A evoluo das concepes epistemolgico-jurdicas de fundamentao do direito e o

novo enfoque do direito natural

Vanessa do Carmo Diniz
Promotora de Justia do Estado de Minas Gerais
Mestranda em Direito pelo Centro UNISAL
Resumo
O texto aborda a construo epistemolgico-jurdica de fundamentao do
direito, dando nfase importncia do jusnaturalismo ao longo dos sculos. Demonstra,
assim, que o direito natural, em que pese no mais ser utilizado como base cientfica
para fundamentao do direito, tem sido resgatado como parmetro para a busca de um
direito justo, que melhor se adapte aos anseios da sociedade.

Palavras-chave
Epistemologia Direito Cincia Direito Natural Justia.

Sumrio
Introduo. 1. A cientificidade do saber jurdico. 1.1 Jusnaturalismo. 1.1.1 O
jusnaturalismo na antiguidade. 1.1.2 O jusnaturalismo na idade mdia. 1.1.3 O
jusnaturalismo na era moderna. 1.2 Positivismo. 1.3 Culturalismo Jurdico. 2. O resgate
do direito natural como parmetro de um direito justo. Concluso. Referncias
bibliogrficas.

Introduo

Partindo do estudo epistemolgico do direito, o presente trabalho tem por

objetivo a anlise das teorias que buscaram fundamentar o direito enquanto cincia ao
longo dos sculos, desde as primeiras manifestaes do direito natural na antiguidade

clssica, passando pelo jusnaturalismo, positivismo e culturalismo jurdico, at as

modernas teorias da justia que trazem um novo enfoque do direito natural.
O jusnaturalismo, a par de no configurar hoje uma doutrina utilizada para
fundamentar e legitimar o direito, mostrou-se forte o suficiente para servir de base para
a construo do conhecimento jurdico-cientfico ao longo da evoluo da cincia do
direito. Partindo do estudo do direito natural, demonstrou um pluralismo no enfoque
desse direito, sem perder a importncia ao longo da busca do ideal de justia na
sociedade.
Atualmente o direito natural resgatado por jusfilsofos que abandonam o
carter universal e imutvel desse direito, para identifica-lo com as aspiraes de cada
sociedade e em cada poca. Esse direito vai servir de parmetro para a busca de um
direito justo.
Na verdade, o desencanto em torno do positivismo jurdico e sua concepo de
que os juristas deveriam aplicar a lei sem questionar a sua justia e legitimidade fez com
que positivistas se convertessem a esse novo enfoque jusnaturalista, atravs do qual o
direito natural vai servir de crtica ao modelo positivista fundado na organizao poltica
liberal e as injustias decorrentes de sua aplicao ao longo dos anos.

1. A cientificidade do saber jurdico

As questes atinentes cientificidade do saber jurdico, tais como: O que a

cincia do direito? Qual o seu objeto especfico?, dentre outras, so interrogaes
atinentes a um dos problemas jusfilosficos fundamentais. Compete, pois, filosofia do
direito, na sua parte especial denominada epistemologia jurdica, estudar os

pressupostos do conhecimento jurdico, bem como a evoluo das escolas cientificojurdicas que predominaram na histria da busca do carter cientfico do direito.
Epistme vem do grego e significa cincia, e logos, tambm do grego, quer
dizer estudo. Assim a epistemologia jurdica representa o estudo do direito enquanto
cincia. Nesse sentido, Maria Helena Diniz tece os seguintes esclarecimentos:
Logo, a epistemologia jurdica a teoria da cincia do direito, um
estudo sistemtico dos pressupostos, objeto, mtodo, natureza e
validade do conhecimento jurdico-cientfico, verificando suas relaes
com as demais cincias, ou seja, sua situao no quadro geral do
conhecimento. (2005, p. 06).

E acrescenta:
A fundamentao filosfica da cincia [...] tarefa da filosofia da
cincia, ou melhor, da epistemologia. Isto assim porque nenhum ramo
da cincia pode viver sem filosofia, porque nela que o cientista vai
buscar as linhas mestras que orientam e norteiam o saber cientfico. [...]
Uma explicao crtica sobre o conhecimento de seu mtodo, de seu
objeto de estudo, de seus pressupostos ou postulados, no nos saberia
dar a cincia. Tudo isso, portanto, tarefa da teoria da cincia, ou seja,
da epistemologia. (op. cit., p. 22).

