. Ainda
aqui se aplica a lio de Aristteles, sendo certo, contudo, que no esgota o tema e
no soluciona os problemas fticos da derivados, na medida em que no apresenta
preceitos que esclaream a legitimidade dos critrios usados para se considerar um
indivduo igual ou desigual a outro.
Outra concluso a que se chega a de que a igualdade no tem contedo
prprio, mas a medida do equilbrio entre os indivduos na correlao dos direitos
que titularizam (no mbito jurdico, genericamente considerados), ou, tratando-se da
matria em sentido amplo, na correlao entre suas caractersticas pessoais ou ainda
na inter-relao destas, inclusive considerado o contexto social em que se encontram.
Assim que a liberdade de um no pode ter valor maior do que a liberdade do outro, a
vida de um no ter maior valor do que a do outro. Os critrios de igualdade vo,
desta forma, equilibrar a valorao destes direitos (no s vida e liberdade, mas
quaisquer outros que se insiram no contexto social), de modo que um mesmo direito
no venha a ter pesos diversos para indivduos entre si considerados, como seres de
uma mesma espcie.
Os fundamentos filosficos especficos das aes afirmativas, por sua vez, so
dois postulados filosficos principais: justia compensatria e justia distributiva.
Segundo o fundamento da justia compensatria, as aes afirmativas seriam o
modo de correo de erros sociais ou mesmo estatais cometidos no passado. A
discriminao passada a grupos especficos de indivduos no necessariamente
raciais ou tnicos, mas tambm outros que por alguma motivao histrica e social, de
natureza discriminatria, foram preteridos na titularizao ou no gozo de direitos

9
reconhecidos ou de bens da vida (por exemplo, as mulheres ou os idosos) seria
causa de inegveis nus sociais deixados s geraes seguintes, ou seja, de um dano
ao grupo social, que demanda reparao. Portanto, segundo este postulado, a ao
afirmativa seria o instrumento de restaurao de um equilbrio antes rompido e cuja
ruptura acarretou por conseqncia uma injustia na distribuio das vantagens e
benesses da sociedade.15
J o fundamento da justia distributiva se embasa no reconhecimento do direito
de indivduos ou grupos a reivindicarem vantagens, bens ou benefcios aos quais
teriam acesso se houvesse justia social no meio social em que vivem, ou seja, se
houvesse adequada distribuio - ou seja, igualitria - dos bens, vantagens e nus da
vida em sociedade. Assim, as aes afirmativas teriam relao, principalmente, com a
redistribuio de nus e vantagens, dos bens, enfim, entre os membros da sociedade.
Sua

finalidade,

portanto,

no

seria

reparar

danos

passados

decorrentes

de

discriminao por meio de aes compensatrias dos mesmos, mas promover a

distribuio equnime dos bens, direitos e vantagens entre os indivduos, o que por si
s mitigar os efeitos da discriminao outrora praticada.16 As aes afirmativas tm
15

GOMES, Joaquim B. Barbosa, op. cit. P. 61 ss: Noutras palavras, a discriminao entendida

sob essa tica como uma privao de <<meios>> ou de <<instrumentos>> de competio, resulta
igualmente em privao de oportunidades. Conseqentemente, reduzem-se as perspectivas. Para
a teoria da justia compensatria, a melhor forma de correo e de reparao desse estado de
coisas consistiria em aumentar (via aes afirmativas) as chances dessas vtimas histricas de
obterem os empregos e as posies de prestgio que elas naturalmente obteriam caso no
houvesse discriminao (p. 63/4). Norberto Bobbio escreve a respeito que de uma maneira geral,
adotou-se a distino aristotlica entre Justia distributiva e Justia reparadora. A primeira
aquela que se exterioriza na distribuio de honras, de bens materiais ou de qualquer outra coisa
divisvel, entre os que participam do sistema poltico (tica, 1.930b), enquanto que a segunda est
mais especificamente ligada a situaes em que uma pessoa, ao receber uma ofensa de outra
pessoa, pede a conseqente reparao. As normas da Justia so ainda subdivididas em normas
de Justia compensativa e normas de Justia corretiva. As primeiras referem-se a negcios para
com a parte ofendida; a segunda inflige uma punio ao culpado (BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Braslia: UNB, 1986, p.
662).
16

