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DIREITO DO

CONSUMIDOR
NOVAS TENDÊNCIAS E PERSPECTIVA COMPARADA

Organizadores
Isabela Maiolino
Luciano Benetti Timm

Editora Singular
MAIOLINO, Isabela; TIMM, Luciano Benetti (Orgs). Direito do
consumidor: novas tendências e perspectiva comparada. Brasília:
Editora Singular, 2019.

ISBN: 978-85-53066-25-4

1. Direito do Consumidor. 2. Novas tecnologias. 3. Direito


regulatório.

Organizado por:
Isabela Maiolino
Luciano Benetti Timm
Diagramação e edição: Isabela Maiolino
Revisão: Isabela Maiolino
Capa: Luiza Ribeiro de Menezes Souza

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

SUMÁRIO

SOBRE OS ORGANIZADORES ............................................................. 5


SOBRE OS AUTORES ............................................................................ 6
INTRODUÇÃO ...................................................................................... 11
NOVOS DESAFIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR ..................... 11
Isabela Maiolino e Luciano Benetti Timm ...................................... 14
A DEFESA DO CONSUMIDOR EM MERCADOS REGULADOS .... 15
Thais Matallo Cordeiro Gomes ........................................................ 15
ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO: POLÍTICAS PARA O
CONSUMIDOR BASEADAS EM EVIDÊNCIAS ................................ 35
Fernando B. Meneguin e Marjorie Lynn N. Santos ......................... 35
A NOVA LEI DO CADASTRO POSITIVO .......................................... 51
Leonardo Roscoe Bessa ................................................................... 51
CONDUTAS E PRÁTICAS CONTRA O CONSUMIDOR MUITO
ALÉM DAS PRATELEIRAS, VITRINES E BALCÕES ...................... 69
Marilena Lazzarini e Teresa Liporace ............................................. 69
CONSUMO SUSTENTÁVEL E COMPORTAMENTO DO
CONSUMIDOR ...................................................................................... 91
Diógenes Faria de Carvalho e Vitor Hugo do Amaral Ferreira ....... 91
NOVOS CAMINHOS DO TURISMO INTERNACIONAL: perspectivas
para a proteção do consumidor turista no âmbito da Conferência da Haia
............................................................................................................... 108
Claudia Lima Marques e Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeff ..... 108
NOVOS CONTORNOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
PROVEDORES DE APLICAÇÕES DE INTERNET POR CONTEÚDO
DE TERCEIROS ................................................................................... 134
Carlos Affonso Souza e Vinícius Padrão ....................................... 134
OS EFEITOS DO PREÇO ZERO SOBRE O CONSUMIDOR DE
PLATAFORMAS DIGITAIS ............................................................... 159

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Paula Farani de Azevedo Silveira e Bruno Droghetti Magalhães


Santos ............................................................................................. 159
O CONSUMO SEGURO E OS MEIOS DE VEICULAÇÃO DO AVISO
DE RISCO ............................................................................................. 185
Nicolas Eric Matoso Medeiros de Souza ....................................... 185
O DESIGN IDEAL DO DIREITO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR: UMA DESCRIÇÃO DAS TÉCNICAS
REGULATÓRIAS MAIS USADAS, O QUE FUNCIONA (O QUE
NÃO), VANTAGENS E DESVANTAGENS. ..................................... 208
Orlando Celso da Silva Neto.......................................................... 208
REFORMA DO DIREITO DO CONSUMIDOR BRASILEIRO A
PARTIR DAS LIÇÕES DA BEHAVIORAL ECONOMICS: UMA
AGENDA POSSÍVEL?......................................................................... 223
Amanda Flávio de Oliveira ............................................................ 223

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

SOBRE OS ORGANIZADORES

Isabela Maiolino é Mestranda na Faculdade de Direito da Universidade


de Brasília (UnB). Bacharela em Direito pelo Instituto Brasiliense de
Direito Público (2017). Foi Assistente e Coordenadora-Substituta da
Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, tendo atuado com investigação de cartéis internacionais,
condutas unilaterais e instrução de atos de concentração, de 2015 a 2018.
Diretora de Publicações da rede Women in Antitrust (2018 – atual).
Atualmente é Assessora Técnica do Secretário Nacional do Consumidor.

Luciano Benetti Timm. Doutor em Direito pela Universidade Federal do


Rio Grande do Sul (2004). Mestre (1997) e Bacharel (1994) em Direito
pela PUC-RS. Cursou Master of Laws (LL.M.) na Universidade de
Warwick (Inglaterra) e realizou pesquisa de Pós-Doutorado na
Universidade da Califórnia, Berkeley (Estados Unidos). É professor da
UNISINOS e da FGV-SP. Foi por 20 anos advogado na área empresarial
e atualmente é Secretário Nacional do Consumidor, no Ministério da
Justiça e Segurança Pública.

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

SOBRE OS AUTORES

Amanda Flávio de Oliveira. Professora associada da Universidade de


Brasília – UNB. Foi professora decana de Direito Econômico dos cursos
de graduação, mestrado e doutorado da Universidade Federal de Minas
Gerais entre 2004 e 2019. Doutora, mestre e especialista em Direito
Econômico pela UFMG. Advogada militante e parecerista, sócia
fundadora da Advocacia Amanda Flávio de Oliveira. Membro da
Comissão de Defesa da Concorrência e da Comissão de Direito do
Consumidor da OAB/MG. Diretora da Comissão Permanente de
Concorrência do BRASILCON. Foi Diretora da Faculdade de Direito da
UFMG, Diretora do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor
do Ministério da Justiça, Conselheira do Conselho Federal Gestor do
Fundo de Direitos Difusos, Presidente da Fundação Professor Valle
Ferreira, Assessora-chefe da gestão estratégica do Supremo Tribunal
Federal, Assessora especial da Presidência do Supremo Tribunal Federal e
Presidente do BRASILCON. Conferencista em mais de uma centena de
eventos jurídicos. Autora de livros e artigos publicados no país e no
exterior.

Bruno Droghetti Magalhães Santos. Mestre (LL.M) pela University of


California – Berkeley, Estados Unidos. Especialista em Direito Econômico
pela Fundação Getúlio Vargas (GVLaw) e Bacharel em Direito pela
Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP). Membro do Instituto
Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio
Internacional (IBRAC). Trabalhou como advogado em escritórios de
grande porte em São Paulo com temas relacionados ao direito da
concorrência. Foi consultor do Federal Trade Commission (FTC) em
Washington D.C. e, atualmente, é chefe de gabinete no Tribunal do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Carlos Affonso Souza. Doutor e Mestre em Direito Civil pela


Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor da UERJ e
da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Diretor
do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro (ITS). Professor

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Ottawa. Pesquisador


afiliado do Information Society Project da Faculdade de Direito da
Universidade de Yale. Membro da Comissão de Direito Autoral da
OAB/RJ.

Cláudia Lima Marques. Professora Titular de Direito Internacional


Privado na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), doutora
pela Universidade de Heidelberg e mestre em Direito (L.L.M.) pela
Universidade de Tübingen. É ex-presidente do Brasilcon e da ASADIP,
além de presidente do Committee on International Protection of
Consumers da International Law Association (Londres). Advogada e vice-
presidente da Comissão Nacional de Direito do Consumidor do CFOAB.

Diógenes Faria de Carvalho. Pós-Doutorado em Direito pela


Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Doutorado em
Psicologia (Economia Comportamental) pela Pontifícia Universidade
Católica de Goiás (PUC - GOIÁS). Mestrado em Direito Econômico pela
Universidade de Franca (UNIFRAN). Professor Adjunto da Universidade
Federal de Goias (UFG), Pontifícia Universidade Católica de Goiás -
(PUCGO), Universidade Salgado de Oliveira (UNIVERSO) e Centro
Universitário Alves Faria (UNIALFA). Professor Permanente do Programa
de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas da Universidade Federal
de Goiás - UFG. Coordenador do curso de graduação em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás (UFG). Presidente
do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON)
pelo biênio 2018/2020. Pesquisas e publicações acadêmicas com ênfase
em Direito do Consumidor, abordando os seguintes temas: direito do
consumidor, superendividamento do consumidor, psicologia do consumo
e propriedade intelectual.

Fernando B. Meneguin. Mestre e Doutor em Economia pela


Universidade de Brasília. Pós-Doutor em Análise Econômica do Direito
pela Universidade da California/Berkeley. Professor Titular do Instituto
Brasiliense de Direito Público - IDP. Pesquisador do Economics and
Politics Research Group – EPRG, CNPq/UnB. Consultor Legislativo do
Senado, ocupando atualmente a função de Diretor do Departamento de

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança


Pública.

Leonardo Roscoe Bessa. Mestre em Direito pela Universidade de Brasília


e Doutor em Direito pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro.
Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios. 1º Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito
do Consumidor-Brasilcon

Marilena Lazzarini. Graduada em Engenharia Agronômica e especialista


em Economia Regional e Urbana pela Universidade de São Paulo. Foi
diretora do Procon-SP e é fundadora do IDEC, tendo sido presidente,
coordenadora executiva e institucional, além de presidente de seu
Conselho Diretor em outras gestões. Entre 2004 e 2007 presidiu a
Consumers International e foi uma das principais articuladoras da
sociedade civil pela criação do Código de Defesa do Consumidor.

Marjorie Lynn N. Santos. Bacharel em Gestão de Políticas Públicas pela


Universidade de Brasília e especialista em Gestão e Políticas Públicas pelo
Ibmec. Atualmente é Assessora no Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Nicolas Eric Matoso Medeiros de Souza. Graduado em Direito pelo


Centro Universitário de Brasília – UniCeub, detentor do título de LL.M.
em Direito Empresarial pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais –
IBMEC, Coordenador de Consumo Seguro e Saúde da Secretaria Nacional
do Consumidor – Senacon.

Orlando Celso da Silva Neto. Possui graduação em Direito pela


Universidade Federal de Santa Catarina (1996), mestrado em Direito
Internacional pela Universidade de São Paulo (1997 - 2000). Possui
doutorado em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo (2002-
2005). Foi professor efetivo da UNIVALI (1998-1999), substituto da
UFSC (2003-2005) e efetivo da Faculdade Estácio de Sá de Santa Catarina
(2007-2012). Pesquisador líder do grupo "Direito Civil na
contemporaneidade" e do “Grupo de estudos e pesquisas em Direito

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

empresarial” Desde 2013 é professor efetivo de Direito Empresarial do


Curso de Graduação em Direito da UFSC e dos Programas de Pós-
Graduação em Direito (mestrado profissional e acadêmico) da mesma
instituição. É também professor convidado de diversas outras instituições,
como a ESMESC, ESA/OAB-SC, UNOESC, Católica de Joinville,
Esmafesc. Foi presidente (2017-2018) da ABDE - Associação Brasileira
de Direito e Economia. É o atual (2019-2022) Presidente da Comissão
Especial de Assuntos Regulatórios do Conselho Federal.

Paula de Azevedo Farani é mestre (LL.M) em Direito Internacional


Econômico pela Georgetown University Law Center, em Washington
D.C., Estados Unidos, e graduada em Direito pelo Centro Universitário de
Brasília (UniCEUB). Nos últimos anos, atuou como advogada em assuntos
relacionados à defesa da concorrência e comércio internacional. Em 2007
e 2008, foi coordenadora de análise de infrações nos setores de agricultura
e indústria da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, e
foi negociadora no âmbito do Mercosul para questões antitruste.
Atualmente, é Professora de Análise Econômica do Direito no Instituto
Brasiliense de Direito Púlbico – IDP.

Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeck. Professora Adjunta de Direito


Internacional da Universidade Federal de Uberlândia de Direito
Internacional (UFU), doutora pela Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS), com período sanduíche junto a Universidade de Ottawa –
Canadá. É mestre em Direito Público pela Unisinos, especialista em
Relações Internacionais Contemporâneas e em Direito Internacional –
ambas pela UFRGS.

Teresa Liporace. Engenheira Química, graduada pela Universidade


Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), mestre em Engenharia de Produção com
foco em Inovação Tecnológica e Qualidade, pela COPPE/UFRJ. Possui
especialização na área de regulação pelo Programa Brazilian Regulatory
Certificate, da George Washington School of Business (GWSB).
Atualmente ocupa o cargo de Coordenadora Executiva do Idec – Instituto
Brasileiro de Defesa do Consumidor, onde atuou como Gerente de
Programas e Políticas entre 2017 e março de 2019. Teresa têm ampla

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

experiência no campo das organizações da sociedade civil no Brasil e há


20 anos vem trabalhando no monitoramento de práticas do mercado de
consumo e de políticas públicas que impactam os direitos do consumidor.

Thais Matallo Cordeiro Gomes. Sócia do escritório Siqueira Castro.


Mestre em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo - PUC/SP. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo - PUC/SP. Concentra sua prática de atuação em
contencioso cível, com foco nas áreas consultiva e contenciosa envolvendo
Direito do Consumidor. Diretora do Comitê de Relações de Consumo do
Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio
(IBRAC).

Victor Hugo do Amaral. Doutorando em Direito, Programa de Pós-


Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Mestre em Integração Latino Americana, linha de pesquisa Políticas
Públicas e Desenvolvimento, pela Universidade Federal de Santa Maria
(UFSM). Pós-graduação Especialização na Área de Violência Doméstica
contra Criança e Adolescente pela Universidade de São Paulo (USP);
Especialização em Processo Civil, pela Universidade do Sul de Santa
Catarina (UNISUL). Graduado em Direito pelo Centro Universitário
Franciscano (2005). Docente com atuação no Curso de Direito, da
Universidade Franciscana (UNF). Professor convidado do quadro docente
de cursos de pós-graduação, em especial, da Especialização em Direito do
Consumidor e Direitos Fundamentais, da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (UFRGS), do Curso de Especialização O novo Direito
Internacional, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Secretário Geral do Instituto Brasileiro de Política e Direito do
Consumidor (BRASILCON). Conselheiro Titular do Fundo Gestor de
Direitos Difusos do Ministério da Justiça.

Vinícius Padrão. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio


de Janeiro – UERJ. Pesquisador afiliado ao Instituto de Tecnologia e
Sociedade do Rio de Janeiro (ITS). Advogado.

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

INTRODUÇÃO

NOVOS DESAFIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor completa 29 anos em 2019. A


legislação entrou em vigor num contexto no qual o Brasil transitava por
um momento intervencionista na economia, caracterizado pela inflação
elevada e pela adoção de uma política de controle de preços. Desde a sua
promulgação, é visível a melhoria do bem-estar do consumidor,
decorrente, em especial, da estabilização de preços promovida pelo Plano
Real, da adoção de uma efetiva política antitruste (com a aprovação da Lei
nº 8.884/94 e, posteriormente, da Lei nº 12.529/11) e da abertura da
economia. Em razão dessas e de outras ações, passou-se a ter uma oferta
maior de bens e serviços, um mercado mais dinâmico e,
consequentemente, um consumidor à renda e mais participativo na
economia.
No entanto, se antes uma das principais dificuldades era a
inexistência de concorrência e, como consequência, a falta de acesso real
ao mercado de consumo, passou-se a ter novos obstáculos à obtenção do
bem-estar do consumidor: a infraestrutura e a oferta de serviços não
acompanharam o crescimento da demanda. Além disso, a regulação de
mercados e serviços não foi suficiente para garantir, de forma eficaz, o
cumprimento da legislação consumerista.
Dos atuais desafios, a Organização para Cooperação e
Desenvolvimento (OCDE) considera que a economia digital é o mais
importante. A organização tem endereçado os desafios da indústria 4.0 no
âmbito dos mais diversos comitês – incluindo o de direito do consumidor.
Esse é, inclusive, um dos motivos pelos quais a Secretaria Nacional do
Consumidor busca ampliar o seu grau de participação, para que, em um
futuro próximo, possa iniciar o seu processo de adesão ao referido comitê.
Nesse sentido, novas tecnologias promovem o surgimento de novos
mercados, e, consequentemente, de novas formas de interagir com o
mercado. Como exemplo desse impacto, podemos mencionar a
transformação causada à mobilidade urbana por aplicativos de viagens
11
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

como Uber, Cabify e 99 Taxis, e a possibilidade de acesso a novos bens e


serviços a partir do comércio eletrônico e de plataformas de pedidos online
(como Rappi, Uber Eats e iFood) ou, ainda, de compras coletivas. Além
disso, surgem questionamentos quanto à possibilidade de práticas e
condutas contra o consumidor – a Senacon, por exemplo, possui alguns
casos contra empresas de tecnologia em razão de supostas violações de
proteção de dados.
Além dos desafios impostos pelas novas tecnologias, existem
problemas específicos enfrentados pelo Brasil, sendo o maior deles, talvez,
o alto desrespeito ao consumidor e a consequente judicialização das
relações de consumo. Evidência desse problema é encontrada no relatório
“Justiça em Números 2018”, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), que demonstra que o direito do consumidor foi o assunto mais
demandado em 2017 no juizado especial. Nesse aspecto, cabe destacar que
cada processo costuma durar de três a quatro anos, custando, em média,
R$ 1.899,32, em caso de processos estaduais, e R$ 2.755,24, em caso de
processos que tramitam na Justiça Federal. Ou seja, tem-se um alto
descumprimento da legislação consumerista a um alto custo para o erário
público.
Além do desrespeito ao consumidor por fornecedores, é possível
elencar algumas causas para esse alto nível de judicialização: a pouca
cooperação entre as agências reguladoras e os integrantes do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor (cada um em seu respectivo setor de
atuação), a litigância estratégica de alguns agentes econômicos, a
ineficiência do Poder Judiciário, dentre outros.
Algumas das causas que contribuem para a judicialização do direito
do consumidor, como a ausência de cooperação entre entidades
consumeristas e agências reguladoras, já estão sendo endereçadas.
Exemplo disso é o esforço de aproximação e de manutenção de uma
agenda comum por parte da Senacon e das demais agências do governo.
Nesse sentido, pode-se mencionar o esforço conjunto entre a referida
Secretaria e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), cujos
esforços levaram à criação da plataforma Não me Perturbe, que na primeira
semana cadastrou mais de um milhão de consumidores que decidiram não
mais receber ligações de telemarketing pelas operadoras de telefone. Outra
situação que demonstra que a cooperação pode ter ótimos resultados diz
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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

respeito ao acompanhamento, pela Senacon, da situação do mercado aéreo


junto à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) após a saída da Avianca
do mercado.
No que se refere aos demais desafios, ao mesmo tempo em que as
novas tecnologias os impõem para os atores do Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor, elas também podem servir de vetores para a
promoção da desjudicialização e para a transformação do perfil do
consumidor. A tecnologia fez com que as pessoas passassem a viver
conectadas, surgindo, assim, um consumidor engajado, que utiliza as redes
sociais para falar, ser ouvido e respondido pelas empresas de forma direta.
Diante do cenário da justiça brasileira e do crescente uso de métodos
alternativos de solução de disputas, surge a plataforma
“consumidor.gov.br”. A plataforma digital de governo, gerida pela
Senacon, promove um espaço para que o consumidor tente resolver o seu
problema em até dez dias, e conta com uma taxa de resolutividade de mais
de 80%. Em agosto de 2019, a plataforma atingiu a marca de dois milhões
de atendimentos, o que significa cerca de menos 1.620.000 ações judiciais
a serem analisadas pelo judiciário. O esforço atual da Senacon é para
ampliar o uso da plataforma, seja pelo aumento do número de empresas
cadastradas, seja pela celebração de acordos de cooperação e convênios,
destacando-se, aqui, o firmado com o Conselho Nacional de Justiça, a fim
de que o processo judicial eletrônico promova o uso da plataforma antes
mesmo do início do processo.
Finalmente, é importante entender o comportamento dos
consumidores e dos agentes econômicos e os seus respectivos vieses
comportamentais, para que se desenhem políticas públicas efetivas.
Exemplo disso é a realização de análise de impacto regulatório, para
entender o que faz com que a regulação seja, ou não, eficiente, isto é, se
ela atinge ou não os resultados esperados. Além disso, é necessário levar
em consideração que os fornecedores ponderam o custo-benefício na sua
tomada de decisão, mas que é possível corrigir alguns vieses e análises
com nugdes (incentivos comportamentais provenientes da regulação).
Justamente diante dos aspectos aqui tratados, surgiu a necessidade
de a Senacon organizar o Congresso Internacional de Direito do
Consumidor: para tratar das novas tendências e da perspectiva comparada,
ao mesmo tempo em que se comemora o aniversário de nossa principal
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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

legislação consumerista. Os temas endereçados nesta introdução serão


tratados de forma mais detalhada pelos artigos que compõem o presente
livro, escritos pelos palestrantes do evento que, a nosso pedido,
gentilmente transformaram as suas falas em breves trabalhos acadêmicos.
Agradecemos ao Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública,
Sérgio Moro, pelo grande apoio às políticas públicas de defesa do
consumidor. Por fim, agradecemos também à Editora Singular, que aceitou
o nosso pedido de lançar um livro digital, para que pudéssemos
compartilhar o material com os mais de 900 Procons do Brasil, sem custo
para a Administração Pública, fazendo uso da tecnologia como aliada para
a promoção do conhecimento dos membros do Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor.
Assim, diante de todas as contribuições dos palestrantes do
Congresso Internacional de Direito do Consumidor, esperamos que este
livro seja um instrumento de consulta e trabalho para os membros do
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, em especial aqueles que não
puderam participar do evento.

Isabela Maiolino e Luciano Benetti Timm

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

A DEFESA DO CONSUMIDOR EM MERCADOS REGULADOS

Thais Matallo Cordeiro Gomes

1. Introdução

Nas décadas de 80 e 90, a forma de atuação do Estado na América


do Norte e Europa sofre modificação substancial, na medida em que deixa
de intervir diretamente na economia e passa a permitir a exploração de
serviços públicos por agentes privados, levando à privatização de
companhias, até então, estatais.
No Brasil, este movimento culminou com a Lei no 8.031 de 1990,
que instituiu o Programa Nacional de Desestatização1, dando início a uma
reforma administrativa com a transferência da execução dos serviços
públicos do país, até então de responsabilidade exclusiva do Estado, para
entes privados. Inicia-se, neste momento, o processo de privatizações, com
a estrita finalidade de universalizar os acessos aos serviços públicos em
nosso país, com a prestação qualitativa dos referidos serviços2. O Estado

1
Cabe destacar que a Lei nº 8.031 foi revogada pela Lei no 9.471 de julho de 1997,
a qual regulamenta, atualmente, o Programa Nacional de Desestatização.
2 Art.
1° É instituído o Programa Nacional de Desestatização, com os seguintes
objetivos fundamentais:
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
II - contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento
das finanças do setor público;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem
a ser transferidas à iniciativa privada;
IV - contribuir para modernização do parque industrial do País, ampliando sua
competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da
economia;
V - permitir que a administração pública concentre seus esforços nas atividades
em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das
prioridades nacionais;
15
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

passa a exercer, então, a condição de regulador e fiscalizador dos serviços


públicos prestados pela iniciativa privada3.
Acompanhamos o processo de privatização ocorrer para, somente
após, verificarmos a criação de agências reguladoras autônomas, com a
finalidade de fiscalizar e garantir a prestação do serviço com qualidade,
minimizando possíveis falhas. O processo de privatização de distribuição
de energia elétrica, por exemplo, teve início em 1995, sendo que a Lei que
institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL somente foi
promulgada em 26.12.1996.
Referidas agências são órgãos técnicos e especializados criados,
especialmente, para fiscalização e regulação de serviços públicos prestados
pelo setor privado. Para o exercício desta função concedeu-se às agências
poder normativo sobre a prestação dos serviços, bem como o
estabelecimento de padrões a serem seguidos pelas prestadoras desses
serviços, sempre visando a qualidade e eficiência destes perante os
consumidores-usuários.
A defesa do consumidor encontra-se prevista na Constituição
Federal de 1988 (art. 5º, XXXII), cabendo ao Estado promover a proteção
do consumidor. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, data de
1990. As primeiras privatizações no nosso país ocorreram justamente na
década de 90. Assim, na época em que o Código de Defesa do Consumidor
estava sendo elaborado, não havia necessidade de se debruçar em regras
detalhadas e específicas para os serviços públicos regulados, de maneira
que as matrizes principiológicas que regem referido Código devem servir
de base para análise das atividades reguladas em prol da defesa do
consumidor.

VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do


acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade
do capital das empresas que integrarem o Programa.
3 O artigo 174 da Constituição Federal dispõe justamente sobre o papel de agente

normativo e regulador do Estado: Como agente normativo e regulador da


atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
16
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

De acordo com o art. 175, parágrafo único, inciso IV, da


Constituição Federal, compete ao Poder Público, diretamente ou sob o
regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos, com
a obrigatoriedade de manter o serviço adequado. A Lei no 8.987/1995, que
dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviço
público, conceitua o serviço adequado como aquele “que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das
tarifas” (art. 6º, §1º). Trata-se de características intimamente relacionadas
aos princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor4.
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, cuidou no art.
4º dos princípios relacionados à Política Nacional de Relações de
Consumo5. O inciso VII destaca como princípio a racionalização e

4
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
(...)
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias e
permissionárias, ou sob qualquer forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros, e quanto aos essenciais,
contínuos.
5
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de
21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade,
segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos
17
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

melhoria dos serviços públicos. Ou seja, estabelece que os serviços


públicos sejam prestados com qualidade e de forma adequada,
estabelecendo-se, nessa seara, notável relação com o que se encontra
disposto na Lei no 8.987/1995.
O Código de Defesa do Consumidor integra a prestação de
serviços públicos como direito básico do consumidor. O inciso X do art.
6º afirma ser direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação
dos serviços públicos em geral.
Verifica-se, portanto, que tanto a Constituição Federal, quanto a
Lei nº 8.987/1995 e o Código de Defesa do Consumidor atuam de forma
conjunta para reforçar o regime de proteção aos direitos dos consumidores-
usuários de serviços públicos.

2. Da litigiosidade envolvendo mercados regulados.

Para o desenvolvimento do presente Capítulo utilizaremos


pesquisa recente realizada pela Associação Brasileira de Jurimetria
(ABJ)6 acerca dos “maiores litigantes na Justiça Consumerista:
mapeamentos e proposições”, que teve como objetivo

quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre


com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus
direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de
qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e
criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que
possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
6 “A Associação Brasileria de Jurimetria (ABJ) é uma instituição sem fins

lucrativos, fundada em 2011, que tem como objetivo principal incentivar o uso da
Jurimetria, estudo empírico do Direito, como ferramenta de tomada de decisão e
melhora da prestação Jurisdicional Brasileira. É formada por pesquisadores das
áreas do direito, da estatística e atualmente é a única organização brasileira que
18
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

“mapear quem são os maiores litigantes em ações consumeristas


na Justiça Estadual, estudar as características desses litigantes e
de seus litígios, avaliar os meios alternativos ao litígio e
investigar como grandes empresas do setor privado veem o
problema das ações consumeristas” 7.

Separados por Estado da Federação, a pesquisa elencou os 05


maiores ofensores da economia em cada um deles. Abaixo destacamos os
resultados do Estado de São Paulo, Rio de Janeiro e Distrito Federal. Ao
final, uma tabela geral com os 03 (três) maiores ofensores em cada um dos
Estados da Federação.
5 setores da economia mais demandados na
Justiça consumerista do Estado de São Paulo.
AREA FREQUÊNCIA PERCENTUAL PERCENTUAL
ACUMULADO
Instituições Financeiras 409940 40,3% 40,3%
Telecomunicações 152812 15,0% 55,3%
Companhias de seguro 32278 3,2% 58,5%
Planos de Saúde 31129 3,1% 61,6%
Concessionárias de serviços básicos 17743 1,7% 63,3%

5 setores econômicos com maior quantidade de


Processos consumeristas no Distrito Federal.
AREA FREQUÊNCIA PERCENTUAL PERCENTUAL
ACUMULADO
Telecomunicações 13251 20,4% 20,4%
Instituições Financeiras 9538 14,7% 35,2%
Transporte Aéreo 3353 5,2% 40,3%
Companhias de seguro 2193 3,4% 3,7%
Planos de Saúde 1894 2,9% 46,6%

tem como objetivo a realização de pesquisas empíricas voltadas para a


compreensão e gestão estratégica dos institutos de direito, participando de ações
voltadas para a administração de tribunais, elaboração de leis, análise de carteiras
e populações de processos e pesquisas acadêmicas em geral.” (fonte:
https://abj.org.br/cases/maiores-litigantes-2/)
7
https://abj.org.br/cases/maiores-litigantes-2/
19
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

5 setores econômicos com maior quantidade de


Processos consumeristas no estado do Rio de Janeiro.
AREA FREQUÊNCIA PERCENTUAL PERCENTUAL
ACUMULADO
Telecomunicações 574943 32,7% 32,7%

Instituições Financeiras 428275 24,3% 57,0%


Concessionárias de 154413 8,8% 65,8%
serviços básicos
Varejo 113099 6,4% 72,2%

Companhias de seguro 48869 2,8% 5,0%

Setores dos litigantes em ações consumeristas.


PERCENTUAL
TRIBUNAL AREA FREQUÊNCIA PERCENTUAL
ACUMULADO
TJAM Instituições
4159 28,1% 28,1%
Financeiras
TJAM Concessionárias de
serviços básicos 2939 19,9% 48,0%

TJAM Telecomunicações
1997 13,5% 61,5%

TJBA Instituições
Financeiras 3700 51,5% 51,5%

TJBA Companhias de
seguro 1141 15,9% 67,3%

TJBA Telecomunicações
263 3,7% 71,0%
TJDFT Telecomunicações
13251 20,4% 20,4%
TJDFT Instituições
9538 14,7% 35,2%
Financeiras
TJDFT Transporte Aéreo
3353 5,2% 40,3%
TJMT Instituições
Financeiras 41367 24,9% 24,9%

TJMT Telecomunicações
39941 24,1% 49,0%

TJMT Companhias de
seguro 15305 9,2% 58,2%

TJRJ Telecomunicações
574943 32,7% 32,7%

TJRJ Instituições
Financeiras 428275 24,3% 57,0%

20
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

PERCENTUAL
TRIBUNAL AREA FREQUÊNCIA PERCENTUAL
ACUMULADO
TJRJ Concessionárias de
154413 8,8% 65,8%
serviços básicos
TJRS Instituições
308171 28,0% 28,0%
Financeiras
TJRS Telecomunicações
246293 22,4% 50,4%
TJRS Administradoras de
Cadastro de 183300 16,7% 67,0%
Inadimplentes
TJSP Instituições
409940 40,3% 40,3%
Financeiras
TJSP Telecomunicações
152812 15,0% 55,3%

TJSP Companhias de
32278 3,2% 58,5%
seguro

Com base nos resultados apresentados, conclui-se que empresas


de telefonia e instituições financeiras – que são setores da economia com
mercados regulados – representam mais de 40% (quarenta por cento) dos
processos em todas as unidades da federação pesquisadas.
O número chama atenção.
A partir do momento que esses são regulados e fiscalizados por
agências reguladoras, à primeira vista, não haveria razões para esse grande
quantitativo de processos judiciais. Ainda que a utilização dos serviços
desta natureza seja bastante significativa entre consumidores, alguns
aspectos sensíveis, relacionados a efetividade dos serviços prestados e
atuação das agências reguladoras, devem ser analisados.
As agências estariam deixando de desempenhar a sua principal
função de regular e fiscalizar empresas privadas prestadoras de serviços
públicos? Qual a efetividade da atuação destas agências?

3. Possíveis razões para a alta litigiosidade envolvendo mercados


regulados. Efetividade das agências reguladoras nas relações de
consumo.

No passado, a doutrina cuidou de debater a real necessidade das


agências reguladoras, bem como a sua real função dentro do nosso país.
Hoje essa discussão parece bastante ultrapassada. Não há dúvidas de que

21
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

as agências reguladoras existem, exercem cotidianamente sua função e


publicam atos normativos que criam direitos e obrigações. A questão a
saber, neste momento, é se fazem isso de maneira adequada e efetiva.
As agências reguladoras são relativamente novas em nosso país.
Como visto no Capítulo introdutório, as primeiras agências começaram a
surgir apenas na década de 90. Assim, as agências mais antigas no Brasil
sequer chegaram a completar 20 (vinte) anos. O período de maturação das
agências em busca de maior efetividade talvez ainda não tenha sido
suficiente e esta pode vir a ser uma primeira razão para termos, como
consequência, a alta litigiosidade em assuntos relacionados ao mercado
regulado em nosso país.
Desde que foram criadas, as agências reguladoras batem cabeça
sobre a melhor forma de regular matérias, os limites dessa regulação, os
impactos decorrentes de determinadas iniciativas legislativas, etc. A
consequência disso é a edição de inúmeros atos normativos, das mais
diversas naturezas que, muitas vezes, ao invés de promover a eficiência
econômica em nosso país, criam barreiras ao comércio, à concorrência, à
inovação e ao crescimento da economia, o que, por óbvias razões, traz
notórios prejuízos aos consumidores.
Soma-se a isto a falta de diálogo entre as agências reguladoras do
nosso país. Atualmente contamos com 10 (dez) agências federais que
regulam os principais temas relacionados a serviços públicos no Brasil.
Ainda que a temática de cada uma delas seja específica (telecomunicação,
aviação, energia, etc.), é certo que há assuntos convergentes (por exemplo:
análise de impacto regulatório pelas agências), em que a troca de
experiências e conhecimento poderiam ser bastante proveitosas para a
sociedade em geral (fornecedores e consumidores).
Da mesma forma, assuntos multidisciplinares – envolvendo mais
de um setor econômico – demandariam uma atuação compartilhada das
agências o que, hoje, pouco se vê.
Na tentativa de dirimir parte desses problemas, após mais de seis
anos de tramitação, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei no
52/2013 do Senado Federal (PL no 6.621/2016 na Câmara dos Deputados),

22
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

sendo vetado parcialmente pela Presidência da República8 e transformado


na Lei no 13.848, de 25 de julho de 2019, conhecida por Lei das Agências
Reguladoras. Referida lei dispõe sobre a gestão, a organização, o processo
decisório e o controle social das agências reguladoras. Estão ao alcance
dessa lei todas as agências reguladoras federais9.
O principal objetivo do marco legal é a criação de um modelo
mais claro e uniforme de atuação das referidas agências, especialmente no
que diz respeito às suas produções normativas. Ainda que a necessidade
dessa uniformização e transparência de atuação das agências não seja
recente (muito pelo contrário!), somente agora foi possível a edição de lei
com textos visando alcançar tais objetivos.
A respeito do assunto, vale destacar a observação do secretário
geral da OCDE, José Angél Gurría10:

“A crise financeira e econômica mundial revelou grandes falhas


em governança e regulação, o que minou a confiança em
instituições públicas e privadas. Em meio à incerteza econômica,
o estabelecimento de um marco regulatório nacional funcional
para mercados transparentes e eficientes é primordial para a
recuperação da confiança e recuperação do crescimento”.

Logo de início a lei conceitua o caráter especial das agências


reguladoras ao dispor:

8O
veto parcial encontra-se pendente de apreciação pelo Congresso Nacional.
9Agência reguladoras federais: a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC),
Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de
Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Agência Nacional de Transportes
Aquaviários (ANTAQ), Agência Nacional do Cinema (ANCINE). Agência
Nacional de Transporte Terrestres (ANTT), Agência Reguladora de Águas,
Energia e Saneamento do Distrito Federal (ADASA), Agência Nacional de Águas
(ANA), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). No Distrito Federal
existe também a Agência Reguladora de Águas, Energia e Saneamento (Adasa).
10
Recomendação do Conselho Sobre Política Regulatória e Governança (2012, p.
01). Disponível
em: www.oecd.org/regreform/regulatorypolicy/2012recommendation.htm.
23
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

“A natureza especial conferida à agência reguladora é


caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação
hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa
e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e
estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais
disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à
sua implementação” (art. 3º).

Em seguida, no art. 4º da Lei, há previsão do princípio da


razoabilidade e proporcionalidade quando da aplicação de sanção a entes
privados, como se vê: “A agência reguladora deverá observar, em suas
atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao
atendimento do interesse público”.
Da mesma forma, o art. 5º prevê o princípio da motivação ao
preceituar que “a agência reguladora deverá indicar os pressupostos de fato
e de direito que determinarem suas decisões, inclusive a respeito da edição
ou não de atos normativos”.
Trata-se de princípios que, muito embora já se encontrem
dispostos na Lei de Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/1999,
foram positivamente repetidos na Lei nº 13.848/2019, visto tratarem de
princípios fundamentais à efetividade e respeitabilidade das agências.
Uma inovação que merece destaque na lei das agências
reguladoras refere-se à previsão de necessidade de impacto regulatório
quando da edição de atos normativos. Dispõe a lei, em seu artigo 6º: “A
adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral
dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados
serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de
Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os
possíveis efeitos do ato normativo”.
Para a OCDE, “Regulatory Impact Assessment (RIA) is both a
document and process for supporting decision makers on whether and how
to regulate to achieve public policy goals”11.

11“AIR é, ao mesmo tempo, um documento e um processo, que auxiliam os


legisladores e os reguladores sobre ‘se’ e ‘como’ regular, para que sejam
24
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

A esse respeito, o Fórum Nacional da Concorrência e da Regulação –


Fonacre, já editou a Recomendação nº 04, que assim dispõe12:
“Recomenda-se a adoção de um critério de controle de eficiência,
impondo às agências reguladoras que mantenham registros dos
estudos, inclusive de impacto regulatório, que levaram à edição
dos respectivos atos normativos, bem como que apresentem, com
periodicidade máxima anual, relatórios dos resultados atingidos,
ainda que parciais, para manutenção, aperfeiçoamento ou
revogação das normas. JUSTIFICATIVA: publicização e
controle dos regulamentos, bem como da transparência e
eficiência da Administração”

De acordo com o Banco Mundial13, há dois requisitos


fundamentais para AIRs bem-sucedidas: (a) as análises ficarem
disponíveis em um sítio único na internet, e (ii) a presença de órgão
especializado para revisão e monitoramento das AIRs.
Até o presente momento, o trabalho das agências com relação à
análise de impacto regulatório, no Brasil, é tímido. Sequer é possível
precisar o quantitativo de AIRs realizadas pelas agências federais nos
últimos tempos. Isso porque, das agências federais hoje existentes, apenas
03 (três) delas – Anvisa, Ancine e ANTT – dispõem de espaço exclusivo
com informações sobre as AIRs realizadas e respectivos resultados. Da
mesma forma, não existem órgãos dedicados exclusivamente para AIR,
especialmente no que diz respeito à eficácia de normas ativas.

alcançados os objetivos das políticas públicas”. Tradução livre. Fonte: OECD


(2017), "Regulatory Impact Assessment", in Government at a Glance 2017,
OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/gov_glance-2017-56-en.
12 https://www.ajufe.org.br/fonacre/recomendacoes-fonacre/259-recomendacoes-
i-fonacre/11281-recomendacao-n-4. Acessado em 16.08.2019.
13
Global Indicators of Regulatory Governance: Worldwide Practices of
Regulatory Impact Assessments. Disponível
em http://pubdocs.worldbank.org/en/905611520284525814/GIRG-Case-Study-
Worldwide-Practices-of-Regulatory-Impact-Assessments.pdf. Acessado em
16.08.2019
25
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Há muito, ainda, que ser desenvolvido em nosso país sobre esse


assunto.
A Análise de Impacto Regulatório é uma ferramenta que auxilia
a tomada de decisão, na medida em que é baseada em estudos de
evidências, capazes de analisar as opções regulatórias e os seus respectivos
impactos. Regulações excessivas podem dificultar e até mesmo inibir
atividades comerciais em nosso país, especialmente quando diante de
conteúdos inovadores. Ainda, podem criar barreiras altamente
desnecessárias ao comércio, à concorrência, ao investimento e à eficácia
econômica. Quando isso ocorre, sem dúvidas, há sérios prejuízos à
sociedade, incluindo, aqui, os consumidores.
Uma AIR bem-sucedida é capaz de gerar um ambiente
regulatório mais consistente e previsível, aumentando a credibilidade
perante consumidores e o setor produtivo. E o marco legal das Agências
Reguladoras previu parte dessas importantes características.

26
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Importante destacar que para a efetividade da AIR é fundamental


o envolvimento dos interessados14 nas consultas, bem como a
transparência15 de todo o processo de formulação de normas.

14 Art. 6º, § 4º, da Lei no 13.848/2019: A manifestação de que trata o § 3º


integrará, juntamente com o relatório de AIR, a documentação a ser
disponibilizada aos interessados para a realização de consulta ou de audiência
pública, caso o conselho diretor ou a diretoria colegiada decida pela
continuidade do procedimento administrativo.
Art. 9º da Lei no 13.848/2019: Serão objeto de consulta pública, previamente à
tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas
e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes
econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados.
§ 1º A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio
do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas,
sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma
regulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora.
§ 2º Ressalvada a exigência de prazo diferente em legislação específica, acordo
ou tratado internacional, o período de consulta pública terá início após a
publicação do respectivo despacho ou aviso de abertura no Diário Oficial da
União e no sítio da agência na internet, e terá duração mínima de 45 (quarenta
e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente
motivado.
§ 3º A agência reguladora deverá disponibilizar, na sede e no respectivo sítio na
internet, quando do início da consulta pública, o relatório de AIR, os estudos, os
dados e o material técnico usados como fundamento para as propostas
submetidas a consulta pública, ressalvados aqueles de caráter sigiloso.
§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas pelos interessados deverão ser
disponibilizadas na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 10
(dez) dias úteis após o término do prazo da consulta pública.
§ 5º O posicionamento da agência reguladora sobre as críticas ou as
contribuições apresentadas no processo de consulta pública deverá ser
disponibilizado na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 30
(trinta) dias úteis após a reunião do conselho diretor ou da diretoria colegiada
para deliberação final sobre a matéria.
§ 6º A agência reguladora deverá estabelecer, em regimento interno, os
procedimentos a serem observados nas consultas públicas.
27
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Embora louvável a previsão de que a AIR precisa da participação


social, não se pode perder de vista que o seu principal objetivo é a análise
de impacto de uma determinada regulação e este “impacto” não deve ser
interpretado sobre como a regulação é percebida pelos atores afetados (na
maioria das vezes, o consumidor), mas é sobretudo o custo esperado e a
sua distribuição entre a sociedade.
A articulação entre as Agências Reguladoras também foi objeto
de destaque na Lei no 13.848/2019 (Capítulo IV) e vem ao encontro do que
destacamos no presente artigo como possível falha, hoje, na atuação das
agências federais brasileiras.
Notadamente sobre a troca de experiências e conhecimento
técnico, dispôs a lei que

“As agências reguladoras poderão constituir comitês para o


intercâmbio de experiências e informações entre si ou com os
órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência (SBDC), visando a estabelecer orientações e
procedimentos comuns para o exercício da regulação nas
respectivas áreas e setores e a permitir a consulta recíproca
quando da edição de normas que impliquem mudanças nas
condições dos setores regulados” (art. 30).

§ 7º Compete ao órgão responsável no Ministério da Economia opinar, quando


considerar pertinente, sobre os impactos regulatórios de minutas e propostas de
alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos,
consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidas a consulta pública
pela agência reguladora.
15Art. 8º da Lei no 13.848/2019: As reuniões deliberativas do conselho diretor ou
da diretoria colegiada da agência reguladora serão públicas e gravadas em meio
eletrônico.
Art. 12 da Lei no 13.848/2019: Os relatórios da audiência pública e de outros
meios de participação de interessados nas decisões a que se referem os arts. 10 e
11 deverão ser disponibilizados na sede da agência e no respectivo sítio na
internet em até 30 (trinta) dias úteis após o seu encerramento.
28
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Ainda, para o caso de atos normativos multidisciplinares, ou seja,


que envolvam diferentes agentes econômicos, a legislação previu a
possibilidade de edição de atos normativos conjuntos16.
Fator relevante e que ainda merece aprofundamento nesta
temática refere-se à atuação dos Poder Judiciário em assuntos relacionados
direta e indiretamente às agências reguladoras.

4. O Poder Judiciário e as Agência Reguladoras

A respeito desse tema, pedimos licença para destacar a primorosa


pesquisa feita pela aluna da Universidade de São Paulo, Bruna Guapindaia
Braga da Silveira, em tese de doutorado intitulada Litigiosidade repetitiva,
processo e regulação: interações entre o Judiciário e o regulador no
julgamento de casos repetitivos, no ano de 2018.
De acordo com as pesquisas realizadas pela aluna, até 2018 havia
nos Tribunais do país 94 (noventa e quatro) Incidentes de Resolução de
Demandas Repetitivas, cujo objeto relacionava-se a setores regulados da
economia. Dos 94 IRDRs, apenas 06 (seis) tiveram julgamento concluído,
sendo que destes, 65% (sessenta e cinco por cento) a agência não

16Art. 29 da Lei no 13.848/2019: No exercício de suas competências definidas em lei,


duas ou mais agências reguladoras poderão editar atos normativos conjuntos dispondo
sobre matéria cuja disciplina envolva agentes econômicos sujeitos a mais de uma
regulação setorial.
§ 1º Os atos normativos conjuntos deverão ser aprovados pelo conselho diretor ou pela
diretoria colegiada de cada agência reguladora envolvida, por procedimento idêntico
ao de aprovação de ato normativo isolado, observando-se em cada agência as normas
aplicáveis ao exercício da competência normativa previstas no respectivo regimento
interno.
§ 2º Os atos normativos conjuntos deverão conter regras sobre a fiscalização de sua
execução e prever mecanismos de solução de controvérsias decorrentes de sua
aplicação, podendo admitir solução mediante mediação, nos termos da Lei nº 13.140,
de 26 de junho de 2015 (Lei da Mediação), ou mediante arbitragem por comissão
integrada, entre outros, por representantes de todas as agências reguladoras
envolvidas.
29
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

participou do processo antes da fixação da tese jurídica (SILVEIRA, 2018,


p. 213).
O cenário não muda quando são analisados recursos repetitivos.
Até o ano de 2018, foram julgados 104 (cento e quatro) recursos repetitivos
tratando de controvérsias relacionadas a mercados regulados. Dos 104
(cento e quatro) recursos repetitivos julgados, em 76% (setenta e seis por
cento) a agência não participou do recurso para a definição da tese jurídica,
ou seja, em apenas 25 (vinte e cinco) casos (dos 104), a agência teve
participação ativa antes do julgamento (SILVEIRA, 2018, p. 215).
Tanto os incidentes de demandas repetitivas como o julgamento
de recursos repetitivos buscam aprimorar o julgamento de uma tese
jurídica para fixá-la e utilizá-la em demandas de direito idênticas. Neste
sentido, a participação de terceiros, capazes de auxiliar no entendimento
da demanda e solução dos itens mais sensíveis relacionados a tese jurídica,
é fundamental17.
Assim, a efetiva participação das agências reguladoras nesse tipo
de procedimento, principalmente em razão da complexidade das matérias
relacionadas à regulação de serviços públicos, é de fundamental
relevância.

“Ressalte-se que a complexidade técnica das matérias sujeitas à


regulação foi o que motivou a criação das Agências reguladoras,
exatamente por se ter reconhecido a necessidade de um desenho
cuidadoso para o desempenho dessas funções complexas – que
deveria ficar a cargo de um órgão com especialidade técnica.
Ora, ao se reconhecer a especificidade (não apenas quantitativa
mas qualitativa) da litigiosidade própria dos setores regulados
para buscar a efetividade do julgamento dos casos repetitivos
com a comunicação dos órgãos para que fiscalizem a aplicação
da tese definida pelos entes regulados (inclusive, como acima
exposto, com o risco de estar o Judiciário se sobrepondo à
Agência), por congruência e simetria, e especialmente em
respeito ao contraditório, dever-se-ia prever de forma impositiva

17 V. arts. 119, 138, 927 e 983, do CPC/15.

30
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

a participação da Agência reguladora em casos em que a solução


da questão de direito importe, ao menos em tese, em interferência
em matéria regulatória de competência do ente regulador.
É que não se pode aceitar o risco da decisão em um caso
repetitivo, que se aplicará a todos os demais processos que
versem acerca da questão decidida (em âmbito local ou nacional,
a depender da competência do órgão prolator da decisão),
importe em interferência nos poderes regulatórios e
fiscalizatórios sem que tenha sido dada oportunidade efetiva de
a Agência influenciar no julgamento” (SILVEIRA, 2018, p. 226-
227).

Não se está, aqui, a negar qualquer interferência judicial em


assuntos relacionados à solução regulatória adotada pela autoridade
administrativa. Ainda que a lei conceda à autoridade reguladora
competência para regular, esta não está livre de uma revisão pelo Poder
Judiciário18.
De outro lado, também não estamos defendendo o controle
judicial profundo e ilimitado de atos regulatórios, ou seja, o juiz enquanto
substituto do regulador, regulando de acordo com critérios que ele elegeria
como adequados. Esta seria uma clara hipótese de ativismo judicial, com
o que não se concorda.
De todo modo, a não participação ativa das respectivas agências
quando o tema em pauta é a fixação de tese jurídica relacionada ao setor
econômico de sua responsabilidade só tem a fragilizar a decisão judicial.
Ainda que o Poder Judiciário tenha liberdade de concordar ou não com um
determinado entendimento exarado pelos órgãos reguladores, é de
fundamental importância ouvi-los e ponderar sobre todos os aspectos
eventualmente abordados. A não participação das agências poderá levar a
julgamentos superficiais, deficitários, com impactos negativos a toda a
sociedade, inclusive aos consumidores.
Neste sentido, estamos absolutamente de acordo com o Ministro
Villas Boas Cuevas ao consignar que:

18
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
(Constituição, art. 5º, XXXXV).

31
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

“Não podemos ser acusados de exercer um protagonismo ou


ativismo judicial que desborde da razoabilidade e das normas
técnicas que são editadas pela agência (...). O fio condutor aqui é
que temos, sim, seguido estritamente o princípio da deferência.
Não tenho procuração, mas acho que posso falar em nome de
todos: a ANS tem uma contribuição decisiva para compreender
um setor tão complexo. O diálogo por vezes é mais tenso. Mas é
sempre diálogo, nunca monólogo”19.

5. Conclusão

Um dos objetivos das agências reguladoras no Brasil é, sem


duvida alguma, a defesa dos consumidores. Eventuais discussões a esse
respeito parecem estar ultrapassadas. Mas a sua função vai muito além
disso. Referidas agências visam regular e fiscalizar entes privados que
desenvolvem atividades públicas. Precisam, contudo, pensar em seus atos
visando incentivar a inovação, derrubar barreiras que dificultem o
comércio, a concorrência ou a eficiência econômica do nosso país.
Somente quando alcançar todos esses objetivos é que se estará
diante de órgãos que efetivamente estão atuando em defesa dos
consumidores. O alcance dessas metas, contudo, não é fácil. Exige das
agências reguladoras a tomada de certas decisões que, em um primeiro
momento, podem parecer contrárias aos interesses dos consumidores. Um
determinado ato normativo pode parecer, à primeira vista, primoroso para
o consumidor, mas, se não estiver precedida, por exemplo, de análise de
impacto regulatório, ou seja, se não avaliado os reais impactos da
legislação no mercado brasileiro, poderá trazer prejuízos nefastos à
atividade econômica desenvolvida pelo ente privado. Medidas que
inviabilizem a livre concorrência e a eficiência econômica só trazem
prejuízos aos consumidores e não é isso que se espera!
As agências reguladoras no Brasil são relativamente novas.
Apesar do bom trabalho desenvolvido até aqui, ainda há muito a ser
aprimorado e acredita-se que a Lei nº 13.848/2019 poderá auxiliar nessa

19https://www.conjur.com.br/2018-out-27/stj-adotado-deferencia-regulacao-ans-
ministro. Acessado em 17.08.2019
32
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

jornada, seja prevendo princípios fundamentais que devem ser observados


pelas agências reguladores (motivação, razoabilidade, proporcionalidade),
seja prevendo a intensa interação das agências com órgãos de defesa do
consumidor, do meio ambiente e da concorrência.
As funções que estão sendo desempenhadas pelas agências
reguladoras, hoje, podem estar deixando a desejar. O nível de litigiosidade
envolvendo serviços públicos gera indícios para esta conclusão. Mas é fato
que eventual falha na prestação do serviço à toda sociedade não pode ser
atribuída exclusivamente às agências reguladoras.
O apoio dos poderes (em especial, o nosso Judiciário), de demais
órgão de defesa dos consumidores, do meio ambiente e da concorrência
podem colaborar, e muito, nesse desenvolvimento e aperfeiçoamento das
atividades das agências, aproveitando a toda a sociedade civil, inclusive
consumidores.
Espera-se que o aprimoramento das atividades desenvolvidas
pelas agências reguladoras faça com que tenham cada vez menos
interferência do Judiciário em assuntos afetos ao órgão regulador. Mas
quando a interferência se mostrar necessária, que seja oportunizada o
direito de manifestação e esclarecimento das agências.
É certo que o Juiz não pode e não deve substituir o regulador no
que diz respeito à fixação de parâmetros que competem às agências
fazerem. Deve, contudo, garantir a legitimidade da atuação regulatória, nos
moldes do que se encontra previsto na Constituição Federal e outras leis
de regência. Para que a interferência judicial seja a menor possível, é
fundamental que as decisões emanadas pelas agências sejam devidamente
proporcionais, motivadas e razoáveis. Sempre coerentes com a finalidade
regulatória do seu respectivo setor. Fundamental, ainda, a transparência
nas decisões, além da participação social nos assuntos de seu estrito
interesse. E é para isso que estamos caminhando.