A seguir, ser apresentado um panorama histrico das principais teorias

epistemolgico-jurdicas que se preocuparam com o pensamento jurdico enquanto
cincia, desde o jusnaturalismo da antiguidade clssica at o tridimensionalismo
jurdico de Miguel Reale e a moderna filosofia do direito natural de Rudolf Stammler.

1.1 Jusnaturalismo

Os jusnaturalistas partem do direito como sendo a atividade humana voltada

garantia de uma convivncia justa, o que significa uma convivncia ordenada de acordo
com os padres adequados da moralidade.

Para alcanar essa ordem justa, parte-se de princpios que so justos por
natureza, tais como, a vida do semelhante no deve ser ofendida, as promessas devem
ser mantidas, deve-se dar a cada um o que seu, quem causar prejuzo a outras pessoas
dever repara-lo, os pais devem zelar por seus filhos e os filhos observar os comandos
de seus pais. Ou seja, a mxima do direito natural : faz o bem e evita os males
(COSTA, 2001, p. 248).
Mas, para garantia de uma ordem justa, a observncia do direito natural
necessria, mas no suficiente, pois, ainda que se tenha como preceito do direito natural
que no permitido matar, este no estabelece quais devem ser as penas, havendo
necessidade do direito positivo.
H, no entanto, uma pluralidade de jusnaturalismos, vez que ao longo dos
sculos houve vrios entendimentos sobre o que significa natureza.
Assim, autores afirmaram que o direito natural decorria da vontade divina.
Outros, que no se prenderam teologia, entendiam o direito natural como derivado da
razo humana. Por fim, especialmente aps a segunda guerra mundial, a idia de direito
natural foi revista e reformulada a partir da anlise de contedos histricos e variveis,
resgate este que ser abordado no ltimo item do presente trabalho.
Percebe-se, pois, que o jusnaturalismo nasceu e se desenvolveu como uma
tentativa de resolver os problemas relativos ao direito em geral, partindo da referncia a
padres gerais de justia que servem como base e limites do direito.

1.1.1 O jusnaturalismo na antiguidade

A idia de que existem certos princpios jurdicos naturais est presente na

cultura do direito ocidental desde a antiguidade.

Na Grcia antiga, a tragdia Antgona1, de Sfocles, tem um enredo que gira em

torno do conflito entre as leis divinas e as leis humanas. Tem-se, com isso, uma das
primeiras manifestaes da idia de um direito natural decorrente da vontade dos
deuses.
Carlos Eduardo de Abreu Boucault, no artigo O conceito platnico-aristotlico
de direito natural e o mito de Antgona: do direito arcaico ao jusnaturalismo cristo,
publicado na Revista de Estudos Jurdicos Unesp (1997), questiona a correlao do
direito invocado por Antgona com a idia de direito natural hoje difundida, aduzindo
que:
A justia poltica em parte natural e em parte legal; so naturais as
coisas que em todos os lugares tm a mesma fora e no dependem de
as aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser
determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois
de determinado j no indiferente. [...] Existem uma justia que
natural e uma justia que no natural. possvel ver claramente quais
as coisas que podem ser de outra maneira, que so como so por
natureza, e as que no so naturais, e sim convencionais. (apud
COSTA, 2001, p. 256)..