idem, p. 67/8: ...a tese distributiva prope a adoo de aes afirmativas, que nada mais seria

do que a outorga aos grupos marginalizados, de maneira eqitativa e rigorosamente proporcional,

daquilo que eles normalmente obteriam caso seus direitos e pretenses no tivessem esbarrado
no obstculo intransponvel da discriminao. Portanto, sob essa tica, a ao afirmativa define-se

10
por finalidade atender ambos os fundamentos.

A igualdade no Direito

Juridicamente, o conceito de igualdade foi fruto de evoluo normativa e

doutrinria

concomitante

ao

desenvolvimento

dos

direitos

fundamentais.

Seu

reconhecimento, quando das primeiras declaraes de direitos inspiradas pelo

Iluminismo, base das revolues liberais por meio das quais adquiriu-se a noo de
que o indivduo ser distinto do Estado, contrapondo-se a ele implicava na igualdade
de todos perante a lei. Assim, a lei no poderia ser aplicada distinguindo-se entre os
indivduos destinatrios da norma.
Tratava-se de igualdade formal17, oriunda da considerao do indivduo como
ser abstrato e dotado de direitos naturais a todos inerentes e, por isso, impassvel de
diferenciaes pelo nascimento. Lembre-se que, ainda aqui, no se falava em
igualdade material, e no havia nela carter concreto. Indivduos de um mesmo grupo
deveriam receber tratamento idntico, contudo, nada impedia que grupos distintos
tivessem tratamento diferenciado, e, ainda assim, independentemente da hoje exigida
razoabilidade do discrmen caracterstica distinta que gera diferenciao no
tratamento legal. Deste modo, por exemplo, quanto ao direito de voto, que no era
universal, mas apenas de homens que fossem proprietrios.18
como um mecanismo de <<redistribuio>> de bens, benefcios, vantagens e oportunidades que
foram indevidamente monopolizadas por um grupo em detrimento de outros, por intermdio de um
artifcio moralmente e juridicamente condenvel - a discriminao....
17

Carmem Lcia Antunes Rocha explica que o sentido do princpio da igualdade, ento

denominado isonomia, se restringia vedao discriminao, invalidando, assim, o

comportamento preconceituoso como ao admissvel na ordem jurdica (op.cit. p. 86). Pode-se
afirmar que o princpio da igualdade tinha carter negativo, no englobando, contudo, o carter
positivo, de ao, nsito ao princpio.
18

Cabe destacar a lio de Norberto Bobbio, que ensina que somente em razo de

mudanas no contexto histrico-social e de novas exigncias destas decorrentes que se pode

falar em surgimento e reconhecimento de novos direitos. Portanto, p.ex., somente com o
aparecimento da classe proletariado que se desvinculou

o direito de voto do direito de

propriedade. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 01/10).
Tambm Maren Guimares Taborna ensina a respeito: A Igualdade de todos - todos os homens
so (ou nascem) iguais - veio, ento, referida como igualdade absoluta, sem reservas, trazendo
implcita a idia de um tratamento pela lei em termos absolutos, independentemente do contedo