Referências bibliográficas

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA. Maiores litigantes na


justiça consumerista: mapeamento e proposições. Setembro de 2017.
Disponível em: https://abj.org.br/cases/maiores-litigantes-2/

33
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL. Recomendações


Fonacre. Recomendação nº 4. Disponível em:
https://www.ajufe.org.br/fonacre/recomendacoes-fonacre/259-
recomendacoes-i-fonacre/11281-recomendacao-n-4.
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Worldwide Practices of Regulatory Impact Assessments. Disponível
em: http://documents.worldbank.org/curated/en/905611520284525814/G
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ECONÔMICO – OCDE. Recommendation of the Council on Regulaory
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OECD Publishing, Paris, Disponível
em: https://doi.org/10.1787/gov_glance-2017-56-en.
SILVEIRA, Bruna Guapindaia Braga da; SALLES, Carlos Alberto
de. Litigiosidade repetitiva, processo e regulação: interações entre o
judiciário e o regulador no julgamento de casos repetitivos.
2018.Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018.
VITAL, Danilo. STJ exerce papel de deferência à ANS, diz ministro Villas
Bôas Cueva. Consultor Jurídico, 27 de outubro de 2018. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2018-out-27/stj-adotado-deferencia-
regulacao-ans-ministro

34
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO: POLÍTICAS PARA O


CONSUMIDOR BASEADAS EM EVIDÊNCIAS

Fernando B. Meneguin e Marjorie Lynn N. Santos

1. Introdução

Existem diversas situações que demandam a atuação


governamental. Monopólios, assimetrias de informação e externalidades
são exemplos de falhas de mercado em que o Estado precisa intervir para
melhorar a alocação dos fatores produtivos, calibrar corretamente os
incentivos postos à sociedade e promover a eficiência.
Na área de defesa do consumidor, também é incontestável a
necessidade da presença do Estado, já que, frequentemente o fornecedor
detém poder de mercado, bem como informação relevante, não
compartilhada com seus clientes, sobre os produtos e serviços ofertados.
O reconhecimento da hipossuficiência do consumidor faz com que a
sociedade demande intervenções regulatórias nos setores em que existem
relações consumeristas.
Dada a importância dessas regulações, cuidados devem ser
tomados para que elas sejam concebidas de maneira a trazer mais
benefícios do que custos à sociedade, evitando possíveis efeitos colaterais
negativos em decorrência da intervenção. Caso contrário, pode-se ter
situações em que a medida, preliminarmente destinada a ajudar o
consumidor, irá prejudicá-lo. Isso acontece porque o consumo é parte de
uma engrenagem complexa e ações que deveriam beneficiar o cliente
podem acabar impondo custos aos fornecedores que, a depender do tipo do
mercado, serão repassados ao preço, aumentando a despesa do cliente.
Esse efeito adverso é conhecido na literatura como “Efeito
Peltzman”, situação em que a regulação tende a criar condutas não
previstas para os regulados, anulando os benefícios almejados
(PELTZMAN, 2007).
Como evitar tais efeitos colaterais indesejados gerados por
intervenções estatais?

35
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Para o estudo das consequências das normas e regulações, bem


como a análise de suas implicações, tem-se o amparo dos ensinamentos da
Análise Econômica do Direito (AED). Afinal, as intervenções
governamentais alteram a base de incentivos na qual os cidadãos estão
imersos e a Economia propicia instrumentos para se avaliar os efeitos
desses incentivos.
Há que se lembrar que as regulações integram as chamadas
instituições na teoria de Douglass North:

“As instituições são as regras do jogo em uma sociedade ou, mais


formalmente, são as restrições elaboradas pelos homens que dão
forma à interação humana. Em consequência, elas estruturam
incentivos no intercâmbio entre os homens, seja ele político,
social ou econômico” (NORTH, 1990, p. 5-6).

Nessa linha, há uma ferramenta que tem sido bastante difundida


pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE): a Análise de Impacto Regulatório - AIR (Regulatory Impact
Assessment). A finalidade de tal instrumento é justamente subsidiar a
elaboração das normas regulatórias e a formulação de políticas públicas,
contribuindo para o aumento da racionalidade do processo decisório
relativamente às intervenções governamentais.
Dessa forma, o objetivo do presente estudo é discutir a ferramenta
aplicada às matérias consumeristas, permitindo ações mais acertadas no
âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).
A metodologia para o desenvolvimento do presente capítulo,
realizada numa abordagem exploratória e qualitativa, consiste,
inicialmente, em descrever o referencial teórico da Análise Econômica do
Direito e da avaliação de impacto das políticas públicas baseada em
evidências, voltadas às relações de consumo. Após isso, discute-se um
modelo específico, com passos a serem seguidos, para a elaboração de
regulações em defesa do consumidor, tendo por referência material
elaborado pela OCDE.
O texto está dividido da seguinte forma, além desta introdução. A
seção 2 traz o embasamento teórico acerca da Análise Econômica do
Direito e da ferramenta de análise de impacto regulatório. Na terceira
seção, discute-se a necessidade de utilização de evidências para as decisões
36
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

que impactem as relações de consumo, sob pena de não se atingir a defesa


do consumidor. A quarta seção esboça um modelo simples que pode
oportunizar decisões mais efetivas e eficientes nas regulações de mercado
em prol do consumidor. Por fim, a quinta seção tece as considerações finais
e as conclusões do trabalho.
Pretende-se assim contribuir com o alicerce de melhores políticas
públicas na área de defesa do consumidor, com aplicação tanto em âmbito
federal, quanto estadual e municipal, gerando ações mais acertadas e
ajudando no desenvolvimento do País.

2. Análise Econômica do Direito

A Análise Econômica do Direito consiste na aplicação das teorias


e métodos empíricos da economia, em especial da microeconomia e da
economia do bem-estar social, para compreensão de fenômenos sociais e
auxílio na tomada de decisão racional de decisões jurídicas. De forma
objetiva, pode-se afirmar que a economia é a ciência que estuda a tomada
de decisões e o comportamento do ser humano em um ambiente de
recursos escassos. Já o direito é a arte de regular o comportamento humano.
A AED é, portanto, uma metodologia que utiliza os ferramentais
econômicos e de ciências afins1 para melhorar a aplicação e avaliação de
normas jurídicas, assim como suas consequências (GICO JR., 2012, p. 20).
O método econômico foi construído com base em algumas
premissas. A principal delas é a de que existe escassez e, por conta disso,
a sociedade deve fazer escolhas que, em muitos casos, são excludentes.
Como alternativas devem ser descartadas em prol de uma decisão, os
agentes devem ponderar custos e benefícios de cada alternativa e adotar a
que lhes traz mais bem-estar. Dessa maneira, é nítida a existência de uma
estrutura de incentivos vigente na sociedade, bem como a certeza de que
alterações nessa estrutura podem modificar as escolhas dos agentes. Em
resumo, pessoas respondem a incentivos (GICO JR., 2012, p. 20).

1
Com relação à AED, Salama (2017, p.23) afirma que “a Economia ilumina
problemas e sugere hipóteses, mas se torna mais rica quando conjugada com
outros ramos do conhecimento, notadamente a Antropologia, a Psicologia, a
História, a Sociologia e a Filosofia”.
37
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

O Direito, assim como a Economia, foi construído sobre essa


premissa de que as pessoas reagem a incentivos. Por exemplo, as sanções
funcionam como preços. Se o preço for mais alto, o consumo do bem será
menor. Se o preço for mais baixo, haverá maior consumo do bem ou
serviço, mantidas idênticas as demais condições. Assim, na presença de
sanções mais elevadas, os cidadãos terão menos incentivos para cometer
as condutas sancionadas. Espera-se que eles sejam mais criteriosos.
A partir da primeira metade do século XX, surgem movimentos2
no meio jurídico que reivindicam a interdisciplinaridade do Direito com as
demais ciências para aproximá-lo da realidade social. Entre estes
movimentos, a Análise Econômica do Direito é apresentada como
alternativa composta de arcabouço teórico abrangente, método de análise
robusto e flexibilidade de atuação a situações reais específicas (GICO JR.,
2012). Dessa forma, os estudiosos da AED entendem que:

Existe um amplo espaço dentro da metodologia jurídica atual


para técnicas que auxiliem o jurista a melhor identificar, prever e
explicar as consequências sociais de escolhas políticas imbuídas
em legislações (ex ante) e decisões judiciais (ex post) ” (GICO
JR., 2012, p. 30).

Da fusão dos conceitos de Economia com os de Direito é que se


pode falar da norma enquanto estrutura de incentivos. Sobre o tema, tem-
se o comentário de Andrés Roemer ao afirmar que a Análise Econômica
do Direito introduziu uma teoria mais abstrata segundo a qual as normas
jurídicas são visualizadas como incentivos para a ação e as respostas
dependem e variam em função dos tipos de incentivos envolvidos
(ROEMER, 2001).
Com o embasamento da Análise Econômica do Direito, surge um
instrumento já bastante difundido nos países associados à Organização
para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): a ferramenta
chamada Regulatory Impact Analysis – Análise de Impacto Regulatório
(AIR). Trata-se de uma análise aplicada com a finalidade de subsidiar a
elaboração das normas regulatórias e a formulação de políticas públicas,

2 Realismo Jurídico (Escandinávia), Jusrealismo (EUA), Teoria Realista da


Interpretação (França), etc.
38
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

contribuindo para o aumento da racionalidade do processo decisório acerca


das potenciais opções governamentais (MENEGUIN; BIJOS, 2016).
Segundo Relatório intitulado “OECD Regulatory Policy Outlook
2015” (OCDE, 2015), uma boa regulação deve: servir claramente aos
objetivos definidos na política governamental; ser clara, simples e de fácil
cumprimento pelos cidadãos; ter base legal e empírica; ser consistente com
outras regulações e políticas governamentais; produzir benefícios que
compensem os custos, considerando os efeitos econômicos, sociais e
ambientais disseminados por toda a sociedade; ser implementada de
maneira justa, transparente e de forma proporcional; minimizar os custos
e as distorções de mercado; promover inovação por meio de incentivos de
mercado; e ser compatível com os princípios que promovam o comércio e
o investimento, tanto em nível nacional quanto internacional.
(MENEGUIN; BIJOS, 2016). A AIR visa servir como um instrumento que
permita o atingimento dessas premissas de forma mais eficiente.
Em 2018, com a finalidade de estimular a utilização dessa
ferramenta e nortear futuras análises no âmbito do Governo Federal
Brasileiro, a Casa Civil lança o Guia Orientativo para a Elaboração de
Análise de Impacto Regulatório (GOVERNO FEDERAL, 2018). Por esse
material, a AIR pode ser definida como:

Processo sistemático de análise baseado em evidências que busca


avaliar, a partir da definição de um problema regulatório, os
possíveis impactos das alternativas de ação disponíveis para o
alcance dos objetivos pretendidos. Tem como finalidade orientar
e subsidiar a tomada de decisão e, em última análise, contribuir
para que as ações regulatórias sejam efetivas, eficazes e
eficientes (GOVERNO FEDERAL, 2018, p. 23).

A AIR, portanto, vai além da comparação entre possíveis soluções


para determinado problema. Antes, busca-se compreender de fato qual é o
problema em questão, a sua origem e a sua extensão. Em seguida são
traçados os objetivos pretendidos pelo agente governamental, de forma que
seja definido se uma intervenção é necessária. Apenas após essas
considerações, as alternativas de resolução do problema devem ser
analisadas, para que seja definida a melhor opção ao final do processo.

39
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Nas duas seções seguintes, discute-se uma adaptação da avaliação


de impacto regulatório voltada especificamente para questões de relações
de consumo.

3. Políticas para o consumidor baseadas em evidências

O mercado de bens e serviços têm passado por grandes


transformações nas duas últimas décadas ocasionadas principalmente por
mercados globais mais abertos, crescimento na oferta de serviços aos
consumidores, inovações tecnológicas que evoluem em velocidade
exponencial e reformas regulatórias (OCDE, 2010). Muitas dessas
mudanças geraram benefícios para o consumidor como maior diversidade
de bens e serviços ofertados, mais competitividade no mercado e,
consequentemente, maior preocupação por parte das empresas com o bem-
estar do consumidor.
Entretanto, tais transformações também trouxeram à tona novos
desafios que consumidores e agentes de proteção e defesa do consumidor
precisam enfrentar. Para os consumidores, o maior leque de produtos e
serviços à disposição e as especificidades de alguns mercados
(telecomunicações e transportes, por exemplo) os expuseram a um
aglomerado de informações cada vez maior. Isso significa que para realizar
boas escolhas em um mercado mais amplo, o consumidor possivelmente
precisará lidar com informações mais complexas. Porém, de acordo com
pesquisa realizada pela OCDE (2000, p.18), apesar de um nível de
instrução crescente na população, o nível necessário para analisar
corretamente contratos mais complexos ainda é baixo na maioria dos
países.
Evidências apresentadas no estudo3 de Wilson e Waddams (2005)
comprovam ainda que, em mercados complexos, o consumidor pode se
comportar de formas que contradizem a busca pela melhor escolha
possível. Na pesquisa foram observados três cenários recorrentes: i)

3
Wilson e Waddams (2005) realizaram em sua pesquisa, estudo sobre o mercado
de eletricidade nos Estados Unidos. No mercado de eletricidade americano,
diferentemente do Brasil, as geradoras de energia não são mais reguladas,
enquanto a transmissão e a distribuição continuam reguladas.
40
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consumidores que optam por não mudar de fornecedor apesar de opções


mais baratas disponíveis; ii) consumidores que mudam para um fornecedor
mais barato, mas não o mais barato disponível; e iii) consumidores que
mudam de um serviço mais barato para um mais caro.
Entende-se, portanto, que o número crescente de produtos e
serviços, assim como a quantidade de informação transmitida por cada tipo
gera uma sobrecarga que pode confundir os consumidores, resultando em
frustração, estresse e decisões desfavoráveis a ele próprio (SILVA, 2014).
Em outras palavras, o crescente dinamismo do mercado pode gerar
vulnerabilidades nas relações de consumo.
Nessa configuração, torna-se necessário para os agentes do
governo avaliar possíveis intervenções que criem incentivos para o
consumidor tomar decisões que melhorem o seu bem-estar de forma
eficiente. Com as mudanças no mercado e no perfil do consumidor, a
demanda para atuação estatal cresce a cada dia, assim como a expectativa
de respostas rápidas e efetivas para o cidadão (OCDE, 2010). Para atender
a tais necessidades, é necessário tomar decisões de forma assertiva, com
base em evidências, buscando mitigar o risco de inserir políticas que
possam prejudicar o ecossistema das relações consumeristas e,
principalmente, evitando que intervenções possam causar maiores danos
para o consumidor, seja de forma direta ou indireta.
A Análise Econômica do Direito pode fornecer o instrumental
analítico necessário para que o agente responsável pela proteção e defesa
do consumidor identifique áreas onde deve ser feita uma intervenção
estatal, assim como quais tipos de intervenção serão mais efetivas para
cada situação. Timm e Meneguin (2019) discutem como a legislação
consumerista pode se beneficiar do ferramental teórico da AED: “o Direito
do Consumidor ganha um poderoso instrumental para o planejamento e a
avaliação de políticas públicas voltadas para o cidadão, lembrando que o
consumidor é parte integrante de mercados complexos com diversas
engrenagens conectadas”.
Numa situação de informação assimétrica, em que o consumidor
não detém todas as informações sobre os atributos e preços de todos os
produtos no mercado, o olhar econômico sobre as normas já vigentes e as
normas que podem vir a vigorar pode permitir: i) avaliar acontecimentos
do mundo real, a fim de determinar quando e quanto prejuízo os
41
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consumidores sofreram; ii) desenhar a melhor definição de arranjo do


mercado de forma a maximizar o bem-estar do consumidor; e iii) avaliar
os impactos prováveis das intervenções nos mercados em geral e
especialmente para os consumidores (OCDE, 2010, p.33).
Com base em preceitos econômicos para avaliar e propor
melhorias para o consumidor, a OCDE lançou em 2010 o Consumer Policy
Toolkit4, um guia que direciona em seis passos como o agente estatal pode
realizar o processo de tomada de decisões baseado em evidências sólidas
e considerando os impactos dessas decisões para empresas e
consumidores. Na seção a seguir, estes seis passos serão elucidados sob a
ótica de políticas públicas voltadas para o consumidor.

4. Análise de Impacto Regulatório focada em questões de consumo

Sabe-se que nem sempre o mercado consegue entregar os


melhores resultados para o consumidor. Monopólios, abuso de poder no
mercado, assimetria de informações, fatores comportamentais ou práticas
injustas ou ilegais podem levar o consumidor a tomar decisões ruins para
seu bem-estar (OCDE, 2010, p.113). Nessas condições, o agente
responsável pela proteção e defesa do consumidor pode considerar intervir
em um dado mercado. Como já mencionado, para que a decisão de
intervenção seja efetiva e não agrave a situação do consumidor é preciso
realizar um processo de tomada de decisão baseada em evidências.
O Toolkit da OCDE sobre política do consumidor propõe um
método objetivo, em seis passos, para detectar problemas do consumidor,
definir se tal problema precisa ou não de uma intervenção e, caso seja
definido intervir, qual melhor maneira de propor soluções e acompanhar a
efetividade da política. No Quadro 1 a seguir esses passos são apresentados
de forma sucinta.

4 https://www.oecd.org/sti/consumer/consumer-policy-toolkit-9789264079663-
en.htm
42
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Quadro 1: Seis passos para tomada de decisão em políticas do


consumidor
Qual é o problema?
Passo I Definir o problema do consumidor e sua origem
O quão sério ele é?
Passo II
Mensurar o prejuízo do consumidor
É necessário intervir?
Passo III Determinar se o prejuízo do consumidor requer uma
intervenção
Quais são as opções?
Passo IV Definir o objetivo da intervenção e identificar as
possibilidades de soluções
Qual é a melhor opção?
Passo V
Avaliar opções e escolher uma solução
A intervenção é efetiva?
Passo VI Desenvolver um processo de monitoramento e avaliação
da efetividade da solução escolhida
Fonte: OECD (2010), Consumer Policy Toolkit, OECD Publishing.

Passo I: Definir o problema do consumidor e sua origem


Ao detectar um problema relacionado ao consumidor, o primeiro
passo que as autoridades responsáveis devem realizar é definir a natureza
e fonte da situação em questão. Fontes comuns de problemas são falhas de
mercado, falhas regulatórias e problemas comportamentais tanto do
consumidor quanto de empresas.
Após ser determinada a raiz do problema, será possível
identificar a autoridade melhor posicionada para examiná-lo e abordá-lo,
assim como os demais atores que podem se envolver no processo de
solução.
Em seguida, é preciso que a autoridade do governo que esteja
analisando o problema defina se é pertinente ou não uma intervenção
estatal e até que ponto as possíveis soluções podem entrar em conflito com
outros objetivos de política pública.

43
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Passo II: Mensurar o prejuízo do consumidor


Após identificar a natureza e fonte do problema do consumidor, o
próximo passo é identificar e mensurar o prejuízo sofrido.
O consumidor pode sofrer prejuízos estruturais ou pessoais. O
prejuízo estrutural se concentra na perda agregada do bem-estar do
consumidor devido a falhas de mercado ou regulatórias e pode limitar
escolhas e/ou resultar em preços inflacionados por um produto ou serviço.
O prejuízo pessoal consiste em resultados negativos que consumidores
vivenciam individualmente (OCDE, 2010, p. 52).
Para avaliar a magnitude do prejuízo do consumidor, o órgão
responsável deve saber diferenciar o tipo de prejuízo causado e buscar
meios de quantificá-lo. Dessa forma, a análise feita neste segundo passo
deverá considerar tanto efeitos econômicos quanto não-econômicos
(custos financeiros, tempo despendido, estresse, danos físicos, etc.).
A depender do tipo do problema tratado, diferentes formas de
mensurar os danos causados podem ser utilizadas. Para determinar o nível
de prejuízo do consumidor de forma qualitativa, por exemplo, pode ser
relevante trabalhar com grupos focais ou análise de reclamações. Já uma
análise quantitativa demandaria coleta de dados por pesquisas, estudos de
mercado ou análises econométricas.
Seja no âmbito qualitativo ou no quantitativo, desafios serão
enfrentados para mensurar o prejuízo do consumidor. Entretanto, é de
suma importância que a autoridade responsável busque no mínimo estimar
o alcance total desses prejuízos, pois, sem essa informação não será
possível tomar decisões sensatas e bem embasadas quanto a intervenções
no mercado.

Passo III: Determinar se o prejuízo do consumidor requer uma


intervenção
Após ter uma visão mais aprofundada do problema e do impacto
causado aos consumidores, a autoridade governamental deverá definir se
será necessária ou não uma intervenção por parte do Estado. Tal
determinação deve levar em consideração alguns pontos importantes como
a escala de prejuízo sofrido, quem está sendo afetado, qual a previsão desse

44
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

prejuízo, as consequências de se manter o status quo e os custos


econômicos de uma intervenção.
Quanto à escala de prejuízo do consumidor, a intervenção pode ser
necessária tanto em casos onde o prejuízo seja pequeno, mas atinge uma
grande quantidade de pessoas, quanto em situações onde o prejuízo seja
grande, mas atinge um pequeno grupo de indivíduos.
Também é preciso verificar se existem impactos desproporcionais
para grupos ou classes de consumidores que podem ser tidos como mais
vulneráveis, como crianças, idosos ou grupos socialmente desfavorecidos.
Para identificar e justificar a relevância de uma intervenção é
importante, ainda, buscar prever se o prejuízo causado tende a diminuir,
aumentar ou se manter o mesmo com o passar do tempo.
Avaliar as prováveis consequências de manter o status quo, ou
seja, definir se o problema tende a melhorar ou piorar caso nenhuma
intervenção seja feita também embasará a decisão de intervir ou não no
problema.
Por fim, o agente do governo também deve considerar possíveis
custos econômicos que a intervenção pode causar a outros atores
envolvidos como por exemplo empresas ou até todo um segmento
econômico.

Passo IV: Definir o objetivo da intervenção e identificar as


possibilidades de soluções
Caso seja estabelecido que uma intervenção deverá ser realizada,
o próximo passo é deixar claro qual é seu o objetivo, ou seja, quais os
resultados esperados que a política pública quer alcançar para os
consumidores e o mercado de maneira geral. É importante que esse
objetivo seja definido da forma mais precisa possível (métricas,
indicadores e metas), de forma que seja mais fácil selecionar a solução
adequada para resolver o problema.
Quanto às soluções disponíveis, o principal desafio da autoridade
responsável será identificar e avaliar quais são as ferramentas mais
promissoras para tratar do problema em questão.

45
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Para isso, é possível identificar a natureza de algumas das


soluções disponíveis em políticas públicas do consumidor que poderiam
ser utilizadas a depender do foco do problema tratado (Figura 1).
Se o foco da solução for no consumidor pode-se considerar
iniciativas de educação e conscientização, fornecimento de informações,
períodos de reflexão (cooling-off) e regulação de termos contratuais.
Se a estratégia de resolução se adequar mais ao fornecedor, pode-
se utilizar de persuasão moral, códigos de conduta, normas, licenciamento
e acreditação, assim como proibições.
Ferramentas intermediárias também são uma possibilidade, como
por exemplo métodos de resolução de conflitos5 e instrumentos financeiros
(incluindo multas e outras sanções financeiras).

Figura 1: Ferramentas de políticas do consumidor


Fonte: OCDE, 2010
É importante lembrar que nesse quarto passo, considerar o
reforço de soluções já implementadas também pode poupar custos e
esforços. Também deve ser levado em consideração quem será o ator

5
A Secretaria Nacional do Consumidor coordena uma ferramenta de Resolução
de Disputas Online (Online Dispute Resolution - ODR), o Consumidor.gov.br,
plataforma que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas para
solução de conflitos de consumo pela internet.
46
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

responsável pela implementação e execução da solução, os custos dessa


ação escolhida e de que forma a mesma será comunicada para os
envolvidos.

Passo V: Avaliar opções e escolher uma solução


Após a identificação das soluções possíveis, as mesmas deverão
ser avaliadas para determinar qual será a mais apropriada e
economicamente viável.
Na maioria dos casos, deve ser realizada uma análise de custo-
benefício, na qual os aspectos quantitativos e qualitativos deverão ser
levados em conta. Essa análise deve fornecer aos tomadores de decisão
informações sobre todos os efeitos positivos e negativos de uma proposta
regulatória. Fatores como viabilidade política e administrativa, valores e
expectativas da comunidade, considerações éticas, questões de bem-estar
e equidade e o efeito de uma medida em outras áreas políticas, tais como a
concorrência e o meio ambiente devem ser considerados nessa fase. Os
recursos dedicados para a análise de custo-benefício das prováveis
soluções devem ser proporcionais ao provável impacto das opções em
consideração. Assim, é racional esperar que a análise de regulações que
tenham maior impacto na sociedade exijam mais pessoal e recursos do que
regulações que tenham menor impacto.
O desenvolvimento de políticas do consumidor efetivas também
está relacionado à interação e colaboração dos demais atores envolvidos,
incluindo organizações de consumidores, empresas afetadas e associações
industriais. Essa consulta pode contribuir para que os reguladores tenham
acesso a informações e perspectivas que, de outra forma, não estariam
disponíveis. Também pode ajudar a garantir que as políticas sejam claras
e abrangentes.

Passo VI: Desenvolver um processo de monitoramento e avaliação da


efetividade da solução escolhida
O último passo geralmente é o mais negligenciado pelos
implementadores de regulações. No entanto, é um dos mais importantes.
No contexto atual de mudanças dinâmicas do mercado e do
comportamento do consumidor, monitorar e avaliar políticas para o
47
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consumidor é essencial para garantir a efetividade da solução escolhida e


se os objetivos traçados estão sendo atingidos.
Entretanto, assim como pode ser difícil medir o prejuízo do
consumidor com exatidão (Passo II), medir as melhorias de uma política
também pode ser um trabalho árduo. Desde a implementação de uma
solução é possível que o problema mude, diminua ou cresça, por motivos
não relacionados à solução escolhida.
Ao desenvolver um processo de monitoramento e avaliação de
políticas do consumidor, é preciso considerar os prazos, os elementos do
processo, assim como possíveis mudanças na natureza do problema.
Os métodos e técnicas para a realização de avaliações pós-
implementação, podem variar de um monitoramento provisório a uma
revisão em escala total. De todo modo, essa etapa se assemelha à avaliação
prévia dos custos e benefícios esperados (Passo V) e podem ser realizados
de várias maneiras, incluindo: i) automonitoramento pela comunidade
regulamentada; ii) avaliações periódicas por parte de governos,
autoridades competentes ou terceiros; e iii) acompanhamento de
reclamações pelo público.
A partir do acompanhamento contínuo da solução implementada
será possível definir se é necessário continuar, modificar ou encerrar a
intervenção realizada, de acordo com os objetivos traçados anteriormente
no Passo IV.

5. Considerações finais e conclusões

Abertura de mercados, crescimento na oferta de serviços aos


consumidores, inovações tecnológicas e reformas regulatórias estão entre
os fatores que geram recorrentes mudanças no comportamento do
consumidor e dos fornecedores. Tais mudanças trouxeram vantagens, mas
também, novos desafios para os atores envolvidos nas relações
consumeristas.
O consumidor se vê sobrecarregado com a crescente quantidade de
produtos, serviços e informações geradas diariamente, o que pode fazer
com que ele tome decisões sub-ótimas. Para os agentes do governo, o
desafio é avaliar e propor intervenções de proteção e defesa do consumidor
de forma assertiva, com base em evidências, de forma que se distancie do
48
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

risco de inserir políticas prejudiciais aos atores envolvidos e,


principalmente, ao consumidor.
Como disciplina que utiliza preceitos econômicos para avaliar o
ordenamento jurídico e propor melhores normas, a Análise Econômica do
Direito é apresentada como apropriada fonte teórica e instrumental em
relação a outros instrumentos para que o agente do governo identifique o
momento mais adequado de realizar intervenções estatais, assim como o
tipo ideal de intervenção para cada circunstância. Sob o alicerce da AED,
passa a ser difundida em diversos países a ferramenta Análise do Impacto
Regulatório com o intuito de orientar e subsidiar a tomada de decisão de
forma efetiva e eficiente.
Nesse contexto, a OCDE elucida de forma objetiva como avaliar
um problema sofrido pelo consumidor e definir se intervenções devem ser
feitas e, caso devam, qual a melhor solução a ser escolhida pelo agente
estatal responsável e como acompanhar seus resultados.
O presente texto traz à tona, assim, o uso da racionalidade
econômica na avaliação das regulações governamentais como forma de
aperfeiçoar as políticas públicas voltadas para proteção e defesa do
consumidor, difundindo, por meio de base teórica e instrumental, práticas
que permitam ir além da intuição do agente tomador de decisão e passem
a ser fundamentadas em análises estruturadas.

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

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50
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

A NOVA LEI DO CADASTRO POSITIVO

Leonardo Roscoe Bessa

1. Introdução

Com a recente edição da Lei Complementar 166/19 pode-se


afirmar que há uma Nova Lei do Cadastro Positivo.1 Alterou-se
substancialmente a Lei 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo): mais da
metade da norma foi modificada, ao lado de acréscimo de cinco novos
artigos.
No último ano, aliás, a edição de duas importantes normas indica
que o Congresso Nacional tem percebido a importância e necessidade de
conferir concretude ao direito fundamental à privacidade (art. 5º, inciso X,
da Constituição Federal) no seu aspecto mais sensível: a proteção de dados
pessoais.
Em agosto de 2018, foi promulgada a Lei Geral de Proteção de
Dados Pessoais (Lei 13.709/2018), cuja vigência se inicia em agosto de
2020. Em julho de 2019, entrou em vigor a Lei 166/2019 que altera
substancialmente a Lei 12.414/2011
Entre as motivações de mudança da Lei do Cadastro Positivo, a
percepção da fraca adesão ao cadastro. Passados aproximadamente 8 (oito)
anos, a inclusão voluntária ao cadastro, por meio de consentimento do
interessado – representou menos do que 10% (dez por cento) dos
potenciais tomadores de crédito no Brasil. Foi adotado o modelo opt in, ou
seja, o consumidor deveria fazer a opção para integrar o cadastro.
A Nova Lei do Cadastro Positivo altera o modelo para opt out, ou
seja, todos estão incluídos no cadastro positivo até a manifestação de
vontade em sentido contrário (cancelamento do cadastro). Acredita-se que

1
A alteração da Lei 12.414/2011, que é lei ordinária (art. 47 da CF), se deu por
meio de lei complementar (art. 69 da CF) unicamente pela necessidade de
modificar pontualmente a Lei Complementar 105/2001, que trata de sigilo
bancário das instituições financeiras. A Nova Lei do Cadastro Positivo, todavia,
permanece com status de lei ordinária perante o ordenamento jurídico brasileiro.
51
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

– só agora – o cadastro positivo poderá ser realmente testado e beneficiar


milhões de pessoas com a redução da taxa de juros.
Na verdade, antes mesmo de 2011, quando se editou a Lei 12.414,
as entidades de proteção ao crédito já estavam num processo de ampliação
do número e espécies de informações pessoais que são coletadas,
armazenadas e divulgadas para o mercado. O argumento principal: quanto
maior o volume e a variedade dessas informações, melhor será a avaliação
do risco da concessão de crédito (more is better), destacando-se a
possibilidade de redução do spread bancário e concessão de taxa de juros
menor para consumidores com um bom histórico de crédito.
O tema, que foi objeto de diversos projetos de lei, gerou, e ainda
propicia grandes polêmicas na área econômica e jurídica. Alguns órgãos e
entidades de defesa do consumidor são contrários ao cadastro positivo
tanto por não acreditar na promessa de redução da taxa de juros, como por
visualizar invasão indevida no direito à privacidade do consumidor
(proteção de dados).
Os contornos jurídicos do tratamento de informações positivas e
negativas pelos arquivos que armazenam informações úteis para decisão
de concessão de crédito são delineados a partir de diálogo das fontes entre
vários diplomas legais. Ao lado de análise da Lei 8.078/1990 (Código de
Defesa do Consumidor), da Nova Lei do Cadastro Positivo e da LGPD (Lei
13.709/2018).
O presente artigo contextualiza e aborda aspectos da edição da
Nova Lei do Cadastro Positivo. Destaca dois pontos: a mudança do modelo
opt in para opt out e eventual ofensa ao direito fundamental à proteção de
dados pessoais e a disciplina inicial da pontuação de crédito (credit
scoring).

2. A importância das entidades de proteção ao crédito

Não se concebe a concessão de crédito sem informações do


potencial beneficiário do empréstimo. A obtenção de dados pessoais é
necessária para propiciar conhecimento mínimo do consumidor e, num
segundo momento, avaliar o risco de concessão de crédito. Almeja-se
ganhar confiança, grau favorável de segurança em relação a determinado

52
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

negócio jurídico. O crédito ampara-se na crença de que o mutuário


(consumidor) cumprirá as obrigações assumidas.
Assim, presente a intenção de se conceder crédito, há,
simultaneamente, o legítimo interesse de colher informações do
consumidor para análise do risco de concessão de crédito.
Os bancos de dados de proteção ao crédito – denominados
gestores pela Nova Lei do Cadastro Positivo – surgiram no Brasil, na
década de 50, como resposta a um sensível aumento das vendas a crédito.
Inicialmente, o trabalho de levantamento de informações sobre o
consumidor – candidato à obtenção do crédito – era demorado e
relativamente prolixo. As grandes lojas acabaram criando setores próprios
com a única função de realizar pesquisa sobre os hábitos de pagamento do
pretendente a realizar a compra de determinado produto ou serviço por
intermédio de crediário (STÜRMER, 1992, p. 59).
O surgimento e progressivo aumento da relevância dos bancos
de dados de proteção ao crédito estão vinculados diretamente à
massificação e anonimato da sociedade de consumo e, mais recentemente,
à expansão da oferta de crédito. Quanto menos se conhecem os
consumidores, potenciais tomadores de empréstimos, maior a importância
e dependência dos arquivos de consumo. Quanto maior a oferta de crédito,
mais necessárias são as atividades próprias das entidades de proteção ao
crédito.
A confiança, no sentido do grau de segurança em relação ao
recebimento futuro do que foi emprestado, decorre diretamente do nível e
qualidade de informação e conhecimento que se possuem sobre a pessoa,
potencial tomadora do crédito. A necessidade de informações sobre o
candidato ao crédito é intensivamente destacada pela literatura econômica,
principalmente a partir da década de 70. O objetivo central desses trabalhos
é demonstrar que, sob enfoque econômico, a assimetria de informações
impede, dificulta

53
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Em que pese a identificação dos tempos atuais como era da


informação, os atores do mercado são anônimos, raramente se conhecem
ou encarece o crédito.2
As relações de compra e venda de produtos e serviços são fugazes
e automáticas. É justamente neste contexto de anonimato dos atores do
mercado de bens e serviços que se destacam as atividades exercidas pelos
bancos de dados de proteção ao crédito, vale dizer, das entidades que têm
por principal objeto a coleta, o armazenamento e a transferência a terceiros
(credores potenciais) de informações pessoais dos pretendentes à obtenção
de crédito. Tal relevância é amplamente reconhecida pela doutrina e
jurisprudência.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgado de 2018, destaca a
função social dos bancos de dados de proteção ao crédito ao mitigar a
assimetria de informações existente no mercado de consumo: “A essência
– e, por conseguinte, a função social dos bancos de dados – é reduzir a
assimetria de informação entre o credor/vendedor, garantindo informações
aptas a facilitarem a avaliação do risco dos potenciais clientes, permitindo
aos credores e comerciantes estabelecer preços, taxas de juros e condições
de pagamento justas e diferenciadas para bons e maus pagadores.”3
No item seguinte, discorre-se sobre a justificativa econômica para
o tratamento de informações positivas.

2
De fato, foi-se a época em que fornecedor e consumidor se conheciam e estavam
unidos por uma relação de confiança mútua. “As relações de consumo não mais
se processam esporádica e lentamente (em dias certos de feira pública),
assumindo, ao contrário, um caráter de continuidade, de imprevisibilidade e de
velocidade: o consumidor, em um único dia, adquire produtos e serviços os mais
diversos, dos mais diferentes fornecedores e com muitos jamais teve, com certeza,
qualquer contato ou nunca mais voltará a tê-lo.” (BENJAMIN, 2007, p. 420).
3 REsp 1.630.889/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j, em 11.09.2018, DJe

21.09.2018. Na mesma linha, consigne -se antiga decisão do Superior Tribunal de


Justiça. O Min. Ruy Rosado de Aguiar, ao julgar o REsp. 22.387, em fevereiro de
1995, destacou a importância do sistema de proteção ao crédito: “É evidente o
benefício que dele decorre em favor da agilidade e da segurança das operações
comerciais, assim como não se pode negar ao vendedor o direito de informar -se
sobre o crédito do seu cliente na praça, e de repartir com os demais os dados de
que dele dispõe”.
54
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

3. Tratamento de informações positivas

Antes mesmo da edição, em 2011, da Lei 12.414, era nítida a


tendência das entidades de proteção ao crédito (gestores) em ampliar o
número e qualidade de informações tratadas para fins de análise do risco
de concessão de crédito. Como justificativa principal, a ideia de que a
referida análise resta otimizada se disponível um maior número de
informações pessoais, que não devem se restringir a dívidas vencidas e não
pagas (informações negativas).
Em favor do tomador do empréstimo (consumidor), o principal
argumento é a possibilidade de redução de juros em face de um bom
histórico de crédito. A literatura econômica sustenta que, para afastar a
assimetria de informações e reduzir o valor da taxa de juros para os bons
pagadores, é importante que as entidades de proteção ao crédito realizem
o tratamento de informações positivas.
A grande promessa nessa tendência de tratamento de informações
positivas é a possibilidade de redução da taxa de juros, sob a premissa de
que, quando as informações são precárias, reflexos apenas de dívidas
vencidas e não pagas, não há como distinguir adequadamente o bom
pagador daquele que costuma falhar no cumprimento das obrigações,
forçando a distribuição entre todos os consumidores do custo da
inadimplência do conjunto de devedores. Ao revés, quando viável, por
meio de informações positivas, a identificação do bom pagador, é possível
cobrar dele uma taxa reduzida de juros, considerando que o custo de
eventual inadimplência será menor ou até inexistente.
Túlio Jappelli e Marco Pagano ressaltam que, na área de proteção
ao crédito e sob uma perspectiva econômica, quanto maior a quantidade de
informações melhor é a análise dos riscos de concessão de crédito (more
is better). Os autores classificam as entidades de proteção ao crédito em
três grandes grupos, conforme o conteúdo e a variedade das informações
tratadas: 1) aquelas que operam unicamente com dívidas vencidas e não
pagas; 2) as que, além das dívidas vencidas, possuem informações
concernentes ao total de endividamento da pessoa; 3) as entidades de
proteção ao crédito mais sofisticadas, que incluem outras informações
positivas, como as características dos tomadores de empréstimos, dados
demográficos e contábeis etc.
55
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Defendem que um maior número de informações (entre elas


profissão, rendimentos pessoais, hábitos de consumo, patrimônio,
comprometimento do orçamento mensal em razão de outros empréstimos)
possui importantes efeitos nas atividades vinculadas ao crédito,
destacando-se: (1) melhora da avaliação dos riscos de eventual
inadimplência do tomador do empréstimo; (2) possibilidade de se
estabelecer uma taxa de juros menor para o consumidor com um bom
histórico creditício; (3) constituição de “dispositivo” de disciplina do
consumidor; (4) educação do comportamento do consumidor, evitando
situações de superendividamento (JAPPELLI; PAGANO, 2003, p. 17-18).
A Exposição de Motivos da Nova Lei do Cadastro Positivo utiliza
tais argumentos econômicos. Acredita-se na diminuição de
aproximadamente 40% (quarenta por cento) do nível de inadimplência dos
empréstimos e, consequentemente, na redução da taxa de juros do
consumidor final. Destaca que a lei anterior e seu modelo opt in
dificultaram enormemente o funcionamento do cadastro positivo. A
essência da na Nova Lei do Cadastro Positivo é justamente a opção pelo
modelo opt out.
Destaque-se o seguinte trecho: “De acordo com o relatório de
Política Monetária, Operações de Crédito do Banco Central (dados até
nov/16), a taxa média de empréstimos para pessoas físicas é de 42,7% ao
ano e o spread bancário PF é de 33,1% ao ano. Conforme levantamentos
do próprio BC, a inadimplência representa cerca de 30% do spread e, de
acordo com estudo do Banco Mundial (2003, Majnoni, Miller, Mylenko
and Powel), a implantação do Cadastro Positivo no Brasil poderia reduzir
a inadimplência de cerca de 40%. A previsão do setor é que a redução da
inadimplência diminua a taxa final média de empréstimos e com a taxa de
juros mais baixa haveria uma alavancagem tanto na concessão de novos
empréstimos aos consumidores que já possuam acesso ao crédito, por um
menor comprometimento de sua renda, como para os novos ingressantes
ao mercado de crédito, e que hoje estão fora desse mercado, não por
alguma eventual negativação, mas sim pela insuficiência de informação a
seu respeito. São os ‘falsos negativos’, pois merecem receber o crédito,
mas por falta de dados não são aprovados.”
Sob a ótica econômico-financeira, é possível justificar que não
apenas o histórico de crédito do candidato ao empréstimo, mas também
56
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

outras informações são auxiliares para uma melhor definição do perfil da


pessoa e, consequentemente, para possibilitar análise de risco mais precisa,
evitando a inadimplência, e, ao mesmo tempo, a possibilidade de taxa de
juros menor.
O tratamento de informações sobre histórico de crédito dos
consumidores é, sem dúvida, fator que permite e estimula a redução do
spread bancário, com benefícios ao consumidor. Existem experiências
exitosas.
Entretanto – e esta discussão não é nova –, para uma efetiva
redução das taxas de juros ao consumidor, há necessidade paralela de
medidas que promovam uma real concorrência entre os bancos. Não é
facilmente compreensível que a permanente redução da taxa Selic nos
últimos dois anos (principal custo dos bancos) não apresente qualquer
mudança na taxa de juros que é cobrada do consumidor. Em que pese a
realização de algumas medidas, como estímulo às fintechs, a
regulamentação da portabilidade e o acordo BC-Cade (para análise de atos
de concentração), é necessária atuação mais contundente do Banco
Central.
Também, não há dúvidas de que o aumento do volume de crédito
responsável é auspicioso para a economia e dinâmica do mercado.
Apresenta benefícios ao consumidor, particularmente o de baixa renda que,
em regra, não tem condições financeiras de adquirir bens essenciais
(geladeira, fogão, eletrodomésticos, móveis) sem a obtenção de
empréstimo.
Todavia, outros elementos devem ser considerados, pelo
legislador e pelo intérprete, em qualquer discussão sobre a regulamentação
e disciplina do mercado de tratamento de informações (positivas ou
negativas) para o crédito: aspecto da privacidade relativa à proteção de
dados do consumidor, particularmente após a edição da Lei.
No item seguinte, aborda-se justamente a tensão das atividades
das entidades de proteção ao crédito em relação à privacidade no aspecto
do direito à proteção de dados pessoais.

57
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

4. As entidades de proteção ao crédito e o direito à proteção de dados


pessoais

No debate relativo à aprovação da Lei do Cadastro Positivo e de


sua recente modificação promovida pela Lei 166/19, sempre esteve
presente a tese de que o tratamento de informações de adimplemento
histórico de crédito ofenderia o direito à proteção de dados pessoas
(privacidade) e, em última análise, a própria concepção de dignidade da
pessoa humana.
Tal argumento não prospera. Na verdade, as atividades
desenvolvidas pelos bancos de dados de proteção ao crédito, ao mesmo
tempo que tensionam aspectos da dignidade da pessoa humana
(privacidade e honra), promovem a obtenção de crédito para aquisição de
bens e produtos diversos, contribuindo, em consequência, para o bem-estar
material e uma vida melhor do consumidor. Ademais, o tratamento de
informações positivas, particularmente de históricos de créditos, enseja –
ao menos em tese – taxas de juros menores na concessão de empréstimos,
facilitando o acesso a meios materiais para uma vida digna.
Nesse debate, é preciso pontuar que bens materiais são
necessários para viver com dignidade, ou seja, ao lado de autonomia,
liberdade, respeito à integridade física, projetos espirituais e intelectuais, é
fundamental assegurar um mínimo existencial ou seja de “conjunto de
situações materiais indispensáveis à existência humana digna”
(BARCELLOS, 2008, p. 229-230).
Os arquivos de consumo, em sociedade massificada e anônima,
possibilitam a concessão de crédito e, com o tratamento de informações
positivas, a obtenção de taxas de juros menores. Para as populações de
baixa renda, traduz-se no efetivo acesso a bens e serviços.
Outro aspecto da dignidade da pessoa humana que ganha
importância na análise do tratamento de informações positivas relaciona-
se à autodeterminação consciente e responsável da própria vida, o que
significa, dentro da liberdade possível em ambiente de convívio com outras
pessoas, definir rumos individuais, saber o que é melhor para si próprio,
como alcançar a felicidade pessoal (SARLET, 2007, p. 45-46).

58
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

A proteção conferida pelos direitos da personalidade deve sempre


ser vista no sentido de promoção da pessoa e não de imposição de padrões
do que pode ser considerado melhor ou mais adequado. Afinal, “num
Estado não paternalista, como é essencialmente o Estado de Direito, que
assenta na dignidade da pessoa humana e faz do livre desenvolvimento da
personalidade individual um valor fundamental, esta situação de exercício
obrigatório (direitos/deveres) é claramente excepcional” (NOVAIS, 2006,
p. 286-287). Em outros termos, a autonomia, a possibilidade de escolhas
do indivíduo em busca da felicidade integra o conteúdo da dignidade da
pessoa humana.
Nessa linha, o direito à proteção de dados pessoais deve ser
concebido como a possibilidade de limitar algumas informações pessoais
e não o dever de manter estes dados sob restrição.
A Nova Lei do Cadastro Positivo se estrutura a partir dessa ideia.
A vontade e liberdade do consumidor estão preservadas, na medida em que
se permite, a qualquer tempo, mesmo antes do início do tratamento
informações relativas a histórico de crédito, optar por não integrar o
cadastro positivo.
Antes da modificação da lei, o início do tratamento de
informações positivas exigia a “autorização prévia do potencial cadastrado
mediante consentimento informado” (art. 4º revogado). Atualmente, todos
estão incluídos “no cadastro positivo”, até manifestação de vontade em
sentido contrário (cancelamento), a qual, reitere-se, pode ser apresentada
antes mesmo do início do tratamento de dados. Ambas as opções são
legítimas e constitucionalmente válidas.

5. Mudança para o modelo opt out

A existência do cadastro positivo significa a possibilidade de as


fontes (credores) oferecerem informações periódicas sobre pagamento das
parcelas da dívida do consumidor para vários gestores de bancos de dados.
Passados mais de sete anos de vigência da versão original da Lei
do Cadastro Positivo, constatou-se que poucos consumidores aderiram ao
referido cadastro. A principal alteração promovida pela Lei Complementar
166/19, como já adiantado, é a inclusão automática de todos consumidores
no cadastro positivo. Até manifestação em sentido contrário
59
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

(cancelamento), as informações de histórico de crédito serão enviadas


periodicamente às entidades de proteção ao crédito (gestores).
O art. 4º da Lei 12.414/2011 – que previa o consentimento
informado do consumidor para ingressar no cadastro positivo – foi
totalmente alterado. Na redação antiga, cabia ao consumidor decidir, de
modo livre e racional, sobre a formação cadastral do seu histórico de
crédito (modelo opt in). A atual redação do art. 4º autoriza o gestor a tratar
informações de adimplemento do consumidor independente de qualquer
manifestação prévia do consumidor (modelo opt in).
A nova redação do dispositivo está em consonância com a LGPD
(Lei 13.709/2018), cujo artigo 7º II e X. O inciso II dispõe que o tratamento
de dados pode ser realizado “para o cumprimento de obrigação legal”. O
inciso X remete o tratamento de dados para proteção ao crédito à legislação
específica que é justamente a Nova Lei do Cadastro Positivo. ou
regulatória pelo controlador”. O legislador, com a nova redação, não deixa
de prestigiar o direito à privacidade e proteção de dados e, particularmente,
a vontade do consumidor.
Destaque-se que a autonomia do consumidor permanece
prestigiada. Se o titular de dados não desejar a abertura do cadastro
positivo, basta manifestar sua vontade assim que for comunicado (art. 4º,
§ 4º). Realizada a abertura do cadastro, deve o gestor, no prazo de 30 dias,
comunicar ao consumidor a referida abertura. Na mesma comunicação, o
titular dos dados deve ser informado “de maneira clara e objetiva os canais
disponíveis para o cancelamento do cadastro no banco de dados” (art. 4º,
§ 4º, III). Esclarece a lei que a comunicação deve ser “sem custo” e que
pode ser realizada diretamente pelo gestor ou por intermédio de
determinada fonte (credor).4

4
A comunicação de abertura de cadastro positivo é única e, feita por um banco
de dados (gestor), tem validade para todos. O § 5º do art. 4º, dispensa
expressamente a comunicação “caso o cadastrado já tenha cadastro aberto em
outro banco de dados.” Em relação à forma, a comunicação pode ser encaminhada
por carta para o endereço residencial ou comercial. Admite-se também que seja
enviada para o endereço eletrônico, com base em informações oferecidas pelo
consumidor à fonte (art. 4º, § 4º).
60
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Além de prestigiar a vontade do consumidor – em permanecer ou


não no cadastro – a Nova Lei do Cadastro Positivo e a Lei Geral de
Proteção de Dados Pessoais (LGPD) estabelecem uma série de direitos e
mecanismos de controle do adequado e legítimo tratamento de dados.
A atual redação do art. 4º, ao dispor que o gestor (entidade de
proteção ao crédito) está autorizado, atendidas determinadas condições,
“abrir cadastro em banco de dados com informações de inadimplemento
de pessoas naturais e jurídicas”, fez opção – juridicamente – válida. O
direito à privacidade, além de não ser direito absoluto, é disponível. Não
há dúvida de que a opção do legislador é compatível com a Constituição
Federal (art. 5º, X).
Com a Nova Lei do Cadastro Positivo, muda-se a perspectiva. Sai
do modelo opt in para o opt out. Ambas as opções são legítimas e
constitucionalmente válidas. Ambas prestigiam a autonomia do
consumidor. Diante da promessa de redução de taxas de juros e
consequentes benefícios materiais, cabe ao consumidor a escolha em
integrar ou não o cadastro positivo. Tanto no modelo antigo como no atual,
não se sustenta argumento de ofensa à privacidade na perspectiva de
proteção de dados pessoais.

