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Escritório Online :: Artigos » Direito Regulatório

Ensaio - Direito regulatório brasileiro

23/05/2001

Márcio Chalegre Coimbra

Advogado do escritório Campos e Saldanha
(www.camposesaldanha.com.br), em Porto Alegre-RS.
Habilitado em Direito Mercantil pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
Especializando em Direito Internacional pela UFRS.
Cursa MBA em Direito Econômico na Fundação Getúlio Vargas.
Em 2000, participou do Program of Instruction for Lawyers na Harvard Law School.
Atua nas áreas de Direito Regulatório e consultiva cível.
Sócio do IEE - Instituto de Estudos Empresariais.
Articulista semanal do site www.widebiz.com.br.

HISTÓRICO

DIREITO DA REGULAÇÃO

AS AGÊNCIAS REGULADORAS

Por Márcio C. Coimbra*

Especialista em Direito Internacional

MBA em Direito Econômico pela FGV

Sócio da Campos & Saldanha Advogados

O autor:

Márcio Chalegre Coimbra, Advogado, habilitado em Direito Mercantil pela

Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Unisinos. Sócio do escritório Campos &
Saldanha Advogados Associados, responsável pelo escritório de Brasília, DF. É
pós-graduando do MBA em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas -
FGV – Escola de Pós-Graduação em Economia - Rio de Janeiro – RJ. É
especializando em Direito Internacional na Universidade Federal do Rio Grande
do Sul - UFRGS.

Realizou estudos na Harvard Law School, em Cambridge, no estado de

Massachusetts, EUA, participando do Program of Instruction for Lawyers. Na
área de estudos econômicos, participou da The Mont Pélerin Society, fundada
pelo economista Friedrich von Hayek, na cidade de Santiago, Chile.

Nas Universidades de Belgrano e Del Salvador, ambas em Buenos Aires,

Argentina, realizou estudos acerca do Direito Empresarial Econômico daquele
país, com ênfase para os aspectos das trocas comerciais e os institutos da
mediação, arbitragem e aplicação do direito processual civil argentino a estes
casos.

Possui participação efetiva em várias entidades, entre as quais se destacam o

IEE - Instituto de Estudos Empresariais onde ingressou como sócio em 1997 e
hoje coordena um grupo de estudos na área de subsídios. Participa também
como sócio do Instituto Liberal do Rio Grande do Sul e da AJE - Associação de
Jovens Empresários do RS. Em 2001, foi nomeado Vice-Presidente do CONIL-
Conselho Nacional dos Institutos Liberais pelo Distrito Federal.

É articulista semanal do site de relacionamento e negócios www.widebiz.com.br.

Tem artigos publicados em diversos portais jurídicos e jornais brasileiros, como
Jornal do Brasil, Gazeta Mercantil, Zero Hora, Correio Braziliense, O Estado do
Maranhão, A Gazeta do Paraná, Hoje em Dia, O Tempo (MG) e A Gazeta do Acre.

Entre suas publicações destaca-se o ensaio intitulado "A Privatização do Setor

Elétrico" para o livro Pensamentos Liberais IV, editado pelo IEE. É coordenador
do estudo acerca de "subsídios" para o livro Pensamentos Liberais V, também
editado pelo IEE.

É autor do livro "A Recuperação da Empresa: Regimes Jurídicos brasileiro e

norte-americano", pela editora Síntese.

Atua na área de Direito Regulatório e Econômico.

É palestrante na área de Direito Regulatório e Direito Comparado em Congressos

e Seminários jurídicos no Brasil.

INTRODUÇÃO

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O Brasil, na última década, vem se adequando a uma nova forma de modelo de

Estado. Ela é baseada em um modelo mediador e regulador. Assim ele se
desprende das amarras do monopólio estatal, resquício de modelos
interventores, de que são exemplos a época de Getúlio Vargas e mais
recentemente do regime militar. Além do Brasil, o mundo também tem mudado
muito nos últimos anos. Uma forte tendência mundial está ajudando a desenhar
uma nova estrutura de Estado. Este deixa, aos poucos o antigo modelo
interventor e passa a assumir um modelo de regulação. Pode-se considerar que
este novo modelo situa-se entre dois outros econômico-sociais: o liberal e o
comunista/socialista. Entretanto, o Estado Regulador pode pender mais para um
lado liberal, ou mais para uma lado social, dependendo das diretrizes que
norteiam o modelo regulatório adotado por cada país.

Aqueles países que adotaram um sistema regulatório como resultado da

implantação de políticas liberais, acreditam nos valores da liberdade econômica
e de comércio como fundamentais. Estas idéias liberais começaram a ser
estudadas com mais afinco nos tempos do iluminismo - fase pré-revolução
francesa. O ressurgimento das idéias iluministas de livre mercado ocorrem no
século XX com a ascenção de dois líderes mundiais: na Inglaterra, Margareth
Taetcher e nos Estados Unidos, Ronald Reagan. Estes dois nomes foram
fundamentais para implantação de uma nova concepção de Estado no mundo
que tinha a liberdade econômica como princípio fundamental. Esta liberdade,
diziam eles, levariam estes países ao bem estar social. Ou seja, ao invés de
Estado prover diretamente o bem estar social – o conhecido "welfare state",
este flexibilizaria leis e não interveria no mercado, para que este, aos poucos,
pudesse prover o bem estar social. Hoje, mais de 20 anos após o início destas
reformas liberais, vemos uma Inglaterra em plena forma, e os Estados Unidos
vivendo uma de suas maiores épocas de prosperidade econômica, resultante
das políticas liberais implantadas na década de 80.

