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DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL
DIREITO CIVIL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
APRESENTAO
Durante os seis meses do curso LFG Luiz Flvio Gomes, na condio de aluno, anotei todo o contedo das aulas ali ministradas, material
que compe esta modesta apostila.
O nico objetivo o de facilitar o estudo do aspirante a concursos
pblicos na rea jurdica, de forma sucinta e objetiva, uma vez que sabemos
da vida atribulada das pessoas nos dias de hoje.
A princpio, este material seria apenas para uso pessoal. Porm, diante dos vrios amigos que pretendem ingressar numa carreira pblica, resolvi condens-lo e ofert-lo a esses incansveis estudiosos do Direito que,
como eu, militam com prazer nessa interessante e profcua rea cientfica.
Esta apostila uma oferta pessoal, um presente a todos os meus amigos e
conterrneos.
preciso dizer que aqui no se percebe o rigor cientfico que ornamenta os trabalhos de alto gabarito tcnico. So apenas informaes preciosas (ao menos assim as considero) e que na medida em que saam da boca
dos ilustres e reconhecidos professores, eram por mim anotadas em ritmo
frentico, na avidez de quem anseia por conhecimento.
A simplicidade do trabalho, contudo, no lhe retira a importncia,
uma vez que o seu contedo, repito, foi extrado de aulas ministradas por
professores renomados e premiados no mundo jurdico brasileiro. Esta apostila poder ser utilizada como complemento de estudos mais aprofundados,
proporcionando ao estudante um contato direto, rpido e eficaz com as seis
disciplinas bsicas do Direito, que so cobradas em qualquer prova de concurso da rea jurdica: constitucional, administrativo, penal, processual penal,
civil e processual civil.
Muitas das informaes que o estudioso encontrar neste trabalho
no sero encontradas em livros jurdicos, justamente porque foram repassadas no momento da aula, no lampejo de uma idia, no meio de uma sinapse,
no calor da emoo proporcionada pelo contato simultneo do professor com
o aluno.
Desejo a quem tiver a oportunidade de ler esta apostila a maior recompensa que se pode oferecer ao estudioso: o conhecimento. Passar em concurso conseqncia, e certamente no o mais importante. Bom estudo!
Ddimo Heleno.
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NDICE
DIREITO CONSTITUCIONAL
Constituio.
Concepo de Constituio.
Concepo sociolgica: (Ferdinand Lassale) Constituio escrita e Constituio
real (a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Folha
de papel um termo utilizado por Ferdinand Lassale para dizer que a Constituio
escrita no tinha valor)
Concepo poltica: (Carl Schmitt) Constituio apenas aquilo que decorre de
uma deciso poltica fundamental que a antecede (Ex. organizao do Estado; organizao dos Poderes; direitos fundamentais). O que est dentro da Constituio,
para Carl, seriam apenas leis constitucionais.
Concepo jurdica: (Hans Kelsen/Konrad Hesse) conjunto de normas (dever-ser).
A Constituio possui uma fora normativa capaz de conformar a realidade, bastando que exista vontade da Constituio.
Concepo culturalista: Constituio total vista sobre os prismas sociolgicos,
poltico e jurdico. A Constituio, ao tempo que condicionada pela realidade
tambm condicionante desta.
Classificao das Constituies.
Critrios.
Origem. Espcies:
Constituies democrticas: (ou populares, votadas, promulgadas, dogmticas)
feita por representantes do povo; eleitos para o fim especfico de elaborar a Constituio.
Constituies outorgadas ou impostas: ao povo, contra sua vontade. Espcies:
Cesaristas: submetidas a plebiscito ou referendo.
Pactuadas ou pactuais: aquela fruto de um pacto entre o rei e a assemblia.
Modo de elaborao. Espcies:
Dogmticas: as que surgem de uma s vez e so escritas.
Histricas: formam-se lentamente, atravs do tempo.
Estabilidade ou plasticidade: analisa a estabilidade da Constituio.; feita atravs
da comparao das leis do Estado. Subdiviso:
Imutveis: no existem mais.
PODER CONSTITUINTE
Legitimidade: o Poder Constituinte encontra-se acima da pirmide, visto que foi ele
quem deu incio a todas as normas. legtimo quando exercido por representantes
do povo, eleitos para esse fim especfico.
Titularidade resposta automtica: a titularidade estaria concentrada sempre em
uma minoria. Resposta automtica: o titular do Poder Constituinte a maioria do
povo ou da nao, para o Abade de Sieys.
Exerccio: consiste na elaborao da Constituio, exercido pelo povo, atravs de
representantes eleitos.
Natureza: significa essncia; qual o seu significado para o Direito; o lugar que o
instituto ocupa dentro do ordenamento jurdico. Segundo os positivistas, o Poder
Constituinte um poder de fato ou poltico.
Obs.: o Direito Natural eterno, universal e imutvel.
Caractersticas essenciais.
Inicial: no existe nenhum outro poder antes ou acima dele.
Autnomo: cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer dentro do
Estado.
Incondicionado: o Poder Constituinte no est submetido a nenhuma condio formal ou material.
Ilimitado.
Soberano.
Proibio do retrocesso: caracterstica dos direitos fundamentais. Limitao metajurdica (fora do Direito), que limita o Poder Constituinte Originrio.
Caractersticas do Poder Constituinte, segundo o Abade Sieys.
Permanente: no se esgota no ato de seu exerccio, estendendo-se no tempo.
Inalienvel: a titularidade desse Poder no poder ser transferida.
Obs.: o Abade Sieys jusnaturalista (defende o Direito Natural, no positivista).
Classificao do Poder Constituinte.
Dicotmica: Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado. O PCD
necessariamente deve observar as limitaes materiais impostas pelo PCO.
Tricotmica: Poder Constituinte Originrio, Poder Constituinte Derivado e Poder
Constituinte Misto (poderia alterar as limitaes materiais impostas pelo originrio,
desde que a submetessem a um plebiscito ou referendo).
Espcies de Poder Constituinte.
Originrio: cria a primeira constituio, ou uma nova.
Revolucionrio: cria nova constituio dentro de um Estado. Revoluo, em termos
jurdicos, toda ruptura com o ordenamento jurdico anterior.
Material: escolhe o contedo que constar dentro da constituio.
Formal: formalizao do contedo da constituio.
Direito natural: inato ao homem, que estaria acima do direito positivo, e que se caracteriza por ser eterno, universal e imutvel. Kelsen retirou o contedo valorativo
do Direito, para que fosse ele visto com cincia (actio aspirao).
Norma: um comando que precisa ser obrigatoriamente seguido.
Princpios: eram vistos, pelos positivistas, como caminho, direo, conselhos a serem seguidos.
Ps-positivismo e neo-positivismo: tentativa de superao do positivismo e do jusnaturalismo, atravs de uma conciliao entre as premissas fundamentais das duas
correntes. Tem como caractersticas a importncia dada aos valores e a elevao dos
princpios categoria de normas jurdicas. A norma gnero, do qual so espcies
os princpios e regras (Robert Alexy/Ronald Dworkin).
Postulados: segundo H. vila, so normas de segundo grau, que estruturam a aplicao de outras normas.
Critrios de distino
a) Os princpios, segundo Dworkin, estariam mais prximos da idia de justia.
b) Abstratividade (ou generalidade) os princpios so normas generalssimas.
Enquanto as regras possuem um pressuposto ftico homogneo, os princpios possuem hipteses heterogneas.
c) Dimenso: enquanto princpios e regras possuem a dimenso da validade,
apenas os primeiros possuem a dimenso da importncia, peso ou valor (Robert Alexy).
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HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
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Mas tem a utilidade de complementar lacunas e a comprovao dos resultados obtidos pelos outros mtodos.
c) Hermenutico-concretizador: (hermenutica = interpretao; concretizar =
aplicar. Tambm mtodo aportico e tem como elementos bsicos a norma,
o problema concreto a ser resolvido e a compreenso prvia. A diferena
principal entre os dois tpicos acima que existe um primado da norma sobre o problema.
d) Cientfico-espiritual: (ou valorativo ou sociolgico) Rudolf Smend. A Constituio atua como elemento do processo de integrao comunitria (princpio do efeito integrador). Levam em considerao fatores extra constitucionais - os valores representam o esprito da Constituio. Para Miguel Reale,
a Constituio valor, norma e fato (teoria tridimensional do Direito). O
prembulo da Constituio tem apenas funo interpretativa. O STF j entendeu que ele no norma. No existe hierarquia entre princpios expressos
e implcitos.
e) Normativo-estruturante: (ou concretista) Friederich Muller. No se fala em
interpretao, mas em concretizao. So elementos para a concretizao da
norma: metodolgicas; dogmticas; mbito da norma; tericos (teoria geral
da Constituio); poltico-jurdicos. Dois aspectos: programa normativo (texto da norma e ela propriamente dita); domnio normativo (realidade social).
Crticas: depois de abrir-se para a realidade, este mtodo tem sua ltima
premissa baseada em uma estrutura limitativa do intrprete.
Princpio da supremacia: a Constituio a norma suprema. Serve de pressuposto para toda a interpretao constitucional. o fundamento de validade
dos atos normativos primrios e secundrios.
Princpio da presuno de constitucionalidade das leis: uma presuno relativa (iuris tantum). A lei passa por anlises prvias de constitucionalidade.
Poder Legislativo ( Comisso de Constituio e Justia, Redao e Cidadania); Poder Executivo (veto jurdico ou poltico). Existindo dvida sobre a
constitucionalidade da lei, deve ela ser declarada constitucional.
Princpio da simetria: a Constituio estadual e a Lei Orgnica do municpio
devem ser simtricas Constituio Federal (arts. 25 e 29, da CF). So normas
de repetio obrigatria (ex. processo legislativo, Tribunal de Contas, requisitos para CPI art. 58, 3, da CF).
Obs.: as medidas provisrias, segundo as Constituies dos Estados do Tocantins, Acre e Santa Catarina, podem ser editadas tambm pelo governador.
O STF decidiu no sentido de permitir s Constituies estaduais autorizar as
MPs aos governadores, nos moldes da CF, em respeito ao princpio da sime-
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tria. Por esse raciocnio, os prefeitos tambm podem editar MPs, bastando
que seja previsto nas Constituies estaduais (vide art. 25, da CF). O art. 57,
da CF, no de repetio obrigatria.
Princpio da interpretao conforme a Constituio: decorre da presuno
de constitucionalidade das leis. A lei interpretada deve ser polissmica ou
plurissignificativa (vrios significados). um princpio da preservao da
norma. Os limites a esse princpio so a clareza do texto legal (sentido unvoco) e o fim pretendido pelo legislador ou pela lei. A declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto equivalente interpretao conforme, possuindo as seguintes semelhanas: podem ser utilizados tanto no
controle difuso quanto no concentrado (art. 28, pargrafo nico, da Lei
9868/99); em ambos o texto permanece intocado; h uma reduo do mbito
de aplicao da norma. Mas h diferenas:
a) a interpretao conforme um princpio interpretativo; a declarao de
inconstitucionalidade uma tcnica de deciso judicial;
b) a interpretao conforme corresponde a um juzo de constitucionalidade;
a declarao de inconstitucionalidade corresponde a um juzo de inconstitucionalidade (art. 97, CF).
Princpio da unidade: uma especificao do mtodo sistemtico, impondo a interpretao harmnica da Constituio, que deve ser vista em seu todo. Cabe ao intrprete harmonizar as tenses e conflitos subjacentes ao pacto fundador (poder constituinte originrio). Afasta a hierarquia entre as normas constitucionais.
Princpio do efeito integrador: sendo a Constituio um elemento do processo de
integrao comunitria, na soluo dos problemas constitucionais, deve-se dar primazia aos pontos de vista que favoream a unidade poltico-social.
Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: havendo uma coliso entre
interesses constitucionalmente protegidos, deve-se fazer a reduo proporcional do
mbito de aplicao de cada um dos princpios envolvidos, evitando-se o sacrifcio
total de um para que o outro seja aplicado.
Princpio da fora normativa da Constituio: na interpretao da Constituio,
deve-se dar preferncia s solues que, densificando suas normas, tornem-se mais
eficazes e permanentes.
Princpio da mxima efetividade: utilizado em relao aos direitos fundamentais.
Obs. Eficcia jurdica a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Efetividade ou eficcia social se d quando a norma cumpre a funo para a
qual foi ela criada. Na interpretao dos direitos fundamentais deve-se optar pela
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soluo que confira a maior efetividade possvel, para que eles cumpram a sua funo social.
Princpio da conformidade funcional (ou justeza): os rgos encarregados da interpretao constitucional no devem subverter o esquema organizatrio-funcional,
traado pela Constituio.
Princpio da relatividade ou da convenincia das liberdades pblicas: nenhum
direito, por mais importante que parea, pode ser considerado obsoleto, pois todos
encontram limites em outros direitos tambm consagrados pela Constituio (no h
liberdade sem restrio da liberdade).
Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade:
a) origem: 1215, Magna Carta inglesa devido processo legal (razoabilidade);
germnica (proporcionalidade);
b) nomenclatura: proporcionalidade de influncia germnica; razoabilidade
de influncia anglo-sax. H outros que diferenciam os dois princpios;
c) consagrao implcita: no esto expressos na Constituio. Seria uma decorrncia dos sistemas de direitos fundamentais; decorre do princpio do Estado
de Direito (doutrina alem); decorre da clusula do devido processo legal
substantivo art. 5, LIV ( entendimento do STF). O devido processo legal
formal dirigido mais ao juiz, devendo seguir as normas constitucionais e
legais, dirigidas ao processo. Devido processo legal substantivo dirigido ao
legislador (contraditrio, ampla defesa).
SUBPRINCPIOS
Adequao: a relao entre o meio utilizado e o fim almejado.
Necessidade: (menor ingerncia possvel) deve-se optar pelo meio menos gravoso
possvel.
Proporcionalidade em sentido estrito: (No se deve abater pardais com canhes
Jellinek) a relao custo-benefcio da medida.
Proibio por defeito: (Canotilho) proteo insuficiente da norma.
Prembulo constitucional: no norma; no vinculante; no obrigatrio. apenas uma diretriz hermenutica; auxilia na interpretao.
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a) Norma constitucional de eficcia plena: possui aplicabilidade direta, imediata e integral. Ex. aquelas que estabelecem isenes (art. 184, 5, CF); imunidades (art. 53, CF); prerrogativas (art. 128, 5, I, da CF); proibies ou vedaes (art. 19, da CF); as que trazem previso de processo de sua execuo
ou aquelas cuja enunciado j esteja suficientemente explicitado. Maria Helena Diniz traz outra classificao, as normas de eficcia absoluta ou supereficazes, aquelas que no podem ser atingidas nem por lei ou emenda constitucional. Ex. clusulas ptreas art. 60, 4, da CF).
b) Norma constitucional de eficcia contida: tem aplicabilidade direta, imediata
e, possivelmente, no ter aplicao integral. No depende de lei para ser aplicada, mas poder sofrer a restrio de alguma lei. A norma de eficcia contida, enquanto no restringida, produz os mesmos efeitos da norma de eficcia plena. auto-executvel, auto-aplicvel ou bastante em si. Ex. art. 5, XIII,
da CF. Podem ser restringidas por conceitos de direito pblico (costumes,
ordem pblica, etc.) ou por outras normas constitucionais. Ex. art. 5, XXIV,
CF; art. 5, XVI, CF; art. 136, 1, I, a, CF; art. 139, IV, CF.
c) Norma constitucional de eficcia limitada: aplicabilidade indireta significa
necessidade de uma outra vontade para que seja aplicada ao caso concreto.