6. A pontuação de crédito (credit scoring) na Nova Lei do Cadastro


Positivo

Até a edição da Lei Complementar 166/19, a única referência


normativa ao sistema de pontuação de crédito estava no inc. IV do art. 5º
(ainda em vigor). O dispositivo estabelece que o consumidor possui direito
de “conhecer os principais elementos e critérios considerados para a
análise de risco”. A Nova Lei do Cadastro Positivo apresenta, no art. 7º-A,
disciplina mínima para a pontuação de crédito. Antes de comentar o
dispositivo, é importante compreender o referido sistema, também
conhecido como credit scoring.
O objetivo dos bancos de dados de proteção ao crédito é oferecer
informações úteis para análise de risco de concessão de crédito. A análise
de risco é realizada pelo consulente, ou seja, pelo fornecedor que pretende
conceder o crédito ao consumidor. Todavia, com o passar do tempo, as
empresas e entidades do setor passaram a oferecer serviço que realiza

61
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

avaliações quanto ao risco de determinada concessão de crédito. Por meio


de pontuação (1 a 1.000) ou classificação, do tipo situação normal, risco
de atraso, risco de perda, o banco de dados (gestor) emite opinião sobre os
riscos de um negócio específico.
A Serasa, por exemplo, informa, em seu sítio na internet, que “o
score de crédito é o resultado dos hábitos de pagamento e relacionamento
do cidadão com o mercado de crédito” e que, desde abril de 2019, “todos
os brasileiros já podem conhecer gratuitamente seu Serasa Score,
pontuação que resulta do relacionamento do consumidor com o mercado.
O score está disponível na internet e vai de 0 a 1.000 pontos. Cada usuário
é pontuado de acordo com a análise de uma série de fatores, como:
pagamentos de contas em dia, histórico de dívidas negativadas,
relacionamento financeiro com empresa, dados cadastrais atualizados.”5
A preocupação em torno da pontuação recebida pelo consumidor
é óbvia porque afeta diretamente sua legítima pretensão de obter crédito
no mercado de consumo. Pode afetar, também, o limite disponível, bem
como a taxa de juros que será cobrada. Como se trata de avaliação com
evidentes impactos materiais, é fundamental a transparência nos critérios
utilizados para que se possa, inclusive, questionar a nota.
Antes da promulgação da Nova Lei do Cadastro Positivo, houve
importante julgamento do Superior Tribunal de Justiça que, com base no
CDC e na Lei 12.404, reconheceu a legalidade do sistema de pontuação ao
mesmo tempo em que se estabeleceram alguns parâmetros. Ao final do
debate, editou-se Sumula 550 que possui o seguinte teor: “A utilização de
escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui
banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o
direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais
valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo” 6

5 Disponível em: [www.serasaconsumidor.com.br/ensina/aumentar -score].


Acesso em: ago. 2019.
6 O debate (Tema 710), se deu, inicialmente, a partir do Recurso Especial

1.457.199/RS,17, julgado como repetitivo. A ementa da decisão possui a o


seguinte teor: “RECURSO ESPECIAL REPRESEN- TATIVO DE
CONTROVÉRSIA (ART. 543 -C DO CPC). TEMA 710/STJ. DIREITO DO
CONSUMIDOR. ARQUIVOS DE CRÉDITO. SISTEMA ‘CREDIT SCORING’.
COMPA- TIBILIDADE COM O DIREITO BRASILEIRO. LIMITES. DANO
62
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

MORAL. I – TESES: 1) O sistema ‘credit scoring’ é um método desenvolvido


para avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos,
considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor
avaliado (nota do risco de crédito). 2) Essa prática comercial é lícita, estando
autorizada pelo art. 5º, IV, e pelo art. 7º, I, da Lei n. 12.414/2011 (lei do cadastro
positivo). 3) Na avaliação do risco de crédito, devem ser respeitados os limites
estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da
privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão
do CDC e da Lei n. 12.414/2011. 4) Apesar de desnecessário o consentimento do
consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso
solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem
como as informações pessoais valoradas. 5) O desrespeito aos limites legais na
utilização do sistema ‘credit scoring’, configurando abuso no exercício desse
direito (art. 187 do CC), pode ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do
fornecedor foi – de modo inovador – precedido de ampla discussão em audiência
pública, a qual foi bastante útil para compreensão do sistema. II – CASO
CONCRETO: A) Recurso especial do CDL: 1) Violação ao art. 535 do CPC.
Deficiência na fundamentação. Aplicação analógica do óbice da Súmula 284/STF.
2) Seguindo o recurso o rito do art. 543 -C do CPC, a ampliação objetiva
(territorial) e subjetiva (efeitos ‘erga omnes’) da eficácia do acórdão decorre da
própria natureza da decisão proferida nos recursos especiais representativos de
controvérsia, atingindo todos os processos em que se discuta a mesma questão de
direito em todo o território nacional. 3) Parcial provimento do recurso especial do
CDL para declarar que ‘o sistema “credit scoring” é um método de avaliação do
risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando
diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado
(nota do risco de crédito)’ e para afastar a necessidade de consentimento prévio
do consumidor consultado. B) Recursos especiais dos consumidores interessados:
1) Inviabilidade de imediata extinção das ações individuais englobadas pela
presente macro -lide (art. 104 do CDC), devendo permanecer suspensas até o
trânsito em julgado da presente ação coletiva de consumo, quando serão tomadas
as providências previstas no art. 543 -C do CPC (Recurso Especial n.
1.110.549 -RS). 2) Necessidade de demonstração de uma indevida recusa de
crédito para a caracterização de dano moral, salvo as hipóteses de utilização de
informações excessivas ou sensíveis (art. 3º, § 3º, I e II, da Lei n. 12.414/2011).
3) Parcial provimento dos recursos especiais dos consumidores interessados
apenas para afastar a determinação de extinção das ações individuais, que deverão
permanecer suspensas até o trânsito em julgado do presente acórdão. III –
RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS” (REsp 1.457.199/
RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 12.11.2014, DJe
17.12.2014).
63
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Muitas questões fáticas e jurídicas se apresentaram para o


Superior Tribunal de Justiça no referido precedente: 1) Trata-se de um
novo banco de dados? 2) É legal a existência do referido serviço? 3) Quais
informações são utilizadas para pontuar o consumidor? 4) É necessário o
consentimento prévio do consumidor para utilização do sistema? 5) O
consumidor pode ter acesso a tais informações e questionar a nota que lhe
foi atribuída? 6) O método ofende a privacidade do consumidor? 7) A
coleta ilegal de informações utilizadas para o sistema macula sua
utilização?
A Corte respondeu adequadamente as principais perguntas
(legalidade do sistema e necessidade de transparência).7 Todavia, alguns
questionamentos permanecem em aberto e são agora enfrentados pela
Nova Lei de Cadastro Positivo (art. 7º-A).
O Tribunal, além de conceituar, com acerto, que se trata de
método de análise de crédito – e não um banco de dados –, destacou a
legalidade do serviço desde que observados os parâmetros normativos.
Todavia – até pela limitação inerente ao julgamento do recurso especial –

7
Destaque-se importante passagem do voto do Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, relator do recurso especial: “No caso específico do ‘credit scoring’,
devem ser fornecidas ao consumidor informações claras, precisas e
pormenorizadas acerca dos dados considerados e as respectivas fontes para
atribuição da nota (histórico de crédito), como expressamente previsto no CDC e
na Lei nº 12.414/2011. O fato de se tratar de uma metodologia de cálculo do risco
de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, que busca informações
em cadastros e bancos de dados disponíveis no mercado digital, não afasta o dever
de cumprimento desses deveres básicos, devendo-se apenas ressalvar dois
aspectos: De um lado, a metodologia em si de cálculo da nota de risco de crédito
(‘credit scoring’) constitui segredo da atividade empresarial, cujas fórmulas
matemáticas e modelos estatísticos naturalmente não precisam ser divulgadas (art.
5º, IV, da Lei 12.414/2011: [...] ‘resguardado o segredo empresarial’). De outro
lado, não se pode exigir o prévio e expresso consentimento do consumidor
avaliado, pois não constitui um cadastro ou banco de dados, mas um modelo
estatístico. Com isso, não se aplica a exigência de obtenção de consentimento
prévio e expresso do consumidor consultado (art. 4º). Isso não libera, porém, o
cumprimento dos demais deveres estabelecidos pelo CDC e pela lei do cadastro
positivo, inclusive a indicação das fontes dos dados considerados na avaliação
estatística, como, aliás, está expresso no art. 5º, IV, da própria Lei nº
12.414/2011”.
64
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

a definição de todos os pressupostos jurídicos para legitimar o


funcionamento do sistema não foi enfrentada.
Afinal, quais informações podem ser consideradas na pontuação
de crédito do consumidor?
O art. 7º-A proíbe expressamente que algumas informações do
consumidor sejam utilizadas para compor sua nota de crédito (credit
scoring). No inciso I, na primeira parte, são proibidas “informações que
não estiverem vinculadas à análise de crédito.” Aqui há reforço e destaque
ao princípio da finalidade (art. 7º e art. 6º, I, da LGPD 8). Na sequência,
proíbe-se o tratamento de dados sensíveis para fins de pontuação. Não
podem ser consideradas informações relativas à “origem social e étnica, à
saúde, à informação genética, ao sexo e às convicções políticas, religiosas
e filosóficas.”
O inciso II, por seu turno, proíbe que, na composição da nota,
sejam consideradas informações de pessoas “que não tenham com o
cadastrado relação de parentesco de primeiro grau ou de dependência
econômica”. A contrario sensu, permite-se que informações financeiras
sobre parentes de primeiro grau (pais e filhos) e de pessoas que dependem
economicamente do consumidor sejam consideradas. A limitação é
razoável. Em tese, quanto maior o número de informações melhor é a
avaliação de crédito (more is better).
Todavia, a lei pode legitimamente estabelecer tais limites, até
porque se trata de informações da situação financeira de terceiro e não do
consumidor. No caso, mostra-se razoável, para atribuir pontuação de risco
de crédito, possuir alguns elementos concernentes à situação financeira de
pessoas que, pela proximidade parental ou econômica, podem afetar as
despesas mensais do consumidor.
O inciso III, por fim, estabelece regra salutar. Não se deve
considerar na nota de crédito eventual exercício de direito do consumidor

8
“Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-
fé e os seguintes princípios: I - finalidade: realização do tratamento para
propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem
possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas
finalidades;”
65
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

em relação ao acesso de informações sobre ele existentes nas bases de


dados dos gestores de crédito (art. 5º, II)

6.1 Política de coleta e utilização de dados pessoais:

Outro ponto que não foi enfrentado pelo Superior Tribunal de


Justiça diz respeito à coleta de dados que servem para compor a nota de
crédito. Merece elogios o § 1º do art. 7º-A que exige da entidade de
proteção ao crédito (gestor) que disponibilize “em seu sítio eletrônico, de
forma clara, acessível e de fácil compreensão, a sua política de coleta e
utilização de dados pessoais para fins de elaboração de análise de risco de
crédito”.
Várias e diferentes informações são consideradas pelos arquivos
de proteção ao crédito para pontuar o consumidor. Na verdade, existe um
verdadeiro mistério de como e quais informações coletadas do consumidor
são utilizadas pelas entidades de proteção ao crédito na pontuação do
consumidor. Além das tradicionais informações negativas – dívidas
vencidas e não pagas – as entidades consideram o histórico de pagamento,
entre tantas outras. Em tese, é possível que elas sejam obtidas nas mais
diversas fontes, como nos órgãos públicos e, até mesmo, em redes sociais.
A coleta das informações, todavia, deve ser legítima, sob pena de
macular a nota atribuída ao consumidor. Em outros termos, deve observar
os pressupostos indicados pela LGPD, entre os quais cabe destacar o
princípio da boa-fé objetiva, finalidade, adequação e necessidade.9
Ademais, “o tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve
considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua
disponibilização” (art. 7o § 3º, da LGPD).

9
“Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-
fé e os seguintes princípios: I - finalidade: realização do tratamento para
propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem
possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas
finalidades; II - adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades
informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento; III - necessidade:
limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas
finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não
excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;”
66
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Um dos grandes desafios da implementação da Nova Lei do


Cadastro Positivo será conciliar o segredo empresarial com a necessidade
de transparência ao consumidor sobre os critérios utilizados para
pontuação do titular de dados. A política, exigida pelo dispositivo, deve
indicar as informações e como são coletadas, além de elementos que são
considerados para compor a nota do consumidor.
É direito do consumidor saber quais comportamentos e dados
pessoais elevam ou reduzem sua pontuação. A salutar necessidade de
transparência, exigida pelo art. 7º-A, deve, como consequência natural,
sugerir atos e condutas financeiramente saudáveis que, ao final, elevam a
pontuação do consumidor, ensejam a obtenção de taxa de juros mais
reduzida. O consumidor deve ser informado sobre em que medida seu
histórico de crédito (cadastro positivo) pode afetar a sua nota. Tal
informação, entre tantas outras, é importante para decidir por se manter ou
se retirar do referido cadastro.
Por fim, o § 2º do art. 7º-A dispõe que “a transparência da política
de coleta e utilização de dados pessoais de que trata o § 1º deste artigo deve
ser objeto de verificação, na forma de regulamentação a ser expedida pelo
Poder Executivo”.
A lei não se contentou em limitar as informações para
composição da nota de crédito e exigir política do uso de dados. Foi além
para estabelecer a necessidade de verificação (fiscalização) da
transparência da política. Na verdade, deve o órgão fiscalizador verificar
mais do que a transparência da política de tratamento de dados para o credit
scoring. Deve, por óbvio, averiguar o cumprimento das normas jurídicas
brasileiras que disciplinam o tratamento de dados pessoais,
particularmente a observância da própria Lei do Cadastro Positivo em
diálogo com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.
Cabe observar que não está excluída a possibilidade de
fiscalização antes do ato regulamentar referido pelo dispositivo. O art. 17
da Nova Lei do Cadastro Positivo institui sistema de controle e fiscalização
do tratamento de dados do consumidor pelos órgãos públicos que integram
o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, particularmente na área de
proteção ao crédito (BESSA, 2019, p. 139-142). O regulamento deve, ao

67
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

final, apenas auxiliar na verificação de cumprimento da lei e da política de


tratamento de dados divulgada pelo gestor.10

Referências bibliográficas

BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios


constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
BENJAMIN, Antonio Herman et al. Código brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. rev. e ampl.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
BESSA, Leonardo Roscoe. Nova Lei do Cadastro Positivo: comentários à
Lei 12.414, com as alterações da Lei Complementar 166/2019 e de acordo
com a LGPD. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
JAPPELLI, Túlio; PAGANO, Marco. Information sharing in credit
markets: a survey. Working paper, Universidade de Salerno, Itália, n. 36,
mar. 2003.
NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a direitos fundamentais. In: MIRANDA,
Jorge (org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituição de
1976. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais: na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
STÜRMER, Bertram Antônio. Banco de dados e habeas data no Código
do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 1, p. 59,
mar. 1992.

10 O Decreto 9.936, de 24 de julho de 2019, que regulamenta a Nova Lei do


Cadastro Positivo, não trouxe disciplina mais minuciosa relativa ao disposto no
art. 7º-A. Em seu art. 5º apenas estabelece que “Os bancos de dados
apresentarão, para fins de composição do histórico de crédito, informações
objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão, que sejam necessárias para
a avaliação da situação econômico-financeira do cadastrado e da composição de
sua nota de crédito.” (grifou-se)
68
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

CONDUTAS E PRÁTICAS CONTRA O CONSUMIDOR MUITO


ALÉM DAS PRATELEIRAS, VITRINES E BALCÕES

Marilena Lazzarini e Teresa Liporace

O Código de Defesa do Consumidor não é um instrumento de


revolução social; é, antes de tudo, um caminho para a
modernização do capitalismo brasileiro. Sua ratio é a busca de
compatibilização entre os interesses dos consumidores e dos
fornecedores, sempre com os olhos voltados para o
fortalecimento da livre iniciativa. Aliás, a defesa do consumidor,
nos termos da Constituição de 1988 (art. 170, inciso V), é um dos
princípios formadores da economia de mercado.
Cada aplicação do Código será, então, uma oportunidade de
purificação, mais que de ruptura, das relações entre
consumidores e fornecedores. O saneamento do mercado é o seu
destino: da cura do problema específico do consumidor, chega-
se à cura do mercado. (BENJAMIN, 2001)

No Brasil, a aferição das condutas e práticas contra o consumidor


tem sido feita principalmente por meio dos rankings de reclamações
publicados pelos órgãos públicos (PROCONS), pela Secretaria Nacional
do Consumidor (Senacon) e por associações de consumidores. Segundo
dados do Consumidor em Números (SENACON, 2019), publicação que
reúne informações do Sistema Nacional de Informações de Defesa do
Consumidor (SINDEC) e da plataforma online consumidor.gov.br, os
segmentos de telecomunicações e serviços financeiros responderam por
mais de 50% de todas as reclamações registradas em ambos os sistemas
em 2018. Ano após ano, esses dois setores se mantêm nas primeiras
posições do ranking.
Via de regra, o consumidor apresenta uma reclamação ao
PROCON quando não obteve sucesso na resolução do seu problema
diretamente junto ao fornecedor, como preconiza o Código de Defesa do
Consumidor (CDC). Intuitivamente pode-se concluir que, caso houvesse
um indicador de avaliação sobre a implementação do CDC pelo segmento

69
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

empresarial como um todo, o resultado seria insatisfatório, após quase três


décadas da sua promulgação.
Um segundo elemento de aferição é fornecido pelo elevado
número de processos judiciais, em ações propostas por consumidores,
quando não há solução satisfatória pelos meios administrativos. O
Judiciário brasileiro está abarrotado de processos de consumidores e, de
acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça (2019) e da Associação
Brasileira de Jurimetria (2018), os assuntos que mais foram demandados
em 2017 são contratos de consumo/bancários e responsabilidade do
fornecedor, com pedidos de indenização de danos materiais e morais.
Em ambos os casos, há uma incidência significativa de
reclamações relativas a problemas idênticos, ou seja, referem-se a condutas
e práticas lesivas que são praticadas em âmbito coletivo, afetando, mesmo
que potencialmente, não apenas aqueles consumidores que se mobilizaram
para reclamar, mas todos os que adquiriram ou contrataram aquele
determinado produto ou serviço. E significativa parcela desses problemas
está sob a tutela de agências reguladoras, evidenciando-se falhas na
efetividade desses órgãos.
Outra observação pertinente refere-se aos elementos que levam o
consumidor a reclamar. De modo geral, percebe-se que essa decisão está
diretamente relacionada ao valor do produto ou serviço adquirido ou
contratado, como a aplicação de índice abusivo no reajuste de um plano de
saúde, ou relacionada a uma situação emergencial, como a negativa de
cobertura de um determinado tratamento pelo plano de saúde. Problemas
com produtos ou serviços cujo impacto ocorre no médio ou longo prazo,
por exemplo, efeitos à saúde, usualmente têm incidência muito baixa nos
rankings de reclamação, assim como aqueles que têm impacto econômico
reduzido, diluído em prestações, ainda que possa significar um valor
significativo no médio e longo prazo.
Observa-se ainda que aqueles consumidores que persistem na
busca de solução para seus conflitos de consumo, usualmente tem que lutar
muito, precisando eventualmente enfrentar a demora do recurso ao
Judiciário. Ou seja, o processo de cura – mencionado pelo Ministro
Herman Benjamin – é sofrido, muitos desistem antes do final. São sábias
as palavras do Ministro Benjamin: a defesa do consumidor, nos termos da
Constituição de 1988 (art. 170, inciso V), é um dos princípios formadores
70
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

da economia de mercado e, se a ratio do Código é compatibilizar os


interesses dos consumidores e fornecedores, fortalecendo a livre iniciativa,
devemos reconhecer que estamos longe de um modelo de capitalismo
moderno.
A vulnerabilidade do consumidor, primeiro princípio e conceito
fundamental do CDC, que afirma que o consumidor é a parte mais fraca na
relação de consumo, é patente. É certo que a efetivação dos direitos
reconhecidos pelo Código avançou nestas quase três décadas de sua
vigência, graças à persistência dos consumidores, ao apoio das entidades
do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) e da mídia. Mas
é certo que ainda há muito a ser feito, que estamos “derrapando” para que
a efetivação dos direitos seja satisfatória.
A resistência de representantes do setor privado contra a
consolidação de direitos dos consumidores no País já se iniciou durante as
discussões no Congresso Nacional (CÂMARA DOS DEPUTADOS,
2010). O Código, lei de interesse público reconhecida internacionalmente,
foi aprovado graças à dedicação de juristas renomados e ao apoio da
sociedade. Mas a forte pressão exercida por representantes do setor
produtivo sobre os parlamentares e agentes do Poder Executivo impediu
que institutos jurídicos valiosos para o consumidor fossem introduzidos no
ordenamento jurídico brasileiro. Os autores do anteprojeto do Código
registraram 42 vetos ao projeto original, alguns oriundos de lobbies que
não conseguiram sensibilizar a Comissão Mista instituída para analisá-lo e
que, mesmo vencidos nas audiências públicas, voltaram à carga na
instância governamental (GRINOVER et al, 2017, pgs. 2 e 3).
Já em vigor, o próprio CDC foi alvo de ataque judicial por parte
das instituições financeiras. Em 2002, por exemplo, a Confederação
Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) promoveu perante o Supremo
Tribunal Federal (STF) uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI)
questionando a utilização do CDC nas relações entre bancos e
consumidores (ADI 2591). Na época, muitos consumidores já vinham
obtendo respostas favoráveis do Judiciário na defesa dos seus direitos
contra abusos contratuais dos bancos. Essas vitórias passaram a ser vistas
como ameaças aos negócios pelas instituições financeiras. O STF
consolidou, no julgamento dessa ADI, o entendimento que as instituições
financeiras estão submetidas às normas de defesa do consumidor.
71
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Na análise sobre as más condutas e piores práticas contra o


consumidor, pretende-se trazer para o debate aquelas práticas que não se
fazem presentes nos balcões dos estabelecimentos comerciais ou no
momento da assinatura de um contrato. Elas acontecem ativamente nos
corredores do Parlamento e palácios de Brasília, locais muito distantes das
lojas, supermercados, vitrines e agências bancárias. E são praticamente
invisíveis para o cidadão comum, mas influenciam decisões referentes a
políticas públicas, que afetam nossas vidas.

1. A interferência de agentes do mercado na efetivação de direitos do


consumidor

O conceito de Conflito de Interesses (CDI) vem sendo


amplamente problematizado na literatura internacional com diferentes
terminologias para o mesmo fenômeno: interferência da indústria, táticas
da indústria, ação corporativa, atividade política corporativa, dentre outras.
O CDI é definido como a situação gerada pelo confronto entre interesses
públicos e privados, que pode comprometer o interesse coletivo ou
influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública. Há
uma variedade de artigos científicos e documentos publicados por
organismos internacionais que abordam a ação de grupos de interesse
contra a implantação de medidas regulatórias e políticas públicas,
sobretudo das indústrias de tabaco, alimentos, bebidas e seus aliados.
Conhecer esses mecanismos e as práticas adotadas pelas corporações e
seus representantes, já mapeados por pesquisadores de diversas partes do
mundo, é muito importante para a compreensão das dinâmicas que
ocorrem em torno dos processos de tomada de decisão em políticas
públicas e na regulação dos mercados, e que muitas vezes resultam no
benefício de interesses privados em detrimento do interesse público na
promoção da saúde, do bem-estar e do acesso a direitos básicos.
A experiência do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
(Idec) no monitoramento de setores que têm grande impacto para o
consumidor brasileiro mostra o quanto é importante revelar e expor essas
práticas e questionar processos que sofreram influências perversas da
indústria de alimentos, das operadoras de planos de saúde, das instituições
financeiras, dentre outras, denunciando-as em âmbito administrativo e

72
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

judiciário e tornando públicas as manobras que ameaçam o direito do


consumidor e minam oportunidades para o amadurecimento e o equilíbrio
do mercado de consumo. Em geral, as mesmas práticas estão presentes em
diferentes setores e seguem uma mesma lógica: manobras para sequestrar
o processo político e legislativo; exageros sobre a importância econômica
da indústria, impactos no número de empregos e riscos de
desinvestimentos; manipulação da opinião pública para obter a aparência
de respeitabilidade; construção de apoio por meio de grupos de fachada;
descrédito da ciência embasada e comprovada, bem como tentativa de
macular a imagem de pesquisadores independentes; e intimidação de
governos com litígios ou a ameaça de litígio (WHO, 2012).
Neste texto pretende-se explorar a influência sobre políticas
públicas exercida por entidades representantes de fornecedores, por meio
de condutas praticadas por grandes grupos econômicos ou entidades
empresariais nos bastidores da política. Essas condutas, invisíveis para os
cidadãos comuns, resultam em retrocessos e/ou impedem a efetivação de
direitos conquistados e são, sem sombra de dúvida, as mais lesivas aos
cidadãos consumidores. Serão analisadas algumas modalidades de CDI,
lobby e influência política de entidades representantes da indústria de
alimentos, que vem impedindo avanços em políticas públicas de interesse
do consumidor. Essa análise decorre, em grande parte, da experiência
acumulada pelo Idec - organização civil sem fins lucrativos - em seus 32
anos de existência e trabalho nessa temática. Relaciona-se, em especial, à
campanha mais recente empreendida para aperfeiçoar a rotulagem
nutricional dos alimentos ultraprocessados.

2. Revisão da informação ao consumidor nos rótulos de alimentos


processados e ultraprocessados1

É direito básico do consumidor a informação adequada e clara


sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de

1Alimentos
processados são fabricados pela indústria com a adição de sal ou
açúcar ou outra substância de uso culinário a alimentos in natura para torná-los
duráveis e mais agradáveis ao paladar. São produtos derivados diretamente de
alimentos e são reconhecidos como versões dos alimentos originais. São
usualmente consumidos como parte ou acompanhamento de preparações
73
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como


sobre os riscos que apresentem (CDC, art 6º, inc III). No caso dos
alimentos, obviamente esse dispositivo inclui as informações nutricionais.
Na grande maioria dos rótulos de alimentos processados e
ultraprocessados, contudo, enquanto é utilizado significativo espaço da
embalagem para a publicidade e promoção do produto, há pouco espaço e
destaque para as informações nutricionais, que ficam escondidas na parte
de trás da embalagem. Sua apresentação não é clara e adequada, como
exige o Código, tornando difícil a compreensão do consumidor. Falta
informação clara sobre a quantidade de açúcar presente nos alimentos e
não há padronização para a tabela nutricional que informa os nutrientes
contidos em cada alimento, que atualmente é feita por porção.
Diante do atual cenário de transição epidemiológica e nutricional
no Brasil, a revisão das normas de rotulagem nutricional, para facilitar a
compreensão do consumidor sobre a composição dos alimentos e os riscos
à saúde que o consumo inadequado pode acarretar, é premente. É
alarmante o quadro das doenças crônicas não transmissíveis (DCNT),
como as doenças cardiovasculares e o diabetes, e os fatores de risco
relacionados à alimentação não saudável, como o excesso de peso e a
hipertensão, estão entre as principais causas de mortalidade e morbidade
no Brasil (GBD, 2018). Junto com outras estratégias, a rotulagem
nutricional adequada é uma das medidas necessárias no combate ao
excesso de peso e às DCNT, ao informar o consumidor sobre a presença
de nutrientes potencialmente nocivos e assim facilitar escolhas alimentares
mais saudáveis (OMS, 2014).

culinárias feitas com base em alimentos minimamente processados. Alimentos


ultraprocessados são formulações industriais feitas inteiramente ou
majoritariamente de substâncias extraídas de alimentos (óleos, gorduras, açúcar,
amido, proteínas), derivadas de constituintes de alimentos (gorduras
hidrogenadas, amido modificado) ou sintetizadas em laboratório com base em
matérias orgânicas como petróleo e carvão (corantes, aromatizantes, realçadores
de sabor e vários tipos de aditivos usados para dotar os produtos de propriedades
sensoriais atraentes). Técnicas de manufatura incluem extrusão, moldagem, e pré-
processamento por fritura ou cozimento. (BRASIL, 2014).
74
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Atualmente, essa informação está regulamentada pelas


Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC) 360/03 e 359/03 da Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), e impõe a declaração das
quantidades por porção e a porcentagem do valor diário do valor
energético, carboidratos, proteínas, gorduras totais, gorduras saturadas,
gorduras trans, fibras alimentares e sódio, bem como o estabelecimento de
medidas caseiras e porções. Mas há consenso que as resoluções estão
ultrapassadas e devem ser revistas.
A Organização Mundial da Saúde (OMS, 2014) reconhece que a
rotulagem nutricional é uma ferramenta útil para orientar os consumidores
nas melhores escolhas alimentares. A Organização Pan-Americana da
Saúde (OPAS, 2015) preconiza a rotulagem adequada de alimentos e
bebidas como mudança ambiental para a redução do excesso de peso e
melhoria do consumo alimentar e defende a regulação da publicidade de
alimentos ultraprocessados direcionada a crianças e adolescentes,
inclusive aquelas apresentadas nas embalagens.
Em 2014, a Anvisa criou um grupo de trabalho (GT) para auxiliar
na elaboração de propostas regulatórias relacionadas à revisão da
rotulagem nutricional, constituído por representantes do governo, da
sociedade civil, pesquisadores e do setor produtivo. Pelos mesmos
motivos, outros países também se mobilizaram para melhorar a informação
para o consumidor. Em 2016, no Chile, os alimentos passaram a exibir, na
parte frontal das suas embalagens, advertências que indicam alto teor de
açúcar, sódio, gorduras saturadas e calorias, e no ano seguinte uma
pesquisa indicou que 37% dos consumidores já haviam modificado suas
escolhas alimentares a partir da informação clara e adequada (MINSAL,
2017). Esse modelo está se disseminando, sendo que Israel, Uruguai e Peru
já aprovaram essa mudança e estão em fase implementação de modelos
semelhantes ao chileno, e o Canadá já selecionou o modelo de advertência
para a rotulagem frontal, a ser especificado ao final do processo
regulatório.
No Brasil, no final de 2016, os membros do GT da Anvisa foram
convidados a apresentar propostas para a revisão das normas de rotulagem
nutricional brasileiras. A Associação Brasileira da Indústria de Alimentos
(ABIA), a Câmara Interministerial de Segurança Alimentar e Nutricional
(CAISAN), a Fundação Ezequiel Dias (FUNED) de Minas Gerais (MG) e
75
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

o Idec, em parceria com designers da informação da Universidade Federal


do Paraná (UFPR), apresentaram propostas. A proposta do Idec/UFPR
incluiu mudanças na informação da tabela nutricional: a inclusão da
informação sobre a quantidade de açúcar e a padronização da informação
nutricional por 100g do produto. A adoção de um modelo de rotulagem
frontal foi incluído em todas as propostas, tendo havido divergências: a
ABIA recomendou o modelo de semáforo nutricional enquanto as demais
propostas, alinhadas com os interesses da saúde pública, apresentaram o
modelo de advertências.
A premissa básica do modelo de rotulagem frontal de
advertências atende exatamente os preceitos do CDC, de oferecer
informações adequadas e claras ao consumidor, facilitando a identificação
dos produtos com perfil de nutrientes inadequado - sódio, açúcar e/ou
gorduras -, e de propiciar escolhas alimentares mais saudáveis. Estudo
realizado com a população brasileira comprovou que o uso da advertência
em formato de triângulo (modelo proposto pelo Idec/UFPR) é a melhor
opção para atender aos objetivos regulatórios e proteger a saúde da
população quando comparado com o modelo do semáforo nutricional
(KHANDPUR et al, 2018).
Em novembro de 2017, as propostas apresentadas e as evidências
científicas foram debatidas publicamente em um Painel Técnico sobre
Rotulagem Nutricional Frontal organizado pela Anvisa. Com base em
todas as discussões realizadas, nas evidências científicas apresentadas e em
modelos de rotulagem nutricional desenvolvidos e adotados em outros
países, a Anvisa elaborou um Relatório Preliminar de Análise de Impacto
Regulatório (AIR) de Rotulagem Nutricional de Alimentos, publicado em
maio de 2018 e submetido à consulta da sociedade, pelo processo de
Tomada Pública de Subsídios (TPS). No relatório, a Anvisa avaliou toda a
literatura científica disponível, os impactos econômicos, aspectos jurídicos
e regulatórios sobre o tema e concluiu que o modelo de rotulagem frontal
de advertências é o mais apropriado para fornecer informações nutricionais
(BRASIL, 2018).

76
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

3. Práticas de interferência adotadas pela indústria de alimentos

A atividade de acompanhamento e participação na formulação de


políticas públicas por uma organização de consumidores exige de seus
profissionais um conjunto de competências, não apenas o conhecimento
técnico e científico sobre o tema envolvido em cada política. Identificar e
estar preparado para atuar face às várias estratégias e táticas usadas pelos
representantes do setor produtivo é uma delas. Como mencionado
anteriormente, entre os vários estudos que tratam dessa matéria, o de
Mialon, Julia e Hercberg (2018) apresenta a taxonomia das condutas
adotadas pela indústria de alimentos para influenciar políticas públicas a
seu favor, com a descrição de 29 mecanismos, agrupados em 15 tipos de
práticas as quais, por sua vez, estão compiladas em quatro grupos de
estratégias: gestão de coalizões, gestão da informação, envolvimento
direto e influência na política, além de ações legais. O Quadro 1, em anexo,
é uma tradução desse trabalho.
Neste tópico, vamos apresentar alguns exemplos dessas
estratégias, práticas e mecanismos adotados pela indústria de alimentos no
Brasil, com o objetivo de impedir o avanço no direito do consumidor à
informação sobre os alimentos processados e ultraprocessados.
Iniciando pela estratégia do uso de ação legal (ou a sua ameaça)
contra políticas públicas ou oponentes, imediatamente após a divulgação
do relatório de AIR pela Anvisa, a ABIA reagiu e obteve na Justiça Federal
a aprovação da extensão do prazo da TPS por mais 15 dias, totalizando 60
dias. Alegando a falta de tempo para apresentar estudos e não ser ouvida
pela Anvisa, a medida judicial representou uma clara estratégia para
protelar o andamento do processo e adiar uma medida que, uma vez
implementada, traria benefícios à saúde do consumidor. Mais que isso,
sinalizou que fará uso de todas as estratégias para impedir o avanço no
direito do consumidor à informação, em claro desrespeito ao processo
regulatório legitimamente conduzido pela Anvisa.
Essa não foi a primeira vez que o setor produtivo adotou essa
estratégia. Publicação do Idec de 2014 ilustra essa mesma tática (Idec,
2014), adotada pela indústria de alimentos à época da aprovação da RDC
24/2010. Essa regulamentação estabelecia regras e limites para a
publicidade de alimentos não saudáveis dirigida ao público infantil, com
77
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

destaque para um mecanismo de advertências nas propagandas sobre os


riscos causados pelo consumo excessivo dos produtos anunciados. Normas
dessa natureza existem, há décadas, em vários países desenvolvidos. Aqui,
após a aprovação da RDC 24/2010, que seguiu os padrões vigentes de boas
práticas regulatórias, a norma sofreu um ataque da ABIA e de
multinacionais do setor de alimentos. Conquistando apoio, por meios
desconhecidos, de agentes da administração direta, no contexto de eleições
presidenciais, e com uma organizada onda de ações judiciais, tais
fornecedores conseguiram impedir que a norma entrasse em vigor
(Idem,ibidem). A Anvisa recuou, notoriamente, diante de tamanha força
econômica perante o Estado.
Ao atender as demandas do setor produtivo sem levar em conta a
necessidade de preservação dos direitos do consumidor, o governante e
agente político não apenas deixa de cumprir o interesse público, mas viola
os fundamentos da Constituição Federal e atenta contra a democracia.
Conforme dizem os autores do anteprojeto do CDC, não se busca uma
tutela manca do consumidor (GRINOVER et al, 2017). O judiciário
também não pode ser refém desses grandes violadores de direitos dos
consumidores, que insistem em não respeitar tais direitos. Além disso,
valores éticos e sociais devem ser respeitados pelos representantes de todos
os Poderes, caso contrário, a saúde, a segurança, o bem-estar e os interesses
econômicos dos consumidores, maior grupo na economia, estará sempre
em risco.
Em relação à estratégia de gestão da comunicação, a autora do
livro “Uma Verdade Indigesta”, Marion Nestle (2019), demonstra que
pesquisas financiadas pela indústria invariavelmente favorecem os
interesses comerciais do patrocinador. É comum surgirem estudos
enviesados custeados por entidades dos setores econômicos que são
apresentados em processos regulatórios com o objetivo de influenciar
resultados a seu favor.
No âmbito científico, é comum o estabelecimento de relações
com profissionais de saúde e universidades e a busca de envolvimentos na
comunidade, orientando resultados controversos em pesquisas científicas
e opostos ao que vem sendo afirmado pelos centros de produção de
conhecimento mais consolidados, para estabelecer relações com os
decisores políticos baseadas em falsas premissas ou diagnósticos alterados
78
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

da realidade (NESTLE, 2019), normalmente alarmando cenários


catastróficos na economia, quando determinadas políticas em prol dos
consumidores são planejadas.
Matéria publicada pelo jornal norte-americano The New York
Times, em 2017, sob o título “Como a grande indústria viciou o Brasil em
junk food”, apresenta várias evidências dessa interferência. A matéria traz
a declaração de Mike Gibney, consultor da Nestlé e professor emérito de
alimentação e saúde na University College Dublin, alegando que não há
outra opção para as pessoas a não ser basear sua alimentação em produtos
ultraprocessados, como os fabricados pela Nestlé: Se eu pedisse para 100
famílias brasileiras pararem de consumir alimentos processados, teria que
perguntar o que elas comerão? Quem as alimentará? Quanto isso vai
custar?. Essas perguntas representam muito bem as falsas premissas que
tais empresas e os acadêmicos a sua disposição fazem chegar aos
tomadores de decisão: que o Estado deve fazer nada contra os interesses
dessa indústria, caso contrário, todos morrerão de fome.
Outro exemplo trazido pela referida matéria mostra a adoção do
sistema de vendas “porta a porta” de bebidas e açucarados da empresa
Nestlé, na periferia de Fortaleza, uma mudança mais ampla na estratégia
comercial das indústrias alimentícias, para chegar aos rincões mais
isolados da América Latina, África e Ásia, e compensar suas quedas nas
vendas nos países mais ricos.
A matéria mostra ainda que o consequente aumento da obesidade
foi admitido pelo chefe de pesquisa e desenvolvimento de alimentos da
Nestlé, Sean Westcott, que o considerou um efeito colateral inesperado
surgido depois que alimentos processados de baixo custo se tornaram mais
acessíveis. Não sabíamos qual seria o impacto, disse ele.
Essa mesma reportagem inclui a citação do presidente da Coca-
Cola, Ahmet Bozer, em 2014, para seus investidores: Metade da
população mundial não tomou uma Coca nos últimos 30 dias [...] há 600
milhões de adolescentes que não tomaram uma Coca na última semana.
Então temos uma enorme oportunidade. Tal afirmação, vinda do
representante da maior fabricante de refrigerantes do mundo, produto cujo
consumo excessivo está relacionado diretamente ao diabetes, à obesidade
e a outras doenças crônicas, de acordo com evidências científicas (MALIK
et al, 2010), ignora por completo os efeitos de reduzir cada ser humano na
79
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

face da Terra a um consumidor de Coca-cola, contabilizando desde as


crianças famintas até as obesas. Quem administra negócios sob essa
premissa certamente passará por cima de qualquer interesse público para
atingir seus objetivos, inclusive dos evidentes custos sociais.
Por meio de estratégias de comunicação, é enfatizada a prioridade
da relevância econômica da indústria, ao mesmo tempo em que é
delimitado o debate sobre as questões relacionadas à saúde pública e à
nutrição, e moldada a base de evidências sobre essas questões, em que os
interesses e as preocupações legítimas dos consumidores não estão
incluídos.
As entidades empresariais e as grandes empresas deixam rastros
de seus métodos de convencimento. Como resultado, são notórios, por
exemplo, os benefícios e incentivos financeiros que recebem do Poder
Público para ampliar seus ganhos, que não representam ganhos para a
sociedade, muito pelo contrário. São uma verdadeira excrescência às
políticas de benefícios fiscais concedidos a fabricantes de agrotóxicos e
refrigerantes no Brasil.
Outra estratégia catalogada é a atuação em coalizões das
entidades empresariais, o que é legítimo, desde que essa atuação não adote
táticas que busquem fragmentar, desestabilizar ou se apropriar da opinião
ou da voz dos consumidores, avocando para si a capacidade de falar em
nome de seus clientes, ou até mesmo criando ou cooptando entidades
(mediante patrocínios, por exemplo) de consumidores. Indústria não é
instituição filantrópica, nem instituição de saúde, muito menos de defesa
dos consumidores. Deve participar e contribuir nas discussões estritamente
dentro do seu papel na sociedade. Não se pode permitir que as vozes do
setor produtivo sejam ouvidas como se tivessem outro papel. Os interesses
devem ser claros.
Em outubro de 2016, as organizações da sociedade civil e
instituições científicas independentes de interesses empresariais se
reuniram legitimamente para a defesa dos direitos do consumidor e da
saúde na Aliança pela Alimentação Adequada e Saudável2, para uma
atuação conjunta no âmbito das discussões de políticas públicas pela

2
https://alimentacaosaudavel.org.br/
80
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

alimentação saudável. O Idec é membro da Aliança, onde converge a


defesa da causa dos consumidores com dezenas de outras organizações e
institutos de pesquisa, levantando evidências científicas, produzindo
conhecimento técnico e contribuindo para o debate em prol do direito
humano à alimentação adequada e saudável.
As entidades representantes das indústrias de alimentos e bebidas
ultraprocessados formaram, por sua vez, a “Rede Rotulagem”3, para incidir
no processo regulatório da revisão das normas de rotulagem nutricional
conduzido pela Anvisa. À primeira vista pode parecer que esse grupo se
preocupa com os direitos do consumidor e defende a ampliação do seu
direito à informação. Porém, essa não é a intenção real dessa rede. A
criação de uma nova norma para os rótulos é uma demanda dos
consumidores, que são enganados e induzidos a erros pelas alegações
falsas ou fantasiosas nas embalagens de alimentos e bebidas, que têm como
objetivo confundir ao apresentar atributos de qualidade incoerentes com
sua composição nutricional4.
Diversas entidades integrantes da Rede Rotulagem, como a
ABIA, já vinham participando das discussões na Anvisa desde 2014 sendo
que, até o momento, não contribuíram para o debate relacionado à defesa
da saúde pública ou do direito à informação do consumidor. É pública e
notória sua oposição a qualquer mudança que possibilite informação clara
e objetiva aos consumidores sobre o alto teor de nutrientes críticos como
sódio, açúcar e gorduras, e sua insistência em defender a adoção de um
modelo que vai na contramão desse propósito. Em maio de 2019, Flávio
de Souza, vice-presidente da Nestlé, afirmou em um evento público que a
empresa não vai aceitar mudanças no sistema de rotulagem frontal de
alimentos baseadas em advertências (O ZOCCHIO, 2019). Assumindo
para si o papel de dizer o que é melhor para a sociedade e o que deve fazer

3
http://www.rederotulagem.com.br/
4
Vários são os casos de grandes fabricantes penalizados por práticas enganosas
nos rótulos de produtos, a exemplo dos noticiados em:
https://www.justica.gov.br/news/tang-multada-em-r-1-milhao-por-propaganda-
enganosa; e http://www.asbran.org.br/noticias.php?dsid=1429
81
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

o Estado regulador, sua posição demonstra não importar que o propósito


da medida e o objetivo regulatório seja proteger a saúde da população.
A Rede Rotulagem, em outubro de 2018, passou a contar com o
apoio público da Associação Brasileira de Defesa do Consumidor -
PROTESTE5, seguindo prática internacional das entidades de
fornecedores, de promover interações com organizações da sociedade civil
a fim de camuflar seus interesses e posições. Publicamente, a PROTESTE,
que inclusive recebe patrocínios de indústria de alimentos para seus
eventos6, vem defendendo a proposta apresentada pela Rede Rotulagem,
ou seja, das entidades representantes dos fornecedores. Aparentemente,
para os integrantes da Rede Rotulagem, o que importa é transparecer que
contam com o apoio dos consumidores:

O posicionamento da entidade, uma das mais conceituadas do


País na área de defesa dos consumidores, mostra o crescimento
do apoio social à proposta da Rede Rotulagem, que aposta na
oferta de mais informações nutricionais e utiliza cores para
facilitar sua compreensão. (REDE RODULAGEM, 2018)

A estratégia de envolvimento direto para influenciar


determinadas políticas públicas inclui até o uso de ameaças, como é o caso
da retórica sobre a possibilidade da redução do número de empregos
gerados e dos tributos pagos ao governo, como consequência da queda nas
vendas, caso uma regulação que contrarie os interesses da indústria venha
a ser adotada. Em 25 de julho de 2018, a ABIA protocolou na Anvisa o
relatório “Estudo de impactos socioeconômicos da implementação de
modelos de rotulagem nutricional no painel frontal das embalagens de
alimentos e bebidas”, amplamente divulgado na mídia, em que alega que
serão perdidos na economia como um todo quase R$ 100 bilhões em
produção, R$ 1,9 bilhões em postos de trabalho, R$ 14,4 bilhões em massa

5
https://www.valor.com.br/patrocinado/rede-rotulagem/seminarios-
valor/especialistas-defendem-rotulagem-de-alimentos-informativ;
http://www.vivalacteos.org.br/imprensa/newsletter-semanal-15-10-2018/;
https://noticias.portaldaindustria.com.br/noticias/leis-e-normas/industria-e-
representantes-da-sociedade-discutem-modelo-de-rotulagem-nutricional/
6
http://portaldaautopeca.com.br/proteste-discute-futuro-varejo-em-seminario/
82
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

salarial e R$ 8,9 bilhões em tributos na economia como um todo, além dos


impactos nas exportações7.
Esses cenários futuros alarmantes passam a moldar o debate, em
que por um lado são enfatizadas as características positivas da indústria,
afastada a culpa dos empreendedores e de seus produtos, e por outro lado
são atribuídos todos os danos e efeitos ruins às escolhas do consumidor,
com foco na responsabilidade do indivíduo. Demonizam o “Estado babá”,
concluem sempre que o melhor para o consumidor será o afastamento do
Estado das relações de consumo e a livre atuação do mercado.
Esse debate ilustra também o quanto é comum o uso de narrativas
que têm o propósito de desviar a atenção dos problemas centrais que devem
nortear regulamentações e políticas públicas. Tais argumentos ignoram a
premissa básica sobre a qual foram construídos os direitos dos
consumidores: a intervenção do Estado para a proteção dos interesses dos
consumidores é, além de interesse público primário, um dever
constitucional fundamental expresso. E o desenvolvimento econômico no
Brasil e o exercício da liberdade econômica somente são possíveis a partir
da defesa do consumidor pelo Estado.
Ainda em relação à estratégia de envolvimento direto para
influenciar determinadas políticas públicas, cabe mencionar a
proximidade entre executivos de multinacionais de alimentos e bebidas
com as mais altas autoridades do País. Recentemente, os cidadãos
brasileiros ficaram escandalizadas com os privilégios dos executivos da
fabricante de alimentos JBS no relacionamento com a Presidência da
República. Independente dos crimes praticados e investigados, é
impossível dissociar o quão próximo estão os dirigentes das multinacionais
de alimentos e bebidas ultraprocessados daqueles que tomam decisões em
nome do Estado.
As falhas de mercado que geram concentração de poder na
economia também proporcionam falhas graves de representação de
interesses na construção das políticas de defesa do consumidor. Aqueles

7
Impactos sócio econômicos da implementação de modelos e rotulagem
nutricional no painel frontal das embalagens de alimentos e bebidas”. GO
Associados, julho 2018.
83
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

que controlam os sistemas produtivos, da produção ao consumo,


determinam as decisões políticas que influenciam na construção das
normas que os regulam. Nessas relações de poder, o ímpeto de maximizar
o lucro a qualquer custo vem provocando uma série de impactos negativos
à modernização dos direitos do consumidor.
Se as portas do Poder Executivo estão se tornando cada vez mais
fechadas para organizações da sociedade civil, no Poder Legislativo, as
instituições que, como o Idec, buscam contribuir para a construção e
preservação de direitos do consumidor têm enfrentado ainda o obstáculo
da relação entre um significativo grupo de parlamentares com os
fornecedores. Relatório da Transparência Brasil indicou que, pouco antes
da proibição de doações de empresas para campanhas eleitorais, as
indústrias de alimentos doaram dinheiro para a campanha de mais da
metade dos legisladores federais, sendo a JBS a campeã de doações, além
de milionários pagamentos em doações da Coca-Cola e do McDonald’s
(TRANSPARÊNCIA BRASIL, 2016).

4. Considerações finais

Resumidamente, pode-se apontar alguns elementos que decorrem


das discussões aqui apresentadas.
A implementação do CDC está perto de completar três décadas,
tendo passado por diferentes fases de evolução nesse período. Após um
período inicial de euforia e razoável implementação dos novos dispositivos
legais pelo mercado, pelo menos aqueles de mais fácil implementação,
esse processo está aparentemente estagnado no presente momento.
Significativa parcela de consumidores está informada sobre a existência do
CDC, sabe que podem reclamar os seus direitos. Contudo, poucos
conhecem quais são esses direitos, em grande parte porque o direito à
educação para o consumo não chegou a ser implementado.A análise da
evolução das reclamações nos PROCONS e associações, assim como no
Judiciário, mostra um quadro preocupante.
No Congresso e no Executivo, políticas públicas são decididas
sob forte influência de interesses empresariais, enquanto os interesses do
consumidor estão representados de forma muito fragilizada, em posição
francamente desfavorável. Mesmo na mídia, que tanto ajudou a divulgar o

84
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

CDC, o assunto perdeu relevância e espaço. Ou seja, configura-se um


quadro sintomático de problemas de diferentes naturezas, cujos efeitos e
consequências se entrelaçam, impondo-se a necessidade de um diagnóstico
mais acurado para a identificação das possíveis soluções.
Além de pautar suas prioridades em função da incidência
numérica das reclamações dos consumidores, as entidades públicas e
privadas devem prospectar questões que, apesar de não serem objeto de
reclamações, afetam a saúde e a segurança dos consumidores, inclusive a
financeira. E torna-se urgente que atuem mais efetivamente na
implementação do direito à educação para o consumo.
Especificamente em relação à revisão da norma de rotulagem,
tratada neste texto, enquanto a equipe técnica da Anvisa cumpre seu papel
e dá continuidade às etapas do processo de discussões, são preocupantes
as sinalizações do Ministro da Saúde e do Presidente da Anvisa, acenando
positivamente para as posições defendidas pelas entidades da indústria de
alimentos, mantendo a lógica de preponderância da força dos fornecedores
nas políticas de alimentos e saúde, e o compromisso dos agentes políticos
com interesses puramente econômicos, ignorando em suas manifestações
a prioridade que o direito à saúde tem nas discussões sobre consumo
(PERES, 2018; VARGAS, 2019).
A preservação da moralidade e do interesse público nessas
discussões precisa ser defendida pelos cidadãos consumidores, já que as
decisões advindas dos processos que constroem políticas atingem os
direitos mais fundamentais dos indivíduos. Resta saber ainda como as
pessoas precisam se apropriar desses espaços. Como questiona Marion
Nestle: Todo mundo come. A comida é importante. Todos precisamos de
uma recomendação nutricional saudável, destinada a promover a saúde
pública - e não os interesses comerciais corporativos. Como podemos
fazer isso? (NESTLE, 2019). Esse exemplo evidencia a necessidade de
maior engajamento das entidades públicas e civis em atividades que
contribuam para a prevenção de problemas, como o monitoramento e a
participação no desenvolvimento de políticas públicas no âmbito dos
Poderes Executivo e Legislativo, nas diferentes temáticas.
É verdade que, por maior que seja o esforço das entidades
públicas e civis de defesa do consumidor em organizar suas estruturas
internas para levar adequadamente as reais demandas dos consumidores
85
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

aos representantes do Estado, é impossível que tais instituições consigam


dar conta de fazer frente à enorme pressão que as instituições
representativas dos setores produtivos fazem na incidência sobre políticas
públicas. Os agentes dos poderes do Estado devem considerar em suas
decisões e processos a ausência de representatividade proporcional do
consumidor nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. As entidades
de defesa do consumidor desempenham ao redor do mundo esse papel,
mesmo antes do surgimento das primeiras leis protetivas. No Brasil,
garantiu-se esse dever do Estado como um direito fundamental dos
cidadãos. Nesse sentido, é tarefa das entidades públicas e civis de defesa
do consumidor cobrar dos agentes públicos e dos políticos a retidão no
respeito ao interesse público da defesa do consumidor pelo Estado, como
dever fundamental constitucional.
O processo democrático ainda imaturo no Brasil carece ainda que
líderes políticos percebam o quão prejudicial para a economia é ouvir
apenas as demandas dos setores produtivos, mais organizados e influentes
na política do que os consumidores, o que já havia sido apontado no marco
histórico da Mensagem Especial ao Congresso pela Proteção dos Interesses
do Consumidor, de John F. Kennedy, em 15 de março de 1962:

É minha esperança que esta Mensagem, e as recomendações e


solicitações contidas nela, possam ajudar a alertar toda agência e
poder público para as necessidades de nossos consumidores. Sua
voz nem sempre é tão ouvida em Washington quanto as vozes de
grupos menores e mais bem organizados - nem o ponto de vista
deles é sempre definido e apresentado. Mas, sob nossa forma
econômica e política de democracia, compartilhamos a obrigação
de proteger o interesse comum em todas as decisões que
tomamos (KENNEDY, 1962).