11
A finalidade do reconhecimento do direito igualdade, na verdade, era acabar
com a ordem estamental, com as diferenas impostas pelo nascimento, pois no
pensamento liberal, a determinao da igualdade obrigava o juiz e o administrador a
no fazer distino onde a lei no a fizesse, ou seja, no se poderia criar distines na
aplicao da lei, naquilo que esta no distinguisse. O legislador podia criar ou manter
desigualdades - relativas quele grupo de direitos e caractersticas inerentes ao ser
humano enquanto indivduo - sem que estas implicassem em violao efetiva da
igualdade.19
Com o advento do Estado Social, a igualdade evoluiu em seu conceito para
abranger tambm o legislador (vedao da desigualdade na lei), e ganhou contedo
material. Desta forma, a igualdade perante a lei cedeu lugar busca pela igualdade
ftica, de natureza concreta, obrigatria no mais apenas ao julgador e ao
administrador, mas tambm ao legislador. A partir de ento, a igualdade passa a ser
exigncia para a prpria lei, e no apenas para aquele que a aplica. Ademais, a
igualdade material, no contexto do reconhecimento dos direitos sociais, exige mais do
que a no diferenciao, a no discriminao. Exige atos concretos que viabilizem a
igualdade no plano ftico, gerando a chamada igualdade de oportunidades.20 Esta,
segundo, Maren Guimares, passou a ser pensada sob a premissa de que se deve
colocar todos os membros da sociedade em condies iguais de competio pelos
bens da vida considerados essenciais.21
Assim, a busca pela igualdade material passa a exigir a atuao concreta no
desse tratamento, pois, ainda que se reconheam as desigualdades existentes entre os homens,
considera-se serem as mesmas irrelevantes no mbito do tratamento jurdico. O princpio da
igualdade aparece, assim, sem qualquer graduao, traduzido em mero princpio de prevalncia da
lei, isto , em um dado puramente formal [...] Ser considerado igual perante uma determinada lei
ser o destinatrio de sua aplicao. A observncia da devida igualdade dirige-se ao aplicador da lei
- juiz ou Administrao - que esto proibidos de estabelecer distines onde a lei no as
estabelece. (op.cit. P. 255).
19

Da a viso marxista de que o direito seria instrumento de dominao, cf. Maren Guimares

Taborda, op.cit.256).
20

Segundo Paulo Bonavides (Curso, p. 343), o Estado social enfim Estado produtor de

igualdade ftica. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenutica
constitucional, em se tratando de estabelecer equivalncia de direitos. Obriga o Estado, se for o
caso, a prestaes positivas; por meios, se necessrio, para concretizar comandos normativos de
isonomia.
21

Op.cit. P. 257.

12
sentido de se assegurar a cada indivduo a fruio daqueles direitos que titulariza por
ser da espcie humana, mantendo-se a vedao desigualdade, quer na lei, quer em
sua aplicao, em relao aos dois aspectos da natureza humana (tanto como
indivduo quanto como integrante de uma espcie). importante, ainda, ressaltar que
os direitos sociais tm a finalidade de

implantar a igualdade material. So

instrumentos de tal igualdade, mas no se confundem com as aes afirmativas nem

so estas integrantes daqueles.
Seus mbitos de incidncia so distintos, e seus fundamentos diversos, de
modo que so dois instrumentos de efetivao do princpio da igualdade, que
interagem, mas no se fundamentam mutuamente, embora as aes afirmativas
possam ser meios de se assegurar a determinados grupos sociais o acesso ao exerccio
dos direitos sociais.
Pode-se, ante esta constatao, distinguir dois aspectos da igualdade, seja
como direito do indivduo, ou como princpio de um ordenamento jurdico. Por um lado,
tem-se a vedao discriminao, num carter proibitivo da igualdade, a proibio s
distines, e por outro, o seu aspecto positivo, ou seja, de atuao concreta para a
implementao da efetiva igualdade, o que se atinge por meio do pleno exerccio dos
direitos sociais. Estes sempre levam a concretizao social da igualdade. J as aes
afirmativas podem ou no vir a assegurar a igualdade, podendo, at mesmo, violar
este princpio/direito, na medida em que atuam por meio da discriminao, chamada
positiva.