Enquanto no regulamentado, s possui eficcia negativa (eficcia positiva
a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos). Negativa: aptido
para invalidar os dispositivos que lhe so contrrios. Espcies (Jos Afonso):
1) Princpio institutivo: (ou organizatrio) depende de um outro ato
para dar corpo, forma, estrutura a determinados institutos criados pela CF (art. 102, 1, da CF). Facultativos: possibilidade para os Poderes Pblicos (art. 22, pargrafo nico; 154). Impositiva: art. 121, CF.
2) Princpio programtico: programa de ao a ser desenvolvido pelos
Poderes Pblicos impe obrigao de resultado, no de meio (art.
3, CF) A norma programtica no pode se transformar em uma
promessa constitucional inconseqente Celso Antnio Bandeira de
Mello.
3) Exaurida ou esvada (Uadi Lamgo Bulos) eficcia que se exauriu
normas do ADCT depois de aplicadas.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS
Classificao:
a) Pela CF/88: os direitos fundamentais so gnero, com cinco espcies (Ttulo II): direitos individuais; coletivos; sociais; de nacionalidade e polticos.
b) Pela doutrina (Jellinek): direitos de defesa; direitos a prestaes e
direitos de participao.
b.1) Defesa: so os que surgiram para defender os indivduos contra arbtrio do Estado. Ligados liberdade do indivduo, com ca-
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Eficcia e aplicabilidade: o artigo 5, da CF, diz que os direitos fundamentais tm aplicao imediata. Dependem, em grande parte, de
seu enunciado. Muitos desses direitos esto consagrados em normas
de eficcia limitada, em contraste com o art. 5, 1. Ingo Sarlet diz
que o art. 5, 1, deve ser interpretado no como uma regra, mas
como norma principiolgica.
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Direitos e garantias individuais art. 5, caput, da CF: so destinatrios os brasileiros natos, naturalizados, pessoa fsica, jurdica, estrangeiros residentes no Pas. Jos Afonso da Silva diz que os estrangeiros
no residentes teriam que se socorrer dos tratados internacionais e
no invocar o art. 5. Mas a grande maioria, inclusive o STF, entende
que todos que entrem em contato com o territrio nacional podem invocar os direitos individuais. Como a dignidade um atributo que
todo ser humano tem, independentemente de sua nacionalidade, os
direitos individuais devero ser estendidos a todas as pessoas: vida,
liberdade, igualdade, segurana (jurdica) e propriedade.
DIREITO VIDA: art. 5, caput, da CF deve ser entendido como direito a uma vida digna. Deve ser conjugado com o art. 1, captu, da
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CF. Para uma 1 teoria, o direito vida comea com a concepo (com
a fecundao) o que diz o Pacto de San Jos da Costa Rica. Para
uma 2 teoria, a vida s comearia a ser protegida a partir da formao do sistema nervoso, por volta do 14 dia. o entendimento na Alemanha. O direito vida no absoluto, pois no h direitos absolutos. Todos so relativos. O art. 5, XLVII, da CF admite a pena de morte, em caso de guerra declarada. Esta uma ntida hiptese de relativizao. Outra hiptese o aborto (o sentimental e o necessrio). Fernando Ferreira dos Santos defende que a dignidade absoluta e que o
aborto, nesses casos, no teria sido recepcionado pela CF. O aborto
necessrio mais tolervel, mas o sentimental comporta discusses,
por conflitar o princpio da liberdade sexual da me e o direito vida
do feto. O aborto proveniente de acrania ou anencefalia tambm outra hiptese (vide ADPF n 54 nessa ao, pede-se que tal hiptese
seja admitida, argumentando que a antecipao teraputica do parto
no aborto atipicidade da conduta); a interpretao evolutiva do
CP d a entender que ainda que essa hiptese fosse de aborto, no
poderia ser punvel. Desacordo moral razovel: a ausncia de consenso sobre opinies racionalmente defensveis (ou seja, quando se
tem duas opinies racionalmente defensveis deve prevalecer a autonomia da vontade). Sobre as clulas tronco embrionrias est sendo
discutido na ADI 3510, questionando-se a constitucionalidade do art.
5, da Lei 11.105/2005, que permite tal pesquisa. O Procurador-Geral
da Repblica (na poca de Cludio Fontelles) argumenta que o embrio uma pessoa cuja vida e dignidade seriam violadas se fossem
admitidas essas pesquisas, partindo do pressuposto de que a vida se
inicia com a fecundao/concepo. O argumento contrrio a essa
ADI o de que os embries pesquisados so aqueles inutilizveis,
sendo que a vida humana comea com a formao do sistema nervoso no 14 dia.
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INVIOLABILIADE DO DOMICLIO: art. 5, XI, da CF com o conhecimento do morador, qualquer pessoa, em qualquer horrio, pode
adentrar o domiclio. Sem o consentimento do morador, nos seguintes
casos:
a) Quando houver perigo ou situao emergencial (flagrante, socorro, desastre).
b) Por determinao judicial (apenas durante o dia). Para Jos Afonso, dia o espao de tempo entre 6 e 18 horas, no sentido cronolgico. No sentido fsico-astronmico, considera-se o espao de
tempo entre o nascer e o pr-do-sol (da aurora ao crepsculo). Alexandre de Moraes entende que se deve adotar os dois critrios.
Obs. O mandado judicial que tem incio de cumprimento durante o
dia e prolonga-se pela noite invlido, no sendo admitido pelo STF.
O termo casa abrange consultrios, escritrios, compartimentos habitados, indstrias, estabelecimentos comerciais, quartos de hotel, etc.
Obs.2: Com relao aos fiscais tributrios, o STF entende que a autoexecutoriedade da Administrao perdeu lugar em face da proteo
constitucional dada ao domiclio. Assim, os fiscais no poderiam entrar com o uso da fora, devendo se utilizar do mandado judicial.
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utilizado na discriminao deve ser: objetivo, razovel e proporcional, no podendo ser discriminatrio e preconceituoso.
A questo do concurso pblico, dentro do princpio da igualdade (vide art. 7, XIX, da CF). Depende de previso legal; decorrente da natureza das atribuies a serem exercidas; limite de idade (Smula
683/STF). No caso de empate, prevalece o mais idoso (art. 77, da CF)
dos candidatos.
Destinatrios do princpio da igualdade: h distino entre igualdade
perante a lei e na lei. No primeiro caso, o princpio da igualdade destinado ao aplicador da lei (julgador); no segundo caso, destinase tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei. Aqui no Brasil, embora se fale em igualdade perante a lei, ela se destina a todos os Poderes Pblicos, a toda a Administrao. Aqui, o legislador tambm
destinatrio da lei. Os particulares tambm so destinatrios do princpio da igualdade, com observncia de outro princpio: o da autonomia da vontade.
Embora homens e mulheres sejam iguais perante a lei, a prpria CF
estabelece algumas diferenciaes. Mas a lei tambm pode estabelecer
diferenciaes, desde que para atenuar desnveis.
DIREITO LIBERDADE:
a) Manifestao do pensamento: art. 5, IV e V, da CF a liberdade
pressupe responsabilidade. A CF veda o anonimato, justamente
para que haja responsabilizao de quem viola direito de terceiros.
um direito que se exaure no momento exato de sua realizao.
No caso de delao annima ou disque denncia, em regra,
no poderia ser admitida como prova formal, sendo considerada
ilcita. Tais servios servem apenas para que a autoridade tome
conhecimento do fato e providencie as devidas investigaes. A
teoria dos frutos da rvore envenenada, neste caso especfico,
no aplicada, pois segundo o STF a investigao autnoma em
relao denncia. H hipteses em que documentos apcrifos
podem ser utilizados como prova: pelo ru, no processo penal ou
quando o documento constitui o prprio corpo de delito (cartas no
crime contra a honra, bilhete escrito pelo seqestrador, etc).
b) Liberdade de informao: arts. 5, IX, XIV e 220, da CF, bem como
o art. 5 XXXIII. Possui quatro aspectos: receber e no receber informao; transmitir e no transmitir informao; devem ser observados a veracidade da informao (veracidade constitucional,
ou seja, dentro da razoabilidade e da proporcionalidade), relevncia e notoriedade pblicas e a forma de transmisso da informao.
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c) Liberdade de conscincia e religiosa: art. 5, VI e 55, da CF - conscincia a liberdade mais ampla, abrangendo a liberdade de crena. O Estado brasileiro laico (no confessional ou neutro art. 19,
I). A escusa de conscincia (art. 5, VIII, da CF), abrange convico
religiosa, filosfica e poltica. Na obrigao legal imposta a todos,
a exemplo do voto e servio militar, pode ser alegada a escusa de
conscincia, desde que cumpra uma prestao alternativa, sem
cunho sancionatrio (norma constitucional de eficcia contida).
No cumprindo a obrigao imposta a todos ou a prestao alternativa, a pessoa sofre a sano do art. 15, IV, da CF.
d) Liberdade de comunicao: art. 5, XII, CF divide-se em:
d.1) Sigilo de comunicao telefnica: ordem judicial, na forma da
lei, para fins de investigao criminal e instruo processual penal. Pode ser violado, desde que para proteger outros direitos, em
nome do princpio da relatividade ou convivncia das liberdades
pblicas.
d.2) Sigilo de correspondncia: o sigilo epistolar no deve ser utilizado como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas.
Em regra, a correspondncia do preso no pode ser violada, mas
somente em casos excepcionais. At os Correios podem violar a
correspondncia, em casos de necessidade; ou o pai, em razo do
poder familiar, em casos excepcionais, pode violar correspondncia do filho.
d.3) Sigilo de dados: bancrios, fiscais e telefnicos. O inciso X, da
CF, protege o contedo dos dados e o XII protege a transmisso
dos dados.
Gravao clandestina: quando um dos interlocutores grava sem o
conhecimento do outro (inciso X).
Dados telefnicos: registros das ligaes telefnicas realizadas aqui no tm relao ao contedo das ligaes, mas a quem foi dirigida a ligao e quais os horrios, etc. A quebra do sigilo de dados pode ser determinada pelo juiz; pela CPI (art. 58, 3, da CF);
pelo MP (havendo interesse pblico). A Lei Complementar
105/2001 permite que a Receita Federal quebre o sigilo bancrio de
instituies financeiras.
Interceptao telefnica: gravao de uma conversa telefnica sem
o conhecimento dos interlocutores. S se permite a interceptao
atravs de ordem judicial. A clusula da reserva de jurisdio
diz que determinados atos s podem ser submetidos ao Poder Judicirio,
aplicvel na interceptao telefnica; na hiptese do
art. 5, X (inviolabilidade do domiclio) e na hiptese do art. 5,
LXI (priso). A lei que regula a interceptao a 9.296/96 (na esfe-
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ra cvel ou nos crimes punidos com deteno, no se permite a interceptao telefnica) norma constitucional de eficcia contida
(tem aplicao imediata, mas restringvel pela citada lei).
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Aplicabilidade e eficcia: segundo o art. 5, I, da CF, a aplicao imediata, mas os direitos fundamentais obedecem aos princpios da
mxima efetividade, devendo ser aplicado da melhor maneira possvel. So normas de eficcia limitada, de princpio programtico.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
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c) Quanto extenso: Total (toda lei ou todo ato forem inconstitucionais). Parcial (parte da lei ou do ato for inconstitucional). Recai sobre uma palavra ou
uma expresso (no confundir com o veto do Presidente da Repblica).
d) Quanto ao momento: Originria (marco: 05/10/1988 inconstitucional a lei
que surge aps a CF). Se a norma for anterior, a inconstitucionalidade superveniente (o STF no adota essa terminologia no caso, a norma simplesmente revogada).
e) Quanto ao prisma de apurao: Direta (quando o ato est ligado diretamente
CF; o ato pode ser objeto de ADI ou ADC). Indireta (ato interposto entre a
CF e o ato violador; no pode ser objeto de ADI ou ADC). Sendo a lei inconstitucional, a inconstitucionalidade do Decreto conseqente da inconstitucionalidade da lei. Sendo a lei constitucional, mas exorbitante, o Decreto
ilegal, mas indiretamente inconstitucional (inconstitucionalidade reflexa).
f) Inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional: art. 68,
do CPP, Defensoria Pblica (art. 134, da CF), ART. 5, 4, da Lei 1060/50 trata-se de uma situao intermediria entre a constitucionalidade plena e a
absoluta, na qual as circunstncias fticas, vigentes naquele momento, justificam a manuteno da norma. Apelo ao legislador: feito pelo Judicirio para
que o legislador corrija a situao, antes que ela se torne definitivamente inconstitucional.
Obs. A Unio, assim como alguns Estados, j sancionaram as leis que regulamentam a Defensoria Pblica, a exemplo do Tocantins. Antes as Defensorias existiam, mas no estavam sob a gide de uma lei que as regulamentavam.
g) Normas de referncia ou norma parmetro: - Bloco de constitucionalidade servem de parmetro para o controle de constitucionalidade. A norma deve
ser formalmente constitucional. .
h) Formas de controle:
h.1) Preventivo: (tem por objetivo prevenir uma leso, antes que ela
ocorra Ex. projeto de lei, antes de se tornar lei). Pode Legislativo: atravs das Comisses de Constituio e Justia. Executivo: atravs do
veto jurdico. Judicirio: exerce esse controle por meio de mandado
de segurana impetrado por parlamentar, quando houver inobservncia do devido processo legislativo constitucional (o proponente
deve ser um parlamentar da Casa onde esteja tramitando o projeto)
hiptese de controle difuso.
h.2) Repressivo: exercido pelo Poder Legislativo (o elenco do art. 59,
da CF, considerado ato normativo primrio, sujeito a ADI). Art. 5
49, V, da CF (decretos e regulamentos); art. 68, da CF (lei delegada);
art. 62, da CF (medida provisria o Poder Legislativo pode rejeit-la
se entend-la inconstitucional, nos casos de no serem atendidos os
requisitos relevncia e urgncia ou quando o contedo da medida
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provisria violar a CF ou for vedada por ela); Smula 347/STF (tribunal de contas pode apreciar a constitucionalidade de leis ou atos do
Pode Pblico). O controle repressivo pelo Poder Executivo: o chefe do
Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para que no haja crime de responsabilidade, precisa motivar e dar publicidade ao ato. O STJ diz que o chefe do Executivo deve
negar o cumprimento de uma lei que entenda inconstitucional. O controle repressivo pelo Poder Judicirio: clusula da reserva de plenrio art. 97, da CF os rgos fracionrios no devem apreciar inconstitucionalidade no mbito dos tribunais. Tambm podem ser apreciadas inconstitucionalidades pelo rgo especial, no tribunal com
mais de 25 membros, formado por, no mnimo, 11 e no mximo 25 integrantes, com delegao de funo administrativa e jurisdicional.