E, finalmente, carece que os segmentos empresariais assimilem o


que foi dito pelo Ministro Herman Benjamin há quase 30 anos: a defesa do
consumidor é um dos princípios formadores da economia de mercado,
como estabelece a Constituição Federal, e o Código de Defesa do
Consumidor um caminho para a modernização do capitalismo brasileiro.

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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

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89
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

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90
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

CONSUMO SUSTENTÁVEL E COMPORTAMENTO DO


CONSUMIDOR

Diógenes Faria de Carvalho e


Vitor Hugo do Amaral Ferreira

Introdução

A sociedade contemporânea vivencia uma situação paradoxal: se


de um lado, há o desejo de consumir, incentivado pelo sistema capitalista,
por ser dele a base, e ainda, intensificado pelos interesses individuais e
imediatistas, de outro lado, torna-se visível a necessidade de preservação
dos recursos naturais e a manutenção do equilíbrio ambiental, de forma a
garantir a sobrevivência da espécie humana.
Se não estivermos sempre consumindo, o modelo econômico
capitalista corre o risco de extinguir-se; mas se mantivermos os níveis de
consumo atuais, sem uma real preocupação com o meio ambiente, então
nós é que corremos o risco da extinção. Em razão disto, é que se pode
pensar que se durante milênios as tarefas do homem têm sido defender-se
da natureza, nos fins do século XX, a partir de uma consciência progressiva
do efeito destrutivo de nossa capacidade controladora (TADEU, 2005).
Frequentemente, a solução apontada para o problema é a ideia do
consumo sustentável, baseada simplesmente na conscientização dos
consumidores, igualando as situações de consumidor e cidadão, como se
sinônimos fossem. Entretanto, não nos parece ser esta a solução mais
adequada à sociedade brasileira, por razões culturais, morais e emocionais.
No mundo em que vivemos, marcado pelo fenômeno da
globalização, observa-se a instauração de modelos estruturais em que
impera, nas relações humanas e, por corolário, nas relações de consumo, a
lógica econômico-financeira, bem como a satisfação pessoal em
detrimento do interesse coletivo, à margem de padrões éticos e indiferente
à escassez e às limitações dos recursos naturais indispensáveis à vida.
Trata-se de uma sociedade consumista formada com base no pensamento
à curto prazo e na busca pelo ganho imediato (AZEVEDO, 2008).

91
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

De acordo com Campbel (2009) o consumo pode estar


relacionado com o propósito da existência. Desta forma, o ato de consumir
se trata, do ponto de vista ontológico, da autoafirmação do consumidor
como ser humano. Destarte, o “querer” e o “desejar” um determinado bem
se torna necessário para a integração do indivíduo em seu grupo, numa
sociedade caracterizada como “sociedade de consumo”.
O consumo adquire em nossa sociedade os contornos de um
mecanismo social produtor de sentido e identidades. Os indivíduos
identificam-se com marcas, tecnologias e multimídia, afirmando-se por
meio delas, e, por conseguinte, diferenciando-se dos demais. O não acesso
ao consumo pode representar exclusão social, marginalização e
frustrações. Trata-se de um estilo de vida que cultiva o presente, o efêmero
e a satisfação de todas as necessidades.
Nesse contexto, de hábitos prejudiciais ao meio ambiente, insere-
se a necessidade de preservação ambiental como forma de também
preservar a espécie humana. Surge, pois, a figura do “consumo
sustentável”, que pode ser definido como sendo:

“[…] o uso de produtos e serviços que respondam às


necessidades básicas dos indivíduos e tragam uma melhora
qualidade de vida, equacionando o uso dos recursos naturais,
diminuindo o emprego de materiais tóxicos, bem como as
emissões de poluentes e criação de resíduos, a fim de garantir a
sobrevivência das gerações futuras.” (ANDRADE, 1998, p. 63)

A proposta do consumo sustentável é marcada majoritariamente


por análises que consideram que se os consumidores forem bem
informados e tiverem conhecimentos suficientes, eles terão a necessária
“consciência ambiental”, que os levará a ter atitudes e comportamentos
ambientalmente corretos (PORTILHO, 2005). Entretanto, esta não parece
ser uma conclusão acertada, porquanto é fraca a articulação da
responsabilidade ambiental pelos indivíduos, que sempre tentam justificar
suas condutas de consumo e minimizar, pela retórica do discurso, os
prejuízos decorrentes.
A ideia de consumo sustentável não pode se resumir a mudanças
no comportamento dos indivíduos, nem a mudanças no design dos
produtos; é preciso que a atuação estatal seja o foco das Políticas Públicas
92
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

de Consumo Sustentável, afinal é dever do Estado buscar meios eficientes


na implementação de políticas de regulação e proteção ambiental.
A própria Constituição da República de 1988 prevê a necessidade
de o desenvolvimento econômico observar a implementação de políticas
ambientais, impondo ao Estado que exerça o papel de agente regulador
também no que diz respeito ao meio ambiente, conforme disposto no inciso
VI de seu artigo 170, in verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do


trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
[…] VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Nesse sentido, o objetivo deste artigo é analisar o consumo


sustentável sob a perspectiva da responsabilidade estatal, e não somente da
educação do consumidor, abordando, para tanto, o comportamento do
consumidor brasileiro, a maneira pela qual se dá o processo decisório da
compra, e a cultura presentista. Espera-se demonstrar que a estratégia
comum utilizada atualmente, baseada na transferência da atividade
regulatória do Estado e do mercado para o indivíduo consumidor, é
ineficaz e deve ser afastada.

Sociedade de consumo e o processo decisório do consumidor

Na sociedade de consumo, o conceito de bem-estar está vinculado


à posse e à aquisição de bens e serviços como forma de afirmação
identitária e status social (ALCOFORADO e SILVA, 2009).
Para Barbosa (2009), a sociedade de consumo contemporânea
não pode mais ser explicada pelas velhas teorias, propostas pela ciência
econômica, em que as pessoas consomem apenas para satisfazer suas
necessidades físicas e biológicas de acordo com as leis do mercado. Com
o advento da globalização e a passagem do que Zygmunt Bauman (2008)
chama de sociedade de produtores para sociedade de consumidores, as

93
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

formas de aquisição, uso e descarte de bens, não se explicam mais por meio
da mera necessidade física e biológica de consumir.
O nível e o estilo do consumo tornaram-se a principal fonte de
identidade cultural e de participação na vida coletiva. De acordo com o
contexto, nós hierarquizamos os bens e consideramos que alguns sejam
mais lícitos do que outros, e assim, certos significados culturais recaem
sobre os bens e as práticas sociais, classificando as pessoas pelo que elas
consomem. Barbosa e Campbell (2006) elucidam que é mais lícito ou
interessante consumir livros e Cds, de modo genérico, do que roupas,
sapatos e bolsas, pois o que importa é que, no primeiro caso, somos
considerados intelectuais e, no segundo, fúteis e vazios.
Classificamos também os bens em “básicos” e “supérfluos”, e
consideramos a compra daqueles moralmente legítima, enquanto a compra
dos supérfluos exige de nós retóricas e justificativas que diminuam nossa
culpa. Assim, desenvolvemos critérios de legitimidade e retóricas de
justificativas sobre o que, quando, e por que consumimos. Desenvolvemos
discursos justificadores: 'se comprar agora estarei economizando mais
adiante, devido ao preço baixo do momento, ou mesmo 'foi uma ótima
oportunidade, pois eu estava mesmo precisando'. Daí, quando esse tipo de
retórica se esgota, recorre-se ao discurso recente do 'eu mereço'. Mereço
porque 'trabalho muito', 'porque há tempos não compro nada para mim, só
para os outros', 'porque a vida não pode ser só trabalho, tem que ter prazer',
'porque se for esperar sobrar dinheiro não compro nunca' etc. (BARBOSA
e CAMPBELL, 2006).
Outro alicerce d acultura do consumo é a estimulação da emoção
e o pouco cultivo à razão. A aposta na irracionalidade ou na racionalidade
limitada, pode estar relacionada aos baixos índices de poupança e ao alto
grau de endividamento dos consumidores brasileiros.
Ocorre que nosso cérebro contém uma espécie defeito, numa
linguagem menos técnica, relacionado às emoções, de maneira que
tendemos a supervalorizar ganhos imediatos e despreocuparmo-nos das
despesas futuras. As emoções excitam-se com as recompensas imediatas,
e incompreendem as consequências de suas decisões a longo prazo. Sobre
o tema, Jonah Lehrer (2010, p. 111) ensina que:"[…] Como é certo que as
partes emocionais do cérebro darão menos valor ao futuro – a vida é curta,
e queremos o prazer agora –, todos nós acabamos gastando demais hoje e
94
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

adiando para amanhã a economia (e para depois de amanhã e para depois


de depois de amanhã)".
Assim, o imediatismo e a consequente supervalorização de
ganhos ou recompensas imediatas, características da cultura brasileira,
fazem com que as pessoas passem muito tempo convivendo com as
consequências de suas decisões, e pouco tempo as tomando.
Levando em consideração o conceito de Giuzi (1987), quando ele
afirma que decidir é um processo de escolha entre alternativas válidas e
concorrentes entre si, ou seja, deve-se ressaltar o caráter espontâneo e
improvisado do processo decisório brasileiro.
A “cultura agorista” ou “apressada”, expressões do sociólogo
Stephen Bertman, são acertadas para definir uma sociedade consumista
marcada pela renegociação do significado e do valor do tempo (KARGER,
2009). Vivenciamos a cultura presentista: a vida de consumo é uma vida
de aprendizado rápido e de esquecimento veloz. O esquecimento possui
função redentora. Nesta cultura presentista a paciência e a perseverança
não são bem-vindas, diferentemente da velocidade e da capacidade de
promover novos começos.
A economia de escala, que busca a máxima utilização dos fatores
produtivos, de forma a baixar os custos de produção e incrementar bens e
serviços, exige a invenção constante novas necessidades, a criação da
compra, a elaboração de produtos descartáveis e não duráveis, a criação do
desperdício. O consumo excessivo é estimulado também pela promessa de
realização através do consumo.
Portanto, quando pensamos no estímulo ao consumo excessivo,
na notória influência das emoções/sentimentos sobre a decisão de comprar
do consumidor, e ainda nas questões culturais brasileiras, relacionadas ao
imediatismo e a certa despreocupação com as contas a longo prazo, torna-
se lógico afirmar que a estratégia do consumo sustentável baseada na
simples conscientização do consumidor pode se mostrar ineficaz.
Pois, falar de consumo sustentável é buscar uma forma de
satisfazer as nossas necessidades de consumo diário sem prejudicar a
capacidade das gerações futuras de satisfazer as próprias necessidades,
pois agir de maneira sustentável é, acima de tudo, pensar em gerações
futuras.

95
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Ou seja, a consequência que controlaria o comportamento


sustentável está num futuro longínquo, sendo que, no geral, as pessoas que
se comportam hoje não entrarão em contato com as consequências nocivas
no futuro, advindas dos problemas gerados pelos padrões comportamentais
atuais não sustentáveis. Para Pedroso (2016):

“Concepção claramente vista no atual cenário, onde consumir


mais é reforçador para o indivíduo que se comporta de forma
mais imediata, mas em longo prazo as consequências serão
desastrosas. Entretanto, se um possível câncer no futuro não é
uma consequência forte para fazer quem fuma parar com o vício,
é possível imaginar se a preocupação com as gerações futuras
terá efeito sobre o aumento do número de indivíduos que
apresentarão comportamento de consumir sustentável, pois
consumir é reforçador para o indivíduo que consome, e no geral,
oferece consequências imediatas” (PEDROSO, 2016, p.45).

E ainda acrescenta:

“Dizer que é preciso mudar a maneira de consumir devido à


possibilidade de gerações futuras não terem recursos naturais
para satisfazer suas próprias necessidades pode ser um slogan
que não terá efeito sobre quem consome, visto que uma
consequência muito a longo prazo teria pouco efeito sobre o atual
consumidor, e, no geral, quem se comporta hoje provavelmente
não entrará em contato com a escassez de recursos naturais no
futuro” (PEDROSO, 2016, p. 45).

As escolhas que fazemos em relação a variável tempo chamamos


de escolhas intertemporais. Assim, tanto o futuro pode ser subestimado,
numa escolha, como o presente pode ser superestimado. Em muitos casos,
observa-se a preferência por recompensas menores, que venham mais
rápido, àquelas maiores, porém posteriores. Numa linguagem
comportamental, recompensas mais próximas de tempo, ainda que
menores em valores, podem ser preferidas a recompensas adiadas, maiores
em valor. Isso ocorre porque o atraso leva à perda do valo reforçador de
uma determinada recompensa (RACHLIN; GREEN, 1972):

A utilidade futura é, assim, descontada a uma taxa que se mantém

96
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

“constante ao longo do período de tempo. Se o aumento em


utilidade do objeto diferido no tempo não superar a taxa a que
aquela é descontada, o objeto diferido no tempo continua a ser
preterido face ao objeto alocado ao presente, mantendo-se esta
preferência estável à medida que o tempo avança.” (OLIVEIRA;
JESUS, 2013, p. 43).

Verificações empíricas constatadas por pesquisadores da


interface da Psicologia e Economia sobre as distorções como escolha
intertemporal tem a função de facilitar as satisfações imediatas, mesmo
com custos maiores.
O modelo normativo de escolha intertemporal pressupõe que a
perda de valor de uma quantia atrasada segue um modelo exponencial, na
forma:

v = Ve-kD (1),

onde v é o valor presente equivalente a uma quantia V a ser


recebida após um atraso D e k refere-se à taxa de desconto de V por
unidade de tempo.
Estudos com não humanos (MAZUR, 1987) e humanos (KIRBY;
MARAKOVIC, 1995; MYERSON; GREEN, 1994; RACHLIN;
RAINERI; CROSS, 1991) por sua vez, tem mostrado que o modelo
exponencial falha na previsão de como quantias atrasadas perdem valor e
tem proposto um modelo de desconto hiperbólico geral:

v = V/(1 + kD) (2),

no qual a taxa de desconto (ou a perda do valor da quantia V) é


função inversa do atraso. Este modelo e outras variantes com expoente no
denominador têm sido testados nos últimos anos e seu poder descritivo do
valor descontado em escolhas intertemporais tem sido atestado,
principalmente com relação à inversão na preferência com o aumento no
atraso, dado não previsto no modelo exponencial (COELHO; HANNA;
TODOROV, 2003). Alternativamente, uma função potência do inverso do

97
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

atraso, que também prevê a inversão na preferência, tem sido testada e seu
poder preditivo tem se mostrado superior ao da hipérbole com amostras
brasileiras (COELHO; HANNA; TODOROV, 2003; TODOROV, 2005),
o qual pode assim ser sistematizado:

v = V/aDb (3),

modelo este compatível com a função

v = V. aD-b (4),

tendo b valor negativo, correspondendo à medida de perda de


valor por unidade de atraso e a uma medida do valor da quantia quando o
atraso se aproxima de 0, tendendo assim a V.
O chamado desconto hiperbólico nada mais é que uma avaliação
no tempo presente de um tempo dele afastado, em que uma desvalorização
em função do grau de afastamento se impõe, caracterizando-se por
intervalos e uma acentuada sensibilidade para com intervalos de tempo
entre presente e momentos deles próximos, sensibilidade essa que diminui
à medida que o intervalo representa maior afastamento. Nesse modelo tem
descrito a perda do valor de recompensas atrasadas e apresenta vantagens
sobre o modelo exponencial pois prevê reversão na preferência com o
aumento do atraso (RAINERI; RACHLIN, 1992).
Pode-se, assim, verificar-se que a sustentabilidade, como algo
efetivo, atualmente, torna-se difícil, porque as consequências em questão
são atrasadas, e os efeitos nocivos são consequências retardadas. O fato é
que quando as pessoas são convidadas a se envolverem em padrões
comportamentais atuais onde as consequências prejudiciais são prováveis
de ocorrer em algum momento no futuro distante e incerto, infelizmente, a
mudança é muito improvável.

Do consumo verde ao consumo sustentável

A concepção dos responsáveis pela crise ambiental passou por


um processo de mudança. Se até a década de 1970, a crise era atribuída ao
98
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

crescimento demográfico nos países subdesenvolvidos; com a Conferência


de Estocolmo, o foco da crise tornou-se o processo de industrialização e
produção levado a cabo pelos países desenvolvidos. A partir do início da
década de 90, com a Rio92, a discussão ganhou novos contornos: os estilos
de vida e os padrões de consumo da sociedade capitalista foram apontados
como os responsáveis pela crise.
É neste contexto que surge a ideia de “consumo verde”, atrelada
à noção de co-responsabilidade dos indivíduos enquanto consumidores
cidadãos preocupados com o impacto ambiental de suas demandas. A
noção de “consumo verde” foi concentrada, mais tarde, no chamado
“consumo sustentável”. O consumidor verde preocupa-se, pois, não só
com as variáveis preço e qualidade, mas também com a variável ambiental,
preferindo produtos menos ou não agressivos ao meio ambiente.
A estratégia do “consumidor verde” tornou-se a mais comum. O
discurso do consumidor-cidadão, responsável pelo meio ambiente
saudável, é repetido por diversas vozes, que insistem na transferência da
atividade regulatória para os indivíduos. Porém, tal discurso apresenta
diversas falhas.
Primeiramente, há uma confusão entre os termos “cidadão” e
“consumidor” por parte dos adeptos do discurso do consumidor
consciente. Estes identificam uma equivalência entre os termos, porém, a
relação cidadão-consumidor deve ser repensada, ante o desgastado
conceito de cidadania. Quando cidadão e consumidor são considerados
sinônimos, a educação, a moradia, o lazer e a saúde deixam de aparecer
como direitos sociais, para aparecerem como conquistas pessoais.
Dessa forma, se o cidadão for reduzido à noção de consumidor,
suas ações passam a concentrar-se na esfera privada do consumo. O
discurso liberal estará apropriando-se da noção de cidadania para dizer que
só quem participa do mercado consumidor será considerado “cidadão”.
Outro ponto falho da ideia de “consumo verde”, segundo Portilho
(2005), é o fato dela não abordar os processos de produção e distribuição,
além de transferir a responsabilidade do Estado regulador e das empresas
produtoras e distribuidoras para o indivíduo consumidor. Ela ensina que a
estratégia do consumo verde pode ser analisada como uma espécie de
transferência da atividade regulatória, em dois aspectos: do Estado para o

99
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

mercado, por meio de mecanismos de autorregulação; e do Estado e do


mercado para o cidadão, por meio das escolhas de consumo.
O consumo verde tampouco tangencia temas importantes, como
a cultura consumista e a necessidade de mudança nos paradigmas da
sociedade de consumo. É por essas razões que defendemos que deve ser
afastada a estratégia de consumo sustentável baseada na transferência da
atividade regulatória. Deve a Política Pública de Consumo Sustentável
estar focada no Estado e ao que deve ser imposto à livre iniciativa, cabendo
ainda ao Judiciário reprimir fortemente as hipóteses de dano ambiental.
Assim, reconhecidas as questões problemáticas do consumo
verde, surge uma nova proposta, o modelo de consumo sustentável. A
partir dele, a questão ambiental passa a ser enfrentada por meio de ações
públicas coletivas e intervenções políticas. Ações como a redução no
consumo de sacolas plásticas, a reciclagem e o reuso de matérias primas, a
aprovação da Lei de resíduos sólidos, etc. passam a fazer parte de um
complexo sistema que partilha a responsabilidade entre diversos setores.
(SANTOS, 2005; PORTILHO, 2005).
O modelo de “consumo sustentável” ainda está em construção e
é fruto de um processo contínuo e multilateral que se oferece como
paradigma inovador para práticas individuais e coletivas nas relações de
consumo. Portilho (2005) enfatiza a necessidade da sociedade civil, agindo
de forma organizada ou não, buscar soluções para o enfrentamento dos
problemas advindos do processo de globalização, considerando a
possibilidade de politização da esfera privada, apostando no papel dos
consumidores como sujeitos políticos portadores de um projeto de
desenvolvimento rumo à uma sociedade sustentável.
Para que o consumo sustentável seja possível é preciso que haja
uma mudança nos padrões de comportamento da sociedade orientada pela
cultura do consumismo, mas tal mudança exige intervenção regulatória do
Estado.
De acordo com Santos (2005), o consumo se afirma como uma
prática individualizante, movimentada pela obsolescência programada,
cujos efeitos e impactos ambientais se distribui de maneira desigual.
Conforme dissemos anteriormente, a vida do consumidor é pautada pela
velocidade e pelo excesso, e o desprezo pelas necessidades do ontem e pelo

100
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

que se tornou planejadamente obsoleto demonstra a cultura irresponsável


pautada pelo imediatismo e pelo desperdício.
Portanto, não há como se falar em mudança no padrão de
comportamento e, consequentemente, no padrão de consumo sem que se
passe necessariamente por uma mudança cultural (SANTOS, 2005). A
situação atual demanda uma revalorização da sociedade em seus múltiplos
aspectos, enfatizando-se a necessidade de condutas éticas que estejam em
conformidade com os problemas vigentes que devem ser enfrentados.
Devemos, portanto, quebrar a ideia de desenvolvimento observada
somente a partir do ponto de vista econômico, mas entendê-la de uma
forma mais abrangente, agregando a este conceito valores e aspectos
socioculturais como um todo.
O cerne da questão é que mudanças culturais não acontecem de
um dia para o outro. Elas demoram, e por isso, a necessidade da atuação
estatal. Assim, estratégias de eco-rotulagem e outros estímulos que visam
a transferir o ônus da escolha para o consumidor tendem a perder espaço
em face das ações de caráter coletivo e que não concentram toda a
responsabilidade no indivíduo.
Cada vez mais fazem-se necessárias Políticas Públicas que
intercedam na esfera privada e conduzam a sociedade a novos paradigmas
sócio comportamentais pautados pela responsabilidade e sustentabilidade.
Assim, acreditamos que as ações e intervenções estatais, a
exemplo de políticas fiscais que reduzam os impostos para produtos
ecologicamente corretos, apresentar-se-iam mais eficazes que a simples
conscientização do consumidor. Não desmerecemos, todavia, a educação
e a informação dos consumidores. A longo prazo, elas surtem efeito e são
extremamente benéficas. Porém, levando em conta a cultura presentista,
do imediatismo, do desperdício, difícil defender que o “consumidor-
cidadão” poderia, por si só e por sua iniciativa, amenizar a crise ambiental.

Modelo regulatório para proteção ao meio ambiente

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 174, que o Estado,


enquanto agente normativo e regulador da atividade econômica, “exercerá,
na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
101
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Cabem-lhe, pois, três formas de atuação como Estado Regulador:


fiscalização, incentivo e planejamento.
A função fiscalizatória implica verificação dos setores
econômicos, com o fim de evitar formas abusivas de comportamento. A
função de incentivo, por sua vez, representa o estímulo que o governo deve
ofertar para o desenvolvimento econômico e social do país, por meio da
fixação de medidas como as isenções fiscais, o aumento de alíquotas para
importação etc. Por fim, quanto ao planejamento, este pode ser entendido
como um processo técnico instrumentado para transformar a realidade
existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos.
Nesse contexto, a Constituição de 1988 incorporou a necessidade
de o desenvolvimento econômico observar a implementação de políticas
ambientais, conforme disposto no inciso VI do artigo 170, de forma que o
Estado deve exercer o papel de agente regulador também neste aspecto.
A regulação estatal quanto à preservação ambiental deve ser vista
como pressuposto para o exercício das atividades econômicas. O Estado
deve tomar as medidas necessárias para evitar a degradação indiscriminada
dos recursos naturais, implementando políticas de regulação e proteção
ambiental, de forma a incentivar a produção e o consumo de produtos
ecologicamente corretos.
Discorrendo sobre a atividade regulatória estatal quanto à
proteção ambiental, Gabriel Placha (2007) enfatiza que o instrumento de
conscientização e implementação de políticas ambientais é incipiente e
pouco utilizado no Brasil, pois restringe-se a alguns poucos casos, como a
Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico instituída pelo
§ 4º, do artigo 177 da Constituição da República, com redação dada pela
Emenda Constitucional nº 33/2001, a tributação ambientalmente orientada.
Já, a tributação ambiental surge como um instrumento viável para
aumentar a eficiência econômica de forma sustentada, não devendo,
portanto, ser utilizada para fins meramente arrecadatórios.
O tributo pode, portanto, ser considerado um instrumento de
regulação estatal para a proteção do meio ambiente, na medida em que
transfere o montante exigido pela reparação do dano ambiental para os
custos da produção. Entretanto, é preciso cuidado, pois o Direito Tributário

102
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

ainda deverá observar os princípios da legalidade, capacidade contributiva


etc.
A questão da proteção ambiental não se resume, entretanto, à
instituição de tributos ambientais. O direito comparado demonstra que a
ela é eficiente quando benefícios fiscais são concedidos aos contribuintes
que adotam políticas efetivas de gestão ambiental e departamentos de
ambiência (PLACHA, 2007).
Nos termos da Constituição, o Estado, no exercício de suas
competências, pode editar regras de proteção ao meio ambiente. A
atividade regulatória quanto a este aspecto é imprescindível ante a
necessidade de preservação dos recursos naturais, que são limitados. Ela
se verifica por meio de um controle de equilíbrio entre a lógica
concorrencial e a lógica social (GABARDO, 2003)
Assim, o Estado não pode adotar uma postura de neutralidade
diante dos ditames constitucionais sobre a ordem econômica e social,
transferindo a responsabilidade pela preservação ambiental aos
consumidores e à conscientização deles. As normas constitucionais
demonstram a necessidade de atuação específica do Estado, que deve atuar
para promover justiça social e proteger o meio ambiente, não devendo se
limitar a corrigir falhas do mercado e reprimir abusos econômicos.

Considerações finais

A ideia de consumo sustentável não se resume a mudanças no


comportamento do indivíduo, nem a mudanças no design de produtos. É
preciso que haja ações e intervenções estatais no sentido de propiciar a
proteção dos recursos naturais, de forma a incentivar a compra e a
produção de produtos ecologicamente corretos. É preciso ainda uma
atuação eficaz do Poder Judiciário para punir fortemente as hipóteses de
dano ambiental.
A transferência da atividade regulatória para o consumidor é
injusta e ineficaz, pois exige a identidade dos conceitos de cidadão e
consumidor, cuja relação deve ser repensada após o desgaste do próprio
conceito de cidadania; ignora que o processo decisório do consumidor
parte de um defeito no cérebro emocional, pelo qual a compra é movida
por um impulso emocional e despreocupado com as consequências do ato;
103
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

ignora as questões culturais, ligadas ao imediatismo, ao desperdício e à


obsolescência programada.
Assim, se o problema da crise ambiental tem efeito sobre todos
nós, é de se ressaltar o caráter urgente da adoção de novas medidas. O
discurso da necessidade de um consumidor bem informado não tem se
mostrado eficaz, já que tem prevalecido a cultura do agora, dos
pensamentos individuais e egoísticos. Se alguém joga uma garrafa no chão,
então logo se perdoa dizendo ser só uma garrafa, bem diferente das grandes
empresas que despejam seus resíduos nos rios.
A ausência da noção de coletividade, característica da sociedade
atual, exige intervenções estatais para possibilitar decisões ecologicamente
adequadas por parte do consumidor. Além do mais, a própria Constituição
demonstra a necessidade de atuação específico do Estado na proteção
ambiental.
Por fim, o consumo está ligado a questões morais e culturais. Sob
aspecto moral, nossa sociedade sente a necessidade de justificar a
aquisição de bens, partindo de frases como “eu mereço”, “eu trabalho
tanto”... No mesmo intuito, hierarquizamos os bens de acordo com
critérios estabelecidos, como “básico” e “supérfluo”. No primeiro caso, a
compra justifica-se moralmente, enquanto no segundo, é preciso retórica e
justificativas que diminuam a culpa de quem compra.
Sob o aspecto cultural, queremos o prazer imediato, acostumamo-
nos com inovações constantes dos produtos, e não podemos deixar de
segui-las. Tomamos decisões influenciados mais pela emoção do que pela
razão, e ignoramos os resultados advindos deste comportamento.
Além disso, pesquisas empíricas comprovam que quando as
pessoas são convidadas a se envolverem em padrões comportamentais
atuais onde as consequências prejudiciais são prováveis de ocorrer em
algum momento no futuro distante e incerto, a mudança é muito
improvável.
Como desconsiderar as questões morais e culturais para afirmar
simplesmente que a informação do consumidor é suficiente para amenizar
o problema da crise ambiental? Como exigir que o consumidor, ainda que
informado, considere a variável ambiental, que quase sempre eleva o preço
do produto, se ele mesmo não enxerga o impacto de suas ações

104
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

(individualmente) sobre o meio ambiente? Ou ainda, se ele não recebe o


suficiente para suprir suas necessidades básicas e as de sua família?
É bastante claro que, na sociedade brasileira, a preocupação das
empresas é com a facilitação e o incentivo às compras, e não com o
impacto de seus produtos sobre o meio ambiente. Atuam por meio de
publicidade que incentiva a compra parcelada em várias prestações ou
qualquer outro método que minimize o efeito da compra sobre o bolso dos
consumidores. Estes, por sua vez, guiam-se pelas questões morais e
culturais que já expomos. Reforça-se, portanto, o argumento de que o
Estado deve ser o foco das Políticas Públicas de Consumo Sustentável.

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107
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

NOVOS CAMINHOS DO TURISMO INTERNACIONAL:


PERSPECTIVAS PARA A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
TURISTA NO ÂMBITO DA CONFERÊNCIA DA HAIA

Claudia Lima Marques e


Tatiana de A. F. R. Cardoso Squeff

Issues of consumer law are no longer national. Market


globalization has changed not only the way we produce, but also
the way we consume. The new ‘global citizen’ is also a global
consumer (ILA, 2010).

Introdução

A Organização Mundial de Turismo da ONU (UNWTO), sediada


em Madrid, define turista como o visitante ou viajante, que fica mais de 24
horas (pernoite), porém, menos de um ano em um país ou local visitado.1
De acordo com a referida Organização, as chegadas de turistas
internacionais aumentaram de 25 milhões em 1950 para 1,4 bilhão em
2018 (UNWTO, 2018a; UNWTO, 2019).
Os destinos turísticos internacionais têm variado ao longo dos
anos. As chegadas de viajantes em países em desenvolvimento
aumentaram de 30% em 1980 para 45% em 2014, e a expectativa é de que
esse percentual chegue a 57% até 2030, o que equivale a mais de um bilhão
de chegadas de turistas internacionais em economias emergentes
(UNWTO, 2018b). Em 2016, a China recebeu mais turistas do que a Itália,
a Tailândia e o México, recebendo quase o mesmo número de turistas

1
É a definição, no original: “2.9. A visitor is a traveler taking a trip to a main
destination outside his/her usual environment, for less than a year, for any main
purpose (business, leisure or other personal purpose) other than to be employed
by a resident entity in the country or place visited. These trips taken by visitors
qualify as tourism trips. Tourism refers to the activity of visitors. […]. 2.13. A
visitor (domestic, inbound or outbound) is classified as a tourist (or overnight
visitor), if his/her trip includes an overnight stay, or as a same-day visitor (or
excursionist) otherwise” (UNWTO, s/d).
108
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

internacionais que a Alemanha e o Reino Unido; a Turquia recebeu mais


turistas que a Áustria; a Índia e Indonésia receberam mais turistas que
Portugal; o Vietnã e a Arábia Saudita receberam mais turistas que a Suíça
e a Polônia; o Brasil recebeu mais visitantes do que a Bélgica – e a lista
pode continuar.
Logo, não é surpresa que hodiernamente 45% dos destinos
turísticos situam-se em economias emergentes, criando uma nova massa
de turistas/consumidores transfronteiriços, “que nem sempre estão bem
equipados para informar, auxiliar e ajudar os turistas a ter acesso a justiça,
à SAC [Solução Alternativa de Conflitos] e outros canais para resolver
seus problemas de forma rápida e barata”.2 Fato este que chamou a atenção
do governo brasileiro, o qual terminou por apresentar em abril de 2013
uma proposta de Convenção sobre a proteção de visitantes e turistas
estrangeiros à Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado
(HCCH), ao reconhecer a necessidade de estabelecer uma rede mundial de
organismos e autoridades de defesa do consumidor para prestar assistência
ex ante e informações aos turistas estrangeiros no país de visita
(MARQUES, 2012, p. 449-455).
A proposta é apenas uma primeira sugestão de desenvolvimento
de um instrumento jurídico global, com foco no acesso à justiça e na não-

2
Confira a carta do Foro Iberoamericano de las Agencias Gubernamentales de
Protección al Consumidor (FIAGC) ao Secretariado Geral da Conferência de
Haia, em 3 de setembro de 2018: “Vivimos en un tiempo de creciente
diversificación de destinos y países generadores del turismo internacional, así
como la auto-reserva de servicios turísticos. Hoy el 45% de los destinos turísticos
son economías emergentes (puntos destacados de la OMT 2017), que no siempre
están bien equipados para informar, ayudar y ayudar a los turistas a tener acceso
a Justicia, ADR y otros canales para resolver sus problemas de manera rápida y
económica. Sabemos que su institución está estudiando canales para ayudar a
llenar este vacío de instrumentos internacionales o esquemas cooperativos para
ayudar a los consumidores que enfrentan problemas en el extranjero en los
países visitados. En la actualidad, 1.300 millones de personas que realizan
turismo transfronterizo y la proyección de la OMT es que en 2030 habrá 1,8
millones: la mayoría de los destinos turísticos internacionales serán economías
emergentes (57%). Este turista debería tener sus derechos respetados en todo el
mundo” (FIAGC, 2018).
109
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

discriminação entre nacionais e estrangeiros na prestação de auxílio


administrativo em questões privadas relativos a problemas de
consumidores e viajantes, evitando-se, assim, litígios transfronteiriços
entre turistas e comerciantes/empresas (especialmente aquelas situadas no
Sul Global considerando a mudança dos destinos turísticos em direção a
essas nações) e melhorando a confiança no turismo internacional em todo
o mundo, fazendo com que este mercado cresça ainda mais (já que este é
o terceiro setor mais lucrativo da economia global). Além disso, o tema da
“proteção dos turistas internacionais” é realmente importante para o Brasil
e outros países emergentes que apoiam esta proposta, já que não apenas
mais de um bilhão de indivíduos atravessam as fronteiras nacionais
anualmente para fazer turismo, mas precisamente porque existe na
atualidade uma lacuna legal global para proteger turistas internacionais de
percalços e micro-danos em várias situações (e não apenas em situações
de emergência – cobertas pelos documentos firmados sob os auspícios da
UNWTO3).4

1. Incremento e Direcionamento do Turismo Global

O turismo de massas é uma realidade no mundo. Se na década de


1950 havia apenas cerca 25 milhões de turistas no globo, essas cifras
aumentaram rapidamente: em 2010 já havia 950 milhões de turistas e em
2018 os números alcançaram a marca de 1.4 bilhões de pessoas (um
aumento de 6% apenas quando comparado ao ano anterior!) (ROSER,
2019).

3
Afinal, a proposta brasileira na HCCH e as convenções da UNWTO são
complementares: cf. MARQUES, 2013, p. 311-323.
4 De acordo com o UNWTO World Tourism Barometer, datado de janeiro de 2019,

as chegadas de viajantes internacionais alcançou em 2018 1,4 bilhão de viajantes


(aumento de 7% em relação aos números de 2017) (UNWTO, 2019).
110
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Gráfico 1 – Números de turistas ao redor do globo

1.400.000.000
1.200.000.000
1.000.000.000
800.000.000
600.000.000
400.000.000
200.000.000
0
1950 1960 1970 1980 1990 2000 2010 2018

Fonte: produção própria, com dados de ROSER, 2019.


E apesar de a Europa persiste em receber um grande número de
turistas todos os anos (ainda recebendo metade do número total de turistas
no ano de 2018), outras regiões também atraíram mais turistas
internacionais, especialmente a Ásia e o Pacífico, os quais, em 2018,
alcançaram a marca de 24,43% das chegadas de turistas internacionais –
muito mais do que os 17,66% de 2002. 5 Ademais, vale ressaltar que a
África ocupa o segundo lugar na expansão do turismo internacional,
registrando um aumento de 9% quando comparados os números de 2016 e
2017 (UNWTO, 2018a).
Gráfico 2 – Chegadas de turistas internacionais (milhões)
800

600

400

200

0
2018 2017 2016 2015 2014
Europe Americas Asia & Pacific Middle East Africa

5
Em 2018, os números são: África, 4,77%, Oriente Médio, 4,56%, Ásia e
Pacífico, 24,43%, Américas, 15,46% e Europa, 50,78%. Em 2002, o número era:
África, 4,24%, Oriente Médio 4,03%, Ásia e Pacífico, 17,66%, Américas, 16,5%
e Europa, 57,66%. Para mais, cf. ROSER (2019).
111
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Fonte: produção própria, com dados de ROSER, 2019.

Isso significa que, nos últimos anos, o turismo se desenvolveu


rapidamente nos países emergentes, melhorando muito o seu
desenvolvimento econômico. Dos 15 principais destinos mundiais em
2017, seis estão localizados na Ásia e região do Pacífico: Tailândia, (n. 4)
Macau/China (n. 9), Japão (n. 10), Hong Kong/China (n. 11), China (n. 12)
e Índia (n. 13). No entanto, outros países como a Turquia (n. 14) e o México
(n. 15) mostram que pelo menos metade dos destinos que atraíram turistas
internacionais não estão localizados no Norte Global.6 Além disso, as cinco
regiões que mais crescem quando se trata de turismo internacional de
acordo com a UNWTO são todas economias emergentes: o Egito observou
um aumento de 55,1% em 2017, seguido por Togo, com 46,7%, Vietnã,
com 29,1. %, A Geórgia, com 27,9%, e a Palestina, com 25,7% (UNWTO,
2018a).
E quando o número de destinos turísticos é comparado, essa
alteração no fluxo de turismo em massa em direção aos países em
desenvolvimento é ainda mais clara. Em 2016, por exemplo, a China
recebeu 59,27 milhões de turistas - mais do que a Itália no mesmo período
(52,37 milhões). A Tailândia recebeu 32,53 milhões de turistas em 2016,
quase os mesmos números da Alemanha (35,55 milhões) e do Reino Unido
(35,81 milhões), que, por sua vez, recebem aproximadamente o mesmo
valor que o México (35,08 milhões). Por sua vez, a Índia recebeu 14,57
milhões de turistas em 2016, quase os mesmos números que a Indonésia
(11,52 milhões), porém, mais do que Portugal (11,22 milhões). O Brasil
também recebeu muitos turistas (6,58 milhões em 2016) – quase a mesma
quantia que a Bélgica (7,48 milhões) no mesmo período (UNWTO, 2017).
Outros exemplos, como o Vietnã, com 10,01 milhões de turistas,
recebem mais que a Suíça (9,21 milhões); Turquia, com 30,29 milhões,
recebe mais turistas do que a Áustria (28,12 milhões); e a Arábia Saudita,
com 18,05 milhões, recebe mais turistas do que a Polônia (17,47 milhões)

6
A lista completa dos 15 principais países é: Estados Unidos, Espanha, França,
Tailândia, Reino Unido, Itália, Austrália, Alemanha, Macau, Japão, Hong Kong,
China, Índia e México (UNWTO, 2018a).
112
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

– dados que mostram que as economias emergentes são os principais


destinos internacionais e realmente encaminham-se à superar as economias
avançadas no futuro próximo, tal como já divulgado pela UNWTO:

Tabela 1 – Comparação entre países desenvolvidos e desenvolvimentos


quanto ao recebimento de turistas
Destination 1995 2010 2016 2017 2030
Advanced
342m 515m 686m 726m-55% 43%
economies
Emerging
189m 437m 554m 597m-45% 57%
economies
Fonte: UNWTO, 2018a

As receitas anuais com turismo no Sul Global também estão


aumentando: dos 1.340 bilhões de dólares gastos em viagens
internacionais em 2017, 29% vieram da Ásia e do Pacífico (390 bilhões de
dólares – 3% a mais que no ano anterior), e Américas, com 24% (US$ 326
bilhões – 1% a mais que no ano anterior). Ao destrinchar esses números, a
Tailândia, por exemplo, atraiu 57,5 bilhões de dólares, enquanto a França,
classificada em terceiro lugar na lista de destinos da UNWTO em 2017,
recebeu 60,7 bilhões de dólares. Outro exemplo é a China, uma vez que,
se todas as três localidades forem adicionadas (Macau, US$ 35,6 bilhões,
Hong Kong, US$ 33,3 bilhões, e China continental, US$ 32,6 bilhões), o
montante recebido totaliza a cifra de US$ 101,5 bilhões – muito mais do
que a Espanha (68 bilhões de dólares) e a França (recebendo 60,7 bilhões
de dólares), classificados em segundo e terceiro lugar, respectivamente, na
tabela citada (UNWTO, 2018a).
Outro número impressionante que sugere essa “massificação” do
turismo internacional para localidades “não tradicionais” é o valor médio
gasto em um país por viajante. Surpreendentemente, o Líbano é a terceira
nação em que turistas internacionais gastam mais dinheiro: cerca de
US$4.099 por visita. O Catar, classificado em sexto, e o Panamá, em
sétimo lugar, também apresentam números expressivos: 2.647 dólares e
2.416 dólares, respectivamente – valores próximos ao gasto realizado por
viajantes internacionais nos Estados Unidos por visita, cerca de US$2.819,
comprovando que os turistas gastam uma quantia expressiva de dinheiro
sempre quando se destinam a essas localidades (sem incluir a passagem
113
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

aérea) (UNWTO, 2018a). Logo, esses dados são um indicador importante


que confirma que o montante gasto por viajantes internacionais em países
em desenvolvimento não é baixo.
Ainda, mesmo se os chineses são os que mais gastam quando
viajam para o exterior – quase um quinto dos US$1,34 bilhão gastos pelos
turistas internacionais em 2017, ou seja, US$ 258 bilhões foram feitos
pelos chineses – nacionais dos Estados Unidos vêm em segundo lugar,
gastando US$ 135 bilhões em visitas internacionais no mesmo período
(UNWTO, 2018a), indicando a sua idêntica suscetibilidade a sofrerem
micro-danos. Em atenção a isso, parece importante mencionar também de
onde vêm esses viajantes internacionais, quando informado pelos turistas:
48% da Europa, 25% da Ásia e do Pacífico, 17% das Américas, 3% do
Oriente Médio e 3% da África – consoante os dados de 2017 (ROSER,
2019).
Portanto, o que esses dados sugerem é que fica claro que mais
atenção deve ser dada à proteção desses turistas internacionais quando no
exterior, pois, se o consumidor habitual em si, devido à sua
vulnerabilidade, já necessita de proteção dentro do seu país de residência
habitual, os consumidores internacionais também precisam ser
minimamente protegidos extraterritorialmente quando consumirem
(VIEIRA, 2015, p. 159-181), particularmente se considerarem essas
mudanças de padrão do turismo internacional em direção ao Sul Global.
Afinal, não apenas o turismo se tornou mais acessível a todas as classes
sociais, implicando diretamente no crescente número de viagens
internacionais e transformando essa indústria no terceiro maior setor
econômica global7, mas as pessoas estão viajando mais para destinos
“incomuns” e também estão gastando mais dinheiro em suas viagens
(considerando todos os tipos de turismo, incluindo a nova indústria
turística de elite que está florescendo), o que indica que eles estão
participando ainda mais no mercado do local de destino e,

7
O setor do turismo vem logo após a indústria de produtos químicos e
combustíveis, ficando à frente dos setores automotivo e de alimentos,
representando um em cada dez empregos no mundo, e sendo equivalente a 10%
do PIB global (contemplando setores diretos, indiretos e induzidos) (HCCH,
2018, p. 12).
114
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consequentemente, podem ser eventualmente submetidos à situações de


abuso por não estarem familiarizados com leis locais, costumes, idioma,
cultura, geografia social, etc (KOLANI, 2016, p. 104). “Um círculo vicioso
é, portanto, criado onde os turistas são os dois principais alvos de fraude,
dadas suas vulnerabilidades [...], e os menos capazes de fazer valer seus
direitos, criando, assim, poucos inconvenientes para os fraudadores”.8
Como outrora afirmado (MARQUES, 2012, p. 451), estudiosos
do direito do consumidor também alertam para outros desafios
apresentados ao Direito por este turismo internacional de massas
(TONNER, 2000, p. 205), que derivam do progresso tecnológico (reservas
eletrônicas, mapas e informações sobre serviços in locu para estrangeiros
e reservas remotas), e da enorme diversidade em que os contratos de
turismo podem hodiernamente se apresentar (pacotes dinâmicos de
turismo, time-sharing, turismo de aventura, turismo educacional de jovens,
turismo para conferências, turismo profissional, cursos de idiomas e
treinamento religioso, turismo de baixo custo, etc.).
Os dados empíricos brasileiros demonstram que o
desenvolvimento de novas tecnologias impactou largamente os contratos à
distância, pois muitos turistas não usam mais agências de viagens
(ATHENIENSE, 2002, p. 17), optando por outros intermediários públicos
e privados ou, até mesmo, contratando serviços diretamente no país de
visita (por exemplo, hoje, 65,4% dos turistas estrangeiros que visitam o

8 Os turistas muitas vezes se encontram “em situação de vulnerabilidade adicional


em comparação com o consumidor local por motivos que incluem o curto período
de permanência no país visitado e a ignorância do idioma, cultura, leis e costumes
locais e geografia social. Estas últimas características tornam o país visitado
particularmente atraente para quem procura uma mudança de cenário. Eles
também constituem grandes obstáculos para a execução de seus direitos. A
ignorância da cultura local, incluindo a cultura legal, significa que, na grande
maioria dos casos, o turista pode não conhecer seus direitos sob a lei local, quem
são as autoridades de proteção ao consumidor (se houver), onde obter assistência,
acessar à justiça, etc. A incapacidade de comunicar na língua local pode até ter a
consequência de que o turista é incapaz de responder a essas questões, sem
mencionar mal-entendidos” (HCCH, 2018, p. 18 – tradução livre).
115
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Brasil não utilizam agência de viagens em seu Estado de origem). 9 Como


demonstrou a Comissão Européia em um estudo que contempla 30.000
entrevistados em todos os 28 Estados membros do bloco, somado à
Turquia, Macedônia, Islândia, Montenegro e Moldávia (UE, 2016, p. 4),
os europeus também estão mudando suas preferências, pois, em sua
maioria, em vez de reservar suas viagens de férias através da escolha de
pacotes de viagem all inclusive, eles geralmente tem contratado todos os
serviços turísticos separadamente, impossibilitando-os de se beneficiar da
proteção concedida àqueles que compram junto a agências (em termos de
procedimentos de reparação, incluindo mediação ou arbitragem10) em seus
respectivos países em caso de algum infortúnio.11
Assim, é possível afirmar que esses desafios não podem mais ser
respondidos por uma simples mudança no direito interno, ou apenas serem
respondidos por leis supranacionais de processos de integração econômica
como os da UE (TONNER, 2000, p. 207) e do Mercosul (PFEIFFER,
2009, p. 414) – particularmente se considerarmos os dados apresentados e
todos os países que estão intrinsecamente envolvidos. Portanto, existe uma
clara necessidade de desenvolver-se uma proteção internacional focada na
resolução de conflitos para turistas quando viajando ao exterior, sendo esta
a razão pela qual o governo brasileiro elaborou uma proposta de
Convenção Internacional para proteger turistas internacionais como
consumidores apresentados na Conferência de Haia de Direito
Internacional: o projeto relativo a uma possível e futura Convenção sobre

9
Uma pesquisa do governo brasileiro em preparação para a Copa do Mundo de 2014
diz que “a maioria dos turistas que visitam o Brasil em 2010 não utilizou agências de
viagens (65,4%)” (BRASIL, 2014).
10Para
mais detalhes sobre, o procedimento de reparação, cf. LATIL, 2017, p. 199.
11Deve-se notar que, a partir de julho de 2018, a diretriz da UE no. 2015/2302
sobre viagens organizadas é aplicável em vez da Diretiva n. 90/314/EEC do
Conselho da União Europeia de junho de 1990. No entanto, apesar de ter ampliado
consideravelmente as proteções dos viajantes em relação a pacotes de viagem,
agora incluindo pacotes customizados, ele é aplicável para casos de insolvência
do prestador de serviço, não contemplando toda a evolução do setor de turismo
(HCCH, 2018, p. 18 – nota de rodapé n. 56).
116
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Cooperação e Acesso à Justiça para Turistas Internacionais (o chamado


'Projeto de Turismo') (HCCH, 2013).

2. Proposta Brasileira de Convenção para a Proteção do Consumidor


Turista e a sua viabilidade.