De fato, o direito natural assumiu um novo enfoque na sociedade

contempornea, o que ser analisado no ltimo tpico do presente artigo. No seu
surgimento, contudo, havia um carter divino identificado no direito natural, o qual era
tido como algo universal e imutvel, e que hoje no mais prevalece.
Com efeito, o estudo evolutivo do enfoque do direito natural atravs do que foi
chamado acima de pluralidade de jusnaturalismos auxilia na anlise de seu regate na
atualidade.
Ainda na antiguidade, o autor supracitado j identifica que Aristteles
favorvel (ao menos, sob certas circunstncias) s normas convencionais ou
1

A Antgona de Sfocles conta que o Imperador Creonte, ao assumir o trono, determinou que seu
sobrinho Polinices permanecesse insepulto, e que o descumprimento ensejaria a condenao morte.
Diante de tal decreto, Antgona, irm de Polinices, decidiu proceder aos ritos funerrios de seu irmo na
certeza de que estaria obedecendo lei divina, que lhe ordenava enterrar o irmo.

costumeiras que sejam modificadas ao influxo do progresso social. Ou seja, j se

percebe um incio da descaracterizao da imutabilidade do direito natural, o que,
contudo, s ser melhor desenvolvido bem mais tarde.
Mas ainda na Grcia, os sofistas, conhecidos como professores itinerantes,
comeam a teorizar a diferena entre natureza (eventos que acontecem de forma regular
em todos os locais) e cultura (realidade construda socialmente). Essa concepo foi
desenvolvida pelos filsofos e melhor formulada por Aristteles, que props a
diferenciao entre as regras que so vlidas por natureza e aquelas que so vlidas por
conveno social, dizendo que:
A justia poltica em parte natural e em parte legal; so naturais as
coisas que em todos os lugares tm a mesma fora e no dependem de
as aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser
determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois
de determinado j no indiferente. [...] Existem uma justia que
natural e uma justia que no natural. possvel ver claramente quais
as coisas que podem ser de outra maneira, que so como so por
natureza, e as que no so naturais, e sim convencionais. (apud
COSTA, 2001, p. 256).

Em seguida, surge o estoicismo representando a comunho de grande nmero de

pensadores, marcados por uma mesma viso de mundo, apesar da liberdade de
interpretao dessa escola, que, no obstante a ausncia de obras conservadas, perdurou
pelo menos seis sculos. O conceito de natureza foi colocado pelos esticos no centro
do sistema filosfico. Para eles, o direito natural era idntico lei da razo, e os
homens, enquanto parte da natureza csmica, eram uma criao essencialmente
racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razo, libertando-se das emoes
e das paixes, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua prpria natureza. Existia
um direito natural comum, baseado na razo, que era universalmente vlido em todo o
cosmos e era a base do direito e da justia.

De certa forma, os esticos confundiam lei geral do universo com o direito

natural que se aplicaria a todas as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os
romanos, mas sobretudo entre os filsofos cristos, seria realado o aspecto humano do
direito natural.
O estoicismo influiu sobre a justia romana, e Ccero foi o maior representante
na antigidade clssica da noo de direito natural, sendo o grande divulgador dos
princpios da tica estica. O que interessava a Ccero era o direito e no a lei. Para ele
os homens nasceram para a justia e era na prpria natureza, no no arbtrio, que se
fundava o direito. Apesar da riqueza desses pensamentos encontrados na antiguidade
sobre o direito natural e o conceito de justia, a realidade no correspondia
preocupao demonstrada pelos pensadores. Muitas das civilizaes ocidentais antigas
baseavam-se em conceitos primitivos de justia, sendo que o trabalho escravo se
colocava na base da sociedade.
Outrossim, o direito romano, de acordo com Fbio Konder Comparato, ao
escrever sobre tica, direito, moral e religio no mundo moderno, foi o primeiro
sistema jurdico capaz de se aplicar fora do meio social onde havia sido gerado, o que
se explica em razo do seu universalismo. Ou seja, antes cada sistema jurdico fazia
parte das instituies prprias de um povo, passando a ultrapassar esse meio a partir das
construes romanas, o que influenciou sobremaneira na criao da cincia do direito.

1.1.2 O jusnaturalismo na idade mdia

Na idade mdia, a teoria jusnaturalista assumiu um contedo teolgico, na

medida em que os fundamentos do direito natural eram a inteligncia e a vontade

divina, devido ao fato de a sociedade e a cultura estarem marcados pelo predomnio da

f.
Seguindo a linha de pensamento do autor supracitado, o mesmo traa a linha em
que se desenvolve o cristianismo:
O cristianismo, embora movendo-se na linha lgica de alguns
princpios da filosofia estica [...], timbrou, no entanto, em distinguir a
esfera divina da humana, e esta do mundo inferior ao homem. O Deus
nico e verdadeiro, criador do cu e da terra, e no mais a natureza,
tornou-se o modelo absoluto para as nossas vidas, pois Ele , em si
mesmo, segundo o Evangelho, a fonte primeira e eterna da verdade, da
justia e do amor.