Excees reserva de plenrio: art. 481, pargrafo nico, do CPC
quando o prprio tribunal j houver apreciado a constitucionalidade,
atravs de suas cmaras e turmas; ou quando o STF j tiver apreciado
a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do controle difuso. A
no observncia da clusula de reserva de plenrio gera nulidade absoluta.
Exerccio do controle jurisdicional
a) Sistema difuso (norte-americano de controle) ou concreto, ou aberto,
ou incidental, por via de defesa, por via de exceo. Qualquer juiz ou
tribunal tm competncia para exerc-lo. Chama-se concreto porque
s cabe quando h violao de um direito concreto. Incidental, porque a anlise da constitucionalidade feita apenas de forma incidental. O efeito da deciso ser inter-partes (entre as partes envolvidas).
b) Sistema concentrado (austraco de controle) ou abstrato, ou reservado, por via de ao concentra-se apenas um tribunal. Em mbito federal, no STF; no mbito estadual, no TJ. A anlise feita in abstrato.
O objeto principal da ao o controle da constitucionalidade, ao contrrio do que ocorre no controle difuso, que tem por objeto um direito
concreto.
Observaes:
Modulao dos efeitos temporais: a deciso pode ter efeito ex tunc (retroativo) e ex nunc (irretroativo) e pro futuro. No controle difuso ou no concentrado, a regra geral o efeito ex tunc. Os outros efeitos so utilizados em nome
da segurana jurdica.
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Efeito vinculante no controle difuso: o efeito inter-partes ou erga omnes referese apenas ao dispositivo da deciso. O efeito vinculante refere-se, alm do
dispositivo, tambm aos motivos que determinaram a deciso e aos princpios por ela consagrados. O efeito vinculante atinge todas as normas paralelas (vide RE 197.917/SP e HC 82959/STF). Deciso do tribunal divergente do
STF gera reclamaes para o prprio STF.
Processo objetivo: no existem sujeitos, mas legitimados. H apenas uma exceo: na ADI Interventiva o processo subjetivo, pois h partes (na federal,
Unio e Estado; na estadual, Estado e Municpio).
Segundo o STF, no cabe no controle concentrado: desistncia, assistncia, interveno de terceiros, recurso (exceto os embargos declaratrios) e ao rescisria.
No tem partes, sujeitos, mas legitimados (art. 103, da CF). Alguns so chamados universais e especiais. A diferena entre eles diz respeito pertinncia temtica, qual esto submetidos os legitimados especiais, ou seja, a
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A legitimidade ativa a mesma na ADI, ADC e ADPF. Exceo: na ADI Interventiva o legitimado apenas o Procurador-Geral da Repblica.
A natureza do objeto (tambm em relao ADC) a essncia, o que significa para o Direito. Deve ser ato normativo primrio; deve ser ato geral e abstrato. O STF no admite ADI dos seguintes atos:
a) Atos tipicamente regulamentares.
b) Leis de efeitos concretos (leis oramentrias).
c) Questes interna corporis (dentro de um determinado Poder, geralmente
prprios de regimento interno pode ser objeto de ADI desde que a
norma esteja ligada CF e no apenas s questes internas).
d) Normas constitucionais originrias (princpio da unidade da CF).
Limitao temporal: o ato deve ser posterior a 05 de outubro de 1988 (promulgao da CF). Na ADPF o ato pode ser anterior ou posterior CF.
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Deve ser concedida pelo pleno e no pelo relator, com uma exceo: quando
estiver em perodo de recesso, caso em que ser a ADI concedida pelo presidente do STF.
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Quorum de votao de 2/3 (8 ministros do STF), tanto para a ADI como para
a ADC.
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Ser utilizada nos casos de recusa a execuo de lei, ordem ou deciso judicial e violao aos princpios da Constituio Estadual.
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ADI: tem como parmetro a sndrome da inefetividade normas constitucionais de eficcia limitada (princpios institutivo e programtico).
MI: legitimidade ativa: qualquer pessoa que tenha o seu direito inviabilizado
pela ausncia de norma reguladora. Tem como parmetro os direitos fundamentais, de nacionalidade e polticos (normas constitucionais de eficcia limitada, segundo o STF).
ADI: na deciso de mrito, o STF d cincia ao Poder competente, da omisso. rgo administrativo: 30 dias; fixa a mora do prejudicado, que pode pedir indenizao pelos danos morais causados; no cabe medida cautelar.
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A ADPF uma argio de descumprimento, portanto no analisa inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como na ADI. Descumprimento
mais amplo, englobando qualquer ato, anterior ou posterior CF/88 (o ato
deve ser do Poder Pblico).
Carter subsidirio: um dos pressupostos para o cabimento da ADPF, previsto na Lei 9882/99, em seu art. 4, III. S caber ADPF quando no existir outro
meio eficaz para sanar a deciso, no bastando a existncia do meio em potencial, mas que seja efetivamente eficaz.
Amicus curiae: a rigor, est previsto apenas para a ADI (Lei 9868/99, art. 7, II).
Duas decises do STF admitem a figura do amicus curiae, por analogia, na
ADPF (analogia legis).
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Decises na ADPF:
a) Liminar: o relator poder conceder em caso de recesso e nos de extrema
urgncia ou perigo de grave leso (art. 5, I, da Lei 9882/99)
b) Mrito: o mesmo procedimento da ADI e ADC efeito erga omnes, viculante (exceto para o STF). Regra geral: eficcia ex tunc.
Art. 125, 2, da CF competncia do TJ, tendo por objeto lei ou ato normativo estadual ou municipal e o parmetro apenas a Constituio Estadual.
Se a norma da CE for de repetio obrigatria, da deciso do TJ caber Recurso Extraordinrio para o STF, que ir analisar, gerando o controle concentrado atravs do RE (normalmente, o controle atravs de RE o difuso). Na
deciso proferida pelo STF, em razo do efeito vinculante, nenhuma outra lei
municipal, que tenha o mesmo contedo da que foi declarada inconstitucional, poder ser aplicada.
ESTADO INTRODUO
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Em 1690 Jonh Loke em O Segundo Tratado do Direito Civil, deu os primeiros contornos tericos de Estado. Em 1748 Montesquieu elaborou a diviso orgnica do Estado. Em 1762 Rosseau escreve O Contrato Social, relao abstrata entre o indivduo e o Estado.
PODER: capacidade, aptido, possibilidade de impor vontade de terceiro. O Estado
exerce o poder poltico, ou seja, a possibilidade de impor a violncia legtima.
Poder na Constituio Federal
Significando soberania: art. 1, pargrafo nico, da CF. Soberania que dizer poder
poltico, supremo e independente (Marcelo Caetano). Supremo quer dizer que, na
ordem interna, no existe poder maior que a soberania. Na ordem internacional, o
Brasil no obedece a ordens, regras, de outros pases (isso independncia). Na democracia, o povo o titular do poder (a nossa democracia semi-direta, participativa). O povo exercendo o poder diretamente:
Consulta popular (plebiscito, referendo)
Tribunal do Jri: art. 5, XXXVIII
Ao popular art. 5, LXXIII.
Iniciativa popular art. 61, 2.
Significando rgo: art. 2, da CF, c/c art. 127 (Legislativo, Executivo, Judicirio)
Montesquieu.
Significando funo: funo legislativa (art. 44); funo executiva (art. 76); funo
jurisdicional (art. 127).
Estado: sociedade politicamente organizada, dotada de um territrio, de um povo e
de objetivos determinados. Estado no sinnimo de pas, de nao ou ptria. Pas
o habitat, o componente espacial do Estado. Tambm no sinnimo de nao. Esta
o conjunto de pessoas ligadas pelos laos culturais. Ptria no conceito jurdico;
um sentimento; terra do pai; uma espcie de emoo (art. 142, CF).
Elementos constitutivos ou estruturais do Estado
Poder: soberania; organizao
Territrio: componente espacial do Estado. o espao no qual o Estado exerce a sua
soberania, a sua jurisdio. Duas espcies:
Por extenso ou por fico jurdica
Em sentido real: propriamente dito ou em sentido estrito. Fronteiras, espao
areo, mar territorial, plataforma continental. Sobre mar territorial, vide Lei 8.617/93.
O mar territorial corresponde a 12 milhas nuticas ou martimas. Aps o mar territorial temos mais 12 milhas, chamada zona contgua. A zona economicamente exclusiva igual a 12 milhas + 200 milhas (para Pedro Lenza). Para outros autores, comea
a contar as 200 milhas a partir da costa (Obs.: 1 milha = 1852 metros).
Povo: componente humano.
Passagem inocente pelo territrio transitar pelo mar territorial sem ter como destino a costa brasileira (quem nasce em navio nessas condies no brasileiro nato).
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Os Estados de emancipao, que exportam nacionais, de regra, adotam o critrio de sangue (jus sanguinis).
Os Estados de imigrao, que importam nacionais, de regra, adotam o critrio de solo (jus soli).
O Brasil sempre foi um pas de imigrao. Com a crise econmica, o Brasil
passou a ser de emigrao.
O art. 12, I, da CF, fala em nacionalidade originria.
Art. 12, I, a: so natos os nascidos no territrio da Repblica Federativa do
Brasil (direito de solo).
Art. 12, I, b: nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileiro, a servio do
Brasil (critrio funcional). Repblica Federativa, nesse artigo, significa qualquer das pessoas jurdicas com capacidade poltica (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal).
Art. 12, I, c: nacionalidade potestativa. Requisitos: nascer no estrangeiro, filho de brasileiro; os pais no estiverem a servio do Brasil (o caso do jogador
Ronaldo, que teve um filho no estrangeiro, sem estar a servio do Brasil); a
qualquer tempo venha a residir no Brasil; a qualquer tempo faa a opo pela
nacionalidade brasileira (antigamente, o prazo de opo era at os dezoito
anos).
Nacionalidade secundria:
a) Tcita: no se encontra na CF. Ocorreu uma nica vez, em 1891: todo estrangeiro, no prazo de seis meses, teria que comparecer a uma repartio pblica
e manifestar o desejo de continuar estrangeiro. Se no comparecesse, passaria
a ser brasileiro naturalizado.
b) Expressa: art. 12, II, da CF. Dois tipos:
Ordinria: dividida em quatro outros tipos:
1) Todo estrangeiro, menos os originrios de lngua portuguesa (art.
112, do Estatuto do Estrangeiro Lei 6.815/80.
Obs. O ministro da Justia no obrigado a expedir o certificado de naturalizao ato discricionrio, depende de oportunidade e convenincia
poltica. Sendo expedido o certificado ser entregue pelo juiz federal (art.
109, X, da CF).
2) Todos os estrangeiros originrios de lngua portuguesa, menos os
portugueses (art. 12, II, a, segunda parte, da CF).
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Exerccio de cargo o art. 12, 3, da CF, elenca os cargos privativos de brasileiros natos. No STM, os dez militares devem ser brasileiros natos,; os cinco
civis podem ser naturalizados.
Exerccio de funo: art. 89, VII, da CF.
Extradio: somente naturalizados podem ser extraditados (art. 5, LI, da CF)
crimes comuns antes da naturalizao e trfico de entorpecentes.
Propriedade: o art. 222, da CF, diz que o naturalizado s pode ser proprietrio de empresa jornalstica e de radiodifuso aps dez anos de naturalizao.
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Cidado so os nacionais no gozo dos direitos polticos e participantes da vida do Estado. A nacionalidade pressuposto da cidadania. A plena cidadania se adquire com 35 anos, quando se pode ser eleito para presidente da Repblica.
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mitindo a participao de todas as pessoas, desde que atendidos os requisitos. Restrito, quando se discrimina (proibio do voto da mulher), ocorre o sufrgio restrito quando se
exige uma condio econmica (voto censitrio) e uma capacidade intelectual (voto capacitrio).
b) Alistabilidade conhecida como capacidade eleitoral ativa
(direito de votar). O voto tem as caractersticas de ser direto
(exceo: art. 81, 1, da CF vacncia nos dois ltimos anos
do mandato presidencial, com voto do Congresso Nacional;
nomeao de governador pelo presidente da Repblica para
territrio criado art. 84, XIV, da CF); peridico (caracterstica do princpio republicano); igualdade (art, 14, caput); personalssimo (intransfervel e pessoal); livre e obrigatrio (para os que tm entre 18 e 70 anos), facultativo para os que tm
entre 16 e 18 anos e os analfabetos. No podem se alistar
como eleitor os estrangeiros e, durante o servio militar obrigatrio, os conscritos. A lei estende o conceito de conscrito aos mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que
estejam prestando o servio militar obrigatrio.
c) Elegibilidade capacidade eleitoral passiva (direito de ser
votado). Segundo o STF, por lei ordinria, pois no se confunde com as inelegibilidades. Requisitos: nacionalidade
brasileira, alistamento eleitoral, filiao partidria, domiclio
eleitoral na circunscrio e idade mnima (35 anos: presidente da Repblica e vice-presidente da Repblica, Senador; 30
anos: governador e vice-governador; 21 anos: prefeito, viceprefeito, deputado estadual, federal e distrital e juiz de paz;
18 anos: vereador). Essa idade exigida na data da posse (h
controvrsias dizendo que a idade deveria ser exigida no
momento da inscrio como candidato). O portugus (quase nacional) pode se eleger, se houver reciprocidade, menos
como presidente da Cmara ou Senado, pois poderiam chegar a presidente da Repblica. Podem se candidatar a deputado ou senador.
2) Negativo: so aqueles que importam em uma privao dos direitos polticos. Espcies:
a) Inelegibilidade absoluta so aquelas que se referem no ao cargo, mas a determinadas condies pessoais e que no admitem
desincompatibilizao. S so previstos pela CF (art. 14, 4): inalistveis e analfabetos.
b) Inelegibilidade relativa relacionada a determinados cargos, admitindo desincompatibilizao. So elas:
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A suspenso se d por:
Incapacidade civil absoluta (art.. 3, do CC).
Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durar os seus efeitos
(crimes dolosos, culposos e contraveno penal).
Improbidade administrativa (art. 15, V, da CF) necessita que o juiz declare
expressamente na sentena essa suspenso.
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Processo legislativo
As regras bsicas do processo legislativo so consideradas normas de repetio obrigatria (decorrente do princpio da simetria).
Pode haver emenda em qualquer projeto de lei, mesmo nos de iniciativa exclusiva.
Caractersticas do veto
Pode ser total ou parcial. Total quando vetado o projeto de lei. O parcial veta
parte do projeto de lei, mas no pode vetar uma palavra isolada, somente todo o artigo, pargrafo, inciso ou alnea (art. 66, 2, da CF). No existe veto
tcito, somente expresso. Mas existe sano expressa ou tcita. O presidente
da Repblica tem o prazo de 15 dias teis para se manifestar, caso contrrio
ser considerado aprovado o PL tacitamente.