O governo brasileiro apresentou uma primeira versão do projeto


de Convenção sobre Cooperação e Acesso à Justiça para Turistas
Internacionais à HCCH em 2013 buscando diminuir não apenas a
existência de ações interjurisdicionais, as quais são custosas e ineficientes
para todas as partes envolvidas, mas também para edificar estruturas
competentes que pudessem auxiliar o consumidor turista em situações ex
ante, informando-o plenamente dos seus direitos e de suas possibilidades
administrativas e legais em casos de infortúnios, assim como em casos ex
post facto, através da criação de formulários-modelo, disponibilizados em
diversos idiomas para facilitar a ajuda concedida aos turistas-
consumidores que possam vir a enfrentar problemas durante a sua visita a
outra nação que não a sua de residência habitual, na medida em que
possibilitam a coleta das informações necessárias e o registro de
reclamações, aumentando a confiança dos consumidores e, assim,
fortalecendo a indústria do turismo e seu crescimento.
Ademais, a proposta brasileira, que inicialmente contemplava
nove artigos, igualmente objetiva promover a cooperação entre os diversos
Estados através da indicação/estruturação de autoridades centrais para
organizar uma rede de proteção internacional ao consumidor, assegurando
assistência mútua, informação e ações combinadas para ajudar os turistas-
consumidores a mitigar seus problemas preferencialmente no estado
visitado, ou mesmo no estado de origem do visitante (MARQUES, 2018,
p. 453-456). Por isso, inclusive, da escolha do governo brasileiro pela
Conferência da Haia enquanto local para a o debate e a possível
estruturação de tal documento legal, vez que este foro apresenta um grande
know-how na construção, na capacitação e na assistência de redes globais
organizadas como estas.
Outrossim, cabe citar que, ciente dos gastos que incorreriam com
essas estruturas, a proposta brasileira também fomenta o aproveitamento
dos órgãos já existentes nos Estados para o desempenho dessas atividades,

117
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

tanto que o projeto visa assegurar que os turistas estrangeiros possam se


beneficiar de sistemas de proteção ao consumidor já estabelecidos em
todos os Estados e regiões signatários, como o sistema ECC-Net da União
Européia e o Acordo Mercosul de 2005.
Um segundo rascunho da proposta foi apresentado em 2015 após
a divulgação em abril de 2014 das Conclusões e Recomendações sobre a
primeira versão (HCCH, 2015). Agora com dez artigos, esse documento
foi circulado e depois de outras Conclusões e Recomendações terem sido
feitas em março de 2015 e em março de 2016 nas Reuniões do Conselho
da HCCH, um relatório preliminar sobre a Proposta foi apresentado na
reunião de 2017, levando à solicitação de um estudo concreto sobre a
conveniência e viabilidade da Proposta relativa ao Projeto de Convenção
sobre Cooperação e Acesso à Justiça para Turistas Internacionais a fim de
responder a algumas preocupações levantadas pelas partes na Conferência
de Haia, a qual foi conduzida pelo Sr. Emmanuel Guinchard. Em seguida
a reunião de março de 2017 do Conselho da HCCH, o consultor do ‘Projeto
de Turismo’, Sr. Guinchard, apresentou seu relatório preliminar sobre a
proposta demonstrando a necessidade de um estudo mais aprofundado, o
qual foi divulgado em março de 2018, evidenciado a viabilidade do
documento.
De acordo com o Relatório Final (HCCH, 2018), a possível
Convenção sobre Cooperação e Acesso à Justiça para Turistas
Internacionais é considerada desejável por três razões principais: para
superar as lacunas informacionais, para aprofundar a comunicação entre as
nações (e suas estruturas) e para promover o acesso palpável de turistas a
processos administrativos/judiciais. Afinal, o estabelecimento de uma rede
de segurança para contrabalançar as vulnerabilidades adicionais que o
turista-consumidor apresenta no exterior parece ser um passo bastante
necessário ao notar-se que os três motivos para a viabilidade do documento
estão ligados à corrente denegação de justiça quando da ocorrência de
micro-danos durante uma viagem – o que de modo algum parece aceitável
ao considerar que o turismo é o terceiro maior setor industrial do mundo e
que precisa de turistas para continuar lucrando/crescendo.
Em particular, a primeira motivação para a adoção de tal
documento legal está relacionada a uma profunda lacuna informacional
que os consumidores têm com relação ao conhecimento de seus direitos e
118
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

dos recursos jurídicos disponibilizados a eles sempre que visitam outro


país. A falta de divulgação explícita e sistemática de informações
relevantes e de assistência ao consumidor-turista no exterior pode, em
última análise, levar a uma negação de justiça e, portanto, gerar uma
grande decepção dos viajantes em relação a tal nação/região, o que pode
levar a um aumento de casos transfronteiriços/interjurisdicionais e, até
mesmo, à uma retração deste mercado em particular no futuro.
Em seu relatório, o Sr. Guinchard explicou que o mecanismo de
proteção previsto pelo ‘Projeto Turismo’ é voltado à agir para evitar a
insatisfação dos visitantes (ex ante) ao invés de criar alguma satisfação (ex
post facto). Assim, ao conhecer a lei e os mecanismos disponibilizados ao
consumidor em caso de necessidade é muito importante. Nesse sentido, ele
demonstrou que apenas algumas nações fornecem tais informações
“prévias” para consumidores-turistas, como a Europa, Islândia e Noruega,
através da Rede ECC-Net (embora não aplicável àqueles que residam fora
desses países e quando o comerciante não está baseado na UE) 12; o Brasil,
a Argentina e a Coréia ao providenciar um panfleto com os direitos básicos
do turista-consumidor – os dois últimos permanentemente em sites
oficiais; a Suíça, ao disponibilizar uma linha direta durante o Eurofoot de
2008; e a Grécia, oferecendo uma linha de apoio 24h em vários idiomas
(HCCC, 2018, p. 28-31).

12 A Rede CEC existe especificamente para casos transfronteiriços (viagens ou


compras) nos 30 países envolvidos, mas apenas se o consumidor tiver residência
na Europa. Atua preventivamente ajudando e aconselhando (profissionalmente)
consumidores na Europa. A Rede CEC tem uma aplicação (ECC-Net Travel -
consulte: <http://ec.europa.eu/ecc-net>), através da qual fornece aos turistas
europeus ‘palavras relevantes’ nestes 30 países para explicar os problemas aos
turistas e para que estes possam ‘exercer os seus direitos noutros países da EU’.
O site oficial informa: “The ECC-Net offers free consumer help and advice, not
only by giving information (travel advice and buyers' guide for European
consumers), but also by helping to avoid problems and, if necessary, it makes
available for the consumer an expert who provides free services to help in settling
complaints against an EU-based foreign trader”. Dos 100.000 casos estimados
por ano (a rede ECC-Net não informa o número total de casos em cada ano), 30%
são de turistas e 70% são de compras online (que também podem estar ligadas ao
turismo) (UE, s/d).
119
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Assim, a expansão dessas práticas voltadas a turistas


internacionais às Partes-Contratantes é desejável, especialmente porque é
do interesse do Estado visitante evitar a frustração dos viajantes. De fato,
deve-se ressaltar que esta melhoria informacional ex ante não é coberta
pelas práticas de ajuda consular existentes nos Estados de origem, vez que
estes apenas guiam seus cidadãos através dos canais oficiais para buscar
soluções após a ocorrência de um acidente e somente se eles têm uma
representação dentro o Estado visitado pelo turista (seu nacional). Assim,
se considerarmos que a parte mais interessada é o Estado receptor – e não
o Estado remetente – não apenas por almejar receber novamente os
visitantes no futuro, mas também por aumentar a sua fatia deste mercado
à nível global, informar os turistas sobre seus direitos e disponibilizar
canais de ajuda através de órgãos de defesa do consumidor/autoridades
para responder a perguntas antes da ocorrência de micro-danos (como o
que é feito pela ECC-Net e em outros países através de folhetos e linhas
diretas) mostra-se imperativo.
E esse tópico em particular é previsto pelo artigo terceiro da
Proposta Brasileira (HCCH, 2015), que pretende promover a informação
de direitos básicos em vários idiomas e a divulgação de mecanismos para
prestar maior assistência e resolver disputas (pelas vias judiciais e/ou
administrativas), se necessário. Não está prevista nenhuma forma
específica para os países implementarem essa regra, tornando mais fácil (e
mais barato) usar as estruturas e arranjos já existentes nos Estados, de
modo a apenas expandi-los para todos os visitantes estrangeiros.
Outra razão pela qual tal Convenção é considerada desejável é
tornar o acesso à justiça tangível para os consumidores-turistas. Com
respeito a este tópico, o Sr. Guinchard listou muitas questões que podem
ser superadas caso a Proposta seja aceita na HCCH, tais como: a
incapacidade de os visitantes usarem arranjos de mediação/conciliação; a
negação persistente do acesso à justiça em processos transfronteiriços
devido a cautio judicatum solvi, a incapacidade de estar fisicamente
presente durante o início do processo e/ou a impossibilidade de
permanecer no país visitado durante toda a duração do processo; e,
finalmente, a inexistência de tribunais de pequenas causas adaptados para
situações de consumo transfronteiriças.

120
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

No que diz respeito a estas questões proibitivas, o Consultor


destacou expressamente os desenvolvimentos positivos acerca da
mediação na Coréia do Sul, cujo mercado de viagens está em ascensão,
com o objetivo de criar um “ambiente turístico ideal” para que os visitantes
retornem. A nação asiática inaugurou no final de 2016 a Organização de
Turismo da Coréia oferecendo ajuda ex ante e ex post facto aos visitantes
em vários idiomas e, até mesmo, possibilitando a realização de denúncias
as quais podem compensar/reparar os turistas que sofrem micro-danos em
30 dias (caso este de sucesso, com 569 casos apresentados em meros três
meses de trabalho) (HCCH, 2018, p. 20). Outro exemplo positivo que foi
ressaltado pelo consultor foi a Argentina e seu dedicado mediador de
disputas voltadas aos consumidores – Defensor del Turista – que,
juntamente com profissionais da área jurídica, funcionários bilíngües e
profissionais do setor turístico, ajudaram a resolver várias situações,
pessoalmente ou por telefone/e-mail, o qual concedeu mais de 30.000
informações à turistas nacionais e internacionais, atuando principalmente
em situações ex ante (HCCH, 2018, p. 21).
Estes exemplos, entre outros trazidos13, mostram que, ao
possibilitar aos turistas-consumidores o acesso a qualquer tipo de estrutura
administrativa ex ante ou ex post facto, através do qual se institui uma rede
de segurança adequada e soluções eficientes, uma imagem positiva de o
país é criada, terminando por potencialmente influenciar o visitante a
voltar. Além disso, acredita-se que estes acordos formais levam à
diminuição drástica dos casos interjurisdicionais, cujo maior beneficiário
é a própria indústria do turismo, devido aos custos incorridos com tais
procedimentos internacionais – sem contato o próprio consumidor, que se
utiliza de um modelo mais eficiente.
Este avanço está previsto nos artigos 4º e 6º da Proposta
Brasileira, que prevê não apenas a criação de um formulário-modelo de
reclamação a ser preenchido pelo turista-consumidor em sua própria
língua, fornecendo sua identidade, para descrever a disputa (incluindo

13Outros exemplos de sucesso que fomentam a adoção da Convenção foram na


Colômbia (com o Grupo de Protección al Turista) (HCCH, 2018, p. 22).
121
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

contra quem) sempre que ele sofre de um micro-dano14/15, mas também que
tal formulário deve ser apresentado a uma autoridade competente (a ser
designado por cada parte contratante). Este organismo, que será
responsável por fornecer as informações devidas aos visitantes, deverá
também tomar “todas as medidas necessárias, incluindo o fornecimento de
informações, assistência prática e encaminhamento à instituição
responsável […] ou procedimentos alternativos, ou mesmo ao tribunal
competente, para tentar resolver a questão relativa ao serviço turístico que
é objeto de uma queixa” (HCCH, 2015). Nesse sentido, esses órgãos
podem ter um duplo objetivo: agir antes e depois de um acidente acontecer
com o turista-consumidor.
Entretanto, mesmo que a mediação deva ser especificamente
prevista/permitida na legislação nacional para garantir sua legitimidade,
nenhuma fórmula particular para tomar tais medidas é prescrita pelo
Projeto de Convenção, podendo, então, incluir não apenas ajuda
presencial, mas também ajuda remota através do uso de novas tecnologias
de comunicação – o que já está disponível dentro do Estado seria melhor
(devido a custos!) – a fim de resolver as situações havidas durante a
viagem, mas em total equiparação às condições conferidas aos nacionais,
como sugerido pelo Sr. Guinchard (HCCH, 2018, p. 31-32). No entanto,

14
Como o Relatório Final indica, a Colômbia instituiu tal formulário: “[the
consumer] will have to prove the usual information: name and addresses of the
parties as well as a document providing his identity and of course a description
of the dispute along with relevant evidence. The complaint may only be submitted
in writing by post. No email or phone number or online form is provided. The
authority will investigate the case and, accordingly, impose or not, administrative
sanction, which may ultimately be challenged before the administrative courts
after the exhaustion of international recourses within the administration” (HCCH
2018, p. 22).
15O Brasil também tem um exemplo similar de 2019 do uso de tal formulário na
Copa América, quando os formulários foram usados em algumas cidades-sede
(por exemplo, Porto Alegre e Rio de Janeiro) por turistas para queixas de micro-
danos civis sofridos durante sua permanecia nestas cidades - formulários estes que
foram submetidos aos PROCONs locais (à luz do Código de Defesa do
Consumidor), haja vista serem estes responsáveis por investigar as situações e, se
necessário, aplicar multas aos prestadores de serviços.
122
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

deve-se notar que, no caso de falha na prevenção de danos através de oferta


adequada de informação ex ante, a Convenção promove que medidas
sejam tomadas ainda dentro da nação visitada, tal como acima sustentado
(por ser de seu interesse que a questão seja resolvida antes do retorno do
viajante ao seu país de origem) e, como resultado, prescreve a necessidade
de as ações serem imediatas e rápidas (HCCH, 2018, art. 6[4]), devido ao
curto período de tempo que os turistas têm disponível no país de visita.
Por essa razão, o estabelecimento de autoridades/órgãos parece
ser essencial, para que eles possam realizar a intermediação entre o
comerciante/provedor de serviço situado dentro de seu território e o turista
(em seu próprio idioma) – o que o consultor entende como “ser suficiente
para convencer [o comerciante/prestador de serviços] da necessidade de
considerar seriamente a queixa do turista estrangeiro” (HCCH, 2018, p. 2).
E em tempos em que a pontuação e as reviews dos clientes estão em alta16,
as críticas podem levar a retração nos ganhos de algumas empresas (e,
eventualmente, levar o turismo em uma determinada localidade a perecer)
– ou o contrário (cf. XIANG; GRETZEL, 2010, p. 179-188; HARRISSON;
WAKER, 2001, p. 61-75; JEONG; JANG, 2011, p. 356-366).
Essas autoridades/órgãos também devem desempenhar outro
papel importante: estabelecer conexões adequadas entre as autoridades do
país visitado e o país de origem do consumidor-turista para pôr a
cooperação em prática. Essas autoridades podem exercer o papel de
“pontos de contato” (SQUEFF, 2017, p. 261-299) para que a comunicação
entre as partes contratantes sobre uma determinada situação ex post facto
ocorra, a fim de coletar informações sobre as leis de um determinado
Estado, para dar seguimento a um determinado assunto que começou ainda
no país visitado pelo turista, e para ajudar a superar as dificuldades práticas
de contatar-se o comerciante/prestador de serviços estabelecidos em outra
nação (HCCH, 2018, p. 3). “Inclusive, há evidências de reclamações
levadas a cabo por turistas aos órgãos [voltados à proteção de
consumidores] no seu retorno”, tornando essas autoridades ainda mais

16“[R]eviews
play an important role in the trip planning process for those who
actively read them. They provide ideas, make decisions easier, add fun to the
planning process and increase confidence by reducing risk making it easier to
image what places will be like” (YOO, 2008, p. 35-46).
123
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

desejáveis para fins de comunicação (HCCH, 2018, p. 49 – tradução


nossa). E se a cooperação for mais eficiente, não apenas os custos serão
reduzidos para visitantes e prestadores de serviços, mas, desde uma
perspectiva de confiança em instituições, tais estruturas certamente
colaborarão para a imagem do país quando se trata de atrair turistas para
novas visitas, o que justifica a conveniência de tal documento para evitar
a denegação da justiça.
Além disso, de modo a impedir uma denegação maior da justiça,
se todas essas medidas administrativas fracassarem, os consumidores-
turistas ainda devem poder acessar as esferas judiciais do Estado visitado.
E aí há dois grandes obstáculos para os turistas-consumidores buscarem
reparação de acordo com o Consultor da HCCH: a incapacidade de estar
fisicamente presente durante o início do processo perante um tribunal do
país visitado ou/e a impossibilidade de permanecer dentro desse território
por todo o desenrolar da ação. Em relação a isso, mais uma vez, apesar do
Projeto de Convenção enfatizar a necessidade de informar corretamente os
turistas sobre seus direitos ex ante, para que um processo judicial não seja
nem iniciado, a Proposta Brasileira é desejável, pois também prescreve no
artigo 3º que os turistas devem ser devidamente informados das
alternativas judiciais que estão à sua disposição para buscar uma devida
reparação ex post facto, além de abordar, no artigo 7º, a não-discriminação
em relação ao acesso à justiça (stricto sensu) ou à meios alternativos
(ADRs) entre nacionais e estrangeiros (HCCH, 2015).
A solução para esses casos pode incluir a possibilidade de turistas
serem representados no exterior por agências/órgãos voltados a auxiliar
consumidores (como aqueles a serem criados de acordo com o artigo 6º do
texto da proposta) ou por qualquer outro “ponto de contato”17 (para que os

17
O relatório final sugere que o mecanismo implementado pela Suíça quando se
trata de casos transfronteiriços é um exemplo positivo, onde “indivíduos
domiciliados no exterior apresentam documentos a qualquer representação
diplomática ou consular suíça no exterior”. Se o documento legal for adotado, isso
seria realizado através das autoridades centrais (HCCH, 2018, p. 34)
124
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consumidores possam comparecer ao tribunal por proxy18); o uso de


ferramentas de comunicação modernas com a ajuda da Internet e/ou de
outras tecnologias (para possibilitar a participação do consumidor19 ou
para superar barreiras linguísticas, por exemplo); a criação ou a
disponibilidade de plataformas dedicadas/específicas para a resolução de
disputas20 de turistas à luz da cláusula de não-discriminação; e, até mesmo,

18
Esse é o exemplo do Uruguai, onde “é possível iniciar um procedimento via
proxy” (mesmo que a presença física do requerente seja considerada necessária
na audiência inicial) (HCCH, 2018, p. 34).
19
Mediação/conciliação remota é possível em Hong Kong, de acordo com o
Relatório Final. O documento também aponta que outros países também
sugeriram esta possibilidade em certas circunstâncias, como na Argentina, Brasil,
China Continental, Croácia, República Tcheca, França, Alemanha, Israel, Japão,
Lituânia, Paraguai, Portugal, Romênia, Seychelles, Eslováquia. Eslovênia,
Espanha (Catalunha), Suécia e Suíça. Em matéria de processos instaurados no
exterior, embora a Internet (por exemplo, Israel e Lituânia) ou pós (por exemplo,
Bulgária e Ucrânia). Assim, é possível dizer que as novas tecnologias estão
tornando a justiça mais palpável (HCCH, 2018, p. 32 e 34).
20
Na verdade, essa possibilidade de plataforma de ADR ("Alternative Dispute
Resolution") com uma ferramenta de tradução automática é considerada um dos
métodos mais adequados/proporcionais para resolver reclamações sobre micro-
danos ex post facto, já que não apenas os turistas não se preocupariam com o
tempo de sua estadia ou sua presença física (porque estariam disponíveis quando
o consumidor retorna à sua origem), mas também por causa de custos, pois não
haveria necessidade de envolver tribunais e honorários indiretos com
representantes legais para ambos os lados envolvidos (e até mesmo para superar
outras questões, como a cautio judicatum solvi) (HCCH, 2018, p. 47 e 50). Não
apenas isso, esses procedimentos são rápidos e eficazes, como o exemplo da
plataforma brasileira <consumidor.gov.br> que resolve 80% dos seus casos em
uma média de 10 dias, sem quaisquer intermediários, deixando as partes livres
para transacionar livremente. Existem outros exemplos, como o Regulamento
Europeu sobre ODR em vigor na Europa (MORENO, 2019, p. 61), embora
limitado a compras on-line e aberto a residentes europeus. Nesse sentido e à luz
dos custos, os países que já possuem essas plataformas poderiam disponibilizá-
los para visitantes internacionais como já fazem com seus nacionais, cumprindo,
inclusive, com a cláusula de não-discriminação.
125
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

a criação de tribunais de pequenas causas aptos a lidar situações de


consumo transfronteiriças (HCCH, 2018, p. 34-35, 38-39 e 45-47).
Particularmente em relação aos tribunais de pequenas causas, eles
teriam que passar algumas reestruturações já que as audiências diante
desse tipo de corte são programadas em média de 15 a 30 dias a partir da
propositura da ação (e elas deveriam ser mais rápidas) (HCCH, 2018, p.
48) e temas de maior complexidade, como aqueles que envolvem o direito
internacional privado, não são geralmente aceitos21 (HCCH, 2018, p. 33).
Além disso, cláusulas como o forum non conveniens, amplamente usada
para impedir que os processos sejam ouvidos em determinada jurisdição,
também deveriam ser rejeitadas, não apenas em tribunais de pequenas
causas, mas em qualquer processo judicial envolvendo questões
relacionadas ao consumidor, para atender aos propósitos da Convenção
sobre o acesso à justiça22.
Finalmente, no que diz respeito aos procedimentos regulares,
outra cláusula igualmente deveria ser reajustada para evitar denegação de
justiça em casos de consumidores-turistas: a cautio judicatum solvi. É
amplamente conhecido que essa cláusula limita a possibilidade de os
consumidores usarem os tribunais comuns de outras nações (isto é, fora do
âmbito dos tribunais de pequenas causas), uma vez que eles geralmente
impõem sérios custos aos visitantes para obter alguma reparação
proveniente de um acidente em suas viagens e, tal como o consultor
indicou em seu relatório, alguns tribunais têm o poder discricionário de
estabelecer o montante a ser oferecido em caução e o prazo em que ela
deve ser fornecida (HCCH, 2018, p. 35-37). Neste sentido, para evitar
qualquer discriminação em relação aos visitantes e, assim, defender as
prescrições internacionais de direitos humanos em matéria de igualdade, a
Convenção é desejável uma vez que propõe explicitamente no artigo 8º a
não-discriminação em matéria de caução de custas judiciais ou quaisquer
outros custos (HCCH, 2015). Além disso, deve-se recordar que esta mesma

21
Caso sejam, isso decorre de alguma conexão com a residência do consumidor,
do fornecedor do produto comprado/serviço e/ou do território onde o processo foi
iniciado. Especificamente sobre isso, cf. SOARES, 2016, p. 340.
22Para um argumento similar, cf. LEAR, 2007, p. 559-603; e LIU, 2014, p. 137-
173.
126
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

cláusula já está em vigor no artigo 14 da Convenção de Haia de 1980 sobre


Acesso à Justiça23, celebrando o livre acesso aos tribunais como forma de
não denegar a justiça à estrangeiros que não estejam domiciliados ou não
residam habitualmente dentro do país – mormente quando comparado ao
acesso que os nacionais têm aos tribunais.

Conclusão

Se quisermos fazer uma avaliação da proposta brasileira sobre a


proteção dos turistas internacionais, é importante ressaltar que o estudo
concluído do Consultor é muito positivo em relação à continuação do
Projeto de Turismo na Conferência de Haia (MARQUES; DAN, 2019). O
Sr. Guinchard deixou muito claro que a proposta não é apenas muito
necessária para proteger os visitantes internacionais à luz das novas
tendências dos influxos internacionais de turismo, mas também porque
esses movimentos e os seus novos contornos tendem a deixar o visitante
ainda mais vulnerável, exatamente por ele não ser coberto pelas
prescrições tradicionais, seja porque o país não está devidamente
preparado para lidar com um possível contratempo, especialmente quando
envolve múltiplas jurisdições; seja porque seus funcionários não são
treinados adequadamente ou não possuem as habilidades adequadas para
contatar ou entender o turista-consumidor; seja porque o consumidor
sequer é informado do seu direito de buscar uma reparação ou ele não o
faz por causa de regras discriminatórias existentes quando comparado aos
nacionais – questões essas que são todas resolvidas com a proposta.
Afinal, o Brasil afirmou que uma cooperação almejada pelo
Projeto Turismo é necessária para assegurar não só a prestação de
informação e a assistência mútua aos turistas por meio de órgãos/estruturas
de defesa do consumidor ou através de outras ferramentas estruturadas

23 “No security, bond or deposit of any kind may be required by reason only of
their foreign nationality or of their not being domiciled or resident in the State in
which the proceedings are commenced, from persons (including legal persons)
habitually resident in a Contracting State who are plaintiffs or parties intervening
in proceedings before courts or tribunals of another contracting state. The same
rule shall apply to any payment required of plaintiffs or intervening parties as
security for court fees” (HCCH, 1980).
127
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

para informar e ajudar turistas internacionais ex ante ou ex post facto, mas


para garantir, ao cabo, o acesso à justiça no país visitado, evitando a
discriminação de turistas estrangeiros em relação aos nacionais quanto à
caução e/ou o acesso a processos administrativos ou judiciais, facilitando
a fiscalização da proteção por lei e permitindo ao consumidor-turista obter
uma solução para seus problemas ainda no país visitado, onde sofrera de
um micro-dano. Desta forma, o projeto em debate na HCCH iria evitar
“litígios transfronteiriços ex post facto em matéria de consumo, que não só
são ineficientes para proteger os direitos dos consumidores, mas também
são muito onerosos para a indústria do turismo e para o consumidor.
Até mesmo porque, as disputas internacionais caras e
ineficientes, bem como a multiplicação de micro-danos aos turistas
estrangeiros, os quais são geralmente privados de justiça, poderiam ser
evitadas se houvesse uma rede global de proteção ao turista entre os
agentes envolvidos como proposto pelo Brasil. E a proposta do governo
brasileiro, visando estabelecer uma rede usando órgãos existentes de
defesa do consumidor e outros sistemas nacionais de proteção ao
consumidor organizados por autoridades centrais – uma especialidade
HCCH – para proteger turistas estrangeiros ainda no país de visita,
evitando (ou pelo menos minimizando) danos atuais e futuros incorridos
por eles, tornando a reparação, portanto, eficiente, seria muito útil.
Apesar disso, a pergunta que nos direciona é se seria possível
contribuir um documento mandatório como este, o qual prescreve a
construção de uma rede global envolvida na proteção do consumidor para,
de modo apropriado, proteger turistas estrangeiros através da prestação
correta de informação e cooperação (MARQUES, 2013, p. 39-64). E a
resposta é sim! Como não há sobreposição desta Proposta de Convenção
com outros documentos legais, especialmente aqueles construídos sob os
auspícios da UNWTO, os quais são destinados a situações de force
majeure, parece não só desejável como viável que se edifique esse texto
legal.
Ademais, ao se usar as estruturas já existentes dentro dos Estados,
os custos de um novo documento irão diminuir e uma reação positiva
poderia ser criada entre os turistas, como a confiança e confirmação de que
se algum infortúnio acontecer, o consumidor terá a possibilidade de buscar
algum tipo de compensação, o que, ao seu turno, pode levar a um aumento
128
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

do turismo em uma dada região – o que é bom para os serviços turísticos e


para o PIB do país. Outrossim, é ainda possível apontar que tal cooperação
almejada pelo Projeto, além de expandir a ajuda nacional à estrangeiros, as
autoridades centrais poderão igualmente identificar fraudes e esquemas
ilícitos, criando um ambiente mais seguro e atrativo para o turismo.
Assim, em última análise, deve ser ressaltado que se espera que
a Conferência da Haia prepare uma rede de cooperação que aumente a
proteção de turistas, providenciando as informações ex ante apropriadas e
evitando discriminação quanto ao acesso à justiça e à meios alternativos
de resolução de litígios. Não importa se ao cabo será edificado um
documento hard law, como proposto pelo Brasil, ou se os debates
culminarão em um instrumento soft law – o que é essencial é que o
consumidor-turista seja de alguma forma tutelado quando visitando outro
Estado, seja ele do Norte ou do Sul Global.

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133
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

NOVOS CONTORNOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS


PROVEDORES DE APLICAÇÕES DE INTERNET POR
CONTEÚDO DE TERCEIROS

Carlos Affonso Souza e


Vinícius Padrão

1. Introdução

Não há dúvidas de que a Internet, em sua terceira década de


exploração comercial, representou uma revolução nas mais variadas
experiências humanas. Da comunicação ao comércio, do entretenimento
ao estudo, poucas são as áreas de nossas vidas que não foram radicalmente
afetadas pela sua expansão. Com o consumo e o desenvolvimento do
Direito do Consumidor não poderia ser diferente.
Mas como lidar com um ambiente que parece marcado por uma
cada vez mais acelerada transformação? Como proteger direitos e garantias
fundamentais quando cada novidade tecnológica parece tomar por assalto
uma audiência que, com dois ou três cliques, tem à sua disposição novos
produtos e serviços disponibilizados globalmente?
Não por outro motivo a primeira reação às transformações
trazidas pelo desenvolvimento da rede foi um certo repúdio com relação a
qualquer tentativa de controle. A Internet deveria estar alheia de qualquer
regulação estatal para que pudesse se consolidar como um espaço de livre
fluxo de informações (BARLOW, 1996). Essa tese, tão vocalmente
defendida por autores como John Perry Barlow, não tardou a ser
ultrapassada por leis, decretos e regulamentos que passaram a cobrir temas
como liberdade de expressão e responsabilidade, privacidade, proteção de
dados, direitos autorais, dentre tantos outros.
No Brasil, o tema da regulação da Internet apareceu já no final
dos anos noventa. O Direito do Consumidor foi um dos primeiros campos
a ser acionado no momento em que se questionava se o Código de Defesa
do Consumidor, que seguia para completar a sua primeira década, seria ou
não aplicável às relações travadas online. Essa dúvida, felizmente, foi
rapidamente superada pela conclusão de que o ambiente online não

134
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

demandava necessariamente a edição de novas leis. Não é porque se está


diante de uma inovação tecnológica que a mesma deve sempre ser
acompanhada de uma transformação legislativa. É preciso estar atento para
saber definir quando e de que forma o legislador precisa atuar para dar
conta dos novos desafios trazidos pela inovação tecnológica.
Esse foi justamente o trabalho envolvido na criação do chamado
Marco Civil da Internet. Quando se tornou claro que os tribunais brasileiros
estavam decidindo temas sobre responsabilidade civil das diversas formas,
ora aplicando o CDC, ora o Código Civil, ora importando uma tese
desenvolvida alhures, se fez necessária uma reflexão sobre os rumos desse
e de outros debates sobre a regulação da rede no País. Prontamente
questões como liberdade de expressão, privacidade e neutralidade da rede
entraram no radar. Conforme destacou Ronaldo Lemos em texto que se
mostrou seminal para o debate: “para inovar, um país precisa ter regras
civis claras, que permitam segurança e previsibilidade nas iniciativas feitas
na rede (como investimentos, empresas, arquivos, bancos de dados,
serviços)” (LEMOS, 2007).
A promessa de que a omissão estatal seria necessária para que os
direitos naturalmente se realizassem na rede não se concretizou. Ao
contrário, em diversos momentos, verificou-se o cerceamento de direitos
constitucionalmente garantidos, sobretudo o direito à liberdade de
expressão1. Com efeito, ganhou força no Brasil movimento em favor da
elaboração de mandamento legal que garantisse a internet como ambiente
livre e democrático.
Nessa conjuntura, concebeu-se, a partir de um processo
legislativo que contou com o engajamento da sociedade civil por meio da
Internet, a Lei nº 12.965/14, conhecida como Marco Civil da Internet
(“MCI”). O MCI, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres
para o uso da Internet no Brasil, divide os prestadores de serviço na Internet
em dois grandes grupos: os provedores de conexão à Internet, aqueles
dedicados a prover o acesso à Internet, e os provedores de aplicações de
Internet, cuja tarefa é disponibilizar as funcionalidades que podem ser
acessadas por meio da Internet.

1
Vide BRANCO, 2016.
135
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Quanto aos provedores de conexão à internet, o Marco Civil da


Internet os isentou de qualquer responsabilidade acerca dos danos
decorrentes de conteúdo gerado por terceiros2. Trata-se de tema pouco
controvertido na experiência internacional, já que não haveria mesmo nexo
de causalidade que implicasse na responsabilidade de quem simplesmente
possibilita o acesso à Internet pelo conteúdo que eventualmente terceiro
vier a publicar. Isso não impede que os mesmos provedores de conexão
sejam responsabilizados por ato próprio, vale lembrar, como quando não
prestam os serviços contratados.
Por sua vez, no tocante à responsabilidade civil dos provedores de
aplicações de internet por conteúdo de terceiros, o caput do art. 19 da Lei3
esclarece que: (i) a responsabilidade civil do provedor de aplicações de
Internet por conteúdo de terceiros só restará configurada quando este
descumprir ordem judicial que determina a remoção de conteúdo; (ii) via
de regra, a mera notificação extrajudicial não ensejará o dever de retirada
do material questionado; e (iii) o Poder Judiciário é a instância legítima
para, ao definir a ilicitude dos conteúdos, traçar os limites da liberdade de
expressão na rede (TEFFÉ, 2015, p. 67-74).
A despeito disso, o Marco Civil da Internet não impede que os
provedores de aplicações de Internet removam conteúdos, seja de ofício
seja após notificação extrajudicial, caso verifiquem violação aos termos de
uso da plataforma. Fato é que, nos primeiros anos de vigência do Marco

2
Art. 18, da Lei nº 12.965/14: “O provedor de conexão à internet não será
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por
terceiros”. Cumpre ressaltar que o disposto no artigo em questão diz respeito tão
somente a responsabilidade dos provedores de conexão por conteúdo de terceiros.
Em momento algum – e nem poderia – o dispositivo ilegal isenta esses provedores
dos danos que vierem a causar por atos próprios.
3 Art. 19, caput, da Lei nº 12.965/14: “Com o intuito de assegurar a liberdade de
expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente
poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado
por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para,
no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado,
tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as
disposições legais em contrário”.
136
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Civil, essa postura ativa dos provedores não gerou maiores controvérsias
em território nacional. No entanto, em especial por conta do fenômeno da
desinformação, impulsionado pelo compartilhamento de notícias falsas nas
redes sociais, e da necessidade de se combater o discurso de ódio na rede,
passou-se a demandar uma postura mais atuante dos provedores de
aplicações de internet em relação ao conteúdo de terceiros em sua
plataforma.4
Nessa direção, os provedores têm adotado comportamento cada
vez mais ativo em relação à remoção de conteúdo postado por terceiros
como forma de manter a integridade de suas plataformas. Mas essas
medidas se dão a partir de quais diretrizes? Como elas são aplicadas na
prática? A ausência de comunicação clara sobre como essas remoções
acontecem terminam por gerar um problema adicional. Quando os
provedores não removem o conteúdo apontado como infringente, alegando
ser o mesmo protegido por liberdade de expressão, questiona-se a sua
inação. Ao mesmo tempo, quando eles vão adiante e promovem a retirada
ativa e a partir de critérios pouco transparentes também são criticados pela
sua atuação. Como legisladores, reguladores e magistrados podem
contribuir para reduzir as complexidades e garantir que direitos venham a
ser preservados nesse contexto?
Esse questionamento reflete os dois lados do regime de
responsabilização dos provedores de aplicações de Internet por conteúdo
de terceiros. Em um primeiro lado, há o regime previsto no artigo 19 do
Marco Civil da Internet, segundo o qual a responsabilidade do provedor de
aplicações de Internet só restará configurada quando houver o
descumprimento de uma decisão judicial. Enquanto que, no outro lado,
encontra-se a responsabilidade civil nas situações em que o provedor de
aplicações incorretamente remove, seja ex officio seja após notificação
extrajudicial, conteúdo de terceiros, implicando restrição indevida a
direitos constitucionalmente garantidos, como os direitos à liberdade de

4
Um exemplo de como o setor privado busca comunicar as medidas adotadas para
remoção de conteúdo em plataformas pode ser encontrada no relatório “Working
to stop Misinformation and False News”, elaborado pelo Facebook:
<https://www.facebook.com/facebookmedia/blog/working-to-stop-
misinformation-and-false-news>. Acesso em: 13.06.2019.
137
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

expressão e à livre iniciativa. Aqui já se trataria de uma hipótese de


responsabilidade civil por ato próprio e não mais por ato de terceiro.

2. A responsabilidade dos provedores antes do marco civil da internet

Anteriormente à edição do Marco Civil da Internet uma


pluralidade de entendimentos tomou o Judiciário pátrio no que concerne à
responsabilidade civil dos provedores de aplicações de Internet por
conteúdo de terceiros. Nessa conjuntura, que se fez presente tanto no
âmbito da prática jurídica quanto no ambiente acadêmico, três correntes
obtiveram notoriedade.
O primeiro entendimento, que recebeu influência direta do
regime norte-americano, buscava isentar o provedor de aplicações de
qualquer responsabilidade oriunda das condutas de seus usuários. Para os
adeptos desta corrente, o provedor, mero intermediário entre o ofensor e a
vítima, não adota nenhuma conduta capaz de atrair para si a
responsabilidade pelos atos do terceiro. Em breve síntese, defendia-se a
inexistência de nexo de causalidade entre o serviço oferecido pelo
provedor de aplicações de internet e o dano suportado pela vítima em razão
da postagem do conteúdo ofensivo.
Em oposição, a segunda corrente, cujo fundamento jurídico era
o defeito da prestação do serviço em uma relação de consumo, defendia
uma responsabilização objetiva dos provedores de aplicações de Internet.
Assim, à luz de tal posicionamento, bastava que o dano ocorresse na
plataforma administrada pelo provedor para que este fosse
responsabilizado civilmente5. A tese pela responsabilidade objetiva
dispunha que o controle prévio de todo e qualquer conteúdo gerado por

5
Com opinião crítica, Erica Barbagalo já pontuava: “As atividades desenvolvidas
pelos provedores de serviços na Internet não são atividades de risco por sua
própria natureza, não implicam em riscos para direitos de terceiros maior que os
riscos de qualquer atividade comercial. E interpretar a norma no sentido de que
qualquer dano deve ser indenizado, independente do elemento culpa, pelo simples
fato de ser desenvolvida uma atividade, seria, definitivamente, onerar os que
praticam atividades produtivas regularmente, e consequentemente, atravancar o
desenvolvimento”. (BARBAGALO, 2003, p. 361)
138
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

usuários em suas plataformas era parte da atividade desenvolvida pelos


provedores de aplicações de Internet.
O dever prévio de fiscalização afetaria de forma considerável o
exercício de liberdade de expressão na Internet, comprometendo a
disseminação de ideias e a possibilidade de se informar. O resultado direto
dessa medida seria a privatização do poder de circunscrever o que é ou não
liberdade de expressão6 (BARBAGALO, 2003, p. 361). Nesse sentido,
antes mesmo da promulgação do Marco Civil da Internet, o STJ, em voto
da Ministra Nancy Andrighi já considerava, a despeito de reconhecer a
relação consumerista entre as partes, ser inaplicável o regime de
responsabilidade objetiva:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET.
RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC.
GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR
DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS
INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS.
DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO
OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO
NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE
CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR.
DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA
IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER.
REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. (...) A
fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das
informações postadas na web por cada usuário não é atividade
intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar

6
Nas palavras de Marcel Leonardi, “Do mesmo modo, um provedor de
hospedagem não exerce controle direto sobre as atividades de seu usuário, assim
como o proprietário de um imóvel não controla diretamente o que faz seu
inquilino, ocorrendo a mesma situação com provedores de conteúdo que
disponibilizam espaço para divulgação de mensagens sem exercer controle
editorial prévio sobre o que é publicado. Em todas estas hipóteses, não existe
relação de causalidade entre a conduta dos provedores e o dano experimentado
pela vítima. Afigura-se preocupante o crescente desejo social de, com fundamento
na teoria do risco criado, responsabilizar objetivamente os provedores de serviços
de Internet também pelas condutas de terceiros.” (LEONARDI, 2006, p. 110).
139
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina


e filtra os dados e imagens nele inseridos. 4. O dano moral
decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no
site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos
provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a
responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único,
do CC/02 (...). (STJ, REsp no 1186616, Rel. Min. Nancy
Andrighi, J. em 23.08.2011, DJe. 31.08.2011.)

Após a promulgação do Marco Civil da Internet, o tema voltou a ser


discutido no âmbito do STJ. Na oportunidade, o Ministro Marco Buzzi
ratificou o entendimento consolidado pela corte ao afirmar que:

Nesses julgados, consolidou-se o entendimento de que não se


aplica, em casos com o destes autos, a responsabilidade objetiva
com base no art. 927, parágrafo único, do CC, mas sim a
responsabilidade subjetiva, pois o dano moral decorrente de
mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site por usuário
não constitui risco inerente à atividade desenvolvida pelo
provedor da Internet, tendo em visa não lhe ser exigido o controle
prévio do conteúdo disponibilizado por usuários. (..)
Considerando que a responsabilidade civil do provedor de
Internet, em casos como este, é subjetiva, bem assim que não
ficou caracterizada nenhuma conduta ilícita do ora agravante
capaz de ensejar a sua responsabilização, merece reforma o
acórdão recorrido, afastando-se a aplicação da teoria do risco.
(STJ, 4ªT., REsp. 1.501.187/RJ, rel. Min., Marco Buzzi. J. em
16.12.2014, DJe 03.03.2015)

Fato é que, à luz dos valores presentes no ordenamento jurídico


pátrio, não há espaço nem para teses que isentam os provedores de
qualquer responsabilidade nem para aquelas que incentivam a filtragem de
conteúdo e, consequentemente, promovam a censura privada. Nesse
cenário, emergiu terceiro entendimento, segundo o qual a responsabilidade
civil dos provedores era subjetiva e pressupunha um comportamento
identificável do provedor que pudesse atrair para si a responsabilização
pela conduta desempenhada pelo seu usuário.

140
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

A tese da responsabilidade civil subjetiva subdividiu-se em dois


entendimentos: (i) para alguns, a responsabilidade civil estaria configurada
quando, notificado extrajudicialmente de conteúdo ilícito publicado por
terceiro, o provedor não excluísse o suposto conteúdo danoso de sua
plataforma, contribuindo para a ampliação do dano (sistema conhecido
como notice and takedown7); enquanto que, para outros, (ii) o fato gerador
da responsabilidade civil dos provedores só seria verificado quando
houvesse descumprimento de decisão judicial que ordenasse a remoção de
determinado conteúdo.
A dificuldade maior apresentada pelo modelo de
responsabilidade subjetiva após notificação privada é a delegação aos
provedores de aplicações de Internet, via de regra empresas privadas, da
missão de definir o que é um conteúdo ilícito frente ao ordenamento
jurídico pátrio, tarefa que, muitas vezes, é desafiadora até mesmo para o
magistrado. Em perspectiva pragmática, com o intuito de se blindar de
futuras ações indenizatórias, os provedores optariam por remover qualquer
conteúdo que fosse denunciado, representando sensível risco para a
liberdade de expressão dos usuários.
Em direção oposta, a segunda vertente, cujo fundamento para a
responsabilização civil é o descumprimento de ordem judicial, elege o
Poder Judiciário como competente para definir, à luz do ordenamento
jurídico, se um conteúdo é efetivamente ilícito, determinando assim a sua
remoção. A responsabilidade dos provedores adviria justamente do não
atendimento dessa determinação judicial.

7
Antes da aprovação do Marco Civil da Internet, esse entendimento encontrou
grande amparo nos tribunais nacionais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça.
Conferir: STJ. REsp 1.337.990/SP. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Brasília, 21 de agosto de 2014; STJ. REsp 1.323.754/RJ. Relatora: Ministra
Nancy Andrighi. Brasília, 19 de junho de 2012; STJ. REsp 1.328.706/MG.
Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 15 de outubro de 2013; e STJ. REsp
1.406.448/RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 15 de outubro de
2013.
141
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

3. O lado “a” da responsabilidade civil de provedores de aplicações de


internet: o caput do artigo 19 do marco civil da internet

Ao sopesar os prós e os contras de cada uma das correntes


pormenorizadas acima, regime adotado pelo legislador veio a ser expresso
no artigo 19 do Marco Civil da Internet. De acordo com o dispositivo legal,
o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado
civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após
ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos
limites técnicos do seu serviço, remover o conteúdo.
A depender da natureza do direito supostamente violado pelo
conteúdo de terceiros, o Marco Civil da Internet adota exceções ao regime
de responsabilidade previsto no caput do artigo 19, admitindo-se
excepcionalmente a mera notificação privada como capaz de ensejar a
remoção do conteúdo sob pena de responsabilidade dos provedores de
aplicações de internet. Essa é a solução adotada para as situações em que
há divulgação sem consentimento de seus participantes de imagens, vídeos
ou outros materiais contendo cenas de nudez ou sexo (artigo 218). Existe
também uma exceção para conteúdos protegidos por direitos autorais, cujo
regime de responsabilidade ainda precisa ser definido por reforma
legislativa sobre o tema (§2º do artigo 199). Até lá, cabe ao Judiciário
definir o regime de responsabilização aplicável para esses casos.

8
Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado
por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade
decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de
vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de
caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou
seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos
limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo. Parágrafo
único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade,
elementos que permitam a identificação específica do material apontado como
violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para
apresentação do pedido.
9Art. 19. (...)§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de
autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá
142
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Além da escolha do Poder Judiciário como competente para


determinar o equilíbrio entre os princípios constitucionais, optou-se por
esse regime no artigo 19 em razão da subjetividade inerente aos critérios a
serem considerados pelos provedores na retirada de conteúdo na Internet,
o que, em última instância, poderia trazer prejuízos à diversidade e ao grau
de inovação, implicando sério entrave para o desenvolvimento de novas
ferramentas na rede. Nesse sentido, afirmou o Ministro Ricardo Villas
Bôas Cueva que:

Não se pode exigir dos provedores que determinem o que é ou


não apropriado para divulgação pública. Cabe ao Poder
Judiciário, quando instigado, aferir se determinada manifestação
deve ou não ser extirpada da rede mundial de computadores e, se
for o caso, fixar a reparação civil cabível contra o real
responsável pelo ato ilícito. Ao provedor não compete avaliar
eventuais ofensas, em virtude da inescapável subjetividade
envolvida na análise de cada caso. Somente o descumprimento
de uma ordem judicial, determinando a retirada específica do
material ofensivo, pode ensejar a reparação civil. Para emitir
ordem do gênero, o Judiciário avalia a ilicitude e a repercussão
na vida do ofendido no caso concreto. Ademais, mesmo não
sendo aplicável ao caso, pois os fatos narrados nos autos são
anteriores à sua vigência, observa-se que o Marco Civil da
Internet, Lei no 12.965/14, disciplinou, em seu artigo 19, o tema
no sentido acima exposto [...] Em harmonia com os preceitos
dessa norma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
tem entendido que a responsabilidade dos provedores de
hospedagem e de conteúdo depende da indicação, pelo autor, do
respectivo URL [Universal Resource Locator] em que se
encontra o material de cunho impróprio. (STJ, 3a T., REsp
1.568.935/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j.
05.04.2016. Dje 13.04.2016)

Diante do exposto, procurou o Marco Civil da Internet equilibrar


os pesos da balança: não cabe à pretensa vítima notificar

respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da


Constituição Federal.
143
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

extrajudicialmente os provedores por todo o conteúdo que lhe desagrade e


obter indenização em caso de descumprimento e, ao mesmo tempo, os
provedores de aplicações de Internet só excluirão conteúdo de terceiros em
duas situações: ou quando houver decisão judicial expressa nesse sentido
ou quando o conteúdo violar os termos de uso da plataforma, previamente
aceitos pelo usuário.
Desde já, ressalte-se que o art. 19 do Marco Civil da Internet não
permite a remoção de conteúdos somente nos casos em que há decisão
judicial. Ao contrário, é lícito que os provedores de aplicações
desenvolvam suas próprias políticas de termos de uso e, assim, criem
mecanismos de denúncia para averiguar supostos conteúdos ilícitos
difundidos em suas plataformas. Como já mencionado, é justamente nesse
momento em que se encontra o lado “B” da responsabilização civil dos
provedores de aplicações de Internet, pois estes poderão ser
responsabilizados caso a retirada de conteúdo represente uma restrição
indevida aos direitos do usuário, tal como o direito à liberdade de
expressão.
A constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet foi
objeto de Recurso Especial no Supremo Tribunal Federal. Trata-se, na
origem, de ação ajuizada por Lourdes Pavioto contra Facebook Brasil em
17.11.2014, na qual a autora alega, em breve síntese, a existência de um
perfil falso na plataforma Facebook com sua imagem e nome, que estaria
ofendendo terceiros. Narra a autora que, a despeito de ter denunciado o
perfil por meio das ferramentas oferecidas pelo Facebook, a plataforma
não prosseguiu com sua exclusão. Nesse sentido, Lourdes pleiteou ao
juízo: (i) a concessão de tutela antecipada para a exclusão do perfil falso
com o nome da autora; (ii) o fornecimento do “ID do computador” no qual
o perfil falso foi criado; e (iii) a condenação do Facebook ao pagamento a
título de danos morais.
O magistrado de primeira instância deferiu a tutela antecipada
requerida e o Facebook procedeu à exclusão do perfil falso. Em sua
contestação, alegou que não poderia ser responsabilizado pelo perfil criado
nos moldes do art. 19 do Marco Civil da Internet. Na sentença, o Juizado
Especial Cível e Criminal do Foro de Capivari julgou o pedido
parcialmente procedente, determinando a exclusão do perfil falso e o
fornecimento do IP do computador que criou o referido perfil. Outrossim,
144
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

o pedido de indenização da Sra. Lourdes foi afastado. Inconformadas,


ambas as partes recorreram da decisão. Na apreciação desses, a 2ª Turma
Recursal Cível do Colégio Recursal de Piracicaba reformou a sentença de
primeiro grau para: (i) condenar o Facebook ao pagamento de R$
10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais; (ii) revogar a ordem de
fornecimento de IP; e (iii) manter a determinação de remoção do perfil
falso, que, à época, já havia sido cumprida.
Para afastar a incidência do Marco Civil da Internet, a juíza
relatora defendeu a aplicação in casu da responsabilidade objetiva dos
fornecedores de serviço, prevista no artigo 17 do Código de Defesa do
Consumidor10. Não satisfeito com a reforma da sentença, o Facebook
interpôs Recurso Extraordinário, alegando, de forma sucinta, que a não
aplicabilidade do art. 19 do Marco Civil da Internet viola os princípios da
legalidade e da reserva jurisdicional, art. 5º, incisos II e XXXV, da
Constituição da República. Ademais, sustenta que o v. acórdão desrespeita
os dispositivos constitucionais que garantem a todos a liberdade de

10
Confira-se trecho do v. acórdão: “Para fins indenizatórios, todavia, condicionar
a retirada do perfil falso somente "após ordem judicial específica", na dicção desse
artigo, significaria isentar os provedores de aplicações, caso da ré, de toda e
qualquer responsabilidade indenizatória, fazendo letra morta do sistema protetivo
haurido à luz do Código de Defesa do Consumidor, circunstância que, inclusive,
aviltaria preceito constitucional (art. 5°, inciso XXXII, da Constituição Federal).
(...) Destarte, condicionar a responsabilização da ré à prévia tomada de medida
judicial pela autora, na conformidade do art. 19 do "Marco Civil da Internet',
fulminaria seu direito básico de "efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (art. 6°, inciso VI, do
Código de Defesa do Consumidor). Logo, a indenização pelos danos morais é
medida que se impõe, à vista da defeituosa prestação de serviços pela ré (art. 14
do Código de Defesa do Consumidor), ainda mais quando da análise das
mensagens partidas em nome da ré pelo(a) falseador(a) denota- se palavreado
chulo e ofensivo aos destinatários, dentre eles seus próprios familiares; atitudes
ilícitas (como, p.ex., desvio de valores de aposentadoria); pecha de fofoqueira; e
fotografia que descaracteriza sua verdadeira imagem (fls. 22 e 72), circunstâncias
que evidentemente a expuseram ao ridículo e prescindem de dilação probatória
para comprovação de danos, caracterizados que estão in re ipsa.”
145
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

manifestação de pensamento e de acesso à informação (art. 5º, IV e XIV,


da CF).
Instaurou-se, então, a controvérsia sobre a constitucionalidade do
artigo 19, caput e §1º do Marco Civil da Internet. O Supremo Tribunal
Federal reconheceu, no dia 08.02.2018, a Repercussão Geral do Recurso
Extraordinário nº 103.739, resultando na elaboração do Tema 98711.
Como explorado em momento anterior, o modelo de
responsabilidade civil subjetiva condicionado ao não cumprimento de
ordem judicial é relevante para a manutenção da internet como um
ambiente livre e apto a possibilitar que os usuários exerçam seus direitos
constitucionais, em especial os direitos à liberdade de expressão e à
informação.
Optar pela adoção de outro regime de responsabilidade
supramencionado representaria, em alguma medida, grave prejuízo à
manifestação de pensamento. De fato, o regime de responsabilização
objetiva implicaria, por parte dos provedores de aplicações de Internet,
verdadeiro dever de monitoramento e fiscalização acerca dos conteúdos
postados em suas plataformas, resultando em incentivo à censura privada
e prejuízo aos direitos à liberdade de expressão e à informação dos
usuários.
Nessa mesma linha argumentativa, não deve prosperar a tese de
responsabilidade subjetiva após o não atendimento de notificação
extrajudicial. Nesse caso, estaria o ordenamento jurídico elegendo o
provedor como órgão competente para definir se o material questionado é
lícito ou ilícito à luz da legislação nacional. Respeitados entendimentos em

11
Tema n.º 987, STF: “Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da Lei n.
12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e
específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil
de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por
danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.” Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.
asp?incidente=5160549&numeroProcesso=1037396&classeProcesso=RE&num
eroTema=987>. Acesso em 24.06.2019.
146
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

sentido contrário ao aqui exposto12, não deve prosperar a tese de que o


artigo 19 do Marco Civil da Internet é inconstitucional. Agiu bem o
legislador ao determinar que a responsabilidade dos provedores de Internet
somente restará configurada, salvo as exceções supramencionadas, quando
houver descumprimento de decisão judicial ordenando a exclusão de
determinado conteúdo.