Igualdade no Direito Brasileiro

possvel vislumbrar no Direito Brasileiro, a aceitao de ambos os aspectos

supra-referidos do princpio da igualdade. A Constituio Federal, em seu prembulo,
apresenta a igualdade como um dos valores supremos da sociedade brasileira. Em seu
art. 3, dispe expressamente que um dos objetivos fundamentais do pas, enquanto
repblica, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. V-se, portanto, que j na
descrio dos objetivos fundamentais do pas a Constituio destaca a vedao
discriminao negativa (quando faz referncia vedao ao preconceito e outras
formas de discriminao), bem como a necessidade de se desenvolver atividades que
promovam a igualdade de todos, o que pode ser considerado o aspecto positivo deste
princpio de ordem constitucional. Sua configurao, todavia, conforme se extrai do
art. 5, caput, no apenas de princpio, a orientar, vinculativamente, a interpretao

13
das normas jurdicas que compem o ordenamento do Estado brasileiro, mas de
efetivo direito de todos.22
Partindo-se da premissa de que o ordenamento constitucional brasileiro acolheu
o princpio da igualdade material, cumpre destacar que no se trata de exigir
tratamento

igualitrio

pela

lei

todos

os

indivduos,

mas

de

identificar

as

23

desigualdades e tratar de modo desigual os desiguais , no para aprofundar a

desigualdade, mas para combat-la, chegando-se a um ponto de equilbrio entre os
indivduos nas relaes privadas, e promover a efetiva igualdade

no contexto das

relaes sociais, assegurando-se a todos o mesmo grau de acesso aos bens da vida,
ou fruio dos direitos.
Assim, por exemplo, tendo-se reconhecido a desigualdade entre as partes de
uma relao de consumo consumidor e fornecedor com clara vulnerabilidade do
primeiro, criou-se a sobre-norma de proteo ao consumidor (Lei 8078/95). Sua
finalidade, contudo, no desequilibrar a relao contratual a favor do consumidor,
com inverso do desequilbrio at ento existente, mas reequilibrar a relao jurdica
existente, colocando ambas as partes envolvidas num mesmo nvel, ou seja,
restabelecendo a situao de paridade, de igualdade entre as partes.
Assim tambm ao haver previso legal de medidas especficas aplicveis a
crianas e adolescentes em situao de risco aos direitos que titularizam (art. 98, Lei
8069/90), medidas estas que visam reequilibrar a situao daquela criana dentro da
sociedade, assegurando-lhe o acesso aos mesmos direitos das demais crianas, as
quais no se encontram em situao de risco.
Relevante examinar e definir quais os critrios passveis de indicar a legtima
desequiparao na lei entre os indivduos que convivem numa mesma sociedade, na
medida em que vedada pelo ordenamento jurdico-constitucional brasileiro a

22

Lembre-se que toda a discusso a respeito da normatividade dos princpios sequer se aplica ao

caso, pois em se tratando de direito reconhecido como tal, sua exigibilidade nsita a sua
existncia, na medida em que onde h direito h dever correlato, que gera uma pretenso para seu
titular, diante de qualquer objeo comissiva ou omissiva a sua fruio.
23

O princpio da igualdade interdita tratamento desuniforme s pessoas. Sem embargo,

consoante se observou, o prprio da lei, sua funo precpua, reside exata e precisamente em
dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada mais fazem que discriminar
situaes, moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vm a ser colhidas por
regimes diferentes. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade. So Paulo: Malheiros, 3 ed., 1993, p. 12.