De outro lado, a década de 80 traz a falência de um modelo inverso. O modelo

comunista/socialista, que tinha como ícone a União Soviética ruiu em 1989. O
modelo econômico socialista implantado por Lênin em 1917, logo após a vitória
dos bolcheviques na Revolução Russa, durou 72 anos. Encontrou seu apogeu
durante o governo planificado de Stalin, de 1924 até 1953. Este modelo era
calcado na forte intervenção do Estado na economia. De certa forma, podemos
dizer que o Estado era a própria economia, pois não havia espaço para a livre-
iniciativa. O sistema, extremamente centralizador, ditava todas as políticas
econômicas e sociais. Como não havia forma de o Estado suportar os
investimentos necessários ao desenvolvimento, o Estado quebrou. A União
Soviética era o símbolo máximo deste modelo. Lá, apesar o Estado contar com
uma das maiores tecnologias de ponta no mundo, naquilo que tangia aos
avanços nucleares ou espaciais, infelizmente, o povo soviético sofria em
intermináveis filas para comprar pão, carne e leite (racionados) e somente
poderia viajar para fora de seu país com autorização do Estado e com passagem
de volta comprada. A União Soviética, bem como a maioria dos países que eram
sustentados por sua política, terminaram com este modelo nos idos de 1989.
Foram a pique os regimes da Polônia, Romênia, Iugoslávia, Bulgária,
Tchecoslováquia, Alemanha Oriental, Hungria entre outros. A China, outro
exemplo desta política, começou a abrir suas fronteiras aos poucos, propiciando
o surgimento do livre-mercado. Deste módulo comunista/socialista, sobraram
hoje somente os regimes da Coréia do Norte e Cuba, que também não devem
resistir por muito tempo.

Mas porque estes sistemas centralizadores, onde o Estado detinha os "meios de

produção" ruíram ? É simples. Além da falta de liberdades pessoais (não havia
democracia), havia falta de liberdade econômica, ou seja, as pessoas não
podiam desenvolver suas potencialidades. Além disto, o mais importante: o
Estado não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para
gerar o desenvolvimento.

A história não ocorreu de modo diverso no Brasil. Aqui, durante a maior parte
dos anos do século XX, vivemos sobre a égide da forte intervenção estatal na
vida da população e na economia. Se somarmos os anos de regime fechado, em
que vivemos sob a sombra de ditaduras, chegamos ao incrível número de 45
anos. Foram 15 anos de Vargas, mais 20 de regime militar. Isto sem contar os
regimes que viveram na sombra de leis que inibiam a livre iniciativa nacional e
que tornavam o país fechado para a entrada de investimentos externos.

Antigamente, o Estado brasileiro, que somente agora está conseguindo se livrar

das amarras do poder estatal, também era dono de inúmeras empresas. Eram
do Estado os monopólios da exploração de petróleo, geração e distribuição de
energia elétrica e serviços de telefonia - somente para citar alguns. A presença
do Estado se dava em incontáveis áreas. Este excesso de presença estatal na
economia acaba por:

1. gerar mais impostos, pois o Estado deseja manter e aumentar o nível de

investimento em suas empresas estatais,

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2. gerar clientelismo e troca de favores, pois pessoas que ocupam cargos

importantes nestas empresas, assim como seus "padrinhos", podem usar seu
poder e serviços como moeda de troca, principalmente em época eleitoral, além
de poder subsidiar inúmeros projetos sem a devida fiscalização,

3. gerar corrupção, pois a fiscalização de empresas do Estado é feita pelo

próprio Estado.

A flexibilização das regras econômicas no país começou a surgir na década de

90. A desregulamentação em certos setores e o início do processo de
desestatização foi fundamental para país, pois o Estado brasileiro não conseguia
mais suportar o nível de investimento necessário para gerar desenvolvimento.

Logo, nosso país sai de uma fase extremamente intervencionista e entra no

novo século com vistas a consolidar um novo modelo, o do Estado Regulador.
Este sistema traz consigo, como seus principais ícones, as agências de
regulação.

O Estado delega para iniciativa privada a execução de algumas obras e serviços

que até pouco tempo eram de sua exclusiva função. Neste novo momento, o
Estado aparece como fiscalizador, e não mais como executor.

Neste momento surge o Direito Regulatório, que é a junção das regras de direito
público, constitucionais, econômicas e administrativas, que regem as agências
de regulação e sua relação com concessionários, pemissionários e usuários.
Portanto, além de ser classificado eminentemente como parte do Direito Público,
o Direito Regulatório, em função de sua ligação com as empresas privadas que
executam estes serviços, traz também nuances de Direito Privado.

HISTÓRICO:

1. Cenário Brasileiro: O Estado Desenvolvimentista: de 1930 a 1980

1.1. A Revolução de 30, o Estado Novo e a fase agrária

O Brasil viveu um cenário interessante no início da década de 30. A eleição e

posterior golpe articulado pelos estados do Rio Grande do Sul, Paraíba e Minas
Gerais, liderado pelos Governadores Getúlio Vargas, Antônio Carlos Ribeiro de
Andrada e João Pessoa (falecido pouco antes do golpe), foi o início de um novo
período para o Brasil. A tomada do poder por Getúlio Vargas em 1930 quebrou a
tradicional política do "café com leite", que se caracterizava pela alternância no
poder entre mineiros e paulistas. Como resultado da quebra deste paradigma, o
País entrou em uma nova fase, adotando um novo modelo de Estado.