3.1 Compatibilidade entre o Marco Civil da Internet e o Código de Defesa


do Consumidor

Quanto ao possível conflito entre o regime de responsabilidade de


provedores de aplicações previsto no Marco Civil da Internet e o regime
de responsabilização objetiva do Código de Defesa do Consumidor,
cumpre ressaltar que se trata apenas de uma antinomia aparente. À luz dos
critérios clássicos de resolução de antinomia, conforme delimitados
estabelecidos por Norberto Bobbio (2014, p. 93-98), percebe-se a
prevalência do artigo 19 do MCI. Nessa direção, quanto ao critério da
especialidade, o Marco Civil é mandamento legal mais específico, haja
vista que se propõe justamente a disciplinar as relações jurídicas na
Internet. Outrossim, em relação ao critério cronológico, Marco Civil é lei
mais recente em relação ao Código de Defesa do Consumidor.
Não há que se falar em qualquer conflito entre as leis. Os seus
respectivos campos de incidência são bem delimitados: ao regime de
responsabilidade civil dos provedores de aplicações de Internet, aplicam-

12
Vide o posicionamento de Anderson Schreiber ao afirmar que “(e)xigir a
judicialização de um conflito relacionado à veiculação de conteúdo na Internet
não significa apenas caminhar na contramão de todas as tendências nessa matéria,
jogando fora aquilo que o notice and takedown tem de mais precioso – a
possibilidade de fornecer uma solução célere e eficiente para o conflito sem impor
um necessário recurso à via judicial -, mas também propagara uma perigosa
“irresponsabilidade civil” dos provedores, perpetuando danos cuja interrupção
permanecerá à espera de uma ordem judicial específica, de produção naturalmente
lenta, situação que se afigura particularmente preocupante no tocante à violação
de direitos da personalidade”. (SCHREIBER, 2011, p. 219).
147
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

se as disposições constantes no Marco Civil da Internet – lei mais


específica e mais recente13.
Não se pretende, aqui, desconsiderar a existência de relação de
consumo entre o usuário e o provedor de aplicação. É sabido que a
existência de remuneração indireta obtida pelos provedores de aplicações,
o desequilíbrio entre as partes envolvidas e o serviço prestado são
suficientes para caracterizar a relação de consumo entre o usuário e o
provedor.
No entanto, como já exposto, avançou na doutrina e na
jurisprudência a compreensão de que, apesar da existência de relação de

13
Imperioso destacar precedentes do STJ que evidenciam a convivência
harmônica entre o CDC e o MCI, assegurando a liberdade de expressão dos
próprios consumidores, permitindo que suas reclamações e críticas sejam
divulgadas. Veja-se: “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Retirada de vídeo
ofensivo do YouTube e impedimento de nova postagem ou acesso através de
links. Sentença de parcial procedência. Determinação de retirada de conteúdo
ofensivo. Insurgência de ambas as partes. O conteúdo veiculado não é ofensivo a
ponto de ultrapassar as fronteiras do razoável. Liberdade de manifestação do
pensamento, vedado o anonimato (artigo 5o, inciso IV). O vídeo não transcende
os limites do legítimo exercício do direito à livre manifestação de pensamento ou
mesmo aos padrões socialmente aceitáveis, tendo em vista que o consumidor tem
o direito de expor a sua insatisfação. Sentença reformada. Recurso do autor
desprovido. Recurso da ré provido.” (TJ-SP, Apelação 0158131-
50.2012.8.26.0100, j. em 22 de fevereiro de 2017, Rel. Mary Grun) e
“COMINATÓRIA. EXCLUSÃO DE PERFIS EM REDE SOCIAL.
FACEBOOK. Não há dúvida de que os consumidores, nos perfis apontados, por
vezes, manifestaram-se agressivamente, com críticas fortes aos serviços prestados
pela autora, que recebeu, inclusive, a pecha de fraudadora. E não há dúvida de que
estas críticas causaram abalo à reputação da empresa e, por isso, a cada nova
criação de perfil, que lançava críticas aos serviços, buscava a autora a extensão da
tutela antecipada a fim de que os perfis fossem removidos. Considerando-se os
elementos de prova trazidos pelo réu, nota-se que os usuários, responsáveis pela
criação das páginas, apenas buscaram noticiar e criticar na rede social a falta de
atendimento de seus pedidos, o que representa exercício regular do direito à
manifestação do pensamento. Recurso provido para julgar improcedente o
pedido.27” (TJ-SP, Apelação 1035638-20.2013.8.26.0100, j. em 18 de outubro de
2016, Rel. Carlos Alberto Garbi).
148
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consumo, não se aplica a essas situações a teoria do risco prevista no


Código de Defesa do Consumidor ao conteúdo do que é postado por
terceiros. Isso porque, se assim fosse, estar-se-ia considerando que faz
parte da atividade dos provedores de aplicações monitorar e eventualmente
filtrar aquilo que é postado em suas plataformas por seus usuários – e, com
isso, enfrentar-se-ia todos os problemas relativos à liberdade de expressão
e o estímulo à censura privada.
Portanto, não se trata de conflito entre o CDC e o art. 19 do Marco
Civil da Internet, mas de diálogo entre diplomas jurídicos que se aplicam
a esferas distintas no que tange aos provedores. Tanto não há conflito entre
essas leis que o próprio Marco Civil dispõe que a disciplina do uso da
Internet no Brasil terá como fundamento, além do respeito à liberdade de
expressão já mencionado anteriormente, a defesa do consumidor (art. 2,
V14). Nesse mesmo sentido, ratificando a compatibilidade entre os
mandamentos legais, o art. 7º, XIII15, MCI, assegura aos usuários a
aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de
consumo realizadas na internet.
Dessa forma, não há que se falar em conflito entre o Código de
Defesa do Consumidor e o Marco Civil no tocante ao regime de
responsabilidade. O conteúdo postado pelos usuários do provedor constitui
fato de terceiro, e apenas a recusa de sua exclusão após ordem judicial pode
ser considerada uma violação do ordenamento jurídico pátrio para gerar a
responsabilidade do provedor por esse conteúdo alheio. Trata-se do
entendimento que melhor privilegia todo o sistema de proteção de
liberdades trazido pela Constituição Federal.

14 Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o


respeito à liberdade de expressão, bem como: (...) V - a livre iniciativa, a livre
concorrência e a defesa do consumidor;
15 Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário

são assegurados os seguintes direitos: (...) XIII - aplicação das normas de proteção
e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.

149
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

4. O lado “b” da responsabilidade civil de provedores de aplicação de


internet: para além do artigo 19 do marco civil da internet

A jurisprudência consolidou a aplicação do artigo 19 do MCI,


mostrando-se o dispositivo suficiente para dar cabo dos conflitos
relacionados ao conteúdo postado por terceiros na Internet. No entanto, a
sociedade passou a demandar uma postura mais ativa dos provedores de
aplicações de internet, em especial por conta da ação coordenada de
pessoas mal-intencionadas. A centralidade das plataformas em nosso dia-
a-dia acabou por gerar uma demanda generalizada por maior controle sobre
o que é divulgado online.
Assim, de modo a manter um ambiente saudável em suas
respectivas plataformas e impedir a evasão dos usuários16, os provedores
de aplicações de Internet passaram a criar critérios para ativamente
remover conteúdos. Assim, passaram cada vez mais a elaborar canais de
denúncia, a definir critérios para retirada do conteúdo e até mesmo a
investir em tecnologias de inteligência artificial para identificar conteúdos
ilícitos.
Consoante já mencionado, ainda que inexista remuneração direta,
a relação entre os provedores de aplicações e os usuários é de consumo.
Nesse contexto, os “termos e condições de uso” regem essa relação
contratual existente e vêm se consolidando como um dos tipos contratuais
mais presentes na sociedade da informação. Nesses documentos, o
provedor de aplicações de Internet deve comunicar, de forma transparente,
o tipo de conteúdo permitido ou não em sua plataforma, bem como
especificar as sanções para aqueles que descumprirem suas disposições,

16
“Os escândalos de privacidade e a dificuldade do Facebook em lidar com sua
amplitude machucou a empresa onde mais dói: o engajamento. De acordo com
uma pesquisa publicada no Reino Unido, a utilização da rede social caiu 20%
desde abril de 2018, quando foram detonados os escândalos da Cambridge
Analytica, uma das maiores crises de privacidade que a companhia já sofreu.” A
íntegra da notícia pode ser lida em: < https://canaltech.com.br/redes-sociais/uso-
do-facebook-caiu-20-desde-o-escandalo-cambridge-analytica-142313/>. Acesso
em: 25.06.2019.
150
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

tais como a suspensão do uso do serviço, a remoção do conteúdo danoso


e, quando for o caso, a exclusão da conta.
Em termos históricos, a postura ativa dos provedores de
aplicações da Internet passou a ser mais demandada após a eleição
presidencial nos Estados Unidos, o brexit, o escândalo Cambridge
Analytica e, mais recentemente, as eleições nacionais de 2018. Nessa
perspectiva, o fenômeno da desinformação, impulsionado principalmente
pelo compartilhamento de notícias falsas nas redes sociais, a necessidade
de se combater o discurso de ódio na rede e o uso de redes sociais para
coordenar ataques terroristas são algumas das razões que justificam a
demanda social por uma atuação mais dinâmica dos provedores.
Como resposta e com o intuito de manter suas plataformas como
ambientes saudáveis, os provedores de aplicações de Internet investem na
ampliação de canais de comunicação com os usuários, por meio dos quais
é possível a denúncia de conteúdos ofensivos, bem como no
desenvolvimento de tecnologias aptas a detectar conteúdos danosos antes
mesmo de qualquer denúncia. Embora não vedada pelo ordenamento
jurídico pátrio, tal conduta é constantemente questionada, sobretudo em
razão da falta de transparência dos critérios que fundamentam a remoção
de certos conteúdos.
Dessa forma, quando for verificado abuso na remoção de
conteúdos por parte dos provedores de aplicações de internet, estes
poderão responder pelos prejuízos suportados pelos usuários que tiveram
o seu conteúdo indevidamente removido e, assim, tiveram seu direito à
liberdade de expressão atingido. Em recente julgado do TJSP, a 7ª Câmara
de Direito Privado determinou a reativação de perfil no Facebook, uma vez
que a rede social não conseguiu provar a suposta violação reiterada aos
termos de uso da plataforma17.

17TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1001640-22.2017.8.26.0100,


Rel. Des. Mary Grun, j. em 13.06.2018. Com a seguinte ementa:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. REMOÇÃO DE PÁGINA NO FACEBOOK.
Restrição fundada em suposta violação reiterada dos termos de uso da plataforma
por envio de “spam”. Ônus de comprovar a violação dos termos de uso pelo autor
que era da ré. Fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão do autor e
impossibilidade de exigir prova de fato negativo. Ausência de comprovação de
151
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Ademais, o magistrado apontou que o Facebook falhou com seu


dever de lealdade contratual, uma vez que não informou ao usuário quais
eram as mensagens consideradas contrárias aos termos de uso, cerceando,
dessa forma, a possibilidade de contestação. Nas palavras do magistrado:

A ré em nenhum momento informa ao usuário cuja página foi


excluída ou bloqueada quais mensagens suas teriam sido
consideradas contrárias aos termos de uso, impedindo que ele
conteste essas medidas e até mesmo que adeque a sua conduta
aos padrões adotados pela plataforma, a fim de não ser alvo de
novas restrições. Assim sendo, a conduta da ré, que aplica
restrições aos seus usuários sem a devida fundamentação e
comprovação e, assim, impossibilita o exercício do direito de
defesa, extrapola o exercício regular de direito, constituindo
evidente abuso e beirando a arbitrariedade.18

Em seguida, o magistrado decidiu pela condenação em


RS10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, uma vez que a
exploração da atividade econômica do usuário, que era feita pela rede
social, ficou impossibilitada em razão da conduta abusiva da ré. Nesse caso
concreto, além da violação à liberdade de expressão, verificou-se a
restrição ao direito à livre iniciativa.
É justamente nesse cenário que se verifica o que se chama de lado
“B” da responsabilidade civil dos provedores de aplicações de Internet.
Isto é, a despeito de não serem obrigados a remover conteúdo
supostamente danoso sem decisão judicial nesse sentido, caso optem por

envio de “spam” pelo autor. Ré que não informa ao usuário cuja página foi
excluída ou bloqueada quais mensagens suas teriam sido consideradas contrárias
aos termos de uso, impedindo que ele conteste essas medidas e até mesmo que
adeque a sua conduta aos padrões adotados pela plataforma. Conduta abusiva.
Ausência de comprovação de impossibilidade técnica de reativação da página.
Obrigação de fazer e astreintes mantidas. Dano moral configurado. Quantum
indenizatório fixado com razoabilidade e adequação, atendendo ao caráter
punitivo e pedagógico da condenação. Recurso desprovido.”
18TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1001640-22.2017.8.26.0100,
Rel. Des. Mary Grun, j. em 13.06.2018.
152
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

fazê-lo, os provedores poderão ser responsabilizados civilmente se a


remoção não tiver amparo no contrato celebrado entre as partes e
representar um prejuízo para o usuário, ou seja, se não encontrar
fundamento nos termos de uso da plataforma.
Nesse mesmo sentido, confira-se:

CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência - Elementos


suficientes para o convencimento do juiz - Preliminar rejeitada.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR - Desacolhimento - Criação
de novo blog que não afasta o direito de reativação da página
oficial - Preliminar afastada. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO
FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -
Remoção do blog das autoras do Facebook - Parcial procedência
do pedido - Inconformismo das partes - Desacolhimento -
Ausência de prova segura sobre a violação de direito de
terceiros perpetrada pelas autoras - Abusividade na exclusão do
blog - Ausência de dano moral - Situação que não é capaz de
causar o abalo moral e psicológico descrito na inicial - Aplicação
do disposto no art. 252 do RITJSP - Sentença mantida - Recursos
desprovidos. Preliminares rejeitadas e recursos desprovidos.
(Grifou-se)19;
e
Apelação Cível. Obrigação de fazer. Restabelecimento de conta
na rede Facebook. Exclusão permanente da conta do autor que
não constituiu exercício regular do direito do réu. Abusividade da
conduta configurada. Réu que não logrou êxito em esclarecer em
que consistiu a violação praticada pelo autor aos termos
contratuais do uso de sua rede social. Ausência de demonstração

19
TJSP, 5ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1137529-79.2016.8.26.0100,
Rel. Des. Denise Cavalcante Fortes Martins, j. em 08.05.2019. Em suas razões de
decidir, o magistrado corretamente pontuou que: “Em que pesem as alegações
recursais, os documentos encartados aos autos não comprovam que as autoras
violaram direitos de terceiros e, por conseguinte, os Termos de Uso do site. Ora,
qualquer pessoa poderia denunciar o conteúdo disponibilizado sem que tivesse
ocorrido efetiva violação. Nessa toada, competia ao réu a juntada de prova cabal
de que as autoras utilizaram propriedade intelectual de terceiros. Porém, o réu não
se desincumbiu do ônus que lhe competia”.
153
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

de fato impeditivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC). Réu


que tem obrigação de manter registros de acesso a aplicações de
internet (art. 15, do Marco Civil da Internet). Recurso do réu,
nesta parte, improvido. (Grifou-se ) 20.
Por outro lado, quando for verificado que o conteúdo foi
removido de forma correta à luz dos termos de uso da plataforma,
não há que se falar em responsabilização dos provedores de
aplicações de Internet. Nessas situações, a análise do magistrado
se restringe ao adimplemento do contrato celebrado entre ambas
as partes21.

Enquanto nesse segundo momento a análise é prioritariamente


contratual, no lado “A”, aquela de incidência do art. 19 do Marco Civil da
Internet, o Poder Judiciário tem o dever de analisar, à luz das disposições
legais do ordenamento jurídico pátrio, se o conteúdo questionado é lícito
ou ilícito e, dessa forma, decidir se deve ou não ser removido.

5. Conclusão

O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14), que estabelece


direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, definiu o regime de
responsabilidade dos provedores de aplicações de Internet por conteúdo de
terceiros. Nesse cenário, o caput do art. 19 da Lei esclarece que a
responsabilidade civil do provedor de aplicações de Internet por conteúdo
de terceiros só restará configurada quando este descumprir ordem judicial
que determina a remoção de conteúdo.

20
TJSP, 2ª Câmara D. Privado, Apelação cível nº 1011000-81.2017.8.26.0002,
Rel. Des. José Joaquim dos Santos, j. 25.04.2018
21Nesse sentido, conferir: “Agravo de instrumento. Ação cominatória visando ao
desbloqueio da conta da Autora em redes sociais. Pedido de tutela provisória de
urgência, “inaudita altera parte”. Indeferimento. Bloqueio provocado por violação
à Declaração de Direitos e Responsabilidades do Facebook. Ausência de
probabilidade do direito. Recurso desprovido” (TJSP, 36ª Câmara de Direito
Privado, Agravo de Instrumento nº 2054799-95.2019.8.26.0000, Rel. Des. Pedro
Baccarat, j. em 09.05.2019).
154
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Em paralelo, o Marco Civil da Internet não impede que os


provedores de aplicações de Internet removam conteúdos, seja de ofício
seja após notificação extrajudicial, caso verifiquem violação aos termos de
uso da plataforma. O fenômeno da desinformação, impulsionado
principalmente pelo compartilhamento de notícias falsas nas redes sociais,
e a necessidade de se combater o discurso de ódio na rede são algumas das
razões que justificam a demanda social por uma atuação mais dinâmica
dos provedores. Para corresponder a essa demanda, os provedores têm
investido na ampliação de canais de comunicação com os usuários, por
meio dos quais torna-se possível a denúncia de conteúdos ofensivos, bem
como no desenvolvimento de tecnologias aptas a detectar conteúdos
danosos antes mesmo de qualquer denúncia.
Assim, são dois “lados” do regime de responsabilização dos
provedores de aplicações de Internet por conteúdo de terceiros: (i) o regime
previsto no artigo 19 do Marco Civil da Internet, onde há salvaguarda para
os provedores e que elege o poder Judiciário como órgão competente para
definir a licitude ou não de determinado conteúdo à luz do ordenamento
jurídico pátrio; e, por outro lado, (ii) a responsabilidade civil nas situações
em que o provedor de aplicação incorretamente remove, seja ex officio seja
após notificação extrajudicial, conteúdo de terceiros alegando violação aos
termos de uso da plataforma, resultando em restrição indevida a direitos,
em especial ao direito de liberdade de expressão.
A constatação desses dois lados da responsabilidade civil de
provedores permite perceber como o artigo 19 do MCI dialoga com um
ambiente complexo e inovador que é a Internet, criando condições para
que a liberdade de expressão seja respeitada, ao mesmo tempo em que se
impulsiona um debate sobre maior transparência nos critérios para
remoção de conteúdos de terceiros e a responsabilidade decorrente.

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_____. Presidência da República, Congresso Nacional. Lei nº 8.078 de 11
de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
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_____. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário em relação ao
Tema n.º 987, Relator: Min. Dias Toffoli, Leading case: RE 1037396,
Processo 0006017-80.2014.8.26.0125, São Paulo, 2017.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1186616. Rel.
Min. Nancy Andrighi, Brasília, 2011.
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1.501.187/RJ. Rel. Min., Marco Buzzi, Brasília, 2014
______. Superior Tribunal de Justiça. 3ªTurma, Recurso Especial
n°1.568.935/RJ. Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, Brasília, 2016.
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Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

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158
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

OS EFEITOS DO PREÇO ZERO SOBRE O CONSUMIDOR DE


PLATAFORMAS DIGITAIS

Paula Farani de Azevedo Silveira e


Bruno Droghetti Magalhães Santos

Introdução

As novas visões do mundo empresarial de outrora, consolidadas


no Brasil nas décadas de 1980 e 1990, permitiram que o consumidor fosse
elevado à classe de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, inciso
XXXII) e aos princípios norteadores da ordem econômica (art. 170, inciso
V) estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 (CF). Tais proteções
implicam o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e, ao
mesmo tempo, a sua fundamental importância na preservação da própria
ordem econômica.
Na atualidade, os indivíduos precisam se adaptar de forma
ininterrupta dado que o mundo está em constante transformação. Nesta
nova realidade, as inovações tecnológicas influenciam escolhas e
comportamentos, intensificam desejos e estimulam o consumo. É preciso,
assim, atualizar as perspectivas do mundo capitalista e reconhecer que as
novas dinâmicas competitivas da era digital agravam a vulnerabilidade e
hipossuficiência do consumidor, ao aumentar as assimetrias de
informação.
Especificamente, o avanço da tecnologia possibilitou que as
plataformas digitais se tornassem um modelo de negócios cada vez mais
presente em nosso cotidiano. A utilidade e facilidade com que os
consumidores interagem nelas os tornaram cada vez mais dependentes,
sendo que algumas relações de consumo, como a busca por informações
ou a hospedagem turística, raramente se dão fora delas. Por possuírem
dinâmicas diferentes dos modelos de negócio tradicionais, tratar as
plataformas como se têm tratado negócios dito ‘tradicionais’ pode levar a
equívocos e soluções pouco efetivas por parte das autoridades.
Nesse sentido, os problemas surgidos a partir das novas estruturas
de monetização, aliados à presença de falhas de mercado, exigem o

159
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

desenvolvimento de novos marcos teóricos e ferramentais, principalmente


por conta de suas características peculiares.
Não menos importante, é preciso também levar em consideração
que por conta de vieses comportamentais ou arquitetura de escolha, os
consumidores nem sempre conseguem tomar as decisões que melhor lhes
convêm. Como resultado, estes se tornam dependentes da plataforma e,
portanto, suscetíveis a manipulações que os impedem de exercer
corretamente as suas preferências ou maximizarem a sua utilidade.
Diante de tal pano de fundo, no presente artigo, serão brevemente
exploradas as principais características das plataformas e os modelos de
monetização, focando no modelo de preço zero. Em seguida, apresentamos
os principais efeitos desse modelo de negócio sobre o consumidor. Por fim,
faremos algumas sugestões de como melhor avaliar esses efeitos à luz do
direito do consumidor e do direito da concorrência.

1. Plataformas e Modelos de Monetização

Caracterizadas como mercados de dois ou múltiplos lados, as


plataformas são denominadas de “catalizadores econômicos” porque o seu
papel fundamental consiste em criar valor que não poderia existir (ou que
seria muito menor) na sua ausência. Tal valor é criado ao solucionar um
problema de custo de transação (i.e., coordenação) entre os grupos de
agentes que compõem cada lado da plataforma. (EVANS e
SCHMALENSEE, 2012)
De acordo com os referidos autores, plataformas “possu[em] (a)
dois ou mais grupos de clientes; (b) que precisam uns aos outros de alguma
maneira; (c) mas que não conseguem capturar o valor da sua atração mútua
por sí próprios; e (d) confiam no catalizador para facilitar a criação de valor
das interações entre eles” (EVANS e SCHMALENSEE, 2012, p. 7).
O desafio, no entanto, está em atrair agentes suficientes em cada
lado para assegurar uma massa crítica. Esse problema é apelidado de o
problema do “ovo e a galinha”, visto que é necessário atrair agentes em
cada lado da plataforma. Cada lado, por sua vez, apenas se interessará na
plataforma na medida em que existirem usuários do outro lado.
De acordo com EVANS

160
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

“[m]assa crítica refere-se a um nível mínimo de demanda que as


plataformas precisam obter em seus vários lados. Plataformas
que alcançam tais níveis são viáveis e posicionadas para crescer
mais por meio de efeitos positivos de feedback. Plataformas que
não alcançam tal nível não são viáveis” (2012, p. 28)1.
É apenas após a obtenção da massa crítica que são geradas as
externalidades de rede indiretas. Dessa forma, quanto maior o número de
agentes, maiores as externalidades de rede e, logo, maior o valor da
plataforma.
As plataformas possuem, nessa linha, características e dinâmica
diferentes dos mercados tradicionais. Desde o famoso estudo sobre o
tópico desenvolvido por ROCHET e TIROLE (2003), muito já se discutiu
sobre a modelagem dos mercados de dois ou múltiplos lados, a sua
dinâmica e efeitos, os atores envolvidos e, não menos importante, sobre os
erros que já foram cometidos ao tratá-los como mercados tradicionais2.
Dentre as inúmeras contribuições para o estudo de tal tópico, o insight
fundamental trazido por tais autores se deu em como preços relativos
cobrados para os dois lados de uma plataforma coordenam a demanda. Eles
demonstraram que os preços ótimos (sob a perspectiva tanto da
maximização dos lucros quanto da maximização do bem-estar) poderiam
levar a um preço abaixo do custo marginal para um lado e acima do custo
marginal para o outro lado. Já para EVANS (2012, p.3), em inúmeras
indústrias, empresas estabelecem preços abaixo do custo marginal e, por
vezes, preços zero para um dos lados.
Uma forma de resolver o problema do ovo e da galinha consiste
em ofertar o serviço gratuitamente para ambos os lados da plataforma,
atraindo, assim, a atenção dos usuários. A plataforma introduz algum tipo
de remuneração apenas após atingir a sua massa crítica. Essa remuneração

1 Tradução livre de: “Critical mass refers to the minimal level of demand that
platforms must have on their various sides. Platforms that reach that level are
viable and positioned to grow more through positive feedback effects. Platforms
that fall short of that level are not viable” (EVANS, 2012, p. 28).
2
Vide também, nesse sentido EVANS, David S., SCHALENSEE, Richard.
Matchmakers: the new economics of platform business. Boston, Massachusetts.
Harvard Business Review Press, 2016.
161
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

pode ser de terceiros que não compõem os dois lados da plataforma


(anunciantes, por exemplo) ou de um dos dois lados da plataforma (hotéis
em um site de comparação de preços). De fato, o que se observa é que
grande parte das plataformas online estabelece preços zero para o grupo de
agentes que utiliza os seus serviços e/ou produtos como destinatários finais
(i.e., o grupo de consumidores).
Em uma economia de mercado, onde agentes econômicos são
livres para estabelecer preços que maximizem os seus lucros, transações a
preço zero significam simplesmente que um agente econômico possui
diferentes incentivos e estratégias para maximizar os seus lucros. O que
importa essencialmente é o valor monetário que a utilização do produto ou
serviço pelo consumidor dará à empresa:

“O argumento que bens de graça não são vendidos ... não faz
sentido econômico. Empresas ainda tem que tomar decisões
referentes a quanto devem fornecer a um preço zero, e
consumidores ainda precisam decidir quanto devem demandar
considerando que eles geralmente precisam despender recursos
para obter e consumir esses produtos de graça. Em termos de
demanda e oferta competitiva, ou o arranjo padrão de uma firma
maximizadora de lucros em estabelecer preços diante de um
planejamento de demanda decrescente, um “preço de graça”
simplesmente significa que o mercado competitivo ou a empresa
maximizadora de lucro estabelece um preço zero. Zero é apenas
um número.”3 (EVANS, 2011, p. 5)

Sob a perspectiva da oferta, os incentivos para o estabelecimento


de preços zero podem se dar por diversos motivos, tais como: (i) obtenção
de dados para aumentar a qualidade dos serviços, desenvolver novos

3
Tradução livre de: “The argument that free goods are not sold … does not make
economic sense. Businesses still have to make decisions on how much to supply
at a price of zero, and consumers still need to decide how much to demand given
that they generally need to expend resources to obtain and consume these free
products. In terms of competitive demand and supply, or the standard framework
for a profit-maximizing firm setting price in the face of a downward sloping
demand schedule, a “free price” simply means that the competitive market or the
profit-maximizing firm sets a price of zero. Zero is just another number”.
162
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

produtos ou gerar receita por meio da venda dos próprios dados fornecidos
pelos consumidores; (ii) obtenção da atenção dos consumidores para
direcioná-los a propagandas personalizadas; (iii) desenvolvimento de uma
base de consumidores para (a) aumentar a atratividade da plataforma; (b)
obter receitas derivadas de “free trials” limitados e vendas de produtos
complementares; (c) aumentar a sua participação de mercado quando
concorrentes ofertarem produtos similares; e (iv) altruísmo e objetivos de
longo-prazo, tais como tecnologias “open-source” que refletem visões
filosóficas mais amplas sobre acesso e inovação (OCDE, 2008, p.4).
Já pelo lado do consumidor, preço zero implica a escolha de um
produto ou serviço não apenas pela sua utilidade, mas essencialmente pela
sua qualidade. Como o preço zero é compensado por diferentes estratégias
de monetização e concorrência em mercados digitais – tais como aquisição
de dados, venda de propagandas, produtos e/ou serviços complementares,
dentre outras – as escolhas dos consumidores enfrentarão obrigatoriamente
trade-offs ao decidirem por diferentes produtos e serviços. Além da
qualidade, outros aspectos podem também afetar as preferências dos
consumidores, tais como a dimensão da inovação e o seu grau de confiança
sobre o produto, além dos nudges externos que serão explorados mais à
frente.

2. O Preço Zero e a Relação de Consumo

Apesar dos preços zero não decorrerem da economia digital, tal


tipo de oferta se expandiu de forma expressiva devido a uma presença
maior das plataformas em mercados digitais. Por conta disso, muito se tem
discutido sobre os efeitos significativos que a oferta a preços zero tem
gerado sobre os consumidores. Dentre as discussões, cita-se a natureza da
relação comercial entre os consumidores e a plataforma; as suas estratégias
e formas de abuso de poder econômico; a relevância do comportamento e
preferência dos consumidores, dentre inúmeras outras.
Nesse sentido, embora a natureza das transações envolvendo a
prestação de serviços ou aquisição de produtos a preços zero seja objeto de
discussão, o Código de Defesa do Consumidor parece ter estabelecido de
forma objetiva em seu art. 2º que a relação de consumo se constitui quando
o consumidor adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatário

163
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

final. Dessa forma, desde que o agente adquira ou utilize o produto como
destinatário final, o seu preço será indiferente para a constituição ou não
de uma relação de consumo. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

DIREITO DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE


CIVIL - RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO - ART. 159
DO CC/16 E ARTS. 6º, VI, E 14, DA LEI Nº 8.078/90 -
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA
284/STF - PROVEDOR DA INTERNET - DIVULGAÇÃO DE
MATÉRIA NÃO AUTORIZADA - RESPONSABILIDADE
DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO - RELAÇÃO
DE CONSUMO - REMUNERAÇÃO INDIRETA - DANOS
MORAIS - QUANTUM RAZOÁVEL - VALOR MANTIDO.
[...]
2 - Inexiste violação ao art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do
Consumidor, porquanto, para a caracterização da relação de
consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante
remuneração obtida de forma indireta.
[...]
4 - Recurso não conhecido.
(REsp 566.468/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,
QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2004, DJ 17/12/2004, p.
561)

Na mesma linha, é preciso também considerar que o mero fato de


o preço de um produto ou serviço ser preço zero, não significa que os
consumidores não estão pagando ao abrir mão de alguma coisa em troca
pelos produtos ou serviços que recebem. Como exemplo, tanto dados
pessoais quanto a atenção dada às propagandas constituem o preço que os
consumidores efetivamente pagam pelos produtos e serviços.
Portanto, ainda que na hipótese de uma plataforma ser gratuita
para ambos os lados, não é possível dizer que não há relação de consumo
se o consumidor está abdicando de sua privacidade, fornecendo à empresa
os seus dados, histórico de navegação e revelando suas preferências que
poderão ser monetizadas em algum momento no futuro.

164
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

3. Os Efeitos do Preço Zero Sobre o Consumidor

Para entender os efeitos que a estratégia de monetização a preço


zero gerará sobre o consumidor é preciso, antes de tudo, entender o valor
atribuído pelo próprio consumidor para suas preferências, consideradas
muitas vezes heterogêneas e de dificil identificação.
Em síntese, as preferências dos consumidores podem ser
impactadas por diversas variáveis. Para fins do presente artigo, ressaltamos
os seguintes aspectos: (i) a importância que dão à privacidade de dados
frente aos benefícios que recebem caso revelem mais informações (OCDE,
2008, p. 8.); (ii) do grau de exposição à propaganda e à sua qualidade; (iii)
a oferta conjunta de produtos a preço zero e produtos complementares a
preços positivos, dentre outras (OCDE, 2008, p. 5 e seguintes).
Ocorre que nem sempre os consumidores possuem informações
suficientes para tomar decisões que melhor lhes convém e, mesmo que as
tenham, o consumidor não pode ser visto como um agente racional
maximizador na acepção dos economistas neoclássicos. Por outro lado,
considerando a posição dominante de determinadas plataformas,
consumidores acabam por ser prejudicados pela falta de variedade e
qualidade, e, por vezes, pela dependência que possuem do ofertante.

3.1. O Consumidor no Mundo Real

A economia neoclássica nos ensina que o homo eoconomicus é


racional, maximizador, egoísta e tem força de vontade perfeita. No entanto,
não são raras as vezes em que nos deparamos com a conduta irracional do
consumidor. Se nossos consumidores não são racionais, como prever os
efeitos das plataformas a preço zero em suas condutas?
Não é que nossos consumidores não sejam racionais ou
previsíveis. Na realidade, a psicologia (Tversky e Kahneman, 1974) e a
economia (Thaler e Sunstein, 2008) já ensinam que os seres humanos não
são capazes de processar todas as informações que assimilam ao longo de
suas vidas. Portanto, utilizam heurísticas – regras gerais de influência – de
ancoragem e ajustamento para simplificar seu processo de tomada de
decisão. O emprego dessa ferramenta leva a vieses cognitivos que podem

165
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

influenciar o comportamento do consumidor, tornando-o, aparentemente,


irracional ou imprevisível.
Por esse motivo, antes de avaliar a influência dos efeitos das
plataformas a preço zero nas condutas do consumidor, é importante
compreender e diferenciar os vieses cognitivos específicos do modelo de
preço zero dos vieses cognitivos presentes em um modelo de precificação
a preço positivo.
De acordo com a OCDE, consumidores em mercados de preço
zero podem apresentar percepções que decorrem de informações limitadas
ou de um viés otimista, considerando que muitas vezes subestimam
publicidades efetivas e os dados que fornecem às empresas (2008, p. 25).
Nesse sentido, há particularmente três efeitos relevantes decorrentes do
viés do consumidor em mercados de preço zero que merecem maior
atenção.
O primeiro deles refere-se ao free effect, consistente no efeito
superdimensionado que um preço zero gera sobre os consumidores.
Especificamente, tal efeito indica que o valor que um consumidor emprega
a um produto a preço zero supera uma análise racional de custos e
benefícios, dado, em parte, pela sua aceitação em receber um produto de
menor qualidade a preço zero e hesitação em aceitar um preço positivo
após tal produto ter sido oferecido naquela condição (Evans, 2013).
Tal efeito pode ser relevante para identificar algumas situações
em que a estratégia da empresa leva o consumidor a nem sempre tomar
decisões benéficas a ele. Por exemplo, quando um produto a preço zero for
ofertado juntamente com um produto complementar (a um preço positivo),
consumidores podem escolhê-los mesmo se o preço do produto
complementar for maior que o preço total de produtos alternativos (ambos
vendidos a preços acima de zero). De forma semelhante, empresas podem
oferecer benefícios a consumidores, como a manutenção de preços zero se,
em contrapatida, coletarem os seus dados4.

4
A OCDE alerta, no entanto, que para determinar se um mercado de preço zero é
afetado pelo “free effect”, são necessários estudos e pesquisas que fundamentem
tal efeito. Isto porque, referido efeito pode não ser dominante em todos os
mercados e mesmo se consumidores indicarem que uma dada qualidade é
166
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Esse pensamento nos leva ao segundo efeito que merece atenção:


o privacy paradox, no qual consumidores expressam preocupações
significativas sobre privacidade de dados, mas não parecem relacionar tal
preocupação quando da tomada de decisões5.
Ocorre que a proliferação de serviços gratuitos remunerados pela
coleta de dados ou pelo fornecimento de anúncios direcionados parece
reforçar a noção de que os consumidores valoram sua privacidade abaixo
do bem ou serviço ofertado, além de terem alto grau de tolerância para o
recebimento de informação direcionada.6

importante para eles, pode ser o caso que qualquer perda na qualidade é mesmo
assim compensada por eles poderem pagar o produto / serviço a um preço zero.
OCDE, 2008, p. 25 e seguintes.
5
Da mesma forma, a OCDE também ressalva que conclusões de determinados
estudos que procuraram analisar a existência de tal efeito ainda são incertas, já
que, em algumas situações, identificaram que consumidores selecionaram
serviços baseados em critérios de privacidade. OCDE, 2008, p. 27.
6
“Furthermore, the more that customer attention, personal information, and/or
information-on-information become important intangible assets in the digital
economy, the more common become exchanges in which information becomes a
currency for what might otherwise be perceived as a free good. The spreading
phenomenon of free goods is consistent with and perhaps even stimulated by the
lower weight given by many consumers to privacy, and the high degrees of
leniency towards the provision of targeted information.5 These trends have
allowed firms to use the increased demand created by free goods to provide
profitable services such as targeted ads. Of particular note is the seemingly
irrational effect of free goods on consumer choices, as lately confirmed by studies
in behavioral economics.6 Finally, free goods create externalities: the more
individuals are accustomed to free goods in one market, the more they expect to
receive them in related markets.” (GAL e RUBINFELD, 2014, p. 2). Nesse
sentido, ver também O’Brien, Daniel, SMITH, Doug. Privacy in Online Markets:
A Welfare Analysis of Demand Rotations (working paper No. 323, 2014),
available at: http://www.ftc.gov/reports/privacy-online- markets-welfare-
analysis-demand-rotations; EVANS, David S. The Online Advertising Industry:
Economics, Evolution, And Privacy. The Journal of Economic Perspectives 37,
2009.
167
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Nesses casos, especificamente, é preciso também considerar que


o consumidor nem sempre tomará decisões que também beneficiem a
coletividade. Por esses motivos, não se pode contar com as preferências e
decisões de curto prazo dos consumidores para garantir que o bem-estar a
longo prazo da sociedade seja maximizado:

“Existe um potencial problema de ação coletiva, pelo qual cada


consumidor pode não levar em consideração as externalidades
que ele impõe ao bem-estar coletivo da sociedade. Uma oferta
gratuita poderia, portanto, gerar uma combinação de
racionalidade limitada, informação imperfeita e comportamento
estratégico como free riding, levando à conclusão de que não
podemos sempre contar com as preferencias de curto prazo dos
consumidores para produtos gratuitos como indicadores de suas
preferências a longo prazo e contar com elas para assegurar que
o bem-estar a longo prazo seja maximizado7.” (GAL e
RUBINFELD, 2014, p. 22)

Há ainda um complicador em relação às preferências e decisões


de curto prazo dos consumidores, o fato de estudos empíricos
demonstrarem que preferências e decisões podem ser afetadas pelo
contexto em que a escolha se apresenta. THALER e SUSNTEIN
apresentam o insight de que “tudo importa” e esse insight paralisa ao
mesmo tempo que empodera: “detalhes mínimos e que pareçam ser
insignificantes podem gerar grandes impactos no comportamento das
pessoas. Uma boa regra geral é partir do pressuposto de que “tudo é
importante”. Em muitos casos, se esses detalhes são tão poderosos é
porque atraem a atenção dos usuários para determinado ponto.” (2008, p.
3)

7 Tradução livre de “There is a potential collective action problem, whereby each


consumer might not take into account the externalities he imposes on the
collective welfare of society. An offer of free might therefore create a combination
of bounded rationality, imperfect information, and strategic behavior such as free
riding, leading to the conclusion that we cannot always rely on consumers’ short-
term preferences for free products as indicators of their long-term preferences
and rely on them to ensure that long-term welfare is maximized.”
168
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Por fim, os serviços gratuitos geram um terceiro efeito: quanto


mais os consumidores se acostumam com serviços ou produtos gratuitos
em um mercado, mais esperam recebê-los em mercados correlatos (GAL
e RUBINFELD, 2014, p. 2).
Em que pesem os problemas decorrentes da heurística, fato é que
não seria possível viver no mundo contemporâneo abrindo mão dessa
ferramenta. Portanto, a heurística continua sendo empregada pelos
consumidores, pois a experiência passada foi positiva. TONETTO et al.
argumentam que:

“As heurísticas são mecanismos cognitivos adaptativos que


reduzem o tempo e os esforços nos julgamentos, mas que podem
levar a erros e vieses de pensamento. A supressão da lógica
favorece o estabelecimento de um círculo vicioso, já que, muitas
vezes, os resultados dos julgamentos realizados por regras
heurísticas são satisfatórios para o sujeito, o que torna a
utilização de atalhos mentais freqüentes e, portanto, os erros e
vieses uma constante.” (TONETTO et al., 2006, p. 189)

Por esses motivos, ao considerar os efeitos das plataformas sobre


o consumidor, não se pode ignorar a racionalidade limitada do consumidor
e sua utilização da heurística, além dos vieses cognitivos e
comportamentais que dela derivam.

3.2. Os Efeitos das Plataformas Sobre o Consumidor

Considerando o consumidor como um ser incapaz de


racionalidade perfeita, é preciso considerar o efeito das substanciais
assimetrias de informação entre as plataformas e os consumidores. Tais
assimetrias deixam o consumidor suscetível a manipulações e incapaz de
avaliar plenamente a qualidade dos produtos que consome.
Como geralmente produtos digitais disponibilizados a preços
zero são considerados “produtos de experiência” (a sua qualidade pode
apenas ser avaliada após o seu consumo) ou “produtos de confiança” (a
sua qualidade sequer pode ser observada), as decisões dos consumidores
podem acabar por não influenciar o comportamento das empresas,
sobretudo quando as informações disponíveis são complexas ou

169
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

enganosas, existem poucas informações alternativas disponíveis no


mercado, ou a sua mobilidade é limitada por efeitos de rede e portabilidade.
Como exemplo, se uma empresa degrada a qualidade do produto
para aumentar a receita obtida no lado pago da plataforma, os
consumidores do produto a preço zero podem não estar cientes de tal
degradação e, por conta de vieses comportamentais, como a inércia,
exibem uma baixa tendência de comparar fornecedores substitutos. Da
mesma forma, ainda que estejam cientes da extensão dos dados pessoais
que fornecem às empresas, os consumidores podem não perceber a
potencialidade de seu uso, o grau de privacidade, ou até mesmo os terceiros
que podem estar tendo a acesso a tais dados (OCDE, 2008, p. 24 e
seguintes). Diante de tais assimetrias, o consumidor pode, assim, não ter
como avaliar os ganhos reais dos produtos ou serviços que estão
consumindo.
O que se observa, portanto, é que, em mercados digitais, os
consumidores nem sempre conseguem tomar as decisões que melhor
traduzem suas preferências e extrair a utilidade máxima, seja por conta da
existência de assimetrias de informação, seja pelos vieses
comportamentais que possuem. Tais fatos, por si só, exigem que a
autoridade de defesa do consumidor esteja atenta a condutas de
plataformas que possam prejudicar o consumidor, devendo, portanto, atuar
não apenas em caráter repressivo, mas também sob um caráter preventivo.
Além disso, conforme será explorado no item abaixo, considerando que
diversas plataformas possuem significativo poder de mercado, muitas
vezes os consumidores ficam ainda mais vulneráveis e acabam por sofrer
com efeitos negativos decorrentes de seu exercício.

4. Poder de Mercado e Implicações Para o Consumidor

De modo geral, as plataformas concorrem entre si para atrair o


máximo de usuários para os seus próprios ecossistemas. Como a sua
essência consiste em conectar grupos diferentes de agentes para que
possam interagir de acordo com os seus desejos e necessidades, a
construção de uma massa crítica (i.e., uma quantidade mínima de agentes
necessária para se tornar atrativa aos agentes que compõem os seus

170
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

diferentes lados) constitui um elemento fundamental para a sua


sobrevivência inicial e expansão.
No mercado de buscas temáticas, por exemplo, tanto o Google
Shopping quanto os marketplaces competem pela atenção dos usuários8,
sobretudo para que iniciem as suas buscas nos respectivos ecossistemas até
exaurirem os seus anseios. Durante o tempo em que o usuário estiver
manuseando a plataforma, a concorrência consiste em atrair, durante o
maior tempo possível, a sua atenção por meio da variedade de serviços e
produtos disponibilizados. Dessa forma, quanto maior for (i) a facilidade
dos usuários de conseguirem satisfazer as suas necessidades (e.g.,
descobrirem, pesquisarem e adquirirem produtos desejados); e (ii) a
diversidade dos serviços e produtos ofertados, maior será sua aderência à
plataforma e, consequentemente, o tempo dedicado às respectivas
plataformas9.
Ocorre que algumas plataformas se tornaram tão atrativas ao
ponto de os usuários convergirem para apenas uma delas, transformando-
se, assim, em monopolistas de fato em determinados mercados. Tal efeito,
denominado de “market tipping”, ocorre por conta dos efeitos
multiplicadores (“feedback loops”) originados pelas externalidades de
rede, que, conforme mencionado, atraem cada vez mais usuários quanto
maior for o seu número. Sobre isso, a OCDE explica que:

“Por exemplo, quando uma forte externalidade de rede através da


plataforma existe em mais de um lado do mercado, isso cria
feedback loops. Nesses loops, uma ação pode disparar uma
espiral de reações, que, como em um efeito multiplicador,
aumenta a magnitude das consequências da ação. Como

8
Com relação aos “mercados de atenção”, vide: WU, Tim. Blind Spot: The
Attention Economy and the Law, p. 29. Disponível em:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2941094&download=yesWU.
Acesso em 16.08.2019.
9
Vide, nesse sentido, voto-vogal da conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira
no Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (Representante: E-
Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representados: Google
Inc. e Google Brasil Internet Ltda.), julgado em 26.06.2019 pelo Plenário do
CADE.
171
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

exemplo, aumentar o preço que usuários pagam pode reduzir o


número de usuários, mas isso também pode reduzir o valor da
plataforma para anunciantes e, por isso, reduzir a quantidade de
anunciantes dispostos a pagar. Por sua vez, isso pode reduzir o
retorno que os fornecedores de conteúdo recebem quando seu
conteúdo é visto na plataforma, reduzindo, portanto, a quantidade
ou qualidade do conteúdo, o que pode reduzir o número de
usuários. Novamente, isso pode então reduzir o número de
anunciantes que estão dispostos a pagar, e assim por diante. Cada
ação tomada pela plataforma pode criar uma série de reações (um
ripple effect). Se esses efeitos se estenderem suficientemente,
eles podem levar a empresa à falência, de um lado, ou ao
monopólio, de outro.” (OCDE, 2018, p. 11)10

De forma similar, o relatório elaborado pelo Comitê de Estudo


Sobre Plataformas Digitais da Universidade de Chicago (George J. Stigler
Center for the Study of the Economy and the State), também traz
considerações relevantes sobre tais efeitos:

Em particular, as plataformas (...) demonstram efeitos


extremamente fortes de externalidades de rede, economias muito
fortes de escala, notáveis economias de escopo por conta do
papel dos dados, custos marginais próximos de zero, custos de
distribuição drasticamente mais baixos que empresas
tradicionais, e um alcance global.

10
Tradução livre de: “For example, when a strong cross-platform network
externality exists on more than one side of the market, this creates feedback loops.
In these loops, an action can trigger a spiral of reactions, which, as in a multiplier
effect, increase the magnitude of the consequences of the action. As an example,
increasing the price that users pay might reduce the number of users, but this may
also reduce the value of the platform to advertisers and hence reduce the amount
that advertisers are willing to pay. In turn, this may reduce the return that content
providers earn when their content is viewed on the platform, thereby reducing the
amount or quality of content, which may reduce the number of users. Once again,
this may then reduce the amount that advertisers are willing to pay, and so forth.
Each action the platform takes can therefore create a series of reactions (a ripple
effect). If these effects go far enough they may tip the firm towards failure on the
one hand, or dominance (monopoly) on the other”.
172
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

“Mercados com essas combinadas características são propensos


à ruptura – um ciclo levando à uma empresa dominante e alta
concentração. Mercados digitais são propensos à ruptura por
duas razões principais. Primeiro, porque custos fixos possuem
um papel tão importante em mercados digitais, tais mercados
apresentam especialmente altos retornos de escala. Segundo,
muitos mercados digitais são movidos por efeitos de rede que
fortalecem grandes incumbentes e enfraquecem novos
entrantes.” (Stigler Report, 2019, p. 13)11

Como consequência, o que se observa na realidade é a presença


de plataformas detentoras de substancial poder de mercado e, por vezes,
com praticamente 100% de market shares. Visto que os efeitos de rede
representam significativas barreiras à entrada a novos entrantes,
especialmente quando aliados a outras características da economia digital,
tais como economias de escala e a detenção de dados pessoais, algumas
plataformas têm sido capazes de exercer o seu poder de mercado para
atenuar a concorrência e explorar os consumidores. A título
exemplificativo, empresas como o Google, Amazon, Facebook, dentre
outras, consideradas como monopolistas de fato em seus respectivos
mercados, têm enfrentado diversas investigações e, por vezes,
condenações impostas por autoridades de defesa da concorrência ao redor
do mundo, sob o fundamento de terem abusado de suas posições
dominantes12.