Nesse contexto, as normas morais e costumeiras tinham profundas razes

teolgicas e eram consideradas direito. Contudo, era preciso desenvolver teorias que
explicassem a relao entre o direito natural e o direito positivo, de forma a legitimar o
direito posto atravs de uma fundamentao religiosa, decorrente da natureza divina do
homem.
Essas idias difundiram-se de maneira mais profunda na alta idade mdia,
quando So Toms de Aquino props a existncia de trs espcies de leis: a lei eterna
ou divina (a razo divina, a verdade revelada nas escrituras), a lei natural (parcela da
razo divina que o homem poderia conhecer a partir da sua prpria racionalidade) e a lei
humana (estabelecida convencionalmente). Dessa forma, a lei eterna ou divina era
perfeita e imutvel, seguida pela lei natural, e em ltimo lugar a lei humana, a mais
imperfeita de todas, que deveria seguir as leis divinas e naturais, no podendo
transgredi-las.
A concepo de So Toms j indica a idia central que se tornar a base do
jusnaturalismo na era moderna: o problema da racionalidade.

1.1.3 O jusnaturalismo na era moderna

A partir do renascimento cultural na Europa, a razo substituiu a f como valor

fundamental, dando origem ao desenvolvimento de linhas filosficas racionalistas, que
culminaram no Iluminismo do sculo XVIII.
Houve, contudo, um perodo de transio entre a substituio da f pela razo,
destacando-se o pensamento de Hugo Grocio, que definiu o direito natural como:
[...] um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato
moralmente torpe ou moralmente necessrio, segundo seja ou no
conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato
, em consequncia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto
autor da natureza. (apud COSTA, 2001, p. 259).

A descrio de direito natural supracitada demonstra a natureza racional do

homem, bem como a origem divina das regras naturais, caracterizando o momento de
transio.
Na medida em que o iluminismo tomava conta das idias europias, tericos
como Locke, Montesquieu e Rousseau empenharam-se em explicar, a partir de bases
agora unicamente racionais, a organizao poltica e jurdica das sociedades.
As correntes jusracionalistas defendiam a existncia de um direito natural
composto por regras que poderiam ser fundamentadas na prpria razo humana, atravs
da qual o homem seria capaz de construir uma nova legislao para subordinar toda a
sociedade por meio de um governo uniforme.
Na rea jurdica, havia a necessidade de oferecer novos fundamentos para o
direito positivo, na medida em que o jusnaturalismo teolgico perdia gradualmente sua
fora. Sendo o direito positivo emanado do poder do Estado, o fundamento do direito
no poderia ser diverso do fundamento da autoridade estatal. Assim, as construes
tericas passaram a utilizar para legitimar o direito a mesma teoria iluminista de

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justificao da autoridade poltica do Estado, qual seja, a teoria do contrato social, que
parte do pressuposto de que o homem naturalmente livre e racional.
Kant levou o jusracionalismo s ltimas conseqncias. Em sua teoria,
desenvolve a separao entre direito e moral atravs de uma tica formal, e no
material. Ou seja, a distino depende do motivo pelo qual se cumpre a norma jurdica
ou moral: no ato moral, o motivo s pode ser a prpria idia do dever, mesmo que seja
diretamente dever jurdico e s indiretamente dever moral; porm, no ato jurdico, o
motivo de agir pode ser, alm do motivo moral de cumpri o dever, o da averso
sano.
Para Kant, sendo o homem racional e livre, capaz de impor a si mesmo normas
de conduta, designadas por normas ticas, vlidas para todos os seres racionais. Assim,
essa norma moral bsica imposta pelo homem a si mesmo se identifica com a norma de
direito natural. As normas jurdicas sero de direito natural se sua obrigatoriedade for
identificada pela razo pura, sem depender de legislao externa.
A partir do desenvolvimento do jusracionalismo, os juristas da poca julgavam
ser possvel descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras de
direito natural adequadas para organizar qualquer sociedade humana. Assim, grandes
cdigos foram construdos.
Nesse contexto, a revoluo francesa marcou o apogeu do direito natural, vez
que o direito positivo passou a ser construdo pelos jusracionalistas. Na medida em que
o direito positivo comeou a ser entendido como a expresso perfeita do direito natural,
no havia mais como questionar o direito posto pelo Estado com base em regras
naturais. Assim, o direito natural foi praticamente reduzido ao direito positivo, ou seja,
lei, desvinculando-se gradualmente de suas bases jusnaturalistas e dando origem a uma
nova fase de fundamentao do direito, denominada positivismo.