Ao final da década de 20 o Brasil encontrava-se estagnado. O Presidente da

República Washington Luís apoiava a candidatura de Júlio Prestes ao Palácio do
Catete. Entretanto, o casamento entre mineiros e paulistas estava começando a
ruir, como bem verificou o jornalista e advogado Assis Chateaubriand em seu
artigo de 25 de janeiro de 1928:

"O Brasil ainda não tinha registrado tanto estridor como a transmissão de poder
que hoje se verifica no Rio Grande", referindo-se a posse de Getúlio Vargas
como Governador. Segundo Chateaubriand, Vargas se colocava entre as duas
correntes nacionais que se alternavam no poder e "Getúlio Vargas será a única
ponte para que todos atravessem". Assis Chateaubriand foi o elo entre os
governadores rebeldes, Antônio Carlos, João Pessoa e Getúlio Vargas.

A eleição de 1930 foi conturbada. Júlio Prestes, candidato do Catete, e até então
Governador do Estado de São Paulo, venceu Getúlio Vargas em uma eleição
marcada por denúncias de fraudes. Entretanto, não foi o candidato do Catete
quem ocupou a cadeira de Presidente. Ela estava reservada para o derrotado
nas eleições, Vargas, que após um grande levante começado no Rio Grande do
Sul, com o apoio dos estados da Paraíba e de Minas Gerais, tomou o poder.
Getúlio Vargas era o novo Presidente do Brasil.

O novo presidente encontrava um Brasil estagnado, como aqui já mencionado, e

logo começou a implantar uma nova forma de governo, que alterou
substancialmente os rumos do País.

O salto proposto por Vargas vinha das mãos Estado. O governo estava disposto
a financiar o desenvolvimento do país. Teve início, então, o "Estado
Desenvolvimentista", que com certos saltos, se estendeu até a década de 80.
Além disto, este novo modelo de Estado caracterizava-se principalmente pela

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excessiva intervenção, tanto no plano das liberdades pessoais, quanto das

liberdades econômicas, pois era o próprio poder estatal que estava financiando o
desenvolvimento do Brasil. Um exemplo deste intervencionismo foi à criação do
Instituto Nacional do Álcool em 1933.

Esses conceitos e essa situação se aprofundam e são consolidadas com um

outro golpe de Getúlio Vargas, ainda enquanto mandatário maior do país, que
foi a implantação do Estado Novo.

O Estado Novo era um modelo autoritário de governo. É a grande base de

sustentação do Estado Desenvolvimentista, que nesta época era ainda
fortemente marcado na área econômica por duas apostas de desenvolvimento.
Uma delas caracterizada pelo que é considerada a "fase agrária" – 1930 – 1945
- em virtude do enorme incentivo ao desenvolvimento dos assuntos relativos a
terra. A outra é marcada pelo pesado investimento estatal em bens de capital,
como máquinas e equipamentos.

Neste período, como prova cabal da intervenção do estado, principalmente na

economia e na vida das pessoas, verifica-se a criação da "voz do Brasil", da
legislação trabalhista e da estrutura da Justiça do Trabalho. Além destes, foram
criados órgãos como o DASP – Departamento de Administração do Serviço
Público, corroborando a tese de que o Estado Novo – desenvolvimentista – era
um estado burocrata. Ainda nesta época, Getúlio criou algumas autarquias com
poderes com certo poder de regulação, como o Instituto Nacional do Mate –
1938, Instituto Nacional do Pinho – 1941 e o Instituto Nacional do Sal - 1940.

Ainda durante estes anos, existiram inúmeras nomeações políticas (ao invés de
concurso público) para cargos da administração. Foi criada uma mega-estrutura
estatal.

No plano político, estes anos de autoritarismo são marcados pela implantação

da prática intitulada "populismo", que se estende em alguns líderes nacionais
até os dias atuais. Além disto, é um período caracterizado de maneira mais forte
pela falta de liberdade. Faz-se importante verificar que este é neste período da
história mundial em que encontramos a ascenção e queda de líderes fortes e
populistas, como Hitler, Mussolini, Franco e Stalin.

1.2. Fase industrial: inicia na década de 50

Depois de deixar o Palácio do Catete em 1945, deixando seu escolhido, o

General Dutra, à frente do governo nacional, Vargas retorna ovacionado ao
poder em 1950 mediante eleições diretas. O seu segundo governo é marcado
por uma segunda fase do Estado Desenvolvimentista, desta vez com foco para
uma fase industrial, ao contrário dos seus primeiros 15 anos no poder,
marcados pelos investimentos no setor agrário e em maquinário (em virtude da
segunda guerra mundial).

Além do Brasil, o início da década de 50 é marcado pelo início de uma fase

industrial em países como a Argentina, México e Chile.

Entre 1950 e 1954, Getúlio continuou com a mesma política intervencionista.

Entretanto, como já mencionado, em um outro patamar, o "industrial". Neste
período encontra-se o início da campanha nacionalista da Petrobrás e a criação
do Banco Nacional de Desenvolvimento - BNDE em 1953 (que mais tarde viria a
se tornar o BNDES).

A opção pelo desenvolvimento industrial era praticamente uma unanimidade no

Brasil, contudo, os blocos políticos nacionais da época divergiam acerca de como
seria realizado este investimento visando a industrialização. Enquanto o bloco
representado politicamente pela UDN acreditava que este financiamento deveria
ocorrer via capital estrangeiro, aqueles representados pelo bloco de parte do
PSD e PTB gostariam que o financiamento ocorresse via capital privado nacional
e via Estado.

Com o suicídio de Vargas em 1954 e com a eleição de Juscelino Kubitschek em

1955, um novo modelo se consolida. O Brasil começa a ser industrializado via o
capital estrangeiro.