11 Tradução livre de: “In particular, the platforms (…) demonstrate extremely
strong network effects, very strong economies of scale, remarkable economies of
scope due to the role of data, marginal costs close to zero, drastically lower
distribution costs than brick and mortar firms, and a global reach. Markets with
these combined features are prone to tipping—a cycle leading to a dominant firm
and high concentration. Digital markets are prone to tipping for two primary
reasons. First, because fixed costs play such an important role in digital markets,
these markets feature especially large returns to scale. Second, many digital
markets are driven by network effects that strengthen large incumbents and
weaken new entrants”.
12Vide, por exemplo, casos julgados pela Comissão Europeia (e.g., Case
AT.39740 — Google Search (Shopping); Case AT.40099 – Google Android, etc.)
173
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Como é sabido, a ausência de concorrência gera perdas de peso


morto resultantes de ineficiências alocativas, dada a oferta de preços mais
altos do que se teria em uma situação de competição (MOTTA, 2004, p.
41). No caso de mercados de múltiplos lados, ainda que produtos e serviços
sejam ofertados a preços zero para o lado dos consumidores, os efeitos
decorrentes do poder de monopólio podem afetar outros fatores que, de
forma similar, são relevantes, tais como inovação, qualidade, variedade,
privacidade (incluindo a imposição de termos e condições mais restritos,
divulgação de dados pessoais, etc.), comodidade, dentre outros. Ademais,
é possível que o preço competitivo do lado do consumidor devesse ser
negativo e não zero. Nesse sentido, o consumidor seria pago pela coleta de
seus dados ou pela sua atenção aos anúncios direcionados.
No entanto, os consumidores se tornam dependentes da
plataforma e, portanto, suscetíveis a manipulações que os impedem de
exercer plenamente as suas preferências ou a maximizarem sua utilidade.
Por conta disso, além de terem suas escolhas restringidas pela falta de
variedade, a dependência dos consumidores concede às plataformas a
capacidade de impulsioná-los a comportamentos que tenham como
finalidade o reforço da dominância ou a alavancagem de mercados
correlatos nos quais as plataformas também atuam.
Como plataformas já possuem uma larga base de usuários,
anunciantes, dados e poder analítico que possibilitam o design de novos
serviços, elas detêm a capacidade de impulsionar a sua base de usuários
para mercados complementares a custos não expressivos13.

e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (e.g., Processos


Administrativos nº 08700.009082/2013-03, 08012.010483/2011-94, etc.), dentre
inúmeros outros. Ver também: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-
department-reviewing-practices-market-leading-online-platforms . Acesso em
16.08.2019
13
Vide, nesse sentido, discussão levantada no voto-vista da Conselheira Paula
Farani de Azevedo Silveira no Processo Administrativo nº 08700.009082/2013-
03. Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda.
Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet. Ltda. Julgado em
19.06.2019 pelo Plenário do CADE, parágrafos 69 e seguintes.
174
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Nesse sentido, ao deterem informações sobre o comportamento


dos consumidores, as plataformas possuem a capacidade de desenhar as
suas páginas da forma que melhor lhes convém. Em outras palavras, é
possível vê-las como verdadeiras arquitetas de escolha.
Um arquiteto de escolha tem a responsabilidade de organizar o
contexto em que as pessoas tomam decisões (THALER e SUNSTEIN,
2008, p. 3). Portanto, a tradução da posição dominante em poder de
arquiteto é evidenciado quando, à luz da economia comportamental,
considera-se que pessoas possuem limitações e hábitos difíceis de serem
rompidos14. Assim, ao conhecer os comportamentos dos consumidores, as
plataformas desenham a arquitetura de suas páginas, links e ferramentas
de modo a encorajar a formação de novos hábitos, ou reforçar hábitos já
existentes, incentivando os consumidores a utilizarem de forma
involuntária e automática tais ferramentas, por meio de nudges.
Assim, embora intuitivamente o desenvolvimento de produtos e
serviços inovadores pareça aumentar o bem-estar dos consumidores e da
sociedade como um todo, é preciso analisar se tais inovações são de fato
positivas ou se foram criados com o intuito de manipular consumidores
(i.e., intuito exploratório) ou proteger a plataforma de concorrentes
disruptivos (i.e., intuito anticompetitivo).
Nesse contexto, o avanço cada vez maior e mais acelerado da
tecnologia resultou em uma dinâmica competitiva diferenciada, impondo
debates e reflexões profundas por parte de autoridades e acadêmicos sobre
como ferramentas legais e analíticas existentes, aliadas a políticas públicas,
podem ser utilizadas para prevenir e reprimir eventuais abusos cometidos
em mercados digitais.
Afinal, o pensamento antitruste clássico presume que a
concorrência no mercado irá corrigir eventuais falhas e aumentar o bem-
estar do consumidor. No entanto, a questão que se coloca é: essa lógica se

14
Nesse sentido, vide JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R; THALER, Richard
H. A Behavioral Approach to Law and Economics. 50 Stanford Law Rev. 1471
(1998). Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2292029. Acesso em
16.08.2019; e THALER, Richard H. Doing Economics Without Homo
Economicus, in Foundations of Research in Economics: How Do Economists Do
Economics? 227, 230-35 (Steven G. Medema & Warren J. Samuels eds., 1996).
175
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

sustenta em mercados com efeitos de rede intensos e que tendem ao


monopólio (tipping)? Em outras palavras, se a concorrência é pelo
mercado e na ausência de concorrência relevante no mercado, quem
exercerá a pressão para que o mercado se corrija?
No âmbito do direito da concorrência, dentre as diversas críticas
e reflexões apontadas recentemente por acadêmicos e autoridades da área,
interessante mencionar a linha defendida por WU e KHAN, na qual ambos
criticam que ao longo do tempo o direito antitruste se resumiu a lidar com
um tipo restrito de dano, qual seja, a preocupação com preços altos aos
consumidores. Por conta disso, argumentam que o direito da concorrência
deveria regressar aos objetivos mais amplos definidos inicialmente pelo
Congresso Norte-Americano, no sentido de participar de forma mais ativa
na democracia ao freiar concentrações excessivas, preservar o processo
competitivo e prevenir monopólios15.
Diante do intenso debate, já é possível verificar reflexões sobre o
tema que identificam com maior exatidão os desafios trazidos pela
economia digital e apontam caminhos viáveis para tornar a aplicação da lei
de defesa da concorrência mais efetiva16. Na prática, embora de forma
ainda incipiente, autoridades de defesa da concorrência parecem estar
recorrendo a teorias de dano não triviais, onde a análise de outras váriaveis

15Nesse sentido, vide: KHAN, Lina M. Amazon's Antitrust Paradox, 126 Yale
L.J. (2016). Disponível em: https://www.yalelawjournal.org/note/amazons-
antitrust-paradox; WU, Tim. The Curse of Bigness. Antitrust in The New Gilded
Age. Columbia Global Reports, 2018, dentre inúmeros outros.
16
Vide, nesse sentido, CRÉMER, Jacques; MONTJOYE, Yves-Alexandre de;
SCHWEITZER Heike. Report on “Competition policy for the digital era”.
Bruxelas: Comissão Europeia, 2019, p. 3 e 4. Disponível em:
http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf. Acesso
em 16.08.2019; MORTON, Fiona Scott, et. al. Report: Committee for the Study
of Digital Platforms - Market Structure and Antitrust Subcommittee. George J.
Stigler Center for the Study of the Economy and the State, The University of
Chicago Booth School of Business (2019), p. 13. Disponível em:
https://research.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/market-structure-
report.pdf?la=en&hash=E08C7C9AA7367F2D612DE24F814074BA43CAED8
C. Acesso em 16.08.2019.
176
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

que não o preço estão sendo analisadas17. Da mesma forma, a economia


comportamental parece também estar sendo ponderada para a análise de
efeitos e na construção de remédios18.
Não obstante, fato é que a defesa da concorrência não é um fim
em si mesmo, mas um meio para preservar o ambiente competitivo e, com
isso, possibilitar que os consumidores maximizem sua utilidade e
desfrutem da maior variedade e qualidade de produtos pelos menores
preços possíveis. No entanto, ainda que o direito antitruste se adapte às
mudanças e desafios trazidos pela economia digital, é preciso que a sua
atuação esteja cada vez mais alinhada com a de outras autoridades,
principalmente com autoridades relacionadas ao direito do consumidor e à
privacidade de dados19, de forma que a proteção dos consumidores se dê
da maneira mais efetiva possível.

5. Harmonização de Políticas Públicas Para Proteção dos


Consumidores

A defesa do consumidor está fundamentada na Constituição


Federal de 1988, consagrando-a à classe de direitos e garantias
fundamentais dos cidadãos (art. 5º, inciso XXXII) e aos princípios
norteadores da ordem econômica (art. 170, inciso V). De acordo com o
Manual do Direito do Consumidor:

“A vulnerabilidade é o ponto fundamental do CDC e, na prática,

17 Vide, nesse sentido:


https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/
2019/07_02_2019_Facebook.html
18
Vide, nesse sentido, voto-vogal da conselheira Paula Farani de Azevedo
Silveira no Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (Representante:
E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representados:
Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.), julgado em 26.06.2019 pelo Plenário
do CADE.
19
No momento do presente artigo, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais
(“LGPD”) se encontra em período de vacatio legis e, portanto, discussões
relacionadas às formas de atuação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados
(“ANPD”) ainda estão em andamento.
177
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

traduz-se na insuficiência, na fragilidade de o consumidor se


manter imune a práticas lesivas sem a intervenção auxiliadora de
órgãos ou instrumentos para a sua proteção. Por tratar de conceito
tão relevante, a vulnerabilidade permeia, direta ou indiretamente,
todos os aspectos da proteção do consumidor.” (ENDC, 2014, p.
77)

O princípio da vulnerabilidade define o consumidor como a parte


mais fraca da relação. Trata-se de presunção que norteia todo o Código de
Defesa do Consumidor e independe dos atributos pessoais do consumidor.
Esse princípio surge a partir da noção que o consumidor não dispõe de
informações perfeitas, tampouco de conhecimento técnico, estando em
desvantagem em relação ao fornecedor do produto ou serviço. A doutrina
e jurisprudência vêm distinguindo diversas espécies de vulnerabilidade. A
doutrinadora Cláudia Lima Marques distingue a vulnerabilidade em três
grandes espécies: vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica; e
vulnerabilidade fática. Recentemente, Marques identificou também uma
quarta vulnerabilidade, a vulnerabilidade informacional. (MIRAGEM,
2008, p. 61-64)
Nesse sentido, a proteção do consumidor visa resguardar a
posição dos consumidores quando se encontram em situações de
desvantagem, exigindo-se que atividades econômicas se organizem de
modo a respeitarem a sua vulnerabilidade. Da mesma forma, a sua proteção
tem como objetivo preservar a própria ordem econômica, de sorte que sem
consumo não há mercado, pois não há sentido para a produção.
(FORGIONI, 2012, p. 179)
Tendo como base tais pressupostos, é preciso que autoridades
competentes reconheçam que as características das plataformas,
juntamente com as falhas de mercado (i.e., assimetria de informação e
concentração econômica) e os vieses comportamentais, tornaram o
consumidor ainda mais vulnerável e hipossuficiente. Dessa forma,
precisam estar ainda mais atentas, de modo a proteger a fragilidade dos
consumidores frente aos problemas identificados. Especificamente,
conforme exposto, os consumidores sofrem limitações que lhes retiram
não apenas opções em termos de variedade e preço, mas principalmente o
seu poder de decisão e controle sobre produtos e serviços que melhor lhes
convém.
178
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Por conta disso, as autoridades de defesa da concorrência e do


direito do consumidor e, em breve, a Autoridade Nacional de Proteção de
Dados, devem se aproximar institucionalmente, no sentido de trocar
informações sobre denúncias e dados de mercado, além de se cooperarem
mutualmente durante as diversas fases de suas respetivas investigações,
incluindo a identificação de remédios que possam ser efetivos às políticas
públicas almejadas.
Uma outra forma de cooperação poderia ser instituída na forma
de advocacy, conduzindo estudos de mercado e regulações que possam
afetar tanto a concorrência quanto os consumidores.
Sejam quais forem as formas de cooperação, fato é que,
atualmente, por conta dos desafios trazidos pela economia digital, a
aproximação entre tais autoridades se tornou mais que necessária para o
enforcement efetivo de leis que tem como objetivo a proteção do
consumidor.

6. Conclusão

Conforme exposto, as plataformas digitais tornaram-se um


modelo de negócios cada vez mais presentes em nosso cotidiano. O
estabelecimento de preços zero podem se dar por diversos motivos, desde
a venda de dados e propagandas até questões envolvendo altruísmo, como
acesso à inovação. Para o consumidor, preço zero implica a escolha de um
produto ou serviço não apenas pela sua utilidade, mas principalmente pela
qualidade, incluindo outros fatores que afetam as suas preferências, tais
como inovação e grau de confiança.
Embora existam discussões sobre a natureza da relação entre o
usuário e a plataforma, o Código de Defesa do Consumidor parece ser claro
ao dispor que a relação de consumo se constitui quando o consumidor
adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatário final. Dessa
forma, desde que o agente adquira ou utilize o produto como destinatário
final, o seu preço será indiferente para a constituição ou não de uma relação
de consumo. Além disso, ainda que uma plataforma seja gratuita, não é
possível dizer que não há relação de consumo se o consumidor está
abdicando de sua privacidade e revelando suas preferências que poderão
ser monetizadas em algum momento no futuro.

179
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Além disso, expôs-se ainda que em mercados digitais, os


consumidores nem sempre conseguem tomar decisões que maximizem sua
utilidade, seja por conta da existência de assimetrias de informação, seja
pelos vieses comportamentais que possuem. Nesse sentido, o consumidor
não pode ser visto como um agente racional maximizador na acepção dos
economistas neoclássicos. É preciso, asim, levar em consideração a sua
racionalidade limitada e utilização da heurística, além dos vieses
cognitivos e comportamentais que dela derivam. Como resultado, os
consumidores se tornam dependentes da plataforma e, portanto, suscetíveis
a manipulações que os impedem de exercer corretamente as suas
preferências ou maximizarem a sua utilidade.
Em paralelo, considerando a estrutura desses mercados e o
modelo de negócios adotado, algumas plataformas se tornaram atrativas ao
ponto de se tornarem monopólios de fato. Em virtude de tamanho poder
econômico, as plataformas têm a capacidade de restringirem o bem-estar
dos consumidores ao impulsioná-los a comportamentos indesejados, seja
para reforçar a sua dominância, seja para induzí-los para mercados
correlatos nos quais as plataformas também atuam.
Por tais razões, é necessário que a atuação de autoridades
competentes, tais como as de defesa do consumidor e do direito da
concorrência e, futuramente, a ANPD, estejam cada vez mais alinhadas, de
forma que a proteção dos consumidores se dê da maneira mais efetiva
possível.

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O CONSUMO SEGURO E OS MEIOS DE VEICULAÇÃO DO


AVISO DE RISCO

Nicolas Eric Matoso Medeiros de Souza

1. A Defesa do Consumidor

A defesa do consumidor é o ramo do direito mais presente na vida


de qualquer cidadão tendo em vista que, do mais rico ao mais pobre, todos
consomem e, por consequência, participam das relações de consumo.
Conforme ensina Adolfo Mamoru Nishiwama (NISHIWAMA,
2010 p. 115.), a proteção jurídica do consumidor surgiu após a revolução
industrial, quando se percebeu que a dominação dos produtores frente ao
mercado de consumo tornava os consumidores mais vulneráveis.
Nessa época, houve um aumento na oferta e na demanda por
produtos de consumo, uma vez que a produção artesanal diminuiu
drasticamente dando lugar às grandes indústrias (NORAT, 2011). Assim,
tendo em vista a produção em série, um maior número de produtos foi
inserido no mercado de consumo a um baixo custo.
Nos Estados Unidos o movimento de Defesa do Consumido
iniciou-se no final do século XIX com a edição da Sherman Anti Trust Act,
objetivando a repressão das práticas de comércio fraudulentas e proibindo
atos comerciais desleais como, por exemplo, os carteis.
No decorrer do final do século XIX até meados do século XX,
diversos atos do governo norte americano já sinalizavam uma preocupação
do Estado com os consumidores. A consciência social e cultural da
necessidade de proteção aos consumidores ganhou fôlego a partir de 1960
com o surgimento das associações dos consumidores, iniciando o
verdadeiro movimento consumerista (NUNES, 2013. P. 42).
Entretanto, somente em 15 de março de 1962, data considerada
histórica na Defesa do Consumidor, o Presidente norte americano, John F.
Kennedy, elevou a preocupação com os consumidores a uma questão de
Estado.

“Considera-se que foi um discurso de John F. Kennedy, no ano

185
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

de 1962, em que este presidente norte-americano enumerou os


direitos do consumidor e os considerou como novo desafio
necessário para o mercado, o início da reflexão jurídica mais
profunda sobre este tema. O novo aqui foi considerar que “todos
somos consumidores”, em algum momento de nossas vidas
temos este status, este papel social e econômico, estes direitos ou
interesses legítimos, que são individuais, mas também são os
mesmos no grupo identificável (coletivo) ou não (difuso), que
ocupa aquela posição de consumidor.” (BENJAMIM,
2013.P.32).

Na mensagem n. 93, intitulada Special Message to the Congresso


on Protecting the Consumer Interest, John Kennedy afirma que mesmo os
consumidores sendo o maior grupo da economia norte americana, não
eram eficazmente organizados, não tendo suas demandas ouvidas pelo
Estado.
Sendo assim, clamou que o estado norte americano voltasse sua
atenção a esse enorme grupo da economia, listando os quatro direitos
fundamentais que deveriam ser considerados, sendo eles, (i) o direito a
segurança – de ser protegido contra a comercialização de produtos que são
prejudiciais à saúde ou à vida; (ii) o direito de ser informado, de ser
protegido contra informação fraudulenta, enganosa ou grosseiramente
enganosa, publicidade, rotulagem ou outras práticas, e para que sejam
fornecidos os dados necessários para uma escolha bem informada; (iii) o
direito de escolher, a ser assegurado, sempre que possível, o acesso a uma
variedade de produtos e serviços a preços competitivos e, em mercados
onde a concorrência não seja viável, que seja substituída pela
regulamentação governamental, a fim de garantir a qualidade e satisfação
do serviço a preço justo; (iv) o direito de ser ouvido, para que os interesses
do consumidor recebam a devida atenção na formulação política do
governo e para o tratamento justo e rápido em seus tribunais
administrativos.1

1
93 – Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest.
Disponível em: https://www.jfklibrary.org/asset-
viewer/archives/JFKPOF/037/JFKPOF-037-028. Acessado em: 12/08/2019.
186
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Já a Organização das Nações Unidas, em 1985, consolidou a ideia


de que a defesa do consumidor se trata de um direito humano de nova
geração ou dimensão, um direito social e econômico (BENJAMIN, 2013,
p. 35). A Resolução n. 39/248, de 10 de abril de 1985, instituiu diretrizes
que descreveram oito áreas de atuação dos Estados, no intuito de promover
a proteção ao consumidor, entre elas: (i) a proteção dos consumidores
diante dos riscos à sua saúde e à sua segurança, (ii) promoção e proteção
dos interesses econômicos dos consumidores, (iii) acesso dos
consumidores a formação adequada, (iv) promoção da educação do
consumidor, (v) possibilidade de reparação de danos causados aos
consumidores, (vi) liberdade de formação de grupos e organizações de
consumidores.
No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor veio a ser
promulgado no início dos anos 1990, em cumprimento a determinação
constitucional específica constante no artigo 48 do Ato das Disposições
Transitórias. O constituinte brasileiro, ciente de que, conforme Robert
Alexy, “os direitos humanos só podem desenvolver seu pleno vigor quando
garantidos por normas de direito positivo”, garantiu a proteção aos

Nearly all of the programs offered by this Administration--e.g., the expansion of


world trade, the improvement of medical care, the reduction of passenger taxes,
the strengthening of mass transit, the development of conservation and recreation
areas and low-cost power--are of direct or inherent importance to consumers.
Additional legislative and administrative action is required, however, if the
federal Government is to meet its responsibility to consumers in the exercise of
their rights. These rights include:(1) The right to safety--to be protected against
the marketing of goods which are hazardous to health or life.(2) The right to be
informed--to be protected against fraudulent, deceitful, or grossly misleading
information, advertising, labeling, or other practices, and to be given the facts he
needs to make an informed choice.(3) The right to choose--to be assured,
wherever possible, access to a variety of products and services at competitive
prices; and in those industries in which competition is not workable and
Government regulation is substituted, an assurance of satisfactory quality and
service at fair prices.(4) The right to be heard--to be assured that consumer
interests will receive full and sympathetic consideration in the formulation of
Government policy, and fair and expeditious treatment in its administrative
tribunals.
187
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consumidores como um direito e princípio fundamental, determinando a


criação de um sistema normativo, a fim de assegurar o direito estabelecido
pela Constituição (MIRAGEM, 2014, p. 47).
A Constituição Federal de 1988 determina a promoção da defesa
do consumidor perante as relações de consumo, reconhecendo este novo
sujeito de direitos, seja ele individual ou coletivo, assegurando a ele
proteção constitucional, como direito fundamental, no artigo 5º, inciso
XXXII.
A defesa do consumidor encontra, ainda, outro embasamento
dentro da Constituição. Trata-se do artigo 170, inciso V, em que a proteção
aos interesses dos consumidores foi incluída entre os princípios gerais da
Ordem Econômica, ganhando o mesmo status dos princípios da soberania
nacional, da propriedade privada, da livre concorrência, entre outros
(CAVALIERI FILHO, 2014, p. 47). Por meio deste artigo, ficou garantida
a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos por meio da implementação
da política nacional de consumo.
A sociedade de consumo pós revolução industrial acabou por
deixar o consumidor em posição em pior posição. Antes, a relação entre
consumidores e fornecedores possuía um relativo equilíbrio, uma vez que
ambos possuíam certo poder de barganha. Após a revolução industrial, os
fornecedores passaram a dominar o mercado, assumindo a relação de força
nas relações de consumo, impondo regras que lhes favoreciam
(GRINOVER, 2011, vol. I, p. 04).
A necessidade da proteção ao consumidor é motivada diante da
sua fragilidade no poder de negociação. É dever do Estado elaborar meios
jurídicos que coíbam práticas ilícitas advindas do sistema econômico
competitivo no qual é baseado o Capitalismo, o que pode causar danos ao
consumidor no tocante à sua vida, privacidade, interesse econômico, moral
e outros bens.
O mercado por si só não apresentava meios eficientes para
equilibrar as relações de consumo, deixando sempre o consumidor em
posição desfavorável. Fez-se, assim, necessária a intervenção estatal, no
âmbito dos seus três poderes, no intuito de novamente igualar esta relação,
seja reforçando a posição do consumidor como parte vulnerável, sendo

188
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

necessária sua proteção integral, dinâmica e sistemática, seja proibindo ou


limitando certas práticas do mercado (GRINOVER, vol. I, p. 04).
O CDC é o resultado da evolução histórica e dos movimentos
consumeristas ocorridos no Brasil e no mundo, como também uma
concretização dos valores constitucionais de proteção e defesa do
consumidor. Ademais, o Código de Defesa do Consumidor é uma norma
adaptada à realidade vivida no país, configurando-se como pós-moderno
ao romper com certos paradigmas, criando um amadurecimento social,
político, econômico e cultural na defesa dos consumidores.
Por fim, vale mencionar que as normas estabelecidas no CDC são
de ordem pública, por se tratar de positivação do direito fundamental de
proteção do consumidor (MIRAGEM, 2014, p. 62.), e de interesse social,
uma vez que visa resguardar os consumidores das desigualdades que os
tornam vulneráveis frente aos fornecedores, dotando-os de meios
apropriados para o acesso à justiça.

1.1. O Comando Constitucional para a Defesa do Consumidor Brasileiro

A defesa do consumidor na Constituição possui a característica


de Princípio Constitucional impositivo, uma vez que determina aos órgãos
do Estado, em especial ao legislador, a realização de fins e a execução de
tarefas, sendo instrumento que visa à existência digna dos indivíduos e
como objetivo a ser alcançado pelo Estado.
Ademais, é norma-objetivo, com caráter de Princípio
Constitucional Conformador, uma vez que a positivação da defesa do
consumidor deve ser tratada como instrumento de governo a ser utilizada
para implementação de Políticas Públicas.
A determinação constitucional para a promoção da defesa do
consumidor é encontrada no inciso XXXII, do artigo 5º, tratando-se de
direito fundamental, ou seja, irrenunciável. Encontra-se, ainda, previsto no
artigo 170, inciso V, como um dos Princípios da Ordem Econômica.
A motivação para a criação de um Código específico para a
defesa desses indivíduos foi a necessidade de proteção a indivíduos
vulneráveis e hipossuficientes. Para estabelecer a relação de consumo,
necessariamente, há de existir dois polos diferentes. O polo subjetivo, do

189
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

consumidor, que sempre será vulnerável, mas nem sempre hipossuficiente,


e o polo objetivo, em que figura o fornecedor.
Segundo Claudia Lima Marques, o direito do consumidor é uma
disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa
proteger o consumidor frente as relações jurídicas estabelecidas entre este
e os fornecedores.
Devido a sua classificação como Direito Fundamental, Bruno
Miragem expõe que o direito do consumidor no texto constitucional está a
salvo de reformas. Justifica, alegando que, por força do artigo 60, §4º,
inciso IV da Constituição Federal, ficam vedadas propostas de emenda que
visem abolir os direitos e garantias fundamentais, dentre elas, os direitos
dos consumidores.
Outrossim, por possuir status de direito fundamental, os direitos
dos consumidores, assim como os direitos à vida, à saúde e à segurança
são proibidos de retrocederem. Como bem explica Ingo Wolfgang, essa
estabilidade advém do direito à segurança jurídica, que constitui uma das
dimensões do direito à segurança, uma vez que abrange não somente a
segurança jurídica, como também o direito à segurança social e pessoal.
Sendo assim, concede ao cidadão uma proteção contra atos advindos dos
entes públicos e particulares, por meio de prestações normativas e
materiais, em especial, aos direitos fundamentais.

1.2. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o CDC

A dignidade da pessoa humana não se encontra na Constituição


Federal de 1988 no rol de direitos fundamentais expostos no artigo 5º. O
legislador optou por considerá-la um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil, inserindo-a no inciso III do artigo 1°.
Consagrada como fundamento, a dignidade da pessoa humana
possui valor constitucional supremo, devendo servir como diretriz para a
elaboração, interpretação e aplicação das normas que compõem o
ordenamento jurídico brasileiro e o sistema de direitos fundamentais, uma
vez que a dignidade é a primeira condição para a existência de cidadãos
em uma república (AGRA, 2009, p. 21).
Como princípio basilar da Constituição Federal, foi conferida à
dignidade da pessoa humana a qualidade de norma embasadora, orientando
190
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

a compreensão dos direitos fundamentais listados no artigo 5° da


Constituição e, por força do artigo 5°, §2°, dos direitos fundamentais
implícitos decorrentes dos princípios adotados pela Constituição ou dos
tratados internacionais dos quais o país seja signatário (SOARES, 2009,
p.137).
Segundo André Tavares, o filósofo Immanuel Kant foi o que mais
contribuiu para a definição do conceito de dignidade da pessoa humana, ao
estabelecer o homem como fim em si mesmo e não como meio ou
instrumento de outrem, não podendo ser utilizado como meio ou
instrumento para promoção de interesses econômicos, políticos e ou
ideológicos, uma vez que ele sempre será o fim de si mesmo (TAVARES,
2014, p. 438).
Reconhecida a sua força normativa, este princípio possui duas
dimensões, a subjetiva e a objetiva. A subjetiva no status negativo
corresponde à proibição do Estado em interferir na esfera da liberdade
individual da pessoa humana. Já no status positivo, o indivíduo possui o
direito a uma condição mínima de subsistência, tendo o estado o dever de
agir para implementá-la. Quanto à dimensão objetiva, esta é baseada na
percepção de que os direitos fundamentais não dependem dos titulares
desses direitos. Trata-se de um conjunto de valores e fins que direcionam
a ação positivista dos Poderes Públicos (SOARES, 2009, p. 144).
Nesse sentido, em caráter de competência negativa, os direitos
fundamentais atuam retirando do Estado seus poderes de atuação,
permitindo um controle abstrato da constitucionalidade. Outrossim, a
aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana atua de forma que
o operador da lei, quando diante de interpretações diversas da norma, deve
optar pela que melhor garanta a vida digna ao cidadão (SOARES, 2009, p.
144).
Adquirindo o caráter positivo, fica o poder público incumbido da
elaboração de normas e implementação de políticas que visem à proteção
dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. Adquirindo a
eficácia negativa, ficam o Poder Público e entes particulares limitados
quanto às suas formas de atuação, de modo que fica garantido aos sujeitos
de direito, a possibilidade de questionamento a validade das normas que
ofendam os aspectos da existência digna (SOARES, 2009. p.145).

191
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Outrossim, verifica-se ainda que o constituinte adota a dignidade


da pessoa humana como fim da ordem econômica, no caput do artigo 170.
Sendo assim, as atividades econômicas devem ser organizadas de forma
que respeitem e promovam a existência digna do ser humano, atuando,
aqui, como princípio constitucional impositivo (GRAU, 2008, p. 197).
Conclui-se então que o princípio da dignidade da pessoa humana,
consagrado como fundamento constitucional da República Federativa do
Brasil, impõe o dever de respeito e/ou abstenção ao Estado e particulares
e exige a promoção de condutas por agente públicos e privados que
efetivem e promovam a existência digna da pessoa humana.
No Código de Defesa do Consumidor, esse princípio se encontra
explicitamente defendido no caput do artigo 4º, reafirmando a importância
da garantia fundamental da Dignidade da Pessoa Humana também nas
relações de consumo. Esta previsão no CDC está ligada diretamente à
prevista na Constituição Federal e rege todos os demais princípios e
normas que a ela devem respeito.

1.3. Os Direitos Básicos do Consumidor Brasileiro

Tendo em vista o ato grau de evolução da atividade mercantil,


que fortaleceu o poder que os fornecedores de produtos e serviços possuem
sobre a população em geral (considerando, aqui, os consumidores
equiparados), o legislador entendeu necessário a estipulação de direitos
básicos para os consumidores, que nortearão a proteção no decorrer do
Código. Considerando a relevância desses direitos, uma vez que integram
a ordem pública de proteção ao consumidor, eles são indisponíveis
(MIRAGEM, 2014, p. 195-196).
Cumpre salientar que os direitos básicos elencados no artigo 6º
não excluem outras legislações que visem proteger os mesmos direitos. Em
respeito ao diálogo das fontes, demais normas que visem uma maior
proteção desses indivíduos se igualam às previstas como básicas no CDC.
Sendo assim, conclui-se que o rol elencado naquele dispositivo
legal é meramente exemplificativo, buscando manter atrelada a
principiologia do CDC e permitindo o diálogo com outras legislações,
objetivando maior expansão da proteção dos consumidores.

192
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

1.3.1 Proteção da vida, saúde e segurança

Ligado diretamente ao direito fundamental previsto no artigo 5º


da Constituição Federal, o direito à vida previsto no CDC representa, entre
os direitos básicos dos consumidores, o que possui o caráter mais essencial
de todos. Sem a proteção desse direito, não se justifica o esforço de
proteger os demais, uma vez que sem vida não há direitos a serem
protegidos.
O CDC protege não somente os consumidores, mas também os
terceiros não envolvidos em relação de consumo, por terem direito de não
serem expostos a riscos que lhes possam atingir fisicamente (GRINOVER,
2011, vol. I, p. 154). Os fornecedores ficam proibidos de inserirem no
mercado produtos e serviços que tenham potencial para trazer riscos à vida,
saúde e segurança dos consumidores.
Entretanto, o código admite o fornecimento de produtos que
criem riscos, desde que sejam inerentes à sua essência. É o caso da inserção
de uma faca ou fogo de artifício. Nesses casos, deve o fornecedor informar,
de forma clara e objetiva, as precauções que o consumidor necessita adotar,
objetivando a não ocorrência de acidentes de consumo.
Fica claro que a informação presente no produto é de suma
importância para o consumidor e sua ausência pode levar a riscos que o
classifiquem como defeituoso. Outrossim, devemos entender como direito
básico a segurança, o direito que assegura ao cidadão a não inserção de
produtos e serviços que o atinjam, de forma negativa, fisicamente,
psiquicamente e patrimonialmente. Este direito fundamenta o dever de
cuidado que o fornecedor possui quando da colocação de produtos e
serviços no mercado de consumo.
Por fim, vale lembrar que, por ser direito fundamental, essencial
à personalidade e indisponível, não pode ser limitado voluntariamente,
contratualmente ou por meio de renúncia; sua proteção e garantia tem
preferência sobre os demais, mesmo em caso de colisão com outros direitos
(MIRAGEM, 2014, p. 198).

1.3.2. Direito à Educação do Consumidor

193
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

O direito à educação guarda estrita ligação com a dignidade da


pessoa humana e com o Princípio da Transparência. Trata-se de facilitar e
transmitir ao consumidor seus direitos e deveres, de forma a fortalecê-lo
frente aos fornecedores de produtos e serviços, possibilitando-lhe exercer
sua liberdade de escolha entre os vários produtos e serviços inseridos no
mercado de consumo (ALMEIDA, 2011, p. 67).
Nesse sentido, o direito à educação deve ser visto em dois
aspectos, o formal, transmitido em escolas, desde o primeiro grau até o
ensino superior, e o informal, que é feito pelos meios de comunicação de
massa, por entidades de defesa do consumidor e pelas entidades não
governamentais.
Destaca-se que a educação informal também é de
responsabilidade dos fornecedores, que devem alertar o consumidor não
somente sobre seus diretos, como também sobre produtos e serviços
colocados no mercado de consumo.

1.3.3. Direito à Informação

O direito básico à informação é um dos principais artifícios pelos


quais o consumidor conseguirá se igualar dentro da relação de consumo.
Sua garantia visa assegurar a existência de igualdade de informação entre
as partes. No arcabouço da Constituição Federal, o direito à informação se
apresenta como um direito fundamental de quarta geração (BONAVIDES,
2014, p. 586).
Segundo Marcelo Novelino:

Os direitos fundamentais de quarta dimensão compreendiam o


futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da
institucionalização do Estado social sendo imprescindíveis para
a realização e legitimidade da globalização política
(NOVELINO, 2008, p. 229)

É dever dos fornecedores de produtos e serviços prestar adequada


informação sobre todas as características importantes de produtos e
serviços para que o consumidor que for adquiri-los possa fazê-lo sabendo
que o poderá esperar deles, possibilitando uma relação contratual próxima,
sincera e sem prejuízos para as partes.

194
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Essa proteção traz íntima ligação com o Princípio da


Transparência e da Boa Fé Objetiva, presentes nas relações de consumo
(SODRÉ, 2007, p. 167-168).

2. A Política Pública de Proteção ao Consumidor

Nos dias atuais, o consumidor encontra proteção em diversos


níveis hierárquicos da legislação. Na Constituição Federal, são três os
artigos que tratam diretamente da proteção do consumidor: (i) artigo 5º,
inciso XXXII; (ii) artigo 170, inciso V e § Único; e, (iii) artigo 48 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias.
Diferentemente de outros países, como Portugal e Espanha, não
existe um capítulo ou artigo específico que trata da defesa do consumidor.
A Constituição Federal trata o tema de forma não sistematizada, devendo
o intérprete buscá-la. Essa ausência fez com que o movimento de defesa
do consumidor lutasse pela aprovação do Código de Defesa do
Consumidor, que foi conquistada (SODRÉ, 2007, p. 167-168).
Entretanto, por se tratar de lei ordinária, ficou o CDC exposto a
possíveis alterações, ou até mesmo revogações, por leis
infraconstitucionais posteriores. Nesse sentido, desenvolveu-se a teoria de
que o Código é uma lei principiológica, no intuito de protegê-lo de
possíveis leis que viriam a prejudicá-lo, tornando-o ineficaz.
Deve haver a preocupação dos nossos legisladores quanto a
elaboração de leis que tratam da proteção do consumidor. Todas elas
devem ser harmônicas entre si, buscando a coerência em todo o sistema,
possibilitando a eficácia da organização e implementação de políticas
públicas. Ademais, o cumprimento do mandado constitucional impõe a
prática efetiva de políticas públicas, uma vez que estas não se limitam
somente à edição de normas.
Nesse sentido, verifica-se que somente a promulgação do Código
não esgota o mandamento constitucional, deve ser acompanhado da sua
devida aplicação real tornando essencial a implementação de políticas
públicas que visem atender a proteção efetiva do consumidor. No que tange
a legislação consumerista brasileira, para a defesa dos direitos subjetivos
dos consumidores, elegeu-se tanto a via judiciária, em respeito ao princípio

195
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

constitucional de acesso à justiça, como a via administrativa (MIRAGEM,


2014, p.742).
Tendo em vista o objetivo de analisar as Políticas Públicas de
Proteção ao Consumidor, em especial aquelas que tratam da proteção à
vida, saúde e segurança, analisaremos o sistema de proteção e defesa do
consumidor organizado em nível federal.

2.1. A Campanha de Chamamento como instrumento da Política Nacional


de Proteção ao Consumidor

Em respeito ao direito básico dos consumidores, uma série de


ações vem sendo desenvolvidas no intuito de se proteger à vida, à saúde e
à segurança dos consumidores. Dentre elas, merece destaque a Campanha
de Chamamento ou Recall, como é mundialmente conhecido que, além de
garantir os direitos básicos acima descritos, visa, também, garantir o direito
à informação aos consumidores.
A Campanha de Chamamento é o procedimento pelo qual o
fornecedor, após constatar que inseriu produto ou serviço defeituoso no
mercado de consumo, informa à sociedade acerca do fato e adota as
providências necessárias para promover o reparo, tornando o produto ou
serviço seguro, resguardando o direito do consumidor e precavendo
possíveis acidentes de consumo.
Nesse sentido, a obrigação da realização de uma retirada do
mercado de consumo decorre da violação de direitos garantidos
constitucionalmente e repetidos no Código de Defesa do Consumidor, uma
vez que existe a exposição do consumidor a um perigo real ou hipotético,
e do dever do fornecedor da não inserção de produtos perigosos no
mercado de consumo. Ademais, a responsabilidade do fornecedor é
objetiva, não podendo ser excluída pela ausência do consumidor no
chamado, sendo ela por ausência ou não de dolo ou culpa (NUNES, 2013,
p. 214).
Ressalta-se que a realização das campanhas de chamamento não
retira do fornecedor a obrigação de reparação dos danos nem atenuam sua
responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, uma vez que já violou
seu dever originário quando ofertou o que não poderia. Nesses termos, há
corrente que defende que o consumidor que não atende ao chamado dá
196
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

causa para a exclusão do fornecedor da responsabilidade de reparação ou


redução em face à concorrência das condutas praticadas (MIRAGEM,
2014, p.738).
A corrente contrária a esse posicionamento afirma que não se
pode presumir que o não atendimento do consumidor se deu por dolo ou
culpa uma vez que o fornecedor agiu descumprindo seu dever legal.
Entretanto, defendem que, se houver prova da negligência ou culpa, seria
uma questão de determinar a medida em que este fato contribuiu para o
dano, mas jamais excluindo a responsabilidade do fornecedor
(MIRAGEM, 2014, p.739).
O recall é, atualmente, regulamentado pela Portaria 618/2019, do
Ministério da Justiça e Segurança Pública, que elenca uma série de deveres
do fornecedor quanto (i) à notificação do ocorrido aos órgãos competentes;
(ii) às informações a serem imediatamente fornecidas, permitindo a rápida
identificação dos produtos e serviços defeituosos, alertando a população
quanto a possíveis riscos existentes e modos de evitá-los; (iii) elaboração
de plano de mídia aos consumidores; e, (iv) aos meios de reparo do defeito.
Ainda por força da Portaria, fica o fornecedor obrigado a fornecer
relatórios periódicos, em intervalos de no máximo 120 dias, informando a
quantidade de produtos efetivamente reparados ou recolhidos, de acordo
com a distribuição por estado da federação e, ao término, relatório final
informando a quantidade de consumidores atendidos em face aos
atingidos. Ressalta-se que, com o término da campanha, não fica o
fornecedor desobrigado do reparo, devendo fazê-lo sempre que solicitado
pelo consumidor, de modo gratuito.
Essa regra legal se faz necessária devido ás produções em série,
que são caracterizadas pela utilização de lotes de peças para a montagem
de uma série de produtos. Sendo assim, detectada a falha em uma peça,
existe a probabilidade de as demais possuírem o mesmo defeito,
acarretando a fabricação de uma série de produtos que apresentam riscos
aos consumidores (NUNES, 2013, p. 213).
Sendo assim, tendo em vista a detecção do defeito em uma única
unidade, presume-se que as demais da mesma série possam ter sido
afetadas, sendo necessária a convocação, por meio do Processo de
Chamamento, de todos aqueles que possuem o produto.

197
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

2.2. Os novos meios de veiculação do Aviso de Risco

Tendo em vista a relevância do tema, a Secretaria Nacional do


Consumidor publicou o Recall em Números para mostrar à sociedade o
levantamento das Campanhas de Chamamento apresentadas entre os anos
de 2014 a 2018 e durante o primeiro semestre de 2019. Com essa ação, a
Senacon objetiva ampliar a transparência entre os órgãos públicos,
fornecedores e sociedade, ofertando um instrumento de controle social e
fortalecendo o debate público acerca da efetividade da Campanha de
Chamamento como instrumento de proteção à vida, à saúde e à segurança
do consumidor brasileiro.
Destarte, verifica-se que, entre 2014 e 2018 foram iniciadas 701
Campanhas de Chamamento devido à inserção de 21.237.052 produtos ou
serviços defeituosos no mercado de consumo. De todos eles, 5.271.530
foram recolhidos ou reparados, o que representa apenas 25% de produtos
ou serviços.
Nesse sentido, ganha destaque um estudo feito pela Consummer
Product Safety Comission – CPSC, entidade americana de proteção ao
consumidor, no qual aponta sete fatores determinantes para a efetividade
do índice de atendimento de um recall: (i) preço de venda do produto; (ii)
período de vida útil do produto; (iii) forma como o fornecedor realizou a
ação de recall; (iv) número de unidades afetadas; (v) período em que o
produto ficou disponível no mercado, (vi) percentual de produtos em posse
dos consumidores; e, (vii) forma de comunicação direta com o consumidor
(CPSC, 2018).
Outro importante estudo é o realizado pela Organização para
Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, que aduz que o
crescimento da fiscalização regulatória e a transparência dos recalls de
produtos de consumo não só ajudaram a aumentar a conscientização das
empresas e dos consumidores sobre recalls de produtos, mas também
levaram a um aumento no volume de recalls na última década (OECD,
2018). No entanto, afirma que muitos desses recalls estão ocorrendo agora
em um mercado mais complexo, global e digital, criando um desafio
exponencial para empresas, governos e consumidores em todo o mundo.
Por meio de pesquisas, mesas redondas e workshops com países
membros e não membros, a OCDE observou que:
198
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

• embora as taxas de resposta variem de acordo com as


categorias de produtos, o nível de reações dos consumidores
geralmente permanece baixo na maioria dos países;
• uma variedade de fatores pode afetar a eficácia do recall,
desde a rastreabilidade do produto, preço e vida útil, até o
nível de risco, gravidade de uma lesão e a qualidade e
frequência da comunicação com os consumidores;
• os vieses comportamentais também desempenham um papel
importante na inação do consumidor. A sobrecarga e a
complexidade de informações, bem como a fadiga ao recall,
costumam ser as responsáveis, pois o número de produtos
recolhidos continua crescendo a cada ano, dificultando a
identificação dos recalls que se aplicam aos produtos que os
consumidores têm em suas casas. Eles também podem perder
o interesse se a solução for impraticável ou inconveniente.
Ao se analisar a atual Portaria MJSP 169/2018, verifica-se que a
Secretaria Nacional do Consumidor, ao atualizar a legislação que
regulamenta o processo de chamamento, fez grandes avanços com o
objetivo de aumentar o índice de atendimento das campanhas em geral,
bem como garantir que o consumidor seja cientificado do risco ao qual
encontra-se exposto.
Uma das principais alterações encontradas é a constante no artigo
4, que trata do Plano de Mídia que deve ser elaborado pelo fornecedor. É
por meio dele que será apresentado às autoridades os meios pelos quais a
empresa pretende veicular seu Aviso de Risco.
De acordo com a antiga regulamentação, Portaria 487/2012, o
fornecedor deveria veicular seu Aviso em tv, rádio e jornal, sendo as outras
mídias opcionais. Agora, a empresa fica obrigada a veicular em 3 tipos de
mídia diferentes, sendo uma mídia escrita, uma de transmissão de sons e
uma de transmissão de sons e imagens. Além disso, deverá o fornecedor
justificar a escolha dos meios de veiculação, demonstrando que os
selecionados serão aqueles que atingirão a maior quantidade de
consumidores alvo.

199
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Com essa redação, ao mesmo tempo em que ganha maior


flexibilidade na elaboração do plano de mídia, o fornecedor fica obrigado
a se atentar aos meios pelos quais seus consumidores serão atingidos. Essa
modernização visa acompanhar as novas formas de veiculação de peças
publicitárias que, com a evolução dos meios de comunicação, estão em
processo de migração para as plataformas digitais.
Nos últimos tempos, a forma de comunicação tem evoluído
muito, alterando a maneira como os fornecedores transmitem informações
aos seus consumidores ou futuros consumidores. Ademais, permitiu uma
maior interação entre esses dois players, que passaram a utilizar as
plataformas digitais para a troca de informações.
Além disso, ao passo que as mídias tradicionais difundem a
informação de forma ampla e generalista, as plataformas digitais permitem
que o fornecedor direcione suas publicidades aos indivíduos alvo de forma
mais eficaz. Conforme destaca Geraldo Toledo:

“A migração da propaganda de massa para uma abordagem de


marketing one- to-one tem sido facilitada pela tecnologia
aplicada na Internet, como consequência da evolução do
Marketing de Relacionamento. As empresas conseguem
conhecer, mediante a utilização de recursos como bancos de
dados de clientes e cookies, hábitos de compra e características
dos clientes, de modo a dirigirem-se a eles de maneira
personalizada” (TOLEDO, 2008, p. 33-78).

A utilização inteligente de dados, sempre dentro dos parâmetros


legais, permite ao fornecedor e ao fomentador do Plano de Mídia o
direcionamento da mensagem de forma eficiente. Este tipo de mídia tem
sido a que mais cresce nos últimos anos, com promessa de evoluções ainda
maiores em decorrência da implementação de formas mais rápidas de
transmissão de dados, assim como da ampliação de pontos de contato com
o consumidor. O que antes era feito apenas por meio da tv, rádio e jornal,
hoje pode ser realizado por, além dos anteriormente mencionados,
smartphones, tablets, smart tvs, canais de streaming, aplicativos, redes
sociais e até mesmo por meios dos wearables, ou a internet “vestível”
(TURCHI, 2019, p. 120).

200
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Importante ressaltar que o Aviso de Risco não deve ser


considerado uma peça publicitária. No entanto, por ser de interesse dos
fornecedores que o alerta chegue ao consumidor do produto, faz-se
necessário que as veiculações sejam feitas em meios semelhantes aos das
peças publicitárias. Por esse motivo, Estado e fornecedores devem sempre
acompanhar a mutabilidade do marketing, em especial o digital, sempre
buscando identificar os mais eficazes meios de veiculação do Aviso de
Risco.
Por fim, destaca-se que a utilização dos meios de marketing
tradicionais não deve ser descartada de pronto. Por ainda possuírem papel
importante, deve ser analisada a eficácia de divulgação dos Avisos de
Risco nestes meios, caso o consumidor do produto ou serviço defeituoso
absorva informações por meio deles.

3. Conclusão

O Código de Defesa do Consumidor, por ser norma-objetivo e


com caráter de Princípio Constitucional conformador, deve ser tratado
como instrumento de governo para a implementação de Políticas Públicas.
Com sua promulgação, institui-se como direitos básicos do
consumidor o direito à vida, à saúde, à segurança, à informação e à
educação, entre outros também previstos no artigo 6º do CDC. Todos esses
direitos guardam correspondência com direitos fundamentais previstos na
Constituição, sendo, dessa forma, irrenunciáveis, devendo o Estado agir de
forma a implementá-los e preservá-los, por meio de Políticas Públicas.
Entretanto, somente a promulgação do Código de Defesa do
Consumidor não esgota o mandamento constitucional, devendo ser
acompanhado da sua aplicação real. Dessa forma, o próprio CDC instituiu
a Política Nacional de Proteção do Consumidor e o Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor, que contam com a participação de órgãos públicos
e entidades privadas de defesa do consumidor.
Sendo assim, verifica-se que estes dois sistemas, responsáveis
pela Política Pública de Proteção ao Consumidor, guardam afinidade com
a abordagem multicêntrica (SECCHI, 2013, p. 03), por considerar
entidades públicas e privadas como protagonistas para a solução de uma

201
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

questão coletiva, mantendo-se coerente quanto ao pressuposto


constitucional da dignidade da pessoa humana.
Entende-se o protagonismo dos entes privados uma vez que o
próprio Código de Defesa do Consumidor não insere as entidades privadas
de defesa do consumidor em um nível hierárquico abaixo dos órgãos
federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, tão somente
determinando que a Coordenação fica a cargo da Secretaria Nacional do
Consumidor.
Os atores destes Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
possuem sua atuação balizada pelos parâmetros legais do artigo 4º do
CDC, que institui a Política Nacional das Relações de Consumo, possuindo
o dever de acompanhar todo o desenvolvimento de Políticas Públicas que
tenham como intuito a defesa do consumidor, objetivando a verificação da
eficiência e eficácia.
No que tange a proteção à vida, à saúde e à segurança do
consumidor, a Campanha de Chamamento figura como um dos
instrumentos disponíveis aos atores pertencentes ao Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor. É por meio dela que o fornecedor, após constatar
que inseriu produto ou serviço defeituoso no mercado de consumo,
informa à sociedade acerca do fato e adota as providencias necessárias para
promover o reparo, tornando o produto ou serviço seguro, resguardando o
direito do consumidor e precavendo possíveis acidentes de consumo.
No entanto, a forma como o fornecedor se comunica com o seu
consumidor não deve ser algo imutável. Pelo contrário, diante da rápida
evolução dos meios de comunicação, com o insaciável desejo do
consumidor pela informação rápida e eficaz, Estado e fornecedores devem
sempre procurar os meios de veiculação que atinjam, de forma
direcionada, o consumidor em posse do risco.
Por fim, acredita-se ainda que a educação do consumidor, direito
básico constante no artigo 6º, inciso IV do Código de Defesa do
Consumidor, possui influência direta na eficiência da Política Pública de
proteção ao consumidor. Nesse sentido, cabe relembrar o dever do Estado
de educar sua população quanto aos seus direitos como consumidores. A
efetividade nesta ação fortaleceria os consumidores frente aos
fornecedores, uma vez que reduziria sua vulnerabilidade jurídica.

202
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Obviamente que a promoção efetiva da educação não eliminaria por


completo a vulnerabilidade inerente ao consumidor. Entretanto, educando
o consumidor quanto aos seus direitos básicos, possibilitaria a ele maior
poder de argumentação frente ao fornecedor no momento pré ou pôs
contratual.

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206
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

93 – Special Message to the Congress on Protecting the Consumer


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207
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

O DESIGN IDEAL DO DIREITO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO


CONSUMIDOR: UMA DESCRIÇÃO DAS TÉCNICAS
REGULATÓRIAS MAIS USADAS, O QUE FUNCIONA (O QUE
NÃO), VANTAGENS E DESVANTAGENS.

Orlando Celso da Silva Neto1

Países de todo o mundo regulam a proteção dos consumidores e


os contratos de consumo de forma diferente do que regulam contratos não
consumeristas em geral2. Os legisladores e os defensores do consumidor
geralmente argumentam que os consumidores são muitas vezes enganados,
ludibriados e levados a erros pelos fornecedores e os seus odiosos contratos
unilaterais de adesão unilateral3. Embora a narrativa seja altamente

1 O autor se beneficiou muito com o curso e conversar com o professor Omri Ben-
Shahar, sobre ‘novas fronteiras no na análise econômica do direito privado ', em
julho 2017 no curso de Verão da Universidade de Chicago Law School. O autor
é grato ao professor Ben-Shahar e a vários colegas que participaram do curso para
o feedback, comentários e para a troca de idéias em geral, mas as opiniões – e os
equívocos - são pessoais.
2
A divisão entre regulamentação comercial, cível e contratual do consumidor é
clara ao abrigo da legislação brasileira, mas pode não ser tão clara em outros
sistemas. No entanto, o consumidor como sujeito merecedor de proteção especial
é um fenômeno moderno em um grande número de sistemas jurídicos.
3 Por exemplo, a Secretaria de proteção financeira do consumidor, uma agência
criada pela rua Dodd-Frank Wall Reforma e a lei de defesa do consumidor, e cujo
propósito é "para tornar os mercados financeiros dos consumidores,
fornecedores responsáveis e economia como um todo. Protegemos os
consumidores de práticas injustas, enganosas ou abusivas e tomar medidas
contra as empresas que infringem a lei. Nós armamos as pessoas com as
informações, os passos e as ferramentas que eles precisam para tomar decisões
financeiras inteligentes. " (https://www.consumerfinance.gov/about-us/the-
bureau/) afirmou que as razões para regulamentar (e impor) a protecção dos
consumidores são, entre outras, externalidades, falhas de informação, poder de
mercado, bens públicos, vieses cognitivos, a limitação das capacidades
financeiras.
208
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

apaixonada e possa às vezes ser um pouco (ou muito) exagerada, eles não
estão totalmente errados.
Como resultado, a proteção dos consumidores ganhou muita
atenção pelos decisores políticos e todos os tipos de regimes
regulamentares e sistemas destinados a proteger os consumidores foram
tentados. Muitas vezes os resultados são decepcionantes. Os regimes são
demasiado dispendiosos e geram demasiados benefícios; em outros casos,
os benefícios criados foram anulados por um impacto não intencional (ou
simplesmente não pensado) no mecanismo de preços e assim por diante.
Apesar de algumas falhas e expectativas frustradas, a proteção do
consumidor está aqui e veio para ficar. É inútil combatê-la, mesmo se a
pessoa for uma defensora radical da liberdade de contrato e não concorda
com o tratamento regulamentar diferencial. É um esforço muito mais
produtivo para tentar tornar a proteção do consumidor mais eficiente.
Este ensaio vai demonstrar que, embora não haja uma fórmula
predefinida a "prova de balas" para determinar qual combinação de regras,
normas e execução efetivamente funciona para alcançar um nível
adequado de proteção do consumidor, há uma série de experiências
regulatórias que podem ajudar o regulador a atingir o nível desejado de
proteção. Para os propósitos deste artigo, um conceito amplo de regulação,
entendido como qualquer forma de ação humana (principalmente
governamental) que limita o comportamento é adotado4.
Este texto vai apresentar as técnicas regulamentares comumente
adotadas, comentar sobre os pontos fortes e fracos de cada técnica e propor
algumas orientações para a concepção de sistemas de regulamentação de
defesa do consumidor. O texto começa com a questão fundamental da
razão pela qual a regulamentação destinada a proteger os consumidores é
necessária, se necessária, navega criticamente sobre a maioria das técnicas
regulamentares e evolui para desenvolver uma proposta modesta para o
desenvolvimento e concepção de uma regulamentação quase-ótima.