14
discriminao em qualquer de suas formas, e especificamente a de origem, raa, sexo,
cor e idade.
Celso Antnio Bandeira de Mello destaca, com acerto, que ao proibir a
discriminao tomando-se por base certos traos, a ordem constitucional assim agiu
para evitar que estes traos, colhidos da realidade social, viessem a embasar
desequiparaes odiosas, isto , injustificadas, fortuitas ou arbitrrias. Alguns critrios
so trazidos pelo autor acima referido, para que o discrmen legal no viole o princpio
da igualdade, o que ora se transcreve, na medida em que exata a lio:

a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absoluto,

um

indivduo;

b)

que

as

situaes

ou

pessoas

desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente

distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos,
nelas residentes, diferenados; c) que exista, em abstrato, uma
correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a
distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela
norma jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao
supra-referido

seja

pertinente

em

funo

dos

interesses

constitucionalmente protegidos, isto , resulte em diferenciao

de tratamento jurdico fundada em razo valiosa ao lume do
texto constitucional para o bem pblico24

Todavia, a correlao lgica, aqui, est sujeita aos valores aceitos em

determinada poca, numa dada sociedade. Portanto, torna-se relevante ter em vista
dois outros princpios orientadores da verificao de respeito igualdade numa
determinada lei ou em sua aplicao quais sejam, o da dignidade humana e o da
razoabilidade. Quando se trata de aes

afirmativas, a discriminao positiva tanto

pode atender implementao da igualdade material como pode gerar efeitos opostos,
criando desigualdades, por superarem o limite do necessrio ao restabelecimento do
equilbrio social entre os indivduos. Portanto, h que se encontrar critrios pelos quais
se

possa

efetivamente

perquirir

os

limites

de

constitucionalidade

das

aes

afirmativas, o que no se restringe ao princpio da igualdade material, mas abrange

outros princpios de natureza interpretativa, hbeis a delimitar o alcance de aes
desta espcie. Alexandre Vitorino Silva bem explica a problemtica:
24

Op.cit. P. 41

15

situao,

de

fato,

contm

um

paradoxo,

pois,

para

implementar-se o princpio da igualdade material e aplicar um

critrio de justia distributiva capaz de reverter, no plano dos
fatos, os efeitos presentes de uma discriminao pretrita, a
soluo aventada a de reduzir as chances de acesso de
integrantes da maioria, pelo simples fato de pertencerem a ela.
Com isso, h no mnimo uma aparente violao ao princpio da
igualdade formal, que precisa ser analisada no caso concreto
segundo o mecanismo de ponderao de princpios para que se
possa saber se a medida restritiva da igualdade formal
aprovada no teste constitucional da proporcionalidade.25

Passa-se, portanto, anlise das aes afirmativas no Direito Brasileiro, no

contexto da principiologia constitucional vigente.

As Aes Afirmativas no Direito Brasileiro

neste contexto que se insere a discusso sobre a viabilidade jurdica das

aes afirmativas que seriam esta face ativa da igualdade e os seus limites, na
medida em que em muitas circunstncias representaro a chamada discriminao
positiva, com o tratamento privilegiado de grupos historicamente discriminados ou de
minorias outras que por suas condies, enquanto grupo, sofram privao do acesso a
estas oportunidades, que so objeto do princpio da igualdade material. A grande
discusso jurdica , pois, sobre a constitucionalidade destas aes, vista da
principiologia constitucional

adotada no ordenamento brasileiro, e os requisitos

necessrios em sua implementao para que seja legtima a implantao de projetos

que constituam aes afirmativas.
Para que estas medidas possam ser tidas por legtimas tero necessariamente
por caractersticas a temporariedade e a especialidade, assim como o objetivo
especfico, voltado eliminao de desigualdades sociais adequadamente detectadas e
25

SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das aes afirmativas no direito

brasileiro. Jus Navegandi, Teresina , a. 7, n. 60, nov. 2002, disponvel

em:

http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3479.

04.ago.2003.