JK representou um novo e diferente momento na história política e econômica

do Brasil. O "presidente bossa-nova" , como era conhecido, trouxe, além de um
novo modelo, uma nova postura para o País. O médico e ex-Governador de
Minas Gerais abriu a economia nacional e diminuiu consideravelmente a
intervenção econômica. No plano das liberdades pessoais houve avanços
significativos, com a consolidação da democracia e a liberdade de expressão.

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Contando com uma intervenção econômica consideravelmente menor, o que

resultou na industrialização via capital estrangeiro e instalação de empresas
multinacionais em solo brasileiro, o Brasil conheceu, como resultado dos
esforços de JK, o primeiro ciclo de crescimento vertiginoso, ocorrido entre 1955
e 1959.

Marechal Lott, candidato de JK à sua sucessão, não venceu as eleições. Aquele

que primeiro iria ocupar, logo após JK, a nova sede do governo nacional, agora
em Brasília, no Palácio do Planalto, era o ex-prefeito de São Paulo, Jânio
Quadros.

Inicialmente com Jânio Quadros e logo após sua renúncia, com Jango (herdeiro
político de Getúlio, assim como Leonel Brizola), teve início à ruptura da base de
sustentação do estado brasileiro, que culminou com o golpe militar de 1964.
Esta base de sustentação era fundado em três pontos: ideologia, sustentação
política e lógica econômica.

A sustentação política era formada por industriais, militares, classe média baixa
e classe média (bases do PSD/PTB) e proprietários de terra. Vale ressaltar que
os trabalhadores do campo se encontravam fora desta sustentação política (sem
direitos trabalhistas até a época dos militares). Com a ruptura provocada por
Jânio/Jango, esta base é dividida em duas partes, que passaram a ser
convencionadas como "direita" e "esquerda".

1.3. Regime Militar – período desenvolvimentista (1964-1985):

Como resultado dos atos de Jânio e Jango à frente do governo nacional, que
resultaram na ruptura da base de sustentação do Estado, em 1964 ocorre um
golpe militar.

O golpe militar traz ao poder dois grupos diferentes, que divergiam em

inúmeras áreas. O primeiro deles era representado pelo General Ernesto Geisel e
o outro pelo General Emílio Garrastazu Médici.

Os dois grupos tinham divergências fortes sobre abertura e liberdade

econômica. O grupo liderado por Médici e Costa e Silva era a favor de uma
maior abertura da economia. Este plano, de maior liberdade econômica, foi
colocado em prática no início do governo Costa e Silva e teve a sua consolidação
com a administração do General Médici. Durante estes dois governos militares,
existiu um grande incentivo a livre iniciativa e ao ingresso de capital
estrangeiro. Como resultado desta política, entre 1967 e 1973, o Brasil conhece
o seu segundo ciclo de crescimento vertiginoso (o primeiro foi na era JK).

De outra banda, com o ingresso do General Geisel na presidência em 1974, o

Brasil sofre uma mudança brusca nos rumos da economia e na busca pelo
desenvolvimento. Existe um retorno a grande intervenção do estado na
economia. Ao invés de o País continuar aberto para o ingresso de capital
estrangeiro financiar o desenvolvimento via empresas privadas nacionais e
estrangeiras, como na época Médici/Costa e Silva, o governo brasileiro vai
buscar empréstimos estrangeiros para financiar o desenvolvimento via suas
empresas estatais. A dívida externa começa a crescer assustadoramente. A
inflação começa a subir a patamares inimagináveis.

Assim como Getúlio Vargas, Geisel, baseou o seu governo no

desenvolvimentismo estatal pleno. Como prova cabal da política intervencionista
estatal praticada no Geisel, vale ressaltar o fato de que em seu governo foram
criadas 52 empresas estatais. O governo, mais uma vez, estava bancando o
desenvolvimento do estado.

Esta política estatal-desenvolvimentista, iniciada no primeiro governo Vargas e

que durou, com alguns sobressaltos, como Médici, Costa e Silva e JK, até
meados da década de 80, é chamada "política da substituição de importações".
A falência deste sistema ocorreu quando foi verificado que o estado não
conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para gerar
desenvolvimento.

Paradoxalmente, a esquerda brasileira, identificada com o regime socialista

intervencionista soviético, lutou para derrubar um regime intervencionista
estatal, ditatorial, autoritário, que cerceia as liberdades pessoais, um regime
que atuava de forma semelhante àquele que a esquerda tinha como modelo, o
da União Soviética.

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1.4. A Redemocratização – falência do Estado Desenvolvimentista e surgimento

do Estado Regulador brasileiro (1985 até os dias atuais)

A linha mestra desta política ainda continuou durante um certo tempo, contudo,
o Estado não tinha mais recursos para financiar o desenvolvimento, logo, a
década de 80 foi o retrato desta herança. O Brasil era dono de muitas estatais e
não conseguia manter o nível de investimento necessário para gerar
desenvolvimento. Com o fim do regime militar em 1985, as liberdades políticas
e pessoais, como a liberdade de expressão são reconquistadas. O governo do
Presidente José Sarney atravessa os anos conduzindo o processo de
redemocratização, preparando o País para suas primeiras eleições diretas desde
a vitória de Jânio Quadros. O governo Sarney é herdeiro de uma política
econômica intervencionista que estrangulou as possibilidades de investimento
do Estado, aumentou exorbitantemente a dívida externa e gerou a inflação,
principal foco de atenção de seu governo.