Medida Provisria
Pode ser reeditada (art. 62, X, da CF), mas no na mesma sesso legislativa.
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O Congresso Nacional pode rejeitar a medida provisria expressa ou tacitamente. A tcita se d por decurso do prazo.
Se a medida provisria for aprovada sem qualquer alterao, no necessrio a sano do presidente da Repblica.
O Congresso Nacional no se vincula ao texto da medida provisria, podendo alter-lo. Neste caso, ser indispensvel a sano do presidente da Repblica.
O controle de constitucionalidade da medida provisria se d na forma concentrada (ADI/STF). Aps convertida em lei medida provisria, a ADI que
tinha ela por objeto, continua, bastando o aditamento da petio inicial
quando a converso da medida provisria em lei for integral. Quando a rejeio da medida provisria ou sua alterao se der no ponto questionado, a
ADI ou a ADC perdem o objeto e sero extintas sem o julgamento de mrito.
Ao Poder Judicirio, segundo o STF, no cabe, em princpio, analisar a relevncia e a urgncia da medida provisria, pois so requisitos polticos, que
devem ser antes apreciados pelo Executivo e o Legislativo. S poder o Poder Judicirio apreci-los caso a inconstitucionalidade seja flagrante e objetiva.
Em relao aos impostos, no h vedao quanto sua instituio por medida provisria, criando-os ou majorando-os, mas exige observncia ao princpio da anterioridade. Com exceo dos impostos de importao, de exporta-
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Formalmente, a lei ordinria exige quorum de aprovao de maioria simples/relativa (mais de 50% dos presentes). A lei complementar exige quorum
de aprovao de maioria absoluta (mais de 50% dos membros).
Substantivo o processo justo e adequado informado pelos princpios materiais de justia, com base nos quais os juzes podem e devem analisar os requisitos intrnsecos da lei.
Segundo o STF, o depsito prvio para a interposio de recurso administrativo no viola a CF, pois no existe a garantia do duplo grau de jurisdio
administrativa.
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Princpio do juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII, da CF) observado em regras gerais, abstratas e impessoais.
Princpio do promotor natural (art. 5, LIII, da CF)
Vide Smula 667/STF tem que existir uma equivalncia entre o valor da taxa e o custo real por servio ou o proveito para o contribuinte. Impede que se
exija o esgotamento das vias administrativas.
Outra mitigao so os crimes de responsabilidade, em que o mrito do julgamento no apreciado pelo Judicirio.
Mitigao: perda de cargo por parlamentar julgados por sua Casa respectiva.
No h violao na arbitragem, em razo do afastamento do Judicirio depender da vontade das prprias partes envolvidas.
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Legitimidade passiva: entidades governamentais ou de carter pblico (Administrao Pblica direta ou indireta, de todas as esferas, incluindo as pessoas jurdicas de direito privado que tm seus bancos de dados abertos ao
pblico ex. SPC/SERASA; e tambm partidos polticos e universidades particulares.
O HD tem o objetivo de retificar informaes; conhecer informaes (sem necessidade de explicar o motivo); para complementar informaes.
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Maioria absoluta: a casa legislativa no pode deliberar sem que ao menos a maioria absoluta se faa presente. Maioria absoluta se d a partir da contagem do
primeiro nmero inteiro aps a metade dos membros da casa. invarivel.
Maioria simples: (ou relativa) qualquer maioria, desde que se faa presente ao
menos a maioria absoluta. a regra art. 47.
Maioria qualificada: em regra, superior maioria absoluta; representada por
uma frao (1/3; 2/3; 3/5 etc.).
Obs. Para Jos Afonso, a maioria simples movimenta-se entre duas teses: sim e
no. No se leva em conta os votos nulos e abstenes. Na maioria absoluta, h
quatro teses: sim, no, abstenes e votos nulos.
Mesas: rgos de direo dos colegiados (Cmara e Senado). O Legislativo da Unio
possui trs mesas:
1) Mesa da Cmara dos Deputados:
2) Mesa do Senado Federal.
3) Mesa do Congresso Nacional.
Na composio das mesas dever ser respeitado o princpio da representao proporcional partidria art. 58, 1.
Cargos das mesas: presidente; 1 vice-presidente; 2 vice-presidente; 1, 2, 3
e 4 secretrios. Mandato de 2 anos, proibida a reeleio para o mesmo cargo
(art. 57, 4).
Quem presidir o Senado ser o presidente do Congresso Nacional art. 57,
5.
As mesas da Cmara e do Senado podem ajuizar ADI.
So as mesas da Cmara e do Senado que promulgam Emenda Constitucional art. 60, 3.
Sobre mesa do Congresso: art. 140.
Presidentes da Cmara e do Senado esto na linha sucessria do presidente
da Repblica art. 80, e escolhem o projeto de lei que ir entrar em pauta.
Em sede estadual e municipal permite-se a reeleio para as mesas.
Sistemas eleitorais
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Funo executiva:
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Previsto a partir do art. 76, da CF. Encarregada de aplicar a lei ao caso concreto, administrando a coisa pblica. Na Repblica Federativa do Brasil o Executivo singular. O presidencialismo, em que uma nica autoridade exerce a funo executiva. O
parlamentarismo, ou executivo dual, onde mais de uma autoridade exerce funo
executiva. No presidencialismo, o presidente exerce as funes de chefe de Estado e
chefe de Governo. No parlamentarismo, as funes so divididas entre o presidente
e o primeiro ministro (parlamentarismo republicano); ou o monarca e o primeiro
ministro; o primeiro como chefe de Estado e o segundo como chefe de governo (parlamentarismo-monrquico); no presidencialismo existe independncia do Executivo
em relao ao Legislativo; diversamente do que ocorre no parlamentarismo, em que
existe uma dependncia do Executivo em relao ao Legislativo. De setembro de
1961 a fevereiro de 1963 o Brasil foi parlamentarista. A nossa CF parlamentarista
num sistema presidencialista (Ex. medida provisria, que tpica do parlamentarismo). No exerccio da funo de chefe de Estado, o presidente da Repblica defende a
unidade nacional, falando em nome da Repblica Federativa do Brasil (Ex. ao assinar tratados internacionais). Como chefe de Governo, o presidente da Repblica
desempenha a chefia da Administrao Pblica, com o auxlio dos ministros de Estado.
Requisitos para ser presidente da Repblica:
a) Ser brasileiro nato (art. 12, 3, da CF) em razo da segurana nacional.
b) Idade mnima de 35 anos (capacidade poltica absoluta).
c) Filiao partidria (art. 17, da CF) entidades que se portam entre o Estado e
a sociedade. Partido poltico instrumento para se chegar e permanecer no
Poder. No h possibilidade de candidatura avulsa. A filiao partidria
condio de elegibilidade (art. 14, 3, da CF). Partido poltico pessoa jurdica de direito privado.
d) Plenitude do exerccio dos direitos polticos o candidato no pode incorrer
em nenhuma das situaes do artigo 15, da CF. Tambm o candidato a vicepresidente deve atender aos mesmos requisitos.
Observaes importantes:
As Constituies de 1934 e 1937 no previam a figura do vice. A de 1946 previa o vice, que era tambm o presidente do Senado. O vice exerce funo,
mas no exerce cargo. A CF no diz quais so as atribuies do vice; diz que
a lei complementar ser votada para elencar as atribuies do vice (art. 79,
pargrafo nico, da CF).
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Substituio e sucesso do presidente da Repblica: a CF diz que o presidente ser substitudo no caso de impedimento e sucedido no de vacncia. O
impedimento temporrio; a vacncia definitiva, permanente. S o vice sucede o presidente. Esto na linha sucessria: vice-presidente; presidente da
Cmara; presidente do Senado e presidente do STF. Os trs ltimos apenas
substituem o presidente da Repblica.
Responsabilizao do presidente da Repblica: na Repblica o Poder exercido de forma eletiva, temporria e responsvel. Na Monarquia o Poder exercido de forma vitalcia, hereditria e irresponsvel. Em um Estado Republicano, todas as autoridades que exercem parcela da soberania podem ser
responsabilizadas administrativamente, civilmente, penalmente e politicamente.
Responsabilizao por crime comum ou infrao comum: utilizada em contraposio ao crime de responsabilidade. So as contravenes penais; crime
comum em seu sentido estrito (CP e legislao penal extravagante); crime eleitoral; crime militar; crime poltico (Lei 7170/83); crime doloso contra a vida.
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Se o presidente, enquanto candidato, cometer um crime, no poder ser processado durante o mandato, somente aps, pois so crimes estranhos ao exerccio da funo.
Juzo poltico pela Cmara dos Deputados: quorum de 2/3. Se for negativo o
juzo poltico, no ser processado pelo STF. Se for positivo, autoriza o STF
processar o presidente da Repblica. Antes de ofertar denncia, o STF abre
prazo para o presidente da Repblica (15 dias) apresentar defesa preliminar
(Lei 8038). Recebida a denncia, o presidente da Repblica cientificado e
afastado das funes por at 180 dias. Aps, no julgado, volta ao cargo e a
ao penal continua normalmente.
Crimes de responsabilidade: infrao de natureza jurdica polticoadministrativa (art. 85, CF). A Lei 1079/50 estabelece outras condutas que, em
sendo praticadas, importaro em crimes de responsabilidade, bem como o
procedimento a ser seguido pela Cmara dos Deputados. Regra: s a Unio
Federal pode estabelecer regras sobre crimes de responsabilidade (vide Smula 722/STF).
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O presidente da Repblica julgado pelo Senado nos crimes de responsabilidade transforma-se num tribunal misto, poltico-jurdico, presidido pelo
presidente do STF (art. 52, pargrafo nico, da CF). Para que o presidente
possa ser julgado pelo Senado por crimes de responsabilidade necessita-se de
autorizao da Cmara (juzo poltico).
Inabilitao: no tem nada a ver com suspenso dos direitos polticos. Nesta
no votam ou so votados. Naquela, o julgado pode votar e ser votado, mas
no pode exercer cargo eletivo, assumir cargo em razo de concurso pblico,
nem tomar posse em cargo de confiana. O mrito da deciso do Senado no
pode ser discutido no Judicirio, mas pode ser analisado se descumprir-se
princpios constitucionais, como ampla defesa e contraditrio.
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Quanto aos prefeitos que cometam crimes de responsabilidade sero julgados pela Cmara Municipal (art; 29-A, CF, bem como o Decreto-Lei 201/67,
que estabelece outras figuras tpicas, quais sejam: crimes de responsabilidade
prprio infrao de natureza penal; crime de responsabilidade imprprio
infrao de natureza poltico-administrativa).
Agente poltico: REsp 456649-MG o STJ diz que tais agentes (prefeitos) no
respondem por improbidade administrativa Lei 8429/92 somente os prefeitos. A Reclamao 2138 trata de no incluso dos governadores, presidente da Repblica e ministros de Estado Lei de Improbidade. Ainda no foi
julgada; tais agentes estariam sujeitos Lei 1079/50 e ao Decreto-Lei 201/67
(no caso dos prefeitos). O STF, at agora (21/03/2007), no julgou tal Reclamao. Caso seja confirmada, a Lei 8429/92 perder sua finalidade maior.
Arts. 13, 113, 219, 5, todos do CPC o juiz pode agir de ofcio para conhecer matria de ordem pblica.
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b) Substitutividade: com o monoplio da jurisdio, proibiu-se a justia privada. O Estado tem o poder-dever de substituir as partes e resolver os conflitos
de interesse. A CF chama essa substitutividade de indeclinabilidade, inafastabilidade, e Nelson Nery chama de princpio constitucional da ao
(art. 5, XXXV, da CF).
Excees:
Habeas data s pode ser ajuizado depois de esgotada a via administrativa (Lei
9507/97).
Juzo arbitral (as partes pactuam que a discusso no ser levada ao Poder
Judicirio).
O Poder Judicirio, em regra, no pode discutir o mrito do ato administrativo, salvo se houve desvio de finalidade ou abuso de poder. a judicializao
de polticas pblicas ou politizao do Poder Judicirio (h discusses sobre
se o Poder Judicirio poderia discutir questes administrativas discricionrias).
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Sistemas judicirios
Justia Militar Estadual 2 grau: TJ; 1 grau: Conselho de Justia Militar. Efetivo maior de 20 mil integrantes permite-se a criao de TJM Tribunal de
Justia Militar (existem em So Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais
art. 125, 3, da CF).
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juiz auditor militar (em regra, um juiz de direito designado para oficial
na Justia Militar Estadual). Porm, em So Paulo, Rio Grande e Minas
Gerais, existe concurso prprio para o juiz auditor militar.
c) Crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar, competncia do conselho da justia militar.
d) Todo crime praticado por policial militar, em sendo a vtima policial militar (no contra a vida), a competncia do conselho de justia militar.
e) Todo crime, menos o doloso contra a vida, cuja vtima seja civil, a competncia para julgar ser da Justia Militar Estadual, pelo juiz auditor militar, singularmente.
Composio do STF: O Supremo Tribunal Federal compe-se de 11 juzes, que recebem o nome de Ministros; brasileiro nato; idade mnima de 35 e mxima de 65 anos;
reputao ilibada ou idnea (vida passada sem mcula, mancha); notvel saber jurdico (no mnimo bacharel em direito, embora a CF no diga); escolha livre pelo presidente da Repblica dentre brasileiros que preencham os requisitos, com aprovao
do Senado.
Composio do STJ: O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, 33
ministros (TSE, no mnimo 7); criado em 1988; brasileiro nato ou naturalizado; idade
mnima de 35 e mxima de 65; notvel conhecimento jurdico; reputao ilibada ou
idnea; escolha do presidente da Repblica vinculada a categorias: 1/3 do TRF, 1/3
desembargadores de TJ, e 1/3 divididos entre Ministrio Pblico e OAB (Ministrios
Pblicos estadual e federal); aprovao pelo Senado, por maioria absoluta.
Composio da Justia Federal: criada pela Lei 5010/66; em 1988 dividiu-se o territrio nacional em 5 regies: TRF-1: sede em Braslia + 13 Estados da Federao (todos do Norte; todos do Centro-Oeste, com exceo de MS; do Sudeste apenas MG;
do Nordeste, apenas a BA, MA e PI); TRF-2: sede no Rio de Janeiro + ES; TRF-3: sede
em SP + MS; TRF-4: sede em Porto Alegre + todos os Estados do Sul; TRF-5: todos do
Nordeste, menos BA, MA e PI. O concurso regional; mnimo de 7 desembargadores federais. 1 Grau de Jurisdio: juiz federal, na seo judiciria federal; a seo
judiciria pode ser dividida em sub-seo.
Composio da Justia Estadual: mnimo de 07 desembargadores; um tribunal de
justia em cada Estado; idade mnima de 30 anos. Primeiro Grau: juiz de direito, nas
comarcas, podendo a Lei de Organizao Judiciria estabelecer categorias (1, 2 e 3
entrncias).