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1.2 Positivismo

A transio do jusnaturalismo para o positivismo jurdico foi marcada pelo

historicismo, de acordo com o qual a organizao jurdica seria condicionada por fatores
histricos. Tendo como principal representante o alemo Savigny, as teorias
historicistas criticavam as idias jusnaturalistas que identificavam regras universais,
vlidas em qualquer tempo e para qualquer povo, afirmando que o direito era uma
criao cultural de cada povo.
Mais tarde, o historicismo vai servir de base para a construo de teorias do
direito natural de contedo varivel. Por hora, cabe ressaltar que as escolas histricas
serviram para fazer cair por terra as antigas concepes de direito natural de carter
universal e imutvel, declinando de vez com o jusnaturalismo.
Conforme especificado no final do item anterior, as mudanas no contexto social
e na estrutura econmica trazidas pela revoluo francesa forneceram as bases para o
desenvolvimento do positivismo jurdico. As idias democrticas identificavam a
vontade do povo como fonte do direito a partir dos fatores histricos de cada poca e
lugar. A nfase na legislao como fonte de regras estveis para manuteno do sistema
capitalista tambm serviu para fortalecer as idias positivistas.
O principal representante do positivismo jurdico foi Hans Kelsen. Atravs de
sua teoria pura do direito pretendeu a amoralizao completa do direito e da cincia
jurdica, atravs da eliminao da moral ou do direito natural. Logo, a validade da
norma jurdica explicada pela das normas jurdicas hierarquicamente superiores, sendo
que a validez da norma constitucional justificada pela norma hipottica fundamental,
que no positiva, mas lgica. Com isso, Kelsen chegou a um positivismo jurdico

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radical, que concebe o direito positivo como sistema normativo, completamente alheio a
influncias sociolgicas, ideolgicas e polticas.
Contudo, na segunda metade do sculo XX, o positivismo kelseniano comeou a
ser muitas vezes atacado porque, em seu formalismo, admitia como jurdico qualquer
sistema normativo imposto por um Estado. Com isso, o positivismo jurdico passou a
ser utilizado para justificar a formao de sistemas jurdicos altamente injustos, como
foi o caso do nazismo.
Aps o fim da segunda guerra mundial, o alemo Gustav Radbruch dirigiu-se
aos estudantes da universidade de Heidelberg, afirmando que o positivismo deixou
sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais
criminosas (COSTA, 2001, p. 280).

1.3 Culturalismo Jurdico

A crise do positivismo jurdico no foi ainda totalmente superada quando o

assunto a concretizao da dignidade da pessoa humana.
Assim, persistindo na busca de uma ordem jurdica justa, a cincia do direito
surge agora como uma cincia cultural, sendo o culturalismo jurdico uma das mais
recentes conquistas no campo da epistemologia jurdica e concebe o direito como um
objeto criado pelo homem, dotado de um sentido de contedo valorativo, pertencente ao
campo da cultura (DINIZ, 2005, p.131).
Partindo da idia de que cultura tudo que o ser humano acrescenta s coisas
com a inteno de aperfeioa-las, o culturalismo identifica o direito como objeto
cultural, isto , como uma realizao do esprito humano, com um substrato e um
sentido.