A decadência do modelo intervencionista não ocorre somente no Brasil. A

Europa encara a crise do "Welfare State" e dos sindicatos na década de 80.
Além disto, como conseqüência da falência do sistema socialista/comunista,
ocorre à queda do Muro que dividia a Alemanha em Berlim em 1989. Logo após,
inúmeras repúblicas da União Soviética se tornam independentes, o que acaba
por ruir a estrutura deste país. A onda se espalha e todos os regimes totalitários
socialistas começam a cair, assim como os partidos de esquerda.

No Brasil, face à escassez de disponibilização de recursos do Estado para

financiar o desenvolvimento, surgiram várias teorias econômicas que visavam
suprir esta lacuna. Entre elas, as mais famosas foram as teorias de Mário
Henrique Simonsen, que sugeria uma abrangente privatização. Outra surgiu da
equipe de economistas, com ênfase para aqueles egressos da PUC do Rio de
Janeiro, formada por Edmar Bacha, Pérsio Arida e André Lara Rezende, que
sugeriam uma privatização na margem, abrindo o mercado para que houvessem
empresas públicas e privadas concorrendo entre si. Uma terceira teoria surgiu
com o professor Ignácio Rangel, que sugeria uma concessão dos serviços
públicos, ao contrário da privatização, pois a regulação do setor ficaria nas mãos
do Estado.

O intervencionismo estatal, com sinais de fraqueza há uma década, começa a

ruir com os atos do governo do Presidente Fernando Collor. É nesta época que
começam os primeiros movimentos mais concretos no sentido da
desestatização. As leis começam a ser flexibilizadas e a intervenção estatal
começa timidamente a cair. Com o impeachment de Collor em 1992, o governo
Itamar Franco, mais timidamente do que o ex-presidente continua com este
processo.

Em 1994 a desestatização começa a tomar contornos mais definidos com as

políticas desenvolvidas pela equipe do Presidente Fernando Henrique Cardoso.
Estas mudanças são capitaneadas principalmente pela equipe formada pelo
falecido Ministro das Comunicações Sérgio Motta, que conduz importantes
reformas legislativas a fim de diminuir o tamanho do Estado.

Em resumo, com a crise e falência do Estado Desenvolvimentista iniciado por

Getúlio Vargas no Brasil e que resiste até meados da década de 80, surge uma
nova forma de atuação do Estado, tanto no âmbito nacional, quanto no
internacional. O modelo intervencionista gerou um crescimento da dívida, o que
estrangulou o Estado, que como conseqüência não conseguiu mais manter o
mesmo nível de investimento. Logo, com vistas a diminuir a dívida pública e
fornecer algum tipo de liberdade econômica, nasce o "Estado Regulador".

2. O Direito Regulatório brasileiro

Neste novo momento, não é mais o Estado que financia o desenvolvimento. A

exploração dos serviços e obras, antes funções exclusivas do Estado, passam as
mãos da iniciativa privada. Neste novo momento, após estas reformas, ao poder
estatal cabe apenas a fiscalização e regulação dos serviços concedidos.

O estado brasileiro, que nunca foi liberal, como é mostrado nesta abordagem
histórica, dá um grande passo ao livre-mercado, começando a deixar de ser um
"estado interventor" e passando a ser um "estado regulador" dos antigos
serviços que antes eram fornecidos por ele.

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O estado regulador brasileiro é caracterizado pelas agências de regulação, que

fizeram surgir em meio a este novo conceito, um novo ramo do direito, que
compreende regras que na sua grande parte, são de direito público, baseados
em diretrizes do direito administrativo, constitucional e econômico. Surge o
Direito Regulatório brasileiro.

DIREITO REGULATÓRIO BRASILEIRO:

1. LINHAS GERAIS

Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o estado brasileiro deixou
de ser um "Estado Executor", que atuava na ordem econômica por meio de
pessoas jurídicas a ele vinculadas (intervenção, monopólio) e passa a ser um
"Estado Regulador", que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu
artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos
ditames da justiça social, exercendo o papel de fiscalização.

A principal mudança para a população com este recém-chegado modelo, é a

nova maneira de prestação de serviços públicos. Estes podem se dar de duas
formas, direta ou indireta. O processo de desestatização se caracterizou pelo
incremento da prestação indireta, pois aumentaram as delegações destes
serviços. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes
modalidades, a saber: concessão, permissão, autorização e terceirização. Nestas
formas, as empresas atuam como uma "longa manus" do poder estatal, atuando
em setores de responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma
mais abrangente, que diz respeito a todas, chamada de desregulamentação –
que visava a desburocratização, mas que acabou por gerar novas
regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o único
provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes
foram delegados à iniciativa privada.

Prestação de serviços públicos pelo Estado:

DIRETA – outorga a suas próprias empresas estatais.

INDIRETA – mediante delegação à iniciativa privada.
A prestação indireta, sob forma de delegação, inclui as modalidades de:

concessão
permissão
autorização
terceirização
Há uma outra forma de retirada do Estado da prestação de serviços públicos, é a
chamada "privatização". Não pode ser considerada uma forma de delegação,
porque não é uma prestação indireta do Estado, pois nesta modalidade, o
Estado se retira por completo da prestação do serviço, não restando
responsabilidade indireta ou residual.
Portanto, utilizar o termo "privatização" como um termo geral, que designe todo
o processo de retirada do Estado da prestação de serviços e obras públicas, não
é o mais adequado. O mais indicado seria chamar este processo de
"desestatização", que engloba todas as modalidades. Vale lembrar que o Estado
brasileiro não se retirou do cenário da prestação de serviços públicos, quando da
delegação à iniciativa privada. As empresas privadas, concessionárias ou
permissionárias, atuam como uma "longa manus" do poder estatal. A
responsabilidade constitucional da prestação destes serviços concedidos, na
maioria das vezes, continua com o Estado, portanto, ele está simplesmente
delegando a execução para a iniciativa privada, visto que continua a ser definido
por lei como um serviço público.