Composio da Justia Eleitoral: federal especializada; no possui quadro prprio
de juzes. TSE: no mnio 7 ministros (mandato de dois anos com reconduo nica
por mais dois anos) 3 originrios do STF, 2 do STJ e 2 advogados; recebem subsdios; o presidente ser um dos 3 ministros do STF e o corregedor ser escolhido entre um dos ministros do STJ; os advogados so escolhidos pelo presidente da Repblica em lista fornecida pelo STF. TRE: 7 juzes (2 desembargadores, 2 juzes de direito, 2 advogados escolhidos pelo presidente da Repblica em lista fornecida pelo TJ, e
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DIREITO ADMINISTRATIVO
PONTOS POLMICOS
Servidores pblicos:
a) agentes pblicos todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma
temporria ou permanente (com remunerao ou sem ela, como no caso
dos mesrios, jurados, etc.).
b) Agentes polticos chefia do Legislativo, Executivo e Judicirio. Tambm
so agentes polticos os vereadores, deputados, magistrados, membros do
MP. Posio majoritria: juzes e promotores so agentes polticos, embora haja divergncias.
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Quem trabalha em agncia reguladora (autarquia) submete-se a regime especial. Inicialmente, o regime era celetista (Lei 9986/00), com contratao temporria. A ADI 2310 disse que CLT ser adotada em situaes excepcionais.
O presidente da Repblica alterou a Lei 9986 atravs de medida provisria,
cometendo um absurdo jurdico, convertida na Lei 10.871/2004, passando a
adotar o regime estatutrio. Os velhos contratos temporrios continuam sendo prorrogados. O presidente da Repblica continua prorrogando os contratos antigos das agncias reguladoras, at 2007 (Medida Provisria 269, convertida na Lei 11.292/06). H uma ADI discutindo que tais contratos prorrogados so inconstitucionais (ADI 3678).
Empresa pblica e sociedade de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado servidores de entes governamentais de direito privado seguem o regime celetista (emprego, e no cargo). Em alguns aspectos, tais servidores se equiparam a servidores pblicos: concursos, acumulao, teto remuneratrio (quando no recebem ajuda de custeio). O TST disse que a dispensa de tais servidores imotivada.
CONCEITO DE DIREITO: conjunto de regras e princpios que regulam a vida social, permitindo um convvio harmnico.
a)
b)
c)
d)
e)
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RESPONSABILIDADE CIVIL
ESTADO: a pessoa jurdica, por isso falamos em responsabilidade civil do Estado (at 1916 o Estado tinha dupla personalidade pblica e privada). Hoje, o
Estado de direito pblico. Os poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio), exercem funo pblica, exercem atividade em nome do interesse do povo. Pode ser funo tpica ou atpica. A tpica a funo principal e a atpica a
funo secundria (sistema de freios e contrapesos check and balances, ou seja,
todo Poder exerce funo tpica de outro).
Funo tpica dos Poderes
1) Poder Legislativo: inova o ordenamento jurdico, ao criar novas regras, novas
leis. uma funo geral, erga omnes e abstrata, aplicada a todos que estiverem
na mesma situao. funo de aplicao direta.
2) Poder Judicirio: aplica o ordenamento vigente; no inova. uma funo indireta, precisa ser provocado, inerte. funo concreta, individual (ex. controle abstrato e concentrado ADI/STF). Possui intangibilidade jurdica,
tambm chamada de impossibilidade jurdica ou, ainda, coisa julgada (impossibilidade de mudana).
3) Poder Executivo: funo de administrar; no inova o ordenamento jurdico.
Atuao concreta, que atinge especificamente o indivduo ; funo direta, no
depende de provocao. No intangvel; seus atos podem ser revistos, so
revisveis. Todo ato pode ser revisto pelo Judicirio, no que tange legalidade. Coisa julgada administrativa a impossibilidade de mudana dentro da
Administrao.
Obs. Quando no se tratar de situaes corriqueiras, a funo poltica (ex. guerra, paz, sano, veto)- considerada como 4 funo.
GOVERNO: o comando, a direo do Estado; para que exista Estado independente, necessrio que exista soberania, independncia na ordem internacional e
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supremacia na ordem interna. Os Estados-membros gozam de autonomia. Governo deciso poltica discricionria.
ADMINISTRAO: num conceito formal (orgnico ou subjetivo), a Administrao Pblica constituda por agentes, entidades que formam sua estrutura.
Num conceito material ou objetivo, a Administrao Pblica atividade administrativa, a prestao efetiva de servios. A Administrao Pblica instrumento utilizado pelo Estado para desenvolver as decises do governo (este
conceito foi questo de prova num concurso da Polcia Civil de Sergipe).
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grau, bem como contratao de empresa que tenha um deles na direo, com dispensa ou inexigibilidade de licitao, e em cargo em comisso. Vedado, tambm, o nepotismo cruzado, o mesmo que troca
de parentes entre rgos. Vide ADC n. 12/STF, que declarou a inconstitucionalidade, em sede cautelar, da Resoluo do CNJ O STF disse
que o fim do nepotismo representa os princpios da impessoalidade,
da moralidade e da eficincia).
5) Princpio da finalidade: divergncia com o princpio da impessoalidade. Para a doutrina tradicional (representada por Hely Lopes Meirelles), finalidade, impessoalidade ou imparcialidade, so sinnimas.
Para essa doutrina, finalidade quer dizer que o administrador deve
buscar interesses pblicos e no pessoais. Contudo, para a doutrina
moderna (representada por Celso Antnio Bandeira de Mello), esses
so princpios autnomos. Finalidade significa buscar o esprito da
lei, a vontade maior da lei; decorre do princpio da legalidade (art. 2,
da Lei 9.784/99 traz a autonomia da finalidade). Prevalece, hoje, o
entendimento da doutrina moderna.
6) Princpio da moralidade: introduzido na CF/88, expressamente. Significa lealdade, boa-f e princpios ticos, correo de atitudes, boa conduta corolrio do princpio da probidade. O conceito de moralidade
vago, indeterminado; por conta disso, atrelado ao princpio da legalidade. O ato imoral quase sempre ilegal, mas h atos imorais que
so legais. Moralidade administrativa mais do que a moralidade
comum. No se trata apenas do que certo e errado; tambm boa
administrao, buscando-se a qualidade do administrador, por isso
mais rigorosa.
7) Princpio da publicidade: conhecimento, dar cincia, divulgao
ao povo, que o titular dos direitos administrativos. a partir da publicao que os atos administrativos produziro efeitos; condio de
eficcia (art. 61, pargrafo nico, da Lei 8666). O prazo do ato conta-se
a partir da sua publicao o incio do prazo para a defesa (como
no caso de multa de trnsito, que se conta o prazo a partir da cincia,
do recebimento, da cincia, e no da notificao); h possibilidade de
controle. Publicidade diferente de publicao. A licitao, na modalidade convite, no tem publicao, mas tem publicidade. Publicar
se fazer conhecer atravs de rgos de imprensa, p. ex., no dirio oficial, etc.
Obs. O habeas data serve para informao sobre a prpria pessoa. O MS,
para informaes de interesse da pessoa. A CF, no art. 5, X, veda a publicidade da vida privada, para proteger a honra e a imagem das pessoas.
uma exceo ao princpio da publicidade. Tambm mitigado o princpio
da publicidade quando a informao colocar em risco a segurana da sociedade (art. 5, XXXIII, da CF) e tambm no caso de sigilo dos atos processuais, na forma da lei (art. 5, LX, da CF). O administrador que no
publica os atos pode responder por improbidade administrativa (art. 11,
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da Lei 8429). Com a publicidade, o administrador no pode fazer promoo pessoal deve ser publicado em observncia ao art. 37, 1, da CF.
8) Princpio da eficincia: (a partir da EC 19/98) est inserido expressamente na CF (art. 37, caput). Eficincia significa produtividade e economia, sem gerar desperdcio. Eficincia quanto aos meios e os resultados. a obteno de bons resultados com pouco gasto. Desdobramentos:
a) Alterao na estabilidade art. 41, CF avaliao de desempenho peridica pode gerar a perda da estabilidade.
b) Racionalizao da mquina administrativa (art. 169,d a CF) o gasto
com a folha de pagamento limitado (LC 101, art. 19 Lei de Responsabilidade Fiscal). No Estado, o gasto deve corresponder a 60%; na
Unio, 50%. Reduo dos cargos em comisso e funo de confiana
(20% de reduo); servidores no estveis (de acordo com a necessidade); servidores estveis (exonerao por extino do cargo, podendo ser recriado somente 4 anos depois, com direito a indenizao).
Obs. A doutrina diz que, apesar de ser princpio constitucional, a eficincia, na prtica, quase utopia, por ser conceito vago, difcil de ser aplicado.
9) Princpio da isonomia; tratar os iguais igualmente e os desiguais na
medida de suas desigualdades. O fator de excluso deve ser compatvel com o objetivo da norma. A Smula 683/STF diz que o limite de
idade se legitima se for justificvel (para concurso pblico).
10) Princpio da ampla defesa e do contraditrio: art. 5, LV, da CF. Muitos processos administrativos so anulados por falta desses princpios. Contraditrio significa cincia, conhecimento dos atos praticados no processo. Tem duas bases:
a) Base lgica: faz a bilateralidade da relao processual.
b) Base poltica: ningum pode ser punido sem ter conhecimento
do processo.
J o termo ampla defesa significa dar oportunidade parte para que se
defenda. Desdobramento:
a) Defesa da parte antes da condenao: devesa prvia, sabendo-se
previamente o procedimento e possveis penalidades.
b) Garantia do direito de informao dentro do processo: o STJ entende que se o processo for disciplinar obrigatria a defesa tcnica (por advogado ou defensor pblico).
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Na desconcentrao h hierarquia.
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Hipteses de descentralizao:
ADMINISTRAO DIRETA
Obs. Leitura do Decreto-Lei 200/67.
Teorias da relao do Estado com o agente pblico:
Do mandato: o agente age atravs de mandato teoria afastada pela doutrina, pois a pessoa jurdica no pode fazer adotar o mandato sem a presena
da pessoa fsica.
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b) Autnomos: goza de autonomia, mas subordinados aos independentes (ministrios, secretarias de Estado, secretarias municipais, etc.).
c) Superiores: no so independentes nem autnomos, mas tm poder
de deciso (gabinetes, procuradorias, etc.).
d) Subalternos: rgos de execuo; nada decidem (sees administrativas, recursos humanos, almoxarifado, etc.).
2) De acordo com a estrutura:
a) Simples: os que no tm estrutura agregada, no tm ramificao,
subdiviso (gabinetes, procuradorias, etc.).
b) Compostos: tm ramificao, outros rgos agregados (delegacias de
ensino, hospitais).
3) De acordo com a atuao funcional (pessoas que o compem):
a) Singulares: deciso de um nico agente (presidente da Repblica, governadores, prefeitos, juiz monocrtico). So rgos unipessoais.
b) Colegiados: deciso plural (tribunais, casas legislativas).
ADMINISTRAO INDIRETA
Personalidade jurdica prpria autonomias administrativa, tcnica e financeira. Gozam de patrimnio prprio e respondem por suas obrigaes; possuem receita prpria.
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Paralelismo jurdico: sempre que a lei cria, ela tambm pode extinguir.
No possuem fins lucrativos: o que no quer dizer que no tenham lucro. Seu
fim no o lucro, no foi criada para isso. A finalidade o interesse pblico, embora possa vir a obter lucros (vide art. 173, CF) mesmo quando interfere na economia, o interesse pblico (questo de concurso).
Autarquia
Imunidade tributria (recproca) art. 150, VI, a, da CF, e seu 2. Paga taxa
e contribuio. S no paga imposto referente sua finalidade especfica.
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Regime de pessoal: estatutrio (servidor pblico). Podem ser tambm celetistas (a partir da EC 19/98).
Os conselhos de classe tm natureza de autarquia (art. 58, da Lei 9649/98 pessoa jurdica de direito privado). O STF disse que conselho de classe no
pode ser de direito privado, visto que no se admite poder de polcia pessoa de direito privado (ADI 1717). Regra geral, a anuidade tributria, a execuo fiscal, a contabilidade pblica e o concurso pblico.
Obs. A OAB, embora entidade de classe, foge das regras acima (considerados,
por muitos e bons doutrinadores, como um monstro autrquico). O STF, atravs da ADI 3026, entendeu que a OAB no est sujeita a concursos.
Autarquias de regime especial
Quando foram criadas, a idia era de mais liberdade, mais autonomia, ligadas s
universidades pblicas; hoje, engloba tambm as agncias reguladoras. Vejamos:
Agncias reguladoras:
As autarquias de regime especial tm mais autonomia, mais liberdade, investidura especial de seus dirigentes, nomeao feita pelo Executivo, com prvia
aprovao do Senado Federal.
Obs. O Banco Central, apesar de ser autarquia comum, tem seus dirigentes investidos de forma especial (art. 52, da CF).
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Algumas recebem, impropriamente, o nome de agncias, mas no so de regime especial: ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia), ADENE
(Agncia de Derivados do Nordeste), AEB (Agncia Espacial Brasileira),
ABDI (Agncia Brasileira de Desenvolvimento da Indstria) e APEX-BRASIL
essas so, na verdade, servios sociais autnomos, no agncias. A ABIN
(Agncia Brasileira de Inteligncia) , na verdade, um rgo, e no agncia.
Agncia reguladora de regime especial, mas que no recebe nome de agncia: CVM (Comisso de Valores Mobilirios Lei 10.411/02).
Fundao pblica
Instituda pelo Poder Pblico. Patrimnio destacado por um fundador para uma
finalidade especfica (universitas bonorum).
Pode ser fundao pblica de direito privado, chamada de fundao governamental segue o regime de empresa pblica e sociedade de economia mista, autorizada por lei (Decreto-Lei 200/67 direito privado; a partir da CF/88,
passou a ser de direito pblico) Hely Lopes Meirelles.
Agncias executivas
Status temporrio de uma velha autarquia ou velha fundao, que necessita ser modernizada, atravs de um plano de estratgica, atravs de um contrato de gesto
com a Administrao Pblica, para adquirir mais autonomia (mais liberdade e mais
dinheiro). S ser agncia executiva enquanto durar o contrato de gesto. Aps, volta a ser autarquia ou fundao. A dispensa de licitao tem valor maior para as agncias executivas, o dobro do estabelecido no art. 24, pargrafo nico, da Lei
8666/93. Como exemplo de agncia executiva temos o INMETRO.
Empresas estatais
EMPRESA PBLICA: pessoa jurdica de direito privado, composta por capital exclusivamente pblico, e tem por finalidade prestar servios pblicos e explorar ati-
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vidade econmica, em qualquer modalidade empresarial. Quando se tratar de empresa pblica federal, a competncia para julgamento das aes ser da Justia Federal (art. 109, da CF). Empresas pblicas estaduais ou municipais tm a competncia
da Justia Estadual para julgar suas aes.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: pessoa jurdica de direito privado, composta
por capital misto (parte pblica e parte privada), sendo que a maioria do capital votante deve estar nas mos do Poder Pblico. Serve para prestar servios pblicos e
explorao de atividade econmica, somente na modalidade de sociedade annima
(S/A). Quando a sociedade de economia mista for federal, estadual ou municipal, a
competncia para julgar as suas aes ser da Justia Estadual.