Acesso

em

16
comprovadas entre o grupo majoritrio e a minoria cuja

incluso se pretende

promover.
No plano legislativo, alm das normas constitucionais j mencionadas, h
diversos diplomas legais recentemente inseridos no ordenamento jurdico, relacionados
ao tema das aes afirmativas, como, p. ex.: art. 24, XX, da lei 8.666/95 (que trata da
dispensa da licitao para contratao de associao de portadores de deficincia
fsica); Lei 9.504/97 (que adotou a cota de 30% das vagas para candidatura de cada
partido ou coligao a ser destinada a indivduos de um dos sexos - cota neutra); Lei
9.799/99 (que criou o art. 373-A, CLT, cujas disposies tm por objetivo impedir a
discriminao s mulheres nas relaes de trabalho); Leis 7853/89, Lei 10.098/2000 e
Lei 8.213/91 (voltadas integrao dos deficientes fsicos); Decreto n 4.228/2002
(que instituiu, no mbito da Administrao Pblica federal, o programa Nacional de
Aes Afirmativas); Portaria n 1156 do Ministrio da Justia, de 20/12/2001 (que
instituiu o Programa de Aes Afirmativas do Ministrio da Justia) e Decreto n
1904/96 (que instituiu o programa nacional de Direitos Humanos).
Outros textos legais h, ainda, relativos ao tema, bem como vasta legislao
internacional, com destaque para o Pacto Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial.
No Direito Brasileiro, no se pode afirmar abstratamente que toda a qualquer
ao afirmativa constitucional perante o ordenamento jurdico. Isto porque a
pertinncia de uma

determinada ao somente se pode aferir no caso concreto,

dentro do qual se pode verificar no somente a validade da norma jurdica que embasa
a medida, mas tambm da prpria incidncia e aplicao da norma, que pode at ser
constitucional em tese, mas gerar resultado inconstitucional quando de sua aplicao.
Retornando aos critrios j mencionados elaborados por Celso Antnio Bandeira
de Mello, pode-se afirmar que:
a) ao atingir todo um grupo, o qual congrega indivduos de uma mesma caracterstica,
como raa, sexo, ou condio fsica, atende-se ao critrio de que a norma no se
aplica a um s indivduo.
b) sendo estes traos prprios das pessoas a serem desequiparadas, estar-se-
atendendo ao segundo

critrio. Note-se,

aqui,

que

cotas

para

pessoas

com

determinada renda fugiriam a este critrio, pois no caracterstica residente na

prpria pessoa. Todavia, precisamente neste campo, da desigualdade na distribuio
de renda, que se inserem os maiores problemas sociais do pas de modo que aqui se
justificam medidas que estabelecem cotas para pessoas de determinada renda.
c) a correlao lgica referida estar presente quando verificado por meios idneos

17
que existe causalidade ou pertinncia entre a diferenciao

aplicada e o discrmen

utilizado. No caso de cotas para negros, o que se tem usado para justificar as medidas
a desproporo entre o percentual de negros da populao e o percentual que
ingressa

na

universidade.

Pesquisa

divulgada

recentemente

nos

meios

de

comunicao, contudo, demonstra que ao menos nas universidades pblicas esta

diferena somente existiria em relao ao pardos e no aos negros e brancos.
d) in concreto, o discrmen relevante ante os princpios da razoabilidade bem como
da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Um adendo ao item (c) acima descrito merece destaque. A correlao lgica
no se encontra efetivamente demonstrada, no sistema de cotas raciais, salvo no
mercado de trabalho, em que h espao para a discriminao racial. Naquelas
ocupaes, contudo, em que o acesso por meio de concurso pblico, no havendo
espao para a aplicao de subjetividade assim como no sistema meritrio de ingresso
no ensino superior, a correlao lgica no se concretiza. E isto porque o ato
discriminatrio no encontra momento para ocorrer. O acesso vaga em universidade
no impedido em razo do critrio racial, mas em razo da deficincia do ensino
pblico fundamental e mdio, o que torna o problema, em ltima anlise, uma
conseqncia da economia, vez que os que tm menor renda precisam do ensino
pblico, que no suficientemente qualificado a proporcionar ao jovem o acesso por
sistema meritrio aos nveis superiores de educao.
Sendo da natureza das aes afirmativas que sejam temporrias e dotadas de
especialidade, estas caractersticas devem estar demonstradas no prprio ato que as
estabelece, sendo certo que dever ser indicado o lapso

temporal estimado de sua

aplicao e as causas que a justificam.