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Miguel Reale, um dos principais representantes do culturalismo jurdico,

desenvolveu a teoria tridimensional do direito, visto como a integrao normativo de
fatos segundo valores. Ou seja, o direito, enquanto elemento normativo, pressupe uma
dada situao de fato (substrato), referida a determinados valores (sentido).
Referido jusfilsofo desenvolve a tridimensionalidade nos seguintes termos:
a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e
necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico,
demogrfico, de ordem tcnica etc.); um valor, que confere
determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a
ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade
ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a
relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o
fato ao valor;
b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem
separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem
reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos
que o Direito uma realidade histrico-cultural) de tal modo que a
vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs
elementos que a integram. (REALE, 2005, p. 65, grifo do autor).

Considerando que a construo do conhecimento deve partir de uma base

filosfica, a identificao do tridimensionalismo jurdico como fundamentao do
direito tem a principal funo de alertar o jurista para a necessidade de se considerar que
a norma no instrumento para a realizao de interesses pessoais, mas tem a finalidade
de atender aos valores extrados da sociedade para a qual foi criada.

2. O resgate do direito natural como parmetro de um direito justo

A par da fundamentao epistemolgica do direito enquanto cincia, o direito

natural ressurge na atualidade sob um novo enfoque, dessa vez como parmetro na
busca de um direito justo, especialmente em razo da crise do positivismo acima
enfocada.

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No mais possvel crer que jusnaturalismo ou juspositivismo sozinhos e

separados sero capazes de concretizar o objetivo do direito, qual seja, alcanar uma
ordem jurdica justa.
Nesse sentido, salienta Carlos Eduardo de Abreu Boucault que:
Mas o Jusnaturalismo e o Juspositivismo dos ltimos sculos tm
enformado um conflito entre conceitos de ordem legal e de ordem
natural como uma modalidade de conflito que antagoniza as regras
estatais e a prudncia da lei (1997, grifo do autor).

por isso que no sculo XX destaca-se a doutrina jusnaturalista do alemo

Rudolf Stammler, que props uma renovao da idia de direito natural, especialmente
como reao antijuspositivista. A moderna teoria do direito natural possui contedo
varivel, rejeitando o direito natural universal e imutvel, baseado na natureza humana.
Ao estudar a histria das concepes do jusnaturalismo, Stammler percebeu que
cada poca tinha um conceito prprio de direito natural, cuja invocao sempre foi feita
como tentativa de limitar os poderes polticos na sua funo legislativa, de forma a no
contrariar a natureza humana. Diante disso, percebeu tambm que a referncia ao direito
natural era resultado da pretenso de que o direito positivo fosse justo ou legtimo.
Assim, criou o conceito de direito natural de contedo varivel, de forma que cada
sociedade em cada poca tem regras prprias, mas sempre buscando alcanar o ideal de
justia.
O desencanto em relao ao positivismo e sua concepo de que os juristas
deveriam aplicar a lei sem questionar a sua justia e legitimidade fez com que
positivistas se convertessem ao jusnaturalismo, como foi o caso de Gustav Radbruch,
segundo o qual quando as leis arbitrariamente concedem ou negam a certos homens
os direitos naturais da pessoa humana, ento carecero tais leis de qualquer validade,
o povo no lhes dever obedincia, e os juristas devero ser os primeiros a recusarlhes o carter de jurdicas (apud COSTA, 2001, p. 281).

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No Brasil, a influncia desse movimento percebida nos escritos de Vicente

Ro:
Acima dessas concepes particulares, uma concepo geral do direito
existe, que a todos os povos se impe, no pela fora da coero
material, mas pela fora prpria dos princpios supremos universais e
necessrios dos quais resulta, princpios estes inerentes natureza do
homem, havido como ser social dotado, ao mesmo tempo, de vida
fsica, de razo e de conscincia. (apud COSTA, 2001, p. 281).