4
Usa-se aqui a expressão “regular” em um sentido amplo, a fim de incluir a
decisão por lei, a ordem executiva (quando aplicável), a regulamentação por
Agência e até mesmo a interpretação aplicada pela jurisprudência.
209
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Por que é necessária a regulação de termos contratuais?

Este autor teve a oportunidade de explicar por que as falhas de


mercado e assimetrias servem como a principal justificativa para a
regulamentação do direito do consumidor em um texto diferente (Silva
Neto: 2013). Os preconceitos e a racionalidade limitada (bounded
rationality) também concorrem para justificar e apoiar a regulamentação
protetora dos consumidores. Se a regulação se dá sobre produtos, diz-se
que serve para proteger os consumidores, permitindo a qualidade mínima
e proteção à sua saúde; Se for de contratos ou práticas
comerciais/publicitárias, diz-se que a regulamentação reduz os custos de
transação (e, portanto, os preços), permite que as empresas controlem seus
agentes e impeçam o oportunismo do consumidor, entre outras coisas.
Nesta ocasião, tenciono concentrar-me num aspecto específico do
direito do consumidor e da regulamentação da protecção dos consumidores
– contratos de consumo. Os contratos de consumo recebem grande atenção
dos legisladores e reguladores em todo o globo. Não há nenhum país
conhecido que trate contratos do consumidor da mesma forma que que
contratos civis e comerciais (mesmo naqueles em que não há um Código,
há extensiva relação por leis esparsas das relações de consumo).
Mesmo os países que não têm um código de proteção ao
consumidor têm vários estatutos protegendo o consumidor sobre temas
específicos. Há muitas razões pelas quais legisladores e reguladores estão
tão interessados em contratos de consumo, e uma das mais proeminentes
(o que é de interesse para este artigo) é porque os contratos de consumo
são "produtos" unilaterais que vêm carregados com termos padrão, que são
imutáveis ou muito pouco mutáveis. Não há espaço, ou apenas muito
pouco espaço, para negociação de contratos, alguns termos parecem
claramente injustos, outros são simplesmente muito difíceis de entender
para o consumidor médio. Uma situação realmente "infernal" se a pessoa
olhar para a situação a partir do ponto de vista tradicional do ' contrato
como uma barganha/negociação entre iguais '.
A literatura chama esses termos predefinidos, não negociáveis, de
´termos padrão´ e os contratos em que eles vêm contratos de adesão. Os
termos padrão e os contratos de adesão formam a maior parte dos contratos
de consumo. Há muito poucas, se houver, situações em que os
210
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

fornecedores e os consumidores negociam a partir do zero para formar um


contrato. Os termos padrão são ao mesmo tempo importantes e indesejados
no contexto do consumo. Eles são indesejados porque os consumidores em
geral não estão interessados no contrato, mas apenas no produto ou
serviço5. Eles são importantes porque são uma parte muito relevante da
experiência de consumo. Integram o negócio e não podem ser separados
do produto ou serviço, não obstante a ignorância (ou simples falta de
importância dada pelos) dos consumidores (e até mesmo desprezo às
vezes) de sua existência.
Em outras palavras, se os consumidores gostam ou não, termos
standard são parte dos produtos e da experiência de consumo. No Brasil,
as condições contratuais não são geralmente pensadas como uma
característica do processo de consumo, mas talvez uma mirada para estes
termos de adesão a partir dessa lente possa proporcionar uma melhor
compreensão das questões surgem sobre a validade, interpretação,
abusividade e outras características destes termos ofertados ao
consumidor. Como eu demonstrarei abaixo, pode ser uma boa ideia
considerar que os termos do contrato sejam tratados como toda e qualquer
a outra característica do produto, tais como a qualidade, a garantia, o preço,
etc.
Se a ideia de que os termos do contrato são apenas mais uma
característica do produto ou serviço for aceita, este conjunto pode ser
pensada como ‘legalware ', a parte legal do produto ou serviço (em geral,
a parte legal da experiência de consumo), que é inseparável do produto ou
serviço. Eu explicarei mais tarde porque os termos do contrato não podem
ser separados de outras características do produto ou do serviço, mas vem
aqui um teaser muito simples: os termos do contrato são relacionados

5 Como Omri Ben-Shahar (o mito de 'oportunidade de leitura’) bem aponta:


"Pessoas reais não lêem contratos de forma padrão. A leitura é chata,
incompreensível, alienante, demorada, mas, acima de tudo, inútil. Queremos o
produto, não o contrato. Além disso, muitas pessoas compraram o produto ou o
serviço, juntamente com o mesmo contrato e parecem felizes o suficiente, por isso
presumimos que não deve haver nada particularmente importante enterrado nos
termos do contrato. "
211
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

diretamente ao preço. Os termos do contrato mudam, preços mudam, pelo


menos na maioria das vezes.
Se os termos do contrato forem pensados como parte do produto,
é razoável concluir que eles devem ser regulados assim como qualquer
outra característica do produto. Nessa luz, é importante considerar que a
regulação dos produtos é impulsionada por preocupações com segurança,
externalidades negativas, características ocultas (latência) e preocupações
de padronização. Regulamentação dos termos contratuais deve, assim,
tentar atingir os mesmos objetivos, mas será que são estes, de fato, os
mesmos fatores que conduzem, justificam e orientam a regulação de
termos contratuais?6

6 É possível traçar paralelos entre a regulação do produto e a regulação do


contrato. Se os produtos são regulados porque podem ser inseguros, os contratos
podem ser inseguros também. Os contratos também podem apresentar termos
legais "não seguros", como regras sobre privacidade e proteção de dados que
podem ser especialmente prejudiciais para os consumidores; regras sobre a
liberação de fornecedores ou limitação de responsabilidade, penalidades
financeiras, como penalidades de pré-pagamento; termos que proíbem a saída de
contratos e outros.
Se os produtos podem ter recursos ocultos, por isso pode contratos, e há termos
que relevância (ou potencial para prejudicar) será escondido (às vezes à vista) do
consumidor. É um facto que os consumidores têm menos incentivo do que as
empresas a investir em informação, que os contratos são complexos, exigem um
elevado nível de numeracia e alfabetização e que as empresas fazem grandes
promessas; rejeitá-los nas impressões finas.
Outro fator é ' irracionalidade do consumidor ' (ou racionalidade limitada). Os
consumidores ignoram os custos diferidos (mesmo quando são claramente
declarados), sobrevalorizam características salientes e subvalorizam
características não salientes, comportamento que permitem às empresas
"aproveitarem-se" da desinformação do consumidor.
Um objeto menos comum de regulação é o preço excessivo. Enquanto em uma
economia de mercado livre o preço é parte do negócio (ou simplesmente contrato),
há alguns casos em que a regulação freia/proíbe preços excessivos-excessiva no
sentido de que os produtos são muito caros em comparação com os custos. Alguns
exemplos são os casos “aspiradores Kirby” nos Estados Unidos [ver
https://www.consumeraffairs.com/news04/az_kirby.html] Mas principalmente
situações em que as empresas usam preços não salientes e ' Add-ons ' preço (uma
212
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Essa é uma pergunta complicada, porque lida com uma área


fortemente carregada de ideologia, que é a liberdade de contrato7
(especialmente se a técnica proposta de regulamentação for o uso de
termos obrigatórios). As discussões sobre a liberdade de contrato são
muitas vezes ideológicas e apaixonadas por todos os lados, e muito
raramente influenciadas pela pesquisa empírica ou raciocínio lógico
simples, mas podemos pelo menos tentar desenvolver algumas idéias sobre
o que são (ou devem ser) as forças de condução da regulação contratual e
os objetivos que os reguladores contratuais devem definir.
Antes de passar a abordar as metas e técnicas regulatórias, alguns
pensamentos preliminares são pertinentes. Estes ajudarão o leitor a
compreender melhor alguns fatores que moldam a regulação do contrato e
influenciam o comportamento dos reguladores.
Em primeiro lugar, alguns termos contratuais lidam com certas
áreas sensíveis e podem ser considerados inseguros. Alguns exemplos são
privacidade, proteção de dados, renúncias/limitações de responsabilidade,
penalidades, "cláusulas de fidelidade" e assim por diante. Como tal, a
proteção regulamentar pode ser considerada mais importante nestas áreas
do que noutras, tais como o preço ou as condições de utilização.
Outra razão relevante tem a ver com as características ocultas do
produto. Os consumidores têm menos incentivo do que as empresas a
investir na aquisição de informações sobre os recursos dos
produtos/serviços. No que diz respeito aos recursos do produto/serviços,
as empresas (especialmente fabricantes e prestadores de serviço) podem
adquirir informações por um custo menor do que os consumidores. Além

prática comum por agências de aluguer de automóveis) e fórmulas de preços


complexas (nos EUA a indústria mais difícil em que é a indústria médica).
7 Richard Craswell, "Liberdade de contrato" (Coase-Sandor Institute for Law &

Economics Working Paper no. 33, 1995).


Falar sobre a liberdade de contrato é complicado, porque o tópico carrega uma
carga ideológica pesada. Dependendo do ponto de vista, a liberdade de contrato
pode ser visto como uma escolha entre a liberdade individual e o controle pesado
do governo, ou entre o consenso comunitarista e os piores excessos do
capitalismo laissez-faire. Em outras palavras, a liberdade de contrato é uma
espécie de pára-raios, que sempre atrai fortemente realizada crenças políticas.
213
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

disso, os contratos são complexos e difíceis de entender, mesmo que todas


as informações estejam disponíveis.
Um terceiro elemento é a chamada "irracionalidade" ou
"racionalidade limitada" do consumidor. Os consumidores ignoram custos
e complementos diferidos (futuros) e priorizam características salientes,
em vez dos elementos menos aparentes da relação. Os consumidores
parecem ser excessivamente otimistas no que diz respeito à sua capacidade
de cumprir compromissos futuros, mesmo na ausência de fatores adversos
externos imprevistos8. Além disso, as empresas exploram vieses de
consumo após a coleta de suas informações (quando o consumidor e o
fornecedor se engajaram em transações repetidas) ou após a aquisição de
informações de terceiros.
Uma quarta razão para regulamentar os termos do contrato é a
existência de características assimétricas sobre o produto, serviço e até
mesmo no contrato. Algumas características do contrato são mais
relevantes do que outras, e as partes propondo termos unilaterais têm
melhor informação sobre o que é relevante para o consumidor médio (e às
vezes até para o consumidor específico) do que aquilo que não é, assim
como sobre o que é caro para eles (fornecedores) e o que não é.
Uma quinta justificação para a regulamentação dos contratos
pode ser a de reduzir (alegadamente) os preços excessivos. Na maioria dos
mercados e sistemas jurídicos, o preço do contrato (com poucas exceções)
se insere no âmbito da autonomia do contrato9, mas Governos, no entanto,
tentam regular aspectos dos preços dos contratos, especialmente no que se
refere aos preços "não-salientes" e "Add-ons", para evitar que
consumidores sejam enganados por fórmulas de preços complexas.

8Além disso, os consumidores às vezes deixam seu "lado 1" do cérebro, o mais
impulsivo e reativo, prevalecer sobre o ' lado 2 ', mais planejador.
9
Uma exceção seria "prática predatória de preços baseados em emergência",
aumento excessivo dos preços quando a razão estável oferta x demanda é alterada
numa situação de emergência. A maioria dos Estados americanos têm leis contra
esta prática'. A lei brasileira proíbe a prática mesmo que não haja emergência para
dar causa ao aumento súbito e drástico do preço.
214
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Embora a necessidade real de regulamentar os termos contratuais


possa ser discutível10, é inquestionável que os termos do contrato estão
sujeitos a uma regulamentação extensiva na maioria dos sistemas jurídicos.
Como mencionado anteriormente, desafiar a regulação do contrato como
um todo pode ser um exercício muito contraproducente, mesmo para
aqueles que defendem fortemente a liberdade do contrato. Um exercício
muito mais interessante é analisar a eficiência e os resultados das soluções
regulamentares para a regulação dos termos contratuais. Há várias dessas
soluções, e descreverei e analisarei algumas, tentando apontar os riscos e
as oportunidades associados a cada uma.

Técnicas de regulamentação contratual: termos obrigatórios.

A primeira e talvez predominante solução regulatória


governamental a respeito dos termos do contrato é o uso de "termos legais
obrigatórios". Termos legais obrigatórios podem ser divididos em termos
obrigatórios ou termos proibidos, definidos como termos que devem estar
em contrato ou não podem estar em contrato. Às vezes, uma certa relação
regulamentada (como uma hipoteca ou outro contrato financeiro) será
necessária para lidar com termos obrigatórios e proibidos. A intenção é
proibir o uso unilateral de termos ' não seguros ', ou seja, termos que
podem, de alguma forma, lesar consumidores. A técnica também pretende
prever requisitos mínimos de qualidade e, eventualmente, garantir os
direitos de "retirada" (arrependimento), disciplinar a garantia obrigatória e
evitar "limões11".

10
De fato, não existe um debate sério sobre um ambiente livre de regulamentação
para as transações. Como os contratos são incompletos por definição e por uma
série de outras razões, todos os sistemas regulam os contratos por padrão ou regras
obrigatórias, alguns para um maior, outros em menor grau.
11 ' Lemon ' é um termo leigo para indicar carros em más condições, mas tem sido
comumente usado na literatura de lei e economia para indicar um produto ruim
desde que George Akerloff escreveu o seu clássico ensaio "o mercado dos limões:
a incerteza de qualidade e o mecanismo do mercado", publicado em O jornal
trimestral de economia, Vol. 84, no. 3 (agosto, 1970), pp. 488-500 '. Limões são
carros usados em má forma, mas que interesse é o contexto. O uso de termos
obrigatórios para evitar limões tem por intenção proteger os compradores do
215
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

É inquestionável que os termos jurídicos obrigatórios impõem


restrições à liberdade de contrato. Por causa dos efeitos indiretos da
restrição da liberdade de contrato, contrato e teoria econômica advertem
que aqueles devem ser usados cautelosamente. O maior efeito colateral dos
termos legais obrigatórios está no preço. Os termos obrigatórios que
aumentam a responsabilidade do fornecedor ou outros deveres contratuais
quase necessariamente aumentam o preço, a menos que haja outro fator
externo impedindo que isso aconteça. Quando um termo legal obrigatório
proíbe uma determinada condição, a cláusula será considerada inválida e
expurgada do contrato, mesmo que os juízes não tenham informações
suficientes sobre as conseqüências sobre o efeito de preço para transações
futuras12.
Vamos tomar qualquer (ou a maior parte dos, de qualquer
maneira) contrato de consumo como um exemplo. Na maioria dos sistemas
jurídicos, o contrato que regula uma transação fornecedor-consumidor é
fortemente regulado. Ele tem que passar um número de testes para ser
válido. Tem que cumprir com as regras obrigatórias que determinam certas
condições e proíbem outras, ele tem que fornecer pelo menos a informação
mínima obrigatória em conformidade com os requisitos legais
obrigatórios, observando tanto o conteúdo e forma, ele tem que obedecer
a requisitos sobre divulgação de informação mínima necessária; o espaço
residual para a liberdade de contrato é muito limitado. O "campo de jogo"
para a negociação livre é virtualmente inexistente.
Na proteção ao consumidor, os termos obrigatórios são
geralmente a técnica de regulamentação número um, especialmente no
Brasil, onde o Código de Defesa do Consumidor está carregado de termos
obrigatórios/proibidos. Como será visto, termos obrigatórios podem ter
uma desvantagem ínsita - por vezes, a proteção extensiva pode
simplesmente ser demasiada proteção.

abuso por vendedores em função de que compradores não têm informações sobre
o que é de qualidade razoável e que não é.
12 Uma recente mudança na LINDB brasileira determinou que os juízes devem
levar em conta as consequências de seus julgamentos.
216
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Regulamento de contrato: divulgação mandatada.

A segunda solução regulatória usada por Governos é a regulação


da informação, ou regulamentação da "divulgação obrigatória" de
informação. Este grupo compreende todas as obrigações legais que são
exigidas dos fornecedores sobre informação para consumidores sobre o
produto, o serviço ou a toda a condição subjacente, tal como circunstâncias
financeiras. Divulgação obrigatória está se tornando cada vez mais comum
e os governos têm feito vários experimentos com esta técnica. Mais
recentemente, a regulamentação governamental evoluiu de um dever geral
de divulgação destinado ao proponente do contrato para um conjunto de
deveres mais específicos, que incluem o formato da divulgação e o
conteúdo específico das informações a serem divulgadas, incluindo muitas
vezes gráficos obrigatórios, imagens ou mesmo representação geométrica
(pirâmides, colunas, etc).
Este "refinamento" da divulgação obrigatória deve-se ao fato de
que os governos já perceberam que às vezes informações claramente '
nominais ' não são adequadas para efetivamente informar propriamente o
consumidor.
Como eu mostrarei abaixo, a revelação/divulgação obrigatória tem
sido criticada como uma maneira ineficiente de regulamentar contratos.
Divulgação obrigatória pode simplesmente dar ao consumidor 'mais do que
você queria saber ', como descrito por Omri Ben-Shahar e Carl E.
Schneider em seu livro-texto do mesmo título, e pode ser contraproducente
para a realização dos objetivos da política pública que se quer promover.13

Regulação de contrato: Regulação do preço.

Um terceiro conjunto de técnicas é a regulação do preço. Estas


técnicas incluem a fixação de preços fixos ou preços (taxas) máximo(a)s
de capitalização em produtos ou juros. Por razões que são um pouco

13Mais do que você queria saber: o fracasso da divulgação mandatada. Imprensa


da Universidade de Princeton, 2014.
217
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

óbvias, os preços máximos caíram em desuso na maioria das áreas14,


embora seu uso permaneça um pouco comum em mercados
regulamentados ou monopólio. Os riscos com a regulação dos preços são
o desencorajamento da inovação, o desincentivo aos novos operadores
para tentar entrar no mercado e, se a regulação é tão ruim que mesmo os
agentes estabelecidos não querem manter a produção, o resultado então
será a escassez de produtos.

Regulação de contrato: competição.

A regulamentação da concorrência é outra técnica regulamentar


alegadamente utilizada para proteger os consumidores. Em vez de
regulamentar os contratos, a regulamentação da concorrência, com a
proibição de práticas predatórias e outras disposições, conduz
(teoricamente, pelo menos) a um mercado competitivo, com uma interação
algo dinâmica entre um número de fornecedores e um maior número de
consumidores, permitindo a criação de um ambiente em que esta
competição impulsiona (para baixo) o preço e (para cima) a qualidade, na
direção do nível ideal em benefício do consumidor.
O regulador padrão da competição é o Governo, por meio de suas
agências reguladoras ou antitruste. Regulamentação privada da
concorrência pode, por vezes, ser considerada ilegal, especialmente em se
tratando de fixação de preços ou limitação de produção/estabelecimento
de quotas (mediante o que a teoria económica chama de fixação de preços
ou de “cartel").
Um concorrente à regulamentação governamental é um
fenômeno um tanto novo, a economia de "plataforma" (veja abaixo). A
economia de plataforma pode representar uma ameaça ao monopólio
governamental da regulamentação. Todd Henderson e outros autores
argumentaram que a confiança é o que move a economia moderna e que
até há pouco tempo o governo foi, através do seu monopólio sobre a
regulamentação, execução e fiscalização da política regulatória, o único
provedor de confiança nas relações entre estranhos (fora laços de família,

14 Mas nunca se deve subestimar a capacidade de um governo fazer coisas


estúpidas, pressionado por grupos organizados.
218
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

tribo ou religião15). Agora, as plataformas fornecem confiança entre duas


ou mais partes desconhecidas e, pelo menos para alguns serviços, fazem
um trabalho muito melhor do que o governo.

Regulação do contrato: regras padrão ‘amigáveis’ ao consumidor.

O quinto conjunto de técnicas regulatórias aqui apresentadas são


"regras contratuais padrão (default) amigáveis ao consumidor". As regras
padrão são regras fixadas pelo Governo, mas não obrigatórias, que as
partes podem escolher não contratar, mas que governarão a relação se
nenhuma outra regra for escolhida. Algumas regras comuns padrão
comuns são a existência de garantias implícitas, direito de retirada do
contrato, direito de devolução de produtos. A experiência prática
demonstrou que o direito de retratação (retirada/término do contrato ou
arrependimento) pode ser considerado o direito mais efetivo do
consumidor.
Há algumas críticas de que as regras padrão são pouco eficazes no
que diz respeito à proteção do consumidor, porque é muito fácil para o
proponente (o fornecedor que está propondo o contrato de adesão
unilateral) escapar da regra padrão favorável/amigável ao consumidor, e
este escape pode facilmente ser feito simplesmente mudando termos do
contrato.
Trata-se de uma preocupação séria, mas os consumidores podem,
desde que sejam informados, optar por outros contratos/produtos/serviços
a serem prestados por fornecedores que não alteraram o padrão. É
irrelevante que em ambos os casos (cláusula padrão alterada ou cláusula
padrão não alterada) não ocorra negociação16, porque a concorrência entre

15
Se um considera o número de Dunbar, 150 será o máximo de pessoas dentro de
um grupo social no qual podem manter-se relações pessoais estáveis sem regras
mais restritivas e de uma autoridade central para manter as ditas regras.
16
Como Richard Posner (Análise Econômica do Direito, p. 127) afirma bem: "O
que é importante não é se há regatear em cada transação, mas se a concorrência
obriga os vendedores a incorporar em seus termos de contratos padrão que
protegem os compradores. "
219
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

as opções de contrato (alterado v. não alterado) conduz a uma melhor


disponibilidade de opções para o consumidor.
A compreensão de que um consumidor ficará melhor se ele puder
negociar livremente com o fornecedor é uma ideia bem estabelecida, mas
profundamente errada (pelo menos na maioria das vezes). Um mercado
livre e competitivo é um "negociador" muito melhor em nome do
consumidor do que um consumidor médio jamais conseguirá ser. Um
consumidor que negocia individualmente já começa em desvantagem, e os
resultados que obterá serão muito provavelmente decepcionantes. Todos
os custos de negociação serão suportados por ele, direta ou indiretamente,
incluindo o custo do fornecedor.

Regulação privada: plataforma e reputação.

O sexto conjunto de técnicas regulatórias é o único modo não


governamental. Vou chamar este conjunto de "regulação de plataforma e
reputação". Outras pessoas chamam-lhe "regulação por intermediários".
Não quero elaborar linhas longas sobre a questão, mas a regulamentação
de plataforma e reputação é composta pelas normas ou regras de condutas
emitidas por proprietários de plataformas (AirBnB, Google, Facebook,
TripAdvisor, Uber, etc., etc) que ligam os fornecedores e consumidores
usando a plataforma. Além dessas normas, a reputação dos fornecedores
com base na crítica, pelo consumidor, de suas próprias experiências,
desempenha um papel muito importante na construção da confiança.
Há alguns artigos que argumentam (na minha opinião,
corretamente) que a regulação feita por "plataforma e reputação" privada
é a forma mais eficiente de construir a confiança entre os fornecedores e
os consumidores e alcançar o objetivo final da regulamentação de proteção
do consumidor- permitir o fornecimento de bens e serviços seguros,
baratos e que atendam a expectativa dos consumidores.
Como Todd Henderson disse: "o objetivo da boa regulamentação
é desbloquear a possibilidade de novos tipos de cooperação que melhoram
a confiança. O melhor regulamento é aquele que pode oferecer a melhor

220
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

solução possível com o menor custo para estabelecer confiança e


cooperação entre as partes17.
As palavras acima são um pequeno e simplificado apanhado de
algumas das técnicas regulatórias de proteção ao consumidor mais
utilizadas, com uma análise crítica de seus pontos fortes e fracos, parte de
um estudo maior e mais aprofundado, atualmente em elaboração.

Referências bibliográficas

AKERLOFF, George. The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and


the Market Mechanism’. The Quarterly Journal of Economics. Oxford:
Oxford University Press, Vol. 84, 1970.
BEN-SHAHAR, Omri; SCHNEIDER, Carl. More than you wanted to
know: The failure of mandated disclosure. Nova Jersey: Princeton
University Press, 2014.
BEN-SHAHAR, Omri. The Myth of the ‘Opportunity to Read’ in Contract
Law. Chicago: University of Chicago, 2008.
CRASWELL, Richard. Freedom of Contract. Coase-Sandor Institute for
Law & Economics, Working Paper No. 33. Chicago: University of
Chicago, 1995.
HENDERSON, Todd; CHURI, Salen. The Trust revolution. Cambridge:
Cambridge University Press, 2019.
PATTERSON, Mark. Antitrust Law in the New Economy. Nova Iorque:
Harvard University Press, 2017.
POSNER, Richard. Economic analysis of Law. Chicago: Wolters Kluwer
Law & Business 9ª ed, 2014.
SUNSTEIN, Cass. Choosing not to choose: understanding the value of
choice. Oxford: Oxford University Press, 2015.

17
Notas tomadas pelo autor em 21 de setembro de 2017, no dia 10 Anual reunião
da Associação Brasileira de direito e economia (ABDE), na cidade de Porto
Alegre.
221
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

SUNSTEIN, Cass. The cost-benefit revolution. Cambridge,


Massachusetts: MIT Press, 2018.
TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia no Brasil. São Paulo: Editora
Atlas 3ª ed, 2018.

222
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

REFORMA DO DIREITO DO CONSUMIDOR BRASILEIRO A


PARTIR DAS LIÇÕES DA BEHAVIORAL ECONOMICS: UMA
AGENDA POSSÍVEL?

Amanda Flávio de Oliveira

Introdução

O desenvolvimento de teorias que incorporam insights da


psicologia à descrição e compreensão do processo humano de tomada de
decisão, conhecidas como Behavioral Economics ou Behavioral Insights1,
tem deixado marcas expressivas nas políticas públicas de proteção do
consumidor ao redor do globo.
Mesmo que suas limitações sejam identificáveis e que a adesão à
sua abordagem não represente abandono do tratamento tradicional
dispensado à política consumerista, conhecer e perscrutar os fundamentos
da Behavioral Economics pode trazer luz a problemas pontuais de eficácia
de normas protetivas constantes do ordenamento jurídico brasileiro.
Especificamente no que concerne às contribuições da Behavioral
Economics (B.E.) à política de defesa do consumidor europeia, Silony e
Helleringer (2015, p. 209-233), confiam na capacidade da teoria para

1
A OCDE, Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, assim
define Behavioral Insights: “Behavioural Insights (noun): An inductive
approach to policy making that combines insights from psychology, cognitive
science, and social science with empirically-tested results to discover how
humans actually make choices.” (OECD, 2019). A própria OCDE reconhece que
os termos “Behavioral Economics” e “Behavioral Insights” têm sido utilizados
como se fossem sinônimos, embora ela advirta que não possuem exatamente o
mesmo significado e prefira a expressão “Insights”. Em suas palavras:
“Behavioural economics is generally understood as the incorporation of
psychological insights into the study of economic problems. Behavioural insights
often involve multidisciplinary research in fields such as economics, psychology,
neuroeconomics and marketing science to understand consumer behaviour and
decision making”. (OECD, 2017). Para fins do presente texto, não se considera
relevante a diferenciação e os termos são adotados indistintamente.
223
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

propiciar uma possível “reforma” no direito do consumidor até então


praticado no mercado comum, embora não identifiquem motivo para
sugerir uma “revolução” na política.
Um paralelo sobre o tema pode ser estabelecido com o Brasil. O
país tem acompanhado as formulações empreendidas mundo afora sobre
possíveis contribuições da teoria à política nacional de defesa do
consumidor? Haveria contribuições possíveis a serem promovidas pela
Behavioral Economics ao direito do consumidor que se produz no Brasil?
A incorporação de elementos da B.E. ao atual estágio da defesa do
consumidor no Brasil importaria em uma “revolução” ou permitiria uma
“reforma” da disciplina? São essas as questões sobre as quais este trabalho
se debruça.

1. Behavioral Economics ou Behavioral Insights: contribuições para a


política do consumidor

As expressões “Behavioral Economics” (B.E.) ou “Behavioral


Insights” (B.I.), aqui consideradas indistintamente, referem-se às escolas
de pensamento que, nas últimas décadas, promoveram considerável
impacto no estudo do comportamento humano e do processo de tomada de
decisões, sobretudo pelo questionamento que propiciam ao paradigma da
racionalidade humana2.
Sustentando-se na compreensão de uma “racionalidade humana
limitada” (bounded rationality), com forte apoio em pesquisas empíricas,
a teoria descreve “heurísticas” e “vieses” que, sistematicamente, orientam
as decisões humanas3. A partir das novas descobertas, questionam a
eficácia de medidas, essencialmente públicas, para atingirem as finalidades
desejadas, assim como apresentam novas possibilidades de tratamentos de
temas de interesse comum por meio da ação estatal. Associando-se a ideias

2
Para uma compreensão inicial das ideias gerais da Escola, sugere-se a leitura dos
livros: (KAHNEMAN, 2012) e (ARIELY, 2008).
3
Conforme Ivo Gico Jr (in TIMM, 2012) a má notícia é que o comportamento
humano diverge do modelo econômico que sempre pautou as políticas públicas.
A boa notícia é que a divergência é sistemática, no sentido de que, tendo um
padrão, continua sendo previsível.
224
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

como “um paternalismo soft” (SILONY; HELLERINGER, p. 230), a


preferência por indução de comportamentos ao invés de medidas
obrigacionais, por meio de utilização de instrumentos não-compulsórios,
com deliberado incentivo à simplificação de medidas, a B.E. importa em
um maior rigor a ser conferido às políticas do Estado, embora o faça por
meio de intervenções mais “leves” do que as tradicionalmente utilizadas
(McAULEY, 2013, p. 29).
Suas possíveis contribuições para a temática da disciplina do
consumidor foram imediatamente identificadas em diversos países e na
União Europeia, a ponto de autores estrangeiros afirmarem ser de senso
comum e largamente aceita, na contemporaneidade, a ideia de que os
consumidores não são racionais e que pequenas mudanças no próprio
contexto do processo de decisão deles podem influenciar seus
comportamentos4.
No meio acadêmico, a aplicação das ideias de Behavioral
Economics ao direito do consumidor criou forças em diversos países a
partir dos anos 2000, o que produziu reflexos em políticas estatais. São
conhecidos os escritórios já criados para esse fim nos Estados Unidos,
Canadá, Inglaterra, Chile, França, Holanda, entre vários outros países.
Esses escritórios podem ser centralizados e integrar entes estatais de
proteção ao consumidor ou não, atuando de forma horizontalizada em
relação às diversas agências. Em outras realidades, pesquisadores atuam
como consultores do governo nessa matéria, a exemplo do que ocorre na
Alemanha e na Província de Ontario (Canadá)5.
No âmbito internacional, a Organização para a Cooperação e o
Desenvolvimento Econômico (OCDE/OECD), ainda no início do milênio,
por meio do OECD Committee on Consumer Policy (CCP), inaugurou
estudos para identificar os benefícios dos insights da B.E. para a política
do consumidor6. Desde 2015, a Organização tem promovido eventos entre

4
É a opinião de (REISCH; ZHAO, 2017, p. 199.)
5
Leia mais em (OECD, 2017).
6 “The CCP held its first roundtable on this topic in 2005 (Roundtable on

Demand-side Economics for Consumer Policy), which explored both information


and behavioural economics. At that time, the CCP recognised that behavioural
economics: i) may explain how market failures can result from consistent biases
225
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

especialistas na temática, visando explorar os desafios e as oportunidades


que os Behavioral Insights podem propiciar às políticas públicas, nos mais
variados campos7.
Na União Europeia, igualmente, diversas aplicações das
descobertas da B.E. à política consumerista podem ser identificadas,
destacando-se a Diretiva de Direitos do Consumidor, de 2011 (EU
Consumer Rights Directive), em que medidas como a proibição de
existência de “boxes” pré-marcados em compras online foram informadas
pelos achados da literatura que reconhecem o poder das opções padrão
sobre o comportamento humano8.
Note-se que há bastante significado por detrás dessa incorporação
de novos insights à política consumerista. É que a disciplina europeia de
proteção do consumidor, como, de resto, ocorreu em inúmeras outras
realidades, inclusive no Brasil, pautou-se, em sua origem, pelo paradigma
da informação (MICKLITZ; REISCH; HAGEN, 2011). Explica-se.
O direito do consumidor, conforme originalmente construído,
fundou-se na ideia de racionalidade do consumidor, própria da teoria
neoclássica. É dizer: tendo por premissa a racionalidade humana, e a
pressuposição de capacidade do consumidor de, bem informado, tomar as
decisões que lhe favoreçam e que atendam aos seus anseios, competiria às
políticas públicas cuidar das situações de assimetria de informação nas
relações de consumo, e que consistiriam, exatamente, em um dos
obstáculos, próprios da economia de mercado e dos mercados
competitivos, para a satisfação do bem-estar desse sujeito de direitos. A

in consumer behaviour; and ii) offers new insights for consumer policy but
requires more consideration before it is widely used in policies (OECD, 2006”).
(OECD, 2017).
7 Link: http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/behaviroual-insights-
events.htm
8Id. Ibid., p. 27. Para conhecer ações da União Europeia que relacionam a B.E. à
política consumerista, confira (BAVEL; HERRMANN; ESPOSITO;
PROESTAKIS, 2013).

226
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

assimetria de informação representaria em uma das principais fontes de


falha de mercado a serem corrigidas pelo Estado.
Nesse sentido, a regulação voltava-se, prioritariamente, a
assegurar o acesso às informações necessárias para a tomada de decisão –
escolha – pelo consumidor. Esse ponto de vista, entretanto, e que consiste
na “regulação para a informação”, segundo alguns, estaria “passé”,
ultrapassado, e substituído pela “regulação para a racionalidade”. Esta, por
sua vez, pretende ajudar os consumidores a superar seus vieses cognitivos
e que podem ser explorados pelos fornecedores (SILONY;
HELLERINGER, p. 217). Reisch e Zhao mencionam, a propósito, uma
transformação substancial de enfoque da política, abandonando-se a ideia
de “homo eoconomicus” para uma concepção de “homo consumens”
(REISCH; ZHAO, 2017, pp. 190-206).
A verdade é que, embora possam ser valorosos os aportes das
novas descobertas, no plano fático, os países, mesmo que crescentemente
influenciados pela Behavioral Economics, não abandonaram o paradigma
da informação em suas políticas consumeristas, estando os dois
convivendo em complementaridade. Relatório da OCDE sobre esse ponto
(2017), reuniu informações obtidas junto ao poder público ao redor de todo
o mundo. Em resposta a questionários produzidos pela Organização,
inúmeras jurisdições afirmaram serem ambos os paradigmas necessários.
A própria OCDE parece admitir que a B.E. consistiria exatamente em um
complemento, não uma substituição, ao paradigma da informação
(McAULEY, 2013, p.18–31).
Se a importância da informação se mantém presente, por outro
lado, a B.E. constitui um instrumento para compreender situações em que
as políticas públicas têm falhado em seus objetivos. Em geral, são descritas
inúmeras situações em que a teoria pode contribuir efetivamente para o
aprimoramento da política consumerista: i) investigando reações dos
consumidores, por meio de testes empíricos, de forma a checar se a reação
à intervenção estatal ocorrerá em conformidade com as premissas da
microeconomia (McAULEY, 2013, pp.18–31); ii) no reconhecimento do
caráter contraprodutivo do excesso de informação; iii) na compreensão de
que as iniciativas intervencionistas devem sempre pautar-se por

227
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

evidências, não em pressupostos (McAULEY, 2013, pp.18–31)9; iv) na


ideia de que o papel do Estado deve constituir, sobretudo, em modelar
intervenções que se prestem a mitigar os efeitos da racionalidade humana
limitada, preservando o direito de escolha livre.
Segundo a OCDE, na última década, esses insights efetivamente
ajudaram a política pública do consumidor a se tornar mais efetiva, embora
ainda sejam limitadas as jurisdições que as observam. Naquelas em que se
faz uso dessa abordagem, já se observa sua aplicação em matéria de
rotulagem de produtos, dever de informação, comércio eletrônico, entre
outras (OECD, 2017). Especialmente, segundo a Organização, já se
relacionou as consequências de vieses descritos pela B.E., como o “status
quo bias”, a “aversão à perda”, o “superotimismo”, o “desconto
hiperbólico”, os “efeitos de saliência”, entre outros, ao comportamento do
consumidor, com importantes contribuições10.

2. Behavioral Economics e políticas públicas: modos de usar.

Entende a OCDE existirem inúmeras formas pelas quais os


formuladores de políticas públicas podem utilizar os insights da B.E.,
nomeadamente, por meio de experimentos, pesquisas de campo, e
avaliação de impacto regulatório ex post, além da utilização da própria base
teórica descrita na literatura acadêmica11. Cada um dos modos de
abordagem, segundo a literatura, apresenta prós e contras (BAVEL;
HERRMANN; ESPOSITO; PROESTAKIS, 2013).
A União Europeia, por sua vez, classifica as iniciativas em
políticas públicas comportamentais em: i) iniciativas testadas conforme as
premissas da B.E.; ii) iniciativas modeladas explicitamente conforme as
evidências prévias da B.E.; e, iii) iniciativas em que, pelo menos
posteriormente, podem ser consideradas alinhadas às evidências da B.E 12.
Há o caso, também, de políticas públicas guiadas implicitamente em B.E.,

9
Id. Ibid.
10
Veja essas correlações em (OECD, 2017).
11 Id. Ibid.
12 Id.Ibid.

228
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

sem referência expressa à teoria. Essa situação já foi observada na Nova


Zelândia, por exemplo (McAULEY, 2013, pp.18–31).
Fato é que tem-se observado ser mais comum a situação em que
as premissas da B.E. são utilizadas para rever políticas públicas
anteriormente adotadas. Ainda são minoritárias as situações em que a
política é submetida a testes e pesquisas anteriormente à sua adoção pelos
Estados (OCDE, 2017). Há, também, aqueles que se mostram céticos ao
valor da B.E. para formular objetivos para a política de proteção do
consumidor (JOSEPH, 2007).
De fato, a princípio, a B.E. pode ser utilizada em qualquer estágio
do processo de formulação da política pública, desde a sua modelagem até
após a sua implementação, na avaliação de seus resultados. Mas não
apenas. Em teoria, pode-se utilizar dela para definir até mesmo o papel do
comportamento em uma política pública, entre outras utilidades (BAVEL;
HERRMANN; ESPOSITO; PROESTAKIS, 2013).

3. Behavioral Economics: uma agenda possível para a política pública


brasileira em defesa do consumidor?

Já tivemos a oportunidade de nos debruçar sobre possíveis


contribuições da Behavioral Economics para aspectos pontuais da política
brasileira de proteção do consumidor13. A verdade é que, do ponto de vista
da concepção econômica que subjaz o Código de Defesa do Consumidor
(CDC) brasileiro, pode-se afirmar que ele, em grande parte, sustenta-se no
paradigma da informação. A concepção de um consumidor racional
perpassa a construção teórica da lei. Tal situação se comprova também se
se observa a imensa influência de discussões e normas de países europeus
no momento de formulação do CDC, em um momento em que a própria
Europa adotava esse paradigma.
Assim é que se pode afirmar que a disciplina jurídica da oferta,
da publicidade, a determinação para que as cláusulas restritivas de direito
sejam destacadas, presentes na Lei n. 8.078/90, são expressões de uma

13
Confira a respeito: (OLIVEIRA; SARAIVA, 2016, pp. 325-356); (OLIVEIRA;
CARVALHO, 2016, pp. 181-202); (OLIVEIRA; CASTRO, 2014, pp. 231-249);
(OLIVEIRA; FERREIRA, 2012, pp. 13-38).
229
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

teoria econômica baseada na concepção de assimetria de informação. Leis


posteriores, pontuais, mantiveram e aprofundam o paradigma da
informação, como, por exemplo, aquela que determina a obrigatoriedade
de que todos os estabelecimentos comerciais contenham um exemplar do
Código de Defesa do Consumidor para consulta por este14. Por outro lado,
todo o desenvolvimento recente – há mais de uma década – no mundo, e,
também, na Europa, em relação aos achados da B.E. e suas contribuições
à política do consumidor, ainda não atingiu o Brasil.
Estudo da OCDE aponta que, em 2018, havia 202 (duzentos e
duas) instituições aplicando B.E. às políticas públicas em geral, ao redor
do mundo. No Brasil, o relatório aponta que a CVM (Comissão de Valores
Mobiliários), e a ENAP, fazem uso da teoria. Não há menção a entidades
de defesa do consumidor15.
Entretanto, esse estado de coisas não deve conduzir à conclusão
de que a política consumerista brasileira requeira uma “revolução”. Sem
sombra de dúvidas que a B.E. não deve ser ignorada, especialmente em um
cenário de muita norma e relativamente pouca efetividade na proteção do
consumidor. Talvez, no entanto, seja o caso de uma “reforma”, mas não
sem se considerar duas percepções: i) a primeira, de que, mesmo nas
realidades mais evoluídas em B.E. aplicada à disciplina do consumidor, o
paradigma informacional não foi abandonado; ii) a segunda, de que,
embora haja evidências de que o Brasil vale-se em grande parte da
assimetria de informação como o desafio a ser enfrentado na matéria, uma
ou outra medida, política ou norma pode estar alinhada aos pressupostos
da B.E., mesmo que por razões de mera intuição de seu formulador.
É o caso, por exemplo, do princípio da vulnerabilidade,
consagrado no CDC brasileiro, sem precedentes em outras jurisdições e
que, embora não tenha decorrido de qualquer conhecimento prévio em
racionalidade limitada, a ela se alinha. Os novos conhecimentos, contudo,
podem conceder mais precisão e cientificidade ao princípio, com
consequências na própria modelagem de novas normas ou medidas.

14
Lei n. 12.291/2010.
15
https://pbs.twimg.com/media/DkE10gqXcAAA1Dx.jpg:large

230
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Se a consagração do princípio da vulnerabilidade na lei brasileira


é um exemplo claro de ação estatal que se aproxima da teoria
comportamental, isso também significa dizer que adotar e implementar
medidas de B.E. na política pública do consumidor não representaria
desviar muito fortemente de suas bases. É, em parte, o que acontece nos
EUA, onde a Federal Trade Commission (FTC) não utiliza a B.E. na
política do consumidor explicitamente, mas onde há uma longa tradição de
formulação de política que reconhece limitações cognitivas e emocionais
dos consumidores (JOSEPH, 2007).
O Brasil, ao admitir as várias expressões de vulnerabilidade do
consumidor, conforme construção doutrinária, de certa maneira, abre
espaço para o tratamento das questões postas a partir de uma abordagem
comportamental. Mais, contudo, precisa ser feito, de forma a verificar
efeitos gravemente indesejados de normas aparentemente protetivas,
projetos de lei com consequências nefastas e contra intuitivas ao seu
propósito, pleitos de associações de consumidores que podem importar em
retrocessos ou inócuos.
Confira-se, a título de exemplo, a disciplina do direito do
arrependimento, presente no CDC brasileiro, e que se aplica às
contratações realizadas fora do estabelecimento comercial. Sua motivação
consiste em assegurar ao consumidor o direito de desistir, sem ônus, de
contratos realizados em circunstâncias em que ele poderá ter agido de
forma impulsiva ou pouco racional. Os chamados “cooling-off periods”
também constam de normas da FTC americana.
Sob um ponto de vista comportamental, entretanto, pouco se sabe
sobre a efetividade dessa medida, que, ao menos no caso brasileiro,
aparentemente, foi constar do texto legal exclusivamente por uma razão
lógica ou intuitiva. A falta de um teste empírico no ponto pode ser
determinante. Já se advertiu, por exemplo, para o risco de a existência de
períodos de “cooling-off” surtir o efeito contrário, a saber, o de levar os
consumidores a realizar compras de forma impulsiva exatamente por que
eles exagerariam na sua habilidade de compreender e ponderar sobre os

231
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

contratos realizados em uma situação racional16. A resposta para questões


assim somente poderão ser dadas pela pesquisa.
No Brasil contemporâneo, há muitas questões sobre as quais os
achados da B.E. podem oferecer boas contribuições. Cita-se, a título de
provocação, dois ou três exemplos:
- Na disciplina da rotulagem nutricional dos alimentos
industrializados, atualmente em processo de reformulação pela ANVISA,
e que pretende trazer dados, na parte frontal dos produtos, sob a forma de
“símbolos” e que autorizem ao consumidor tomar decisões mais
conscientes quanto ao consumo desses alimentos. Há, basicamente, duas
soluções gráficas em debate, uma delas defendida pela indústria e a outra
por associação de consumidores, há um processo de Análise de Impacto
Regulatório (AIR) em andamento, no âmbito da agência, mas desconhece-
se qualquer iniciativa desta em promover um estudo empírico oficial e
isento sobre a capacidade de uma e outra alternativas de oferecer o
resultado esperado17.
- Na proposta de alteração da Lei nº 12.933/2013, que disciplina
a meia-entrada para estudantes, idosos, pessoas com deficiência e jovens
de 15 a 29 anos, comprovadamente carentes. O projeto prevê que farão jus
ao benefício da meia-entrada também os doadores regulares de sangue que
comprovem, por meio da apresentação de documento oficial de identidade
e de carteira de doador emitida por entidade autorizada pelo Poder Público,
a realização de um mínimo de três doações em um período de doze
meses18. A B.E. já se debruçou sobre a situação em que recompensas
extrínsecas podem fulminar motivações internas. Corre-se o risco de
medidas na matéria, se não efetivamente testadas antes, reduzir o número
de doadores.
- Na nova disciplina de proteção de dados brasileira, trazida pela
Lei n. 13.709/2018, e que ainda não se encontra em vigor. Todo um novo

16
Id.ibid.
17
Sobre o tema, recomenda-se MAGALHAES, 2019.
18
Texto da redação final do projeto. Disponível em
https://legis.senado.leg.br/sdleg-
getter/documento?dm=7979003&ts=1563304556322&disposition=inline
232
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

tratamento jurídico estará em funcionamento no país a partir de meados de


2020. Abre-se, com isso, a oportunidade de se inaugurar um regime
jurídico no país, desde o início, de forma mais efetiva e adequada, tendo-
se em mente que a disciplina do tratamento de dados está longe de dever
ser óbvia. No Reino Unido, uma iniciativa denominada “Midata” vale-se
de premissas informacionais e comportamentais para disciplinar os dados
dos consumidores, sobretudo pretendendo mitigar vieses como o excesso
de informação e o “status quo”. Sua experiência pode fornecer bons
subsídios para o país (OCDE, 2017).
Por fim, é de se reconhecer a primeira iniciativa explicitamente
alinhada à B.E., adotada muito recentemente no Brasil, por meio da
Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça
(SENACON/MJ). Recente Portaria19, contendo nova disciplina para o
tratamento do “recall” no país, estabeleceu, em seu art. 5º, parágrafo único,
a obrigatoriedade de os fornecedores, em seu plano de mídia, observarem
os insights comportamentais, conforme as diretrizes da OCDE. Tal medida
é relevante por diversos fatores, mas, também, pelo seu alinhamento ao
momento internacional brasileiro, em que o país se encontra em processo
de adesão à referida Organização.

4. Behavioral Economics: limitações e cautelas.

Se, por um lado, as descobertas da B.E. podem aprimorar


efetivamente as políticas públicas, e, não à toa, têm sido crescentemente
observadas em variadas jurisdições, por outro, é preciso que se conheça,
igualmente, suas limitações e as críticas que lhes são direcionadas.
Para além das críticas ideológicas (a B.E. sustenta-se no pilar da
intervenção estatal na economia), estudiosos já identificaram pontos de
atenção a serem considerados:
- Um deles, refere-se à ausência de clareza sobre a
sustentabilidade dos efeitos das decisões baseadas em B.E. Em outras
palavras, não se sabe ainda se elas teriam o potencial de mudar hábitos e
educar, ou se seus efeitos são apenas de curto termo.

19
Portaria n. 618, de 01 de julho de 2019.
233
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

- Tanto quanto o que ocorre em iniciativas baseadas no paradigma


da informação, é importante estar atento aos efeitos inesperados da
intervenção pública baseada em B.E.
- Em especial, deve-se atentar para evitar manipulação e
desrespeito à soberania do consumidor. Para tanto, é fundamental que os
instrumentos de política pública nela baseados devam ser sempre
transparentes e abertos ao escrutínio público (REISCH; ZHAO, 2017, pp.
212-213).
- Autoridades públicas em geral podem defrontar-se com falta de
tempo, recursos e capacidade técnica para lidar corretamente com as
questões.
- Deve-se ter em mente que as próprias autoridades e os agentes
econômicos em geral, incluindo fornecedores, podem sujeitar-se,
igualmente, a vieses cognitivos.
- Políticas comportamentais válidas para um mercado ou setor
econômico podem não ser aplicáveis a outros mercados ou setores (OCDE,
2017).
- Os achados de B.E., na realidade, agregam substancial
complexidade ao processo de formulação de políticas públicas (JOSEPH,
2007), o que, no fim do dia, requer ponderação sobre custo e benefício de
sua aplicação no caso concreto.
Dentre as críticas mais contundentes, encontram-se aquelas que
defendem a posição de que a existência de falhas cognitivas, tão-somente,
não justificaria a regulação estatal. Abandonar a ideia de que os
consumidores sabem o que é o melhor para eles constituiria política
autoritária e que pressupõe que a autoridade saiba o que é melhor para cada
pessoa. Igualmente, impede-se que a pessoa aprenda com seus próprios
erros (LUSK, 2014, pp. 355–373).
Na mesma linha, há quem entenda que o poder de persuadir e
influenciar, valendo-se de métodos de B.E., implicaria, necessariamente,
na tese de que os poderes públicos podem interferir na liberdade de seus
cidadãos, além do direito à privacidade, ferindo o princípio da
autodeterminação (ALEMANNO; SPINA, 2014, pp. 429–456).

234
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

Considerações Finais

Saber que os seres humanos detêm pouca disciplina, pouca


capacidade de processar e compreender informações, decidem muitas
vezes por impulso ou por paixões, não são, exatamente, grandes
descobertas atuais da humanidade. Profissionais de marketing conhecem e
fazem uso de conhecimentos comportamentais do consumidor há muito
tempo. Na formulação de políticas públicas, no entanto, essas evidências
foram incluídas bem mais recentemente, assim como para a política de
defesa do consumidor.
Se, por um lado, valer-se dos conhecimentos em B.E. agrega
complexidade à iniciativa estatal, além de requerer necessárias pesquisas
empíricas sempre pontuais; e se, outro, críticas existem ao próprio novo
conhecimento, e não são críticas desimportantes, dois insights preciosos
decorrentes das novas aplicações da psicologia às políticas públicas não
podem nem devem ser negligenciados e possuem zero ou quase nenhum
efeito adverso indesejável:
(1) O poder da simplificação. Consumidores têm dificuldades em
processar informações. Assim sendo, e se, por razões de ordem
política (democraticamente definidas), decide-se intervir para
promover certa conduta por parte das pessoas/consumidores,
“simplificar” deve ser a tônica de qualquer medida estatal 20.
“Make it simple” é a expressão de ordem.
(2) Na dúvida, não legisle. Medidas estatais que visem promover
condutas, devem sustentar-se em evidências de capacidade da
norma de promover o desejado e não em mera intuição,
expectativa ou sentimento de que ela tenha esse poder.
Comportamentos humanos em momento de decisão podem ser

20 (REISCH; ZHAO, 2017, pp. 197-198). Sobre a conveniência da intervenção:


“The simplest lesson is: if people believe that a nudge has legitimate goals and
think that it fits with the interests or values of most people, they are
overwhelmingly likely to favour it (Reisch & Sunstein, 2016; Sunstein et al.,
2017)”. Id. Ibid., pp. 201-202.

235
Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada

surpreendentes. E todas as normas carregam em si um custo


intrínseco que, ao final, recai sobre a sociedade.
Após quase três décadas de Código de Defesa do Consumidor no
Brasil, um novo olhar sobre a política brasileira de defesa do consumidor
sob as lentes da Behavioral Economics pode ser providencial e pode ajudar
a entender a ineficácia de certas medidas já adotadas, pelo menos. E, ao
contrário do que alguns imaginam, não importará em revolucionar a
proteção do consumidor que se tem feito no Brasil, no máximo, propiciará
uma relevante reforma.

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