2. CONCESSÃO

A espécie de desestatização intitulada concessão engloba em torno de 80% das

atividades das agências reguladoras. Nesta, o Estado transfere a execução,
mantendo a titularidade. O viés de direito público está consolidado na sua
realização, que é somente feita via licitação. Esta espécie ainda se divide em
dois tipos:

translativa: o Estado transfere, para que o concessionário exerça em seu lugar

poderes e deveres inalterados. Este atua como se fosse o Estado. É o caso dos
serviços de energia elétrica delegados.
constitutiva: O Estado transfere para o concessionário a capacidade de explorar
ou utilizar um bem público, entretanto, os atribui em qualidade inferior e em
quantidade menor do que os tem. É o caso de exploração de jazidas minerais ou
de petróleo.
Se divide também em concessão de serviço público ou de bem público. A
primeira tem como exemplo os casos mais comuns, como os de concessão de
fornecimento de energia elétrica. Já a exploração de bem público por particular
mediante concessão, prevê a utilização privativa deste para que a exerça

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conforme a sua destinação. As modalidades de concessão de bem público de

dividem, basicamente em: de exploração ou de uso, temporária ou perpétua,
remunerada ou gratuita, de utilidade pública ou de utilidade privada.

3. LEIS QUE DISCIPLINAM O PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO

Além da CF 88, existem duas leis que disciplinam o sistema de delegação dos
serviços públicos. São elas:

lei 8.987/95, que dispõe acerca do regime de concessão e permissão da

prestação de serviços públicos previsto no art.175 da CF.
lei 9.074/95, que estabelece normas para a outorga e prorrogações das
concessões e permissões de serviços públicos.
Os conceitos de regulação no Brasil passam por três momentos distintos, onde,
por conseqüência passa o direito, pois esses mudam de acordo com a legislação
vigente.
O primeiro momento pode ser considerado o anterior a Constituição Federal de
1988. O segundo, pós-CF 88 e antes das leis 8987/95 e 9074/95. O terceiro é
posterior a CF 88 e a vigência das referidas leis.
SERVIÇOS DELEGADOS ANTERIOR CF 88 POSTERIOR A CF 88 E ANTERIOR AS
LEIS 8987/95 E 9074/95 POSTERIOR A CF 88 E A VIGÊNCIA DAS LEIS 8987/95
E 9074/95
CONCESSÃO de serviço público Delegação através de contrato administrativo.
Via licitação. Caráter contratual. Delegação através de contrato administrativo.
Via licitação. Caráter contratual. Delegação através de contrato administrativo
somente para Pessoa jurídica ou Consórcio. Via licitação. Caráter contratual. A
licitação deve ser na modalidade de concorrência. Deve ser por prazo
determinado.
CONCESSÃO de obra pública Delegação através de contrato administrativo. Via
licitação. Caráter contratual. Exige-se do concessionário a realização de obra
pública, cuja exploração amortizaria o investimento ou remuneraria o
concessionário. Delegação através de contrato administrativo. Via licitação.
Caráter contratual. Exige-se do concessionário a realização de obra pública, cuja
exploração amortizaria o investimento ou remuneraria o concessionário.
Delegação através de contrato administrativo somente para Pessoa jurídica ou
Consórcio. Via licitação na modalidade de concorrência. Caráter contratual.
Exige-se do concessionário a realização de obra pública, cuja exploração
amortizaria o investimento ou remuneraria o concessionário. Deve ser por prazo
determinado.
PERMISSÃO de serviço público Ato administrativo unilateral, discricionário, sem
licitação e precário (rompimento do vínculo pode se dar durante a vigência do
contrato). Delegação através de contrato administrativo. Sempre via licitação.
Caráter contratual. Discricionariedade afastada. Delegação através de contrato
administrativo somente para Pessoa jurídica ou física. Via licitação (porém não é
necessário ser na modalidade de concorrência). Caráter contratual. O poder
público pode resgatar a título precário. Ex: serviços sazonais, como Copa do
Mundo.
AUTORIZAÇÃO Ato administrativo unilateral, discricionário, precário, onde o
poder público concede a particular o direito de exploração de determinada
atividade via controle estatal. Ato administrativo unilateral, discricionário,
precário, onde o poder público concede a particular o direito de exploração de
determinada atividade via controle estatal. Entretanto, só pode ocorrer em casos
previstos em lei. Nada foi alterado. Entretanto, há outras possibilidades de sua
ocorrência, como nas leis da ANEEL, ANATEL e 9074/95.

No que tange aos casos de serviços e obras públicas delegadas por intermédio
de CONCESSÃO, a lei, expressamente dispõe sobre as possibilidades de
retomada pelo Poder Público, chamada de "Encampação". O art. 37 da
Constituição Federal deixa claro que a retomada ocorrerá somente mediante a
presença dos seguintes pressupostos:

Lei autorizativa específica

Prévia indenização
Interesse público
Quanto aos serviços delegados por intermédio de AUTORIZAÇÃO, além daqueles
citados e que se encontram na Lei da ANEEL, ANATEL e 9074/95, vale lembrar
os casos constitucionalmente previstos, a saber:
art. 21, incisos XI, XII – Serviços de telecomunicações, alguns tipos de
transporte, serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento dos
cursos de água
art.174 § 4º - Pesquisa e lavra dos recursos, por cooperativas, de jazidas
minerais garimpáveis
art.176 § 1º - Pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos seus
potenciais.
art. 223 caput – Radiofusão
A PRIVATIZAÇÃO é uma exceção no processo de desestatização, pois é a única

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forma que aceita, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, conforme

o art. 27 da lei 9.074/95. Os outros procedimentos licitatórios, em geral usam a
modalidade de concorrência.