Finalidades:
A responsabilidade objetiva do art. 37, 6, da CF ser aplicada s prestadoras de servio pblico; sendo de explorao econmica, a responsabilidade
ser apurada por meio do Cdigo Civil. No primeiro caso (art. 37, 6, da
CF), a responsabilidade subsidiria do Estado; primeiro cobra-se da empresa, depois do Estado. No segundo caso (Cdigo Civil), o Estado no pode ser
chamado responsabilidade; a prpria empresa responde por seus atos.
Quem atua nas empresas estatais est sujeito ao regime de pessoal celetista,
por ser pessoa jurdica de direito privado. So chamados servidores de entes governamentais de direito privado (possuem emprego). Equiparam-se
aos servidores pblicos, em alguns aspectos: ingresso atravs de concurso
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pblico; sujeito ao regime de no acumulao; esto sujeitos a teto remuneratrio (art. 37, 11, da CF), salvo quando no receber dinheiro para custeio;
esto sujeitos lei de improbidade 8429/92; so funcionrios pblicos para
a lei penal (art. 327, do CP); sujeitos a remdios constitucionais (MS, HC,
etc.); a dispensa do empregado imotivada (Smula 390, TST e OJ Orientao Jurisprudencial n. 247). Vide MS 25.888 caso Petrobrs Acrdo
36/2006 TCU.
Entes de cooperao
Pessoas jurdicas de direito privado; desenvolvem atividade de interesse pblico, sem fins lucrativos; esto fora da Administrao, mas paralelos a ela.
Organizaes sociais: pessoa jurdica de direito privado, fora da Administrao, sem fins lucrativos (Lei 9637/98). Servem para prestao de servios pblicos no ensino, meio ambiente, pesquisa, sade e cultura. Nasceram de antigas estruturas da Administrao para transferirem a uma pessoa jurdica da
iniciativa privada; celebra com a Administrao um contrato de gesto, atravs do qual recebe bens, servidores e dotao oramentria; controle pelo
tribunal de contas; sujeitas licitao, salvo a regra do art. 24, XXIV, da Lei
8666/93; conselho formado por administradores pblicos.
OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Lei 9790/99 pessoa jurdica de direito privado; fora da Administrao; serve para prestao de servios pblicos; j existiam na iniciativa privada a pelo menos um
ano; o vnculo jurdico atravs de um termo de parceria; no pode ser uti-
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PODERES DA ADMINISTRAO
Poder hierrquico: Celso Antnio Bandeira de Mello chama de poder do hierarca. D ao administrador a prerrogativa de estruturar, escalonar, organizar os quadros na Administrao. O hierarca d ordem e fiscaliza/controla os
atos praticados pelo subordinado; tambm permite a avocao de funes
(retomada); permite a reviso dos atos.
Poder regulamentar: o que permite ao administrador disciplinar, regulamentar, normatizar matria previamente prevista em lei (ex. lista de entorpecentes feita pela ANVISA). Pode este poder ser exercido por meio de regulamentos, portarias, resolues, instrues. Zanella di Pietro chama de poder normativo, tendo em vista ser mais abrangente. Decreto a forma, a
moldura dada ao regulamento; o contedo do regulamento; decreto regu-
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se de licena para construir, mesmo sendo ato vinculado, pode ser revogada, desde que ainda no iniciada a obra. Celso Antnio diz que no se
pode revogar o que vinculado, mas pode-se desapropriar o direito licena.
b) Autoexecutoriedade: prtica dos atos, independentemente da presena
do Poder Judicirio, mas obedecidas as formalidades. Subdivide-se em
dois elementos:
b.1) Exigibilidade: decidir sem a presena do Judicirio; meios indiretos
de coero (todo ato administrativo tem exigibilidade).
b.2) Executoriedade: meio direto de coero (nem todo ato administrativo
tem executoriedade); necessrio que esteja previsto em lei ou quando
necessrio em caso de urgncia (ex. dissoluo de tumulto).
Obs. S h verdadeiramente autoexecutoriedade quando presentes os dois
elementos: exigibilidade e executoriedade.
c) Coercibilidade: obrigatoriedade, imperatividade; quando o ato traz uma
obrigao.
Obs. O poder de polcia est sujeito a controle pelo Poder Judicirio. No
possvel delegao do poder de polcia; delegao transferncia aos particulares (o STF entendeu nesse sentido, em nome da segurana jurdica). Porm,
os atos materiais de polcia podem ser delegados (ex. tirar fotografia; empresas contratadas para fazer imploso, etc.). sempre bom lembrar que o poder
de polcia no se confunde com polcia judiciria. Esta exercida pela Polcia
Civil.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Fato: acontecimento natural. Quando atinge a rbita do Direito, fala-se em fato jurdico; se atinge a rbita administrativa, fala-se em fato administrativo.
Ato: manifestao de vontade do homem. Produzindo efeito na rbita do Direito, fala-se em ato jurdico. Efeito na rbita administrativa, ato administrativo. Atos jurdicos so sinnimos de fatos administrativos, segundo Digenes Gasparinni. Uma conduta material no ato de vontade, fato administrativo (ex. digitar um ofcio, professor ministrando aula, motorista dirigindo
ambulncia, etc.). Aqui no h manifestao de vontade; so meros trabalhos
dos agentes pblicos, que geram direito, embora no produzam efeitos especficos.
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Atos da administrao: praticados pela Administrao Pblica, pode ser regido pelo direito pblico ou pelo direito privado (ex. contrato de locao).
Quando a Administrao pratica um ato regido pelo direito pblico, tambm
so chamados atos administrativos.
Quando os atos administrativos so praticados pelo Legislativo, pelo Judicirio, por concessionrios ou permissionrios, a doutrina diz que eles esto fora da Administrao, o que leva concluso de que atos da Administrao
so os praticados pelo Poder Executivo.
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g) Finalidade: o que se busca com o ato, olhando para o futuro. No exemplo da dissoluo da passeata tumultuosa, a paz pblica. Com a finalidade busca-se o interesse pblico, tendo resultado mediato. Finalidade
desviada, chamada de desvio de finalidade, apresenta vcio tanto na finalidade quanto no motivo.
1) Presuno de legitimidade: leia-se tambm presuno de legalidade, de veracidade. presuno relativa (iuris tantum), que admite prova em contrrio.
2) Autoexecutoriedade: o mesmo do poder de polcia. a ausncia de controle
pelo Poder Judicirio, embora nada impea o controle posterior (de legalidade, de constitucionalidade) atravs de liminares em mandado de segurana e
em ao popular, por exemplo. A autoexecutoriedade no dispensa o formalismo (processo, notificao, ampla defesa, contraditrio, devido processo legal). Autoexecutoriedade divide-se em exigibilidade (decidir sem o Judicirio
meio coercitivo indireto) e executoriedade (meio coercitivo direto). Nem
todo ato tem executoriedade (somente em situao urgente ou com previso
legal). Por outro lado, todo ato tem exigibilidade. Portanto, em regra, nem
todo ato tem autoexecutoriedade, visto ser a soma dos dois: exigibilidade e
executoriedade.
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3) Imperatividade: leia-se obrigatoriedade, imposio do Estado aos administrados. Nem todo ato tem imperatividade, como no caso dos enunciativos, que
garante direitos. Ato enunciativo aquele que certifica, que atesta ou emite
opinio, no gozando, por isso, de imperatividade. Celso Antnio introduz
um quarto atributo: a tipicidade todo ato tem uma aplicao especfica ao
caso, o seu encaixe.
Obs. Os atributos dos atos administrativos formam uma sigla, para memorizao: PAI (Presuno, Autoexecutoriedade e Imperatividade).
Individual: o que tem destinatrio determinado, alvo certo. Pode ter um nico ou vrios destinatrios determinados. No primeiro caso individual e
singular; no segundo caso, ato individual plrimo.
2) Quanto ao alcance:
Externos: produzem efeitos para fora da Administrao. Mas tambm produzem efeitos dentro da Administrao (ex. a mudana de horrio de funcionamento de determinado rgo).
Gesto: praticado pelo administrador em patamar de igualdade com o particular (ex. contrato de locao).
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Composto: mais de uma manifestao, dentro de um mesmo rgo, em patamar de desigualdade. A primeira manifestao principal e a segunda
secundria (ex. os que dependem de visto do superior).
Complexo: mais de uma manifestao, dentro de rgos diferentes, em patamar de igualdade (ex. nomeao de dirigente de agncia reguladora: nomeao do presidente, com aprovao prvia do Senado).
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publicado s produzir efeitos quando publicado art. 61, pargrafo nico, da Lei 8666). Pode ser perfeito, invlido e ineficaz (ex. contrato celebrado pela Administrao sem licitao e sem publicao).
Veja que o ato ser sempre perfeito. Poder ser invlido e ineficaz.
Obs. Os efeitos do ato podem ser tpicos (naturais, especficos) ou secundrios (no esperados), so chamados atpicos. Podem ter efeitos preliminares, antes da perfeio do ato, no meio de sua trajetria, antes de
concluir o ciclo. Mesmo antes da formao completa, j produz efeitos:
o chamado
efeito prodmico (preliminar). Efeito reflexo acontece,
por exemplo, em desapropriao de imvel locado: atinge o proprietrio
e o locatrio, indiretamente.
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Obs. 1. A anulao produz efeito ex tunc. A revogao produz efeito ex nunc. Celso Antnio diz que quando a anulao apresenta efeitos ampliativos, o efeito ex
nunc; se restringe direitos, os efeitos so ex tunc. posio minoritria, mas a
de Celso Antnio Bandeira de Mello.
Obs. 2. A Administrao tem o prazo de 05 anos para anular os seus prprios atos (art. 54, da Lei 9784/99). Para a revogao, no h prazo.
Obs. 3. Licena para construir ato vinculado, em regra, no podendo ser revogado. Contudo, o STF entende que no tendo sido iniciada a obra, excepcionalmente, pode ser revogada a licena, apesar de ser ato vinculado. Pode ser revogada, mas preciso que haja indenizao. Se no se aplicar a regra estabelecida
pelo STF, para a doutrina majoritria o que caberia, no caso, seria a desapropriao, pois ela tambm possvel quando se tratar de direitos, com a devida indenizao.
Para Hely Lopes Meirelles no h possibilidade da convalidao do ato. Porm, os artigos 54 e segs., da Lei 9784/99, permitem expressamente a convalidao do ato. Mas, s se pode falar em convalidao quando o ato apresentar
defeito sanvel e o vcio for de competncia e de forma.
Posio de Celso Antnio: o ato que preenche os requisitos ato vlido. Mas
existem os que, embora no apresentem todos os requisitos, podem ser sanados so anulveis. Quando o defeito for insanvel, o ato nulo (no prazo
de 05 anos) prescritvel, mas no pode ser convalidado. Existem, tambm,
os atos inexistentes, ou seja, os que tm conduta criminosa em seu contedo.
Este imprescritvel e no pode ser convalidado. O ato tambm pode ser irregular, o que tem um defeito, uma falha, mas que no invalida o ato.
SERVIOS PBLICOS
Elementos:
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a) Prprios: Hely Lopes leva em considerao a essencialidade do servio; essencial sociedade, e que no admita delegao servio pblico propriamente dito (ex. segurana nacional).
b) Imprprios: Hely Lopes servio de utilidade pblica que no essencial e
que pode ser delegado (ex. transporte coletivo, energia eltrica, telefonia)
hoje esses servios so considerados essenciais (na poca de Hely, no), mas
continua sendo cobrado em provas de concurso. Acontece que no podem
ser considerados prprios, pois podem ser delegados.
c) Gerais: prestados coletividade como um todo, de forma indivisvel. Mantido pelo Estado atravs de sua receita geral, basicamente pelo que se arrecada
com impostos.
d) Individuais: (ou especficos) destinatrio determinado, podendo medir e
calcular a sua utilizao. Dois tipos:
d.1) Compulsrios: mais importantes sociedade; essenciais, mas que exigem
pagamento pelo simples fato de estarem disposio. Mantidos atravs de
cobrana de taxas, vinculadas a uma contraprestao estatal (taxa de iluminao pblica inconstitucional por ser geral, no podendo ser medida. Smula 670/STF). Porm, o constituinte, atravs de EC, disse que no se trata
mais de taxa, mas de contribuio como forma de permitir a cobrana pelos
municpios mas continua inconstitucional, embora sendo normalmente cobrada (falta de ADI).
d.2) S paga se efetivamente utilizar, atravs de cobrana de tarifa (ex. concessionrios e permissionrios de servios pblicos).
Delegao de servio pblico: delega-se apenas a execuo do servio ao particular (vide art. 175, da CF).
a) Contrato administrativo (art. 57, 3, da Lei 8666/93), com prazo determinado, disciplinado pela lei especfica do servio.
b) Prazo determinado.
c) Autorizao legislativa expressa.
d) Licitao na modalidade concorrncia da Lei 11.196, com procedimento invertido (como no prego: primeiro apresenta-se a proposta, depois se analisa
documentos; com lances verbais). A Lei 9074/95 prev excees aos servios
do Programa Nacional de Desestatizao, que sero prestados atravs de leilo, e no concorrncia. A tais empresas concessionrias aplica-se a responsabilidade objetiva do 6 do art. 37 da CF. Contudo, em face do no usurio,
95
Na verdade, nas PPPs as partes so contratantes e no parceiras, como sugere a nomenclatura. Trata-se de um contrato administrativo.
96
a) Parceria ou concesso patrocinada: nada mais do que uma concesso comum, acrescida de tarifa de usurio e, obrigatoriamente, a presena de recurso pblico.
b) Concesso administrativa: contrato de concesso em que a Administrao
aparece como usuria do servio, direta ou indiretamente (ex. construo de
presdios) idealizada para a infra-estrutura da Administrao, com financiamentos feitos pelo particular, tendo como caractersticas o financiamento
privado; o compartilhamento dos riscos (responsabilidade solidria); escolha
do objeto; prestao do servio; pluralidade remuneratria (compensatria)
a Administrao recebe o financiamento do particular e paga atravs de ordem bancria; concede uso de bens; transferncia de crditos, desde que no
tributrios; concesso de direitos (outorga onerosa Lei 10.257, Estatuto da
Cidade). A pluralidade compensatria , portanto, a possibilidade da Administrao pagar o financiamento de formas diversas.
Vedaes:
Formalidades:
97
Era ato unilateral, discricionrio e precrio, sem o dever de indenizao. Sendo, agora, contrato, solene e pode ser extinto por razes de interesse pblico, mas com indenizao. Mas a lei diz que contrato, embora precrio (incoerncia, j que, por ser contrato, deveria ter prazo determinado). Para
compatibilizar esse problema, possvel retomar a permisso a qualquer
tempo, mas com indenizao.