Por outro lado, o discrmen adotado deve passar pelo crivo da razoabilidade, por
ser suspeito. Assim que ser necessrio aferir no caso concreto se a medida atende
ao princpio da razoabilidade. Neste sentido o ensinamento de Lus Roberto Barroso,
que afirma:

Tais classificaes fundam-se em fatores que o constituinte

reputou suspeitos e cuja utilizao traz uma forte possibilidade e
ser inconstitucional, a menos que se possa demonstrar como
parece, em cada um dos exemplos, que o tratamento desigual
teve um fundamento razovel e destinou-se a realizar um fim
legtimo. Em outras palavras: para ser vlido, o tratamento
diferenciado precisa passar no teste da razoabilidade interna e

18
eterna.26

Para que se possa considerar constitucional a implantao do sistema de cotas

raciais, deve, portanto, haver adequao entre o fim almejado e o instrumento
empregado, ser necessria ou exigvel a implantao do sistema, por no haver meio
alternativo menos oneroso a direito individual e proporcionalidade estrita, ou seja, que
o

bem

que

se

atinge,

seja

mais

relevante

que

sacrifcio

decorrente

da

desequiparao.
fato que o estabelecimento de cotas tem carter meramente paliativo, isto
porque no ataca a causa da desigualdade racial existente no acesso ao ensino
superior - que, ao contrrio da experincia norte-americana, no a discriminao
negativa. Portanto, somente ser vlida se estabelecida em carter temporrio, tendo
sua adequao limitada quele grupo que dela se beneficia. Para as geraes futuras,
na verdade, somente a implantao de melhorias no ensino fundamental e mdio, bem
como a educao voltada formao de conscincia social do respeito s diferenas
bem como da ilegitimidade de discriminao negativa qualquer que seja seu
fundamento que podero igualar efetivamente os indivduos no acesso s mesmas
oportunidades. Ou seja, somente mediante a implantao de meios para o exerccio
pleno dos direitos sociais por todas as camadas e integrantes da sociedade,
independentemente da raa a que pertenam, que se pode efetivamente atender ao
princpio da igualdade, democratizando-se faticamente o acesso aos meios de
educao, cultura, sade, habitao e demais direitos sociais.
As aes afirmativas, assim, somente atendem razoabilidade se demonstrada
sua vinculao a outros programas de implantao do acesso aos direitos sociais, de
modo que em certo tempo venha a se tornar desnecessria e cesse sua aplicao. Do
mesmo modo, somente diante desta conjuntura que se poder afirmar a necessidade
da medida, de modo a beneficiar a gerao presente da minoria, igualando-se
gerao presente da maioria, enquanto se aliceram as bases da igualdade social
necessria ao pleno exerccio dos
proporcionalidade

em

sentido

direitos

estrito,

pelas geraes futuras. Quanto

estar

atendida

se

assegurados

meios

alternativos para aqueles que comprovadamente venham a ser preteridos, ainda que
com melhores resultados, em razo da implantao do sistema de cotas.

26

BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Renovar: Rio de Janeiro/So Paulo,

2001, p. 161.

19
Concluso

Em poucas linhas, estes so os parmetros constitucionais de validade das

cotas raciais para ingresso no ensino superior. No se pode afirmar abstratamente a
constitucionalidade do sistema de cotas, devendo-se aferir no caso concreto a
presena de fatores que atendam ao princpio da razoabilidade, bem como da
igualdade material.
No

cumpridos

todos

os

seus

pressupostos,

foroso

reconhecer

inconstitucionalidade destas medidas por atentarem contra o princpio da igualdade.

No obstante, h que se louvar os esforos no sentido de amenizar as desigualdades
sociais, implantando

a efetiva igualdade material a todos constitucionalmente

assegurada.

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