AS AGÊNCIAS REGULADORAS
1. O PAPEL DAS AGÊNCIAS NACIONAIS

A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do

Estado da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores
dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o
Estado, usuários e delegatários. Na Alemanha, este novo conceito é chamado
"economia social de mercado". Logo, se há uma regulação, não é o liberalismo
puro; também não é correto afirmar que este modelo se aproxima dos conceitos
socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na prestação de
serviços. Portanto, a idéia é a de um capitalismo regulado, que visa evitar
crises. Entretanto, não deixa de ser um modo de interferência do Estado na
economia.

Nos países que adotam o sistema regulador, as agências são uma realidade. Nos
Estados Unidos, o maior exemplo da história de Estado Regulador, onde ora as
agências tem mais força, ora menos, elas existem no número de 72. Outros
países também te experiência no setor. Alguns exemplos de países e o número
de agências existentes em seu território são: Canadá: 15, Argentina: 12;
Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e Suíça: 6; China: 5 e França: 4.

No discurso de posse do Ex-Ministro Sérgio Motta no Ministério das

Comunicações, em 1995, já verificava-se que este novo modelo estava por ser
implantado: " (...) Dentro dos limites constitucionais, pretendemos avançar nas
parcerias. Mas não nas parcerias inadequadas, que vão apenas buscar o capital
do empresário privado. Queremos também a capacidade de gestão do
empresário para a melhoria da produtividade. Não queremos uma solução falsa,
mas uma solução real para as parcerias. Vamos buscá-las dentro dos limites
constitucionais e brigar com a Constituição para que se retire o que é um
atraso, o que foi aprovado de 1988 para cá.

Isso não significa afastar o Estado do poder controlador e fiscalizador. As

infovias, por exemplo, são vias que deverão ser regulamentadas pelo Estado,
para que democraticamente sejam usadas por todos. O modelo institucional é
uma área na qual vou investir fortemente."

A função das agências é delimitada, porém, dentro de um espectro de

dimensões grandes. A âmbito de atuação passa por diversas áreas, sendo as
mais importantes as de fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes,
arbitragem e mediação, porém, sempre dentro dos limites que a lei impõe. Para
possuir estes poderes, quando concebidas, a agências foram dotadas de
personalidade jurídica de direito público.

Espera-se que no futuro, as agências liberem mais o mercado, incentivando a

livre concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale lembrar
que a constituição das agências reguladoras vem seguindo um mesmo modelo,
o de autarquias de regime especial, como bem lembra a Dra. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro em sua obra intitulada "Direito Administrativo", na seção
destinada as agências reguladoras: " Embora não haja disciplina legal única, a
instituição dessas agências vem obedecendo mais ou menos o mesmo padrão, o
que não impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente".

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Cada agência conta com uma lei de criação. Inicialmente foram constituídas 3
agências:

ANP – Agência Nacional do Petróleo – lei de criação 9.478, de 6 de agosto de

1997

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – lei de criação 9.472, de 16

de julho de 1997

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica - lei de criação 9.427, de 26 de

dezembro de 1996

Posteriormente a estas, mais recentemente, já foram criadas a ANVS – Agência

Nacional de Vigilância Sanitária, ANS – Agência Nacional de Saúde e ANA –
Agência Nacional de Águas. Estão em tramitação, no início de 2001, leis que
instauram a ANT – Agência Nacional dos Transportes e ANC – Agência Nacional
do Consumidor e da Concorrência. Espera –se para breve a criação de uma
agência reguladora para o mercado de capitais. Especula-se, também, a
conversão do Banco Central em uma agência de regulação.

O modelo de agência reguladora aplicada no Brasil é baseado no modelo norte-

americano, quando as agências atingiram seu maior grau de poder. As agências
reguladoras estão sendo criadas de um modo muito cuidadoso, onde é
preservada sua independência em relação ao Poder Executivo, como forma de
torná-las isentas de pressões políticas. Em virtude disso, contam com um alto
grau autonomia, inclusive financeira, pois são dotadas de verbas próprias. Suas
decisões são tomadas por um órgão colegiado. Seus diretores-gerais tem
mandato fixo, e além de serem indicados pelo Presidente da República, devem
passar por uma sabatina perante o Senado Federal. Em 2000, os diretores-
gerais das primeiras agências a serem criadas foram reconduzidos aos seus
cargos para um segundo mandato. São eles:

ANP – David Zylbersztajn

ANEEL- José Mário Miranda Abdo

ANATEL – Renato Navarro Guerreiro

Além destes, em 2001, os diretores-gerais das outras agências eram:

ANA- Jérson Kelman

ANS- Januário Montone

ANVS- Gonzalo Vecina Neto

2. O PAPEL DAS AGÊNCIAS ESTADUAIS

Em alguns Estados, foram criadas agências que visam, da mesma forma que as
nacionais, regular serviços delegados. No Rio Grande do Sul foi constituída a
AGERGS – Agência Estadual dos Serviços Públicos Delegados. As agências
estaduais já são uma realidade, visto que além do RS, encontramos a mesma
figura nos estados do Rio Grande do Norte, Bahia, Pará, Ceará, Rio de Janeiro,
Sergipe, Pernambuco e São Paulo. Nos estados não há necessidade de criação
de várias agências setorizadas, chamado modelo multisetorial, visto que uma
pode englobar todos os serviços delegados. Por conseguinte, foi adotado o
modelo unisetorial, com a AGERGS. Tem-se como única exceção o estado de
São Paulo, que já está em fase de constituição de sua segunda agência.