Concesso e permisso de servio pblico, segundo o STF, tm natureza jurdica idntica (contratual).
Ato unilateral discricionrio e precrio (precrio quer dizer que pode ser interrompida a qualquer tempo).
Possvel em carter excepcional, nos pequenos servios ou em caso de urgncia (ex. txi e despachantes).
AGENTES PBLICOS
Todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com
ou sem remunerao.
Classificao:
98
nistros e secretrios); membros do Poder Legislativo; membros da magistratura e do MP; ministros e conselheiros dos tribunais de contas e agentes diplomticos (h divergncia). Seguem o regime estatutrio (vide Reclamao
2138/STF, que trata da excluso dos agentes polticos da Lei de Improbidade
Administrativa).
b) SERVIDORES ESTATAIS: todo aquele que atua no Estado, na Administrao
direta ou indireta. Atua-se nas pessoas jurdicas de direito pblico (Administrao direta), so chamados servidores pblicos, com regime estatutrio,
tambm possvel o celetista, com preferncia do primeiro, estabelecido pela
lei. Regime celetista de emprego obrigatrio para servios subalternos, agentes de sade (Lei 11.350/06) e combate a endemias, remanescentes do regime anterior (1983 a 1988). Os titulares de cargo (estatutrio), previsto numa
lei, a regra (Lei 8112/90, alterada pela Lei 11.355/06). O servidor que atua
nas pessoas jurdicas de direito privado (empresas pblicas, sociedades de
economia mista, fundaes de direito privado), seguem o regime celetista
(emprego), chamados servidores de entes governamentais. Equiparam-se
aos servidores pblicos em concurso, acumulao, teto remuneratrio (se
houver dinheiro para custeio fornecido pelo Poder Pblico), remdios constitucionais, lei de improbidade, etc. Os celetistas so julgados pela Justia do
Trabalho; os estatutrios, pelas Justias Comum Estadual ou Federal. A dispensa do celetista imotivada; a do estatutrio, s atravs de processo administrativo.
c) PARTICULARES EM COLABORAO: dividem-se em requisitados (jurados, mesrios, servio militar obrigatrio, etc.); voluntrios (sponte propria, por livre e espontnea vontade), no caso dos dirigentes de conselhos de
classe, chamados por Hely Lopes de agentes honorficos; os que atuam nas
concessionrias e permissionrias; as funes delegadas (oficial de cartrio
art. 236, da CF); os que exercem atos oficiais (ensino em universidade privada, sade privada, etc.); locao civil de servio (contratao de advogado
pela Administrao).
99
nesses casos, o candidato ter direito nomeao (se a Administrao contrata algum porque necessita de servidor e tem dinheiro para tal).
b) Magistratura e Ministrio Pblico: para o candidato ingressar em tais carreiras atravs de concurso pblico ter de completar 03 anos de atividade jurdica (EC 45/04). Conta-se a partir da colao de grau. Ps-graduao conta-se
como atividade jurdica. Esses 03 anos devem ser demonstrados no momento
da inscrio definitiva do concurso.
c) Candidato no aprovado e nomeado, gera ato ilegal, devendo ser anulado
com efeitos ex tunc. Surgiu na jurisprudncia a teoria do funcionrio de fato, ou seja, os atos praticados pelo servidor no aprovado sero considerados vlidos, em nome da segurana jurdica; o salrio no precisa ser por ele
devolvido, pois j que trabalhou, justo que receba.
d) Limite de idade em concurso: vide Smula 683/STF.
e) Exame psicotcnico: vide Smula 686/STF.
f) Veto no concurso pblico: vide Smula 684/STF.
g) Diploma/habilitao legal: vide Smula 266/STJ.
h) O acesso ou ascenso proibido em nosso ordenamento (elevao de cargo
sem concurso).
Cargo: conjunto de atribuio e responsabilidade que segue o regime estatutrio. H os seguintes tipos:
O cargo deve ser criado e extinto por lei (paralelismo das formas). O cargo
vago pode ser extinto sem lei, por decreto do presidente da Repblica (art.
84, da CF).
Assessores administrativos parlamentar tm seus cargos aprovados por resoluo da Casa especfica.
100
Cargos em comisso devem ser preenchidos, reservando-se o mnimo previsto em lei para os ocupantes de cargo efetivo.
Todo cargo tem uma funo, mas nem toda funo tem cargo. Cargo, emprego e funo devem ser criados por lei.
Sistema remuneratrio:
101
de, com profisso regulamentada por lei; 1 cargo de professor + 1 tcnicocientfico art. 37, XVI e XVII, da CF.
f.2) APOSENTADORIA + APOSENTADORIA: (proventos) s possvel
acumular nos casos permitidos na atividade (art. 37, XVI e XVII, da CF).
f.3) APOSENTADORIA + ATIVIDADE: possvel nas hipteses permitidas
na atividade. Pode acumular com outro, se o segundo cargo for em comisso
ou mandato eletivo, a partir da EC 20/98. Contudo, os que acumulavam antes
da EC 20/98, podem continuar acumulando, mesmo fora das hipteses de
cargo em comisso e mandato eletivo (art. 11, da EC 20/98).
f.4) ATIVIDADE + ATIVIDADE EM MANDATO ELETIVO: art. 38, da CF.
Se a atividade se der nos cargos eletivos federal, estadual e distrital, afasta-se
do primeiro e assume o mandato, com seu subsdio. No caso de prefeito, afasta-se do primeiro cargo e exerce o mandato, podendo escolher a remunerao. No caso de vereador, pode acumular os dois cargos, havendo compatibilidade de horrios, recebendo pelos dois. No havendo compatibilidade
de horrios, aplica-se a regra do prefeito.
A EC 19/98 diz que a estabilidade passa a ser conseguida aps 03 anos. Acontece que a Lei 8112 ainda fala em estgio probatrio de 24 meses. No
se confunde aquisio de estabilidade com estgio probatrio. O STJ entende
que o estgio probatrio continua sendo de 24 meses, e no de dois anos.
102
APOSENTADORIA:
103
d) Especial: atividade de risco, que comprometa a sade e a integridade e o deficiente fsico (prevista pela EC 47). Professor: exclusividade de magistrio;
ensino infantil, fundamental e mdio. Com proventos integrais para homens.
55 anos de idade, com 30 anos de contribuio. Se mulheres, 50 anos de idade, com 25 anos de contribuio; abono de permanncia (se quiser continuar,
receber um abono).
Quem entrou no servio pblico aps a EC 20/98, estar sujeito nova regra.
Os que entraram antes da EC 20/98, mas que na data no preenchia os requisitos, aplica-se a regra de transio, que significa o meio-termo entre as
duas regras anteriores, e facultativa para o servidor entre a transio e a
nova. No pode optar pela velha regra. Est previsto no corpo da EC 20/98,
art. 8.
A EC 41 criou o teto de proventos (igual ao RGPS), aps a criao de um regime complementar (quem paga mais ganha mais). Esse regime ainda no foi
criado.
A EC 41 criou a contribuio dos inativos alquota de 11%. Todos os inativos pagam, sejam antes ou depois da Emenda. Para os inativos anteriores,
contribuem com o que ultrapassar o teto do RGPS. Criou-se o abono de permanncia, sem ttulo de iseno.
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Fundamentos:
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Responsabilidade subjetiva
Conduta ilcita
Conduta, dano, nexo, culpa ou
dolo
Afasta a responsabilidade
quando ausente algum elemento
Responsabilidade objetiva
Conduta lcita ou ilcita
Conduta, dano, nexo
Afasta a responsabilidade, ausente algum elemento
+ culpa exclusiva, caso fortuito ou fora maior (teoria do risco administrativo
Responsabilidade solidria: no h ordem de preferncia, podendo ser cobrado dos dois ao mesmo tempo, sendo esta a exceo. No Brasil prevalece a
regra da responsabilidade subsidiria.
106
107
var culpa ou dolo. Para os administrativistas, a denunciao da lide impossvel nesses casos. O Estado pode querer denunciar o agente ao processo e
dizer que a culpa foi dele e, ao mesmo tempo, dizer que a culpa da vtima.
H, a, uma contradio e incoerncia. Para o STJ, porm, a denunciao
aconselhvel, pois representa economia e celeridade, mas esta uma deciso
da Administrao. Ora, quando a Administrao denuncia o agente, ela est
admitindo sua culpa. Neste caso, a denunciao facultativa para a Administrao.
BENS PBLICOS
Domnio pblico: domnio que o Estado exerce sobre os seus bens, os do particular e os insuscetveis de apropriao.
Domnio pblico em sentido estrito: o bem que est sob o domnio da coletividade, disposio do povo (bem de uso comum do povo praas, ruas,
praias, etc.).
Conceito de bem pblico: aquele pertencente pessoa jurdica de direito pblico e os da pessoa jurdica de direito privado, que estejam ligados prestao do servio pblico.
Obs. A ECT, embora seja empresa pblica, tratada como fazenda pblica, no
regime de autarquia. Seus bens so impenhorveis e no precisam estar ligados
ao servio pblico. Os bens da empresa pblica e sociedade de economia mista
so considerados pblicos quando ligados ao servio pblico, em nome do princpio da continuidade.
108
b.2) Bens de uso especial: o que o Poder Pblico conserva para a prestao de
servios pblicos, denominado bem do patrimnio administrativo. A Administrao pode impor condies ao seu uso.
b.3) Bens dominicais: so os que no tm finalidade pblica. Tambm chamados
bens dominiais s Cretella Jr. diz que dominical diferente de dominial. Este
gnero, sob o domnio do Estado. Aquele o que no tem destinao pblica.
1) Inalienabilidade a regra (os bens de uso comum do povo e os de uso especial). Os dominicais so, em regra, alienveis. H condies para a alienao do bem pblico:
a) Afetao: dar destinao ao bem pblico (inalienvel).
b) Desafetao: sem destinao pblica (dominical), alienvel.
c) O bem, para ser afetado, pode ser atravs de lei, de ato administrativo
ou do simples uso com finalidade pblica. Contudo, para que o bem
seja desafetado, de bem de uso comum para dominical, s atravs de
lei ou ato administrativo expressamente autorizado por lei. De uso
especial para dominical pode ser feito atravs de simples ato administrativo ou, at, por fenmeno da natureza. O no uso, por si s, no
desafeta o bem.
d) Passando o bem de uso comum para uso especial ou vice-versa, para
Celso Antnio, embora continuem afetados, h uma mudana de finalidade, havendo, a rigor, uma afetao e uma desafetao, tambm
neste caso (no o posicionamento da maioria).
e) Consagrao e desconsagrao o mesmo que afetao e desafetao,
para Digenes Gasparinni.
f) Alienao de bem pblico arts. 17/19, da Lei 8666/93. Se imvel, depender de: autorizao legislativa, se pertencente pessoa jurdica
de direito pblico; declarao de interesse pblico; avaliao prvia;
licitao, na modalidade concorrncia. Sendo imvel cedido Administrao, atravs de deciso judicial ou dao em pagamento, poder
ser alienado atravs de leilo. Se mvel, depender de: declarao de
interesse pblico; avaliao prvia; licitao, na modalidade leilo
(art. 17, 6, da Lei 8666), at o limite de 650 mil reais. Acima disso, a
modalidade a concorrncia.
2) Impenhorabilidade: no pode ser objeto de penhora. Os bens pblicos no
podem ser objeto, tambm, de arresto ou seqestro, pois estes levam a uma
futura penhora. A garantia do pagamento pelo Poder Pblico o precatrio.
Os bens da empresa pblica ou da sociedade de economia mista so penho-
109
rveis, se no estiverem ligados ao servio pblico. Os bens da ECT so impenhorveis, pois tem tratamento de fazenda pblica, embora sendo empresa
pblica, e segue o regime de precatrio.
3) Impossibilidade de onerao: direito real de garantia penhor e hipoteca. Os
bens pblicos no podem ser dados em garantia.
4) Imprescritveis: prescrio aquisitiva usucapio. Os bens pblicos no podem ser usucapidos. Mas o Poder Pblico pode usucapir (arts. 183, 3, 191,
pargrafo nico, da CF e Smula 340/STF).
j)
a) Finalidade: o uso pode ser normal (sem autorizao) ou anormal (com autorizao).
b) Utilizao: comum (uso geral e indiscriminado) ou especial, de trs maneiras:
remunerada, compartilhada (dois entes pblicos utilizando o bem ao mesmo
tempo) e privativa (usado pelo particular, com privacidade, atravs de locao, arrendamento, concesso, permisso ou autorizao de uso).
110
c) Concesso de uso: atravs de contrato administrativo com prvio procedimento licitatrio, em situaes permanentes e no interesse pblico (ex. restaurante em reparties pblicas).
d) Permisso de uso: (ex. mesa na calada na frente de um bar). Concedida no
interesse pblico e privado, em situaes temporrias (precrias), por ato unilateral, discricionrio e precrio so as permisses simples. Hoje, admitese a permisso com prazo, chamada permisso com prazo, indenizvel se
retomada antes do prazo.
e) Autorizao de uso: em situao ocasional e temporria, atravs de ato unilateral, discricionrio e precrio, no interesse do particular (ex. espao na praia
para uma festa).
A regra o Estado no intervir na propriedade privada. S acontece quando previsto em lei. O direito de propriedade o de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o
bem. Tem carter absoluto, perptuo e exclusivo. Absoluto, por poder usar de forma
que melhor aprouver (mas pode ser restringvel pela Administrao); exclusivo, por
poder usar sozinho (excepcionalmente pode haver servido ou requisio). Interveno na propriedade, em regra, restringe o direito de propriedade. A desapropriao a nica hiptese que no s restringe, mas h uma transferncia efetiva da
propriedade para o Poder Pblico. O poder de polcia fundamento para a interveno na propriedade, se interpretado em seu sentido amplo, salvo na desapropriao. Para Hely Lopes, poder de polcia, s fundamento para a limitao da propriedade.
111
Ocupao temporria:
a) Instituto transitrio, como o prprio nome indica.
b) Atinge o carter exclusivo da propriedade.
c) Terreno no edificado ao lado da obra pblica condio indispensvel (art. 36, do Decreto-Lei n. 3.365/41).
d) Para pesquisa arqueolgica e de minrios (Lei 3.924/61).
112
Tombamento:
a) Conservao do patrimnio histrico, cultural, paisagstico e artstico.
b) Serve para conservar a histria de um povo, a sua identidade.
c) Atinge bem mvel e imvel.
d) Pode-se tombar bem pblico ou privado.
e) Pode ser geral (uma cidade, por exemplo) ou individual (uma casa).
f) Processo administrativo.
g) Registro no Livro de Tombo.
h) Enquanto durar o processo administrativo, o tombamento provisrio.
i)
O tombamento pode ser voluntrio (a pedido ou por ausncia do proprietrio) ou pode ser compulsrio ou de ofcio.
113
j)
compulsria e originria.
Competncia material: entes polticos da Administrao direta, indireta, concessionrios e permissionrios. Os delegados da Administrao indireta no
realizam todo o procedimento, dependendo de autorizao do Poder Pblico.