Nessa poca, porm, contrariamente ao que defendia Ro, o processo de

ressurgimento do direito natural no o enxergava como universal e imutvel, mas
particular de uma cultura em um dado momento histrico, conforme desenvolvido por
Stammler e acima exposto.
O que se busca, na verdade, impor limites ao poder legislativo do Estado com
fundamento em valores de moralidade e justia. Entretanto, certo que os rgos do
Estado no reconhecem validade a esse tipo de argumentao e que os tribunais no
utilizam o direito natural como um critrio para o julgamento dos processos. Todavia, o
direito natural no deixa de ser ainda hoje uma forte base para fundamentar uma
oposio ao Estado, sem, contudo, pregar um abandono das normas positivas, pois o
que se busca o equilbrio inerente ao direito. O direito natural um complemento:
estabelece limites ao poder do Estado, mas sem contestar a sua autoridade para instituir
o direito positivo.
A partir desse pensamento tambm surgiram teorias crticas do direito, como por
exemplo o direito alternativo, que representa um movimento deflagrado na dcada de 60
por juizes italianos, e que foi difundido no Brasil atravs da magistratura gacha.
Antnio Alberto Machado, em artigo publicado na Revista de estudos jurdicos
da Unesp, esclarece o carter crtico do direito alternativo:
O movimento do Direito Alternativo inscreve-se no mbito de uma
crtica do direito que, no plano terico, identifica o esgotamento do
paradigma positivo-normativista da cincia jurdica, buscando um outro

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referencial terico e prtico para o direito, mais flexvel e pluralista,

comprometido com a transformao e no com a mera conservao
da realidade social, especialmente quando esta ltima apresenta nveis
insustentveis de excluso e injustia, como o caso dos pases da
Amrica Latina e de todo o mundo no desenvolvido. (2005, p. 09).

O trabalho de crtica ao positivismo vem alcanando bons resultados, mas sem

produzir mudanas substanciais na aplicao do direito. Na verdade, as teorias crticas
no conseguiram desenvolver uma teoria verdadeiramente fundamentada, capaz de
substituir o modelo jurdico atual. Ao contrrio, a dogmtica positivista possui base
slida e fundada na organizao poltica liberal, especialmente na garantia da
segurana jurdica como valor fundamental.
Dessa forma, permanece o maior desafio colocado aos juristas na atualidade:
desenvolver as bases para a construo de uma nova dogmtica, que supere o modelo
positivista e responda aos anseios da sociedade contempornea.

Concluso

O estudo epistemolgico do direito tem a importncia de trazer tona a

fundamentao e a legitimao do direito enquanto cincia. O direito natural teve
especial relevncia durante esse processo, pois, a partir do jusnaturalismo, foi utilizado
para fundamentar o direito positivo, impedindo o arbtrio por parte do soberano.
Desde suas primeiras manifestaes na antiguidade clssica, o direito natural foi
sendo enfocado de diversas maneiras, passando pela idade mdia, pela era moderna, at
o seu declnio aps as revolues burguesas, ocasio em que perdeu espao para o
direito positivo.
O positivismo jurdico, por sua vez, perdurou at o momento em que passou a
ser utilizado para justificar injustias e atrocidades contra a pessoa humana.

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Especialmente aps a segunda guerra mundial, teorias crticas vm sendo construdas

com o objetivo de substituir o positivismo dogmtico, em busca de um direito que
melhor se adapte aos anseios da sociedade.
Miguel Reale, a partir dos ensinamentos do culturalismo jurdico, que identifica
o direito como objeto cultural, criado pelo homem, desenvolveu a teoria tridimensional
do direito. Segundo o jusfilsofo, o direito, enquanto elemento normativo, nasce a partir
do fato social, para atender os valores vigentes em determinada sociedade. Portanto,
fato, valor e norma formam a base filosfica da construo do conhecimento cientfico
do direito.
A par da construo cientfica do direito, percebe-se que o direito natural sempre
fez parte dessa construo doutrinria, tendo influncia at os dias de hoje na busca de
um direito justo para a sociedade contempornea.
Atravs desse resgate do direito natural, agora identificado como um direito de
contedo varivel, ou seja, que se adapte a cada sociedade e em cada poca diferente em
busca do ideal de justia, as teorias crticas procuram uma alternativa que venha
substituir a dogmtica positivista e sua concepo de que os juristas devem aplicar a lei
sem questionar a sua justia e legitimidade.

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