Além de suas funções específicas em relação aos serviços delegados dos

estados, as agências estaduais podem firmar convênios com as agências
nacionais, com o escopo de realizar os serviço de regulação dentro de seu
território.

Um exemplo claro é o convênio firmado entra a ANEEL e a AGERGS, onde a

segunda exerce funções da primeira dentro do estado do Rio Grande do Sul.
Entretanto, vale ressaltar que a possibilidade de convênio depende da lei de
constituição da agência. Portanto, cada uma tem suas regras para formalização
de um convênio ou acordo de cooperação.

A AGERGS, além do convênio firmado com a ANEEL, mantém acordos de

cooperação com a ANATEL, ANP e CADE – Conselho Administrativo de Defesa
Econômica.

Visando atingir o objetivo da regulação, a AGERGS, ente público estabelecido

por lei, possui alguns poderes e responsabilidades, entre eles:

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fixar padrões de qualidade dos serviços e monitorar sua aplicação;

fixas preços e tarifas reais;
mediar disputas entre consumidores e operadores;
realizar pesquisas permanentes sobre a qualidade dos serviços;
monitorar a viabilidade financeira das operadoras e o equilíbrio econômico dos
contratos;
poder de cancelar licenças e concessões (autorizado por lei);
poder de penalizar operadores (poder de polícia).

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebe-se pelo exposto que o Brasil mudou substancialmente a forma de
atuação do Estado na década de 90. Acompanhando uma tendência que se
verificou em vários países, o Brasil estruturou inúmeras reformas visando
diminuir a área de atuação do Estado, pois este não conseguia manter um nível
desejável de investimento que pudesse gerar desenvolvimento.

O Brasil sempre teve uma atuação econômica intimamente ligada ao poder

estatal. Este processo foi mais marcante e característico depois da tomada do
poder por Getúlio Vargas em 1930. Nesta época, Vargas implantou o que se
denominou o início do "Estado Desenvolvimentista", em que o poder estatal
financiava o desenvolvimento do país. Este processo continuou até a década de
80, quando vários regimes que atuavam desta forma caíram. As exceções
nestes 50 anos, foram as administrações de Juscelino Kubitschek, Emílio Médici
e Costa e Silva, que concederam liberdade econômica, atraindo capital e
empresas estrangeiras para investirem no País.

Com a decadência do modelo desenvolvimentista, baseado no procedimento de

substituição das importações, surge uma nova forma de atuação do Estado. Ele
não mais atuaria de forma provedora e interventora. Neste novo modelo, a
principal tarefa caberia a iniciativa privada, que é o da execução. Ao Estado
caberia somente a fiscalização e regulação, assistindo o mercado e garantindo a
concorrência entre as empresas privadas. Surge o Estado Regulador.

Paradoxalmente, a esquerda brasileira se refere a este processo de retirada do

Estado da economia, passando apenas a regula-la, como um processo liberal ou
neo-liberal. Ora, se o processo fosse realmente liberal, na verdadeira acepção da
palavra, o Estado não regularia a economia. Ao contrário, a deixaria operar

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livremente, sem algum tipo de regulação. Logo, no Brasil ainda não há

liberalismo puro. Entretanto, como já mencionado, já pode se considerar um
grande progresso para o país, estar se livrando das amarras do poder estatal
que inibia a livre-iniciativa e que, como conseqüência, prejudicou o
desenvolvimento do Brasil.

Nesta fase contemporânea, o Brasil não optou nem pelo modelo

intervencionista, caracterizado pelo "estado provedor" e nem pelo modelo
liberal, caracterizado pelo "estado mínimo". Nosso país optou pelo modelo de
"estado regulador", deixando a iniciativa privada, concorrendo entre si, sob os
olhos das agências, executar aqueles serviços que até pouco tempo eram
exclusividade do Estado.

Este modelo, iniciado no governo Fernando Collor, se consolidou com as

reformas ocorridas durante o governo Fernando Henrique Cardoso e foram
capitaneadas pelo Ex-Ministro das Comunicações, Sérgio Motta. A implantação
desta política é baseada em um gênero intitulado "desestatização", que ocorreu
de várias formas, destacando-se as concessões, permissões, privatizações,
terceirizações e desregulamentações. Os grandes ícones desta nova realidade
são as agências reguladoras, que tiveram seu modelo baseado nas agências
norte-americanas à época em que estas concentravam um grande poder.

O Brasil vive uma nova realidade depois de muitos anos. Existe uma grande
chance de finalmente o desenvolvimento brasileiro tomar o rumo certo. A
criação das agências foi uma decisão correta, pois era impossível que o poder
executivo efetuasse as mudanças necessárias a partir de sua estrutura
tradicional. Logo, dentro uma nova estrutura, independente, autônoma, neutra,
transparente, imune a pressões político-partidárias, existe uma grande
possibilidade de sucesso. A constituição destes órgãos deve ser algo muito
cuidadoso, para que estes não herdem os vícios da antiga administração
pública.

Com um poder menos centralizador, com concorrência e livre iniciativa, o Brasil

tem tudo para alcançar o sucesso com este novo modelo de estado. Aos poucos,
espera-se que as agências sejam cada vez menos interventoras, liberando o
mercado para a livre concorrência. Incentivar o empreendedorismo, fornecendo
liberdades pessoais e econômicas é o primeiro passo para vivermos em um país
destinado ao sucesso. A receita para o atingir o êxito é simples: menos
intervenção e mais liberdade.

Fonte: Escritório Online

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