Modalidades de desapropriao:
114
Desapropriao confiscatria: art. 243, da CF. Duas hipteses: glebas de terras utilizadas para plantaes de psicotrpicos proibidos sero expropriados para assentamento de colonos e para a plantao de alimentcios e medicamentos. So expropriados tambm os instrumentos utilizados no trfico,
para utilizao na recuperao de viciados e implementao de fiscalizao ,
sem indenizao.
115
LICITAO
Empresa pblica que presta servio pblico est sujeita licitao (art. 37,
XVI, da CF). As que exploram atividade econmica, incluindo a sociedade de
economia mista, podero ter um estatuto prprio (art. 173, 3, III, da CF).
Porm, tal estatuto no existe at hoje. Assim, a regra aplicvel a geral, ou
seja, por enquanto, sujeitam-se Lei 8666/93 c/c o art. 37, XXI, da CF, sujeitando-se licitao. Na prtica, elas no se submetem licitao, pois a prpria lei 8666/93 traz hipteses de dispensa e inexigibilidade, deixando de fora
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que explorem atividade econmica. Como exemplo de inexigibilidade entra a atividade fim.
116
A Lei 9478/97 estabeleceu a criao da ANP, dizendo que a Petrobrs no obedeceria a Lei 8666/93, mas a um procedimento simplificado definido pelo
presidente da Repblica, atravs de decreto. O Tribunal de Contas da Unio
disse que tal lei inconstitucional (fez as vezes do STF vide Smula 347),
mas s poderia o TCU fazer o controle no caso concreto. A Petrobrs impetrou mandado de segurana perante o STF (MS 25888), tendo sido concedida
liminar em seu favor, para que continue seguindo o procedimento simplificado, pois o TCU no pode controlar abstratamente, fazendo as vezes do
STF.
117
118
119
edital como expresso usual de mercado. Ex. caneta, papel ofcio, etc.). O intervalo mnimo entre o edital e a apresentao
das propostas de 08 dias teis.
Procedimento de licitao:
1) Fase interna: etapa de formalizao do processo dentro da Administrao:
a) Autuao, com o pedido: demonstrao de necessidade.
b) Nomeao dos membros da comisso (art. 51, da Lei 8666)
pelo menos trs servidores. No convite, pode ser um nico
servidor.
c) Elaborao da minuta do edital art. 40, da Lei 8666.
d) Recurso oramentrio.
e) Parecer jurdico.
f) Autorizao da deflagrao do certame (feita pela autoridade,
por meio formal). Essa mesma autoridade faz a homologao
e adjudicao.
2) Fase externa:
a) Publicao do edital (art. 21, da Lei 8666) pode-se cobrar por
ele (o valor do custo). Quem participa no est condicionado
compra do edital. O que se exige o conhecimento do edital.
A impugnao do edital (art. 41, da Lei 8666) pode ser feita
por qualquer cidado, at o quinto dia til anterior entrega
dos envelopes. A comisso tem trs dias teis para julgar a
impugnao. Decai-se do direito de impugnar o edital quem
no o fizer at o segundo dia til anterior (ser for licitante). A
impugnao no suspende o processo. No tem natureza de
recurso. Havendo falha no edital, pode ser ele alterado, desde
que publicado na forma oficial. Para criar obrigao nova ou
liberar uma obrigao existente, preciso reabrir o prazo de
intervalo mnimo.
b) Habilitao (art. 27, da Lei 8666): os envelopes so rubricados,
um a um, pela comisso e pelos licitantes presentes; abre-se
primeiro o envelope de documentos pessoais; quem no preenche os requisitos estar inabilitado ou desqualificado (nunca se fala, nesta fase, em desclassificao). H recurso com efeito suspensivo (art. 109, da Lei 8666), em regra no prazo de 5
dias teis. A exceo o convite, que ser de 2 dias teis; se
todos forem inabilitados, a comisso procede de acordo com o
120
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conceito: vnculo jurdico em que os sujeitos ativos e passivos se comprometem a uma prestao e uma contraprestao, buscando a satisfao do interesse pblico, com regime de direito pblico.
Regido pelo direito pblico e celebrado pela Administrao, se faz pelo direito privado (ex. locao). A Administrao, mesmo assim, precisa licitar, salvo
os casos de dispensa.
Caractersticas:
a) Presena do ente pblico.
b) Contrato formal (previsto em lei) exige-se licitao, se no
for caso de dispensa ou inexigibilidade. Neste caso, faz-se o
procedimento de justificao; escrito, em regra, mas pode ser
verbal, na hiptese do art. 60, pargrafo nico, da Lei 8666
(pronta entrega, at 4 mil reais); a publicao do contrato
121
Clusulas:
a) Necessrias: obrigatrias, essenciais (art. 55, da Lei 8666). A
garantia uma clusula necessria, prevista no art. 56, da Lei
8666, em que a Administrao pode exigi-la (o pode lido
como deve); o valor da garantia ser de at 5% do valor do
contrato. Se de alta complexidade (art. 56, 2, da Lei 8666),
valor alto ou risco financeiro, at 10%. A garantia pode ser
prestada atravs de cauo em dinheiro, TDP, seguro-garantia
e fiana bancria. A forma da garantia ser escolhida pelo contratado. A durao da clusula necessria, que exige prazo determinado (art. 57, da Lei 8666), com durao do crdito oramentrio, de 01 ano. Excees: com previso no PPA, pode
ter durao maior (metas e aes de governo com prazo de 4
anos o que se entende por PPA Plano Plurianual); quando
tratar-se de servio de prestao contnua, a durao de at
60 meses (quando de excepcional interesse pblico, o contrato
de prestao contnua pode ser prorrogado por mais 12 meses); pra aluguel de equipamentos e programas de informtica, o prazo de 48 meses; para concesso e permisso de servio, depende da lei especfica.
b) Exorbitantes: (art. 58, da Lei 8666) significa que exorbita, extrapola o comum dos contratos administrativos, pois apresentam Administrao alguns privilgios e prerrogativas. So
cinco:
122
123
124
DIREITO PENAL
Do ponto de vista formal, o Direito Penal o conjunto de normas que cuidam do ius
puniendi, que compreende trs aspectos:
a) Poder de ameaar com pena.
b) Direito de aplicar a pena.
c) Direito de executar a pena.
Finalidades do Direito Penal
a)
b)
c)
d)
O ius puniendi no pode ser exercido abusivamente; possui limites, que emanam da
CF (internos), impostos pelo prprio ordenamento jurdico. So retratados em 12
princpios constitucionais penais (alguns so explcitos, outros so implcitos):
a) Exclusiva proteo de bens jurdicos: o Direito Penal no serve para a tutela
da moral, funes governamentais, ideologia, religio, etc. mas para a proteo dos bens jurdicos, ou seja, os mais importantes, como a vida, o patrimnio, etc. O bem jurdico no precisa estar expressamente na CF, mas no pode conflitar com ela (Ex. de conflito com a CF: art. 39, da LCP).
b) Integrao mnima: a base do Direito Penal mnimo, dividido em movimentos positivista, abolicionista e minimalista. O mais adequado o minimalista, fundado em dois subprincpios:
Fragmentariedade: somente os bens jurdicos mais relevantes devem
ser protegidos; somente os ataques mais intolerveis que devem ser
punidos.
Subsidiariedade: s tem sentido usar o Direito Penal quando outros
ramos do Direito no so suficientes. O Direito Penal a ultima ratio
(ltima razo; ltimo instrumento).
c) Materializao e exteriorizao voluntria do fato: no existe crime sem
conduta. o chamado Direito Penal do fato (oposto: Direito Penal do autor, que o que pune o sujeito no pelo que ele fez, mas pelo que ele (Ex. a
punio dos judeus pelo Nazismo). No Cdigo Penal, exemplo de Direito
Penal do autor o art. 59, da LCP, que trata da vadiagem. O vadio no est
fazendo vadiagem, ele vadio. Mesmo no crime omissivo existe conduta, a conduta omissiva. Fato voluntrio o que emana da vontade da pessoa.
125
d) Ofensividade: no existe crime sem ofensa aos bens jurdicos (nullum crimen
sine inuria). No h crime sem resultado jurdico. H duas espcies de ofensa:
Leso: quando o sujeito realiza formalmente o crime, mas no atinge o
bem jurdico, no h leso (Ex. falsificao grosseira).
Perigo: arma desmuniciada, para o STF, no delito, pois no oferece
perigo, no ofende o bem jurdico protegido. Tem poder intimidativo,
logo, quem usa arma de brinquedo em roubo considerado crime. A
arma desmuniciada no considerado crime autnomo.
e) Responsabilidade penal do agente: cada um responde pelo que faz. Ningum responde por fato alheio. No existe no Direito Penal responsabilidade
coletiva, societria, familiar. Tudo personalssimo (HC 18206/STJ). Nenhuma pena pode passar do delinqente (princpio da pessoalidade ou da personalidade). A lei dos crimes ambientais prev a responsabilidade penal de
pessoas jurdicas. Esta, preciso que se atente, no pode ser sujeito ativo do
crime, mas pode ser responsabilizada, tendo em vista que no pratica conduta.
f) Responsabilidade subjetiva do agente: s responde penalmente se agiu com
dolo ou culpa. No existe responsabilidade penal objetiva.
g) Culpabilidade: o sujeito s pode responder penalmente se tinha capacidade
de se motivar de acordo com a norma e se podia agir de modo diverso.
h) Igualdade: duas correntes:
Paritria: a lei no pode fazer qualquer distino.
Valorativa: a lei pode fazer distino, desde que razovel.
i) Dignidade: o valor sntese do Estado Constitucional de Direito. proibido
a pena indigna.
j) Humanidade da pena: proibido tratamento cruel, desumano ou degradante.
Todo preso tem que ter respeito sua vida e sua integridade fsica.
k) Proporcionalidade: razoabilidade, adequabilidade:
Personalidade da pena: nenhuma pena pode passar da pessoa do delinqente. A multa penal, por exemplo, no pode ser transmitida aos
herdeiros.
Individualizao da pena: na cominao da pena, na aplicao e na
execuo da pena. Na cominao, o legislador; na aplicao, o juiz.
Antes de ser aplicada a pena, preciso verificar se ela necessria
(art. 59, do CP). Ex. perdo judicial.
126
a) Materiais: ou fontes de produo (Unio). Os Estados-membros podem legislar em pontos especficos, desde que haja lei complementar federal que
autorize.
b) Formais: h dois grupos:
Imediatas: leis e tratados, depois de incorporados ao Direito brasileiro, possuem status de lei ordinria.
Mediatas: jurisprudncia, princpios gerais do Direito. Costume: conjunto de normas que as pessoas obedecem de maneira constante, com
a convico de sua obrigatoriedade. No podem criar crimes nem penas. Os costumes tambm no revogam lei (Ex. jogo do bicho no
existe ofensa a nenhum bem jurdico alheio). O explorador do jogo
127
pode ser punido, pois no paga imposto da a contraveno. A jurisprudncia fonte do Direito Penal, pois quando h espao na lei o
juiz supre as lacunas e cria regras.
PENA
Espcie de sano penal e de resposta estatal, consistente na privao ou restrio de
um bem jurdico ao autor de um fato tpico (punvel).
Finalidade da pena. Teorias:
a) Absoluta ou retribucionista: pune-se algum pelo simples fato de haver delinqido. Tem por finalidade retribuir com o mal o mal causado (trouxe o
princpio da proporcionalidade para o campo penal).
b) Relativa, preventiva ou utilitarista: a pena passa a ser algo instrumental
busca evitar crimes e reincidncia (perigo de trazer penas indefinidas no
tempo, enquanto o infrator no estiver pronto para no delinqir).
c) Mista ou ecltica: na juno das duas anteriores.
Obs.: No Brasil a pena tem finalidades retribucionista, preventiva (geral e especial) e
ressocializadora.
Preveno geral: atua antes da prtica de qualquer infrao penal (pena abstratamente cominada).
Preveno especial: no visa a sociedade, mas o delinqente a retribuio atuando no momento da imposio da pena (sentena condenatria).
Ressocializao: reeducao do preso atua na execuo penal, onde se efetivam a
retribuio e a preveno especial.
Princpios norteadores da pena:
a) Legalidade
b) Anterioridade
c) Personalidade: (intransmissibilidade art. 5, XLV, CF) nenhuma pena
passar da pessoa do condenado. Parcela da doutrina diz que tal princpio
relativo (confisco de bens passa aos sucessores). Mirabete discorda, dizendo
que no h transmisso da pena e sim dos efeitos civis da condenao; entende ser um princpio absoluto. A pena de multa, mesmo executada como
dvida ativa, no perde o carter penal.
d) Individualizao da pena: art. 5, XLV, CF a pena tem que se ajustar ao fato, bem como ao seu autor (no momento legislativo, judicial e execucional).
Zaffaroni diz que somente se aplica este princpio ao Estado que adota o sis-
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rana, quando tratar-se de crime punido com recluso, haver interveno; se for o crime punido com deteno, o tratamento ser, em
regra, ambulatorial.
b) Restritivas de direito vide adiante.
c) Pecunirias (de pecnia, dinheiro) vide adiante.
Aplicao da pena
Art. 68, do CP sistema trifsico, tambm conhecido por critrio Nlson Hungria, j que foi esse jurista o seu criador.
1 etapa: art. 59, do CP pena-base (circunstncias judiciais)
2 etapa: atenuantes/agravantes (arts. 65 e 66; 61 e 62, todos do CP).
3 etapa: causas de diminuio/aumento
4 etapa: fixao do regime inicial de cumprimento da pena
5 etapa: possibilidade de substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito. No sendo possvel, deve-se observar se h condies de se aplicar o SURSIS.
Obs.: a depender da pena aplicada, poder ser detectada a prescrio da pretenso punitiva. a chamada sentena suicida.
Pena-base: o art. 59, do CP d ao juiz as diretrizes para a aplicao da pena-base.
So as chamadas circunstncias judiciais (nesse artigo, encontra-se expresso o
princpio da necessidade). O juiz deve observar a culpabilidade, etc. Para os garantistas, as circunstncias do art. 59 no podem ser usadas contra o agente, pois
estar-se-ia diante da aplicao do direito do autor, e no do fato. Ningum pode
ser punido pelo que , mas pelo que fez. No Brasil pune-se o fato, mas no se esquece de punir o autor, em nome do princpio da individualizao da pena. As
circunstncias judiciais do art. 59, do CP, so as seguintes:
a) Culpabilidade: maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta.
b) Antecedentes: vida pregressa; anterior ao crime (podem ser bons ou maus).
Inqurito policial arquivado ou em andamento no gera maus antecedentes;
ao penal absolutria no gera maus antecedentes; processo em andamento
com condenao provisria, para a maioria, no gera maus antecedentes
(com exceo do TJ-BA, que entende o contrrio). No Brasil, s gera maus antecedentes condenao pretrita definitiva que perdeu fora para gerar reincidncia (passados 5 anos entre o cumprimento da pena e o novo crime); atos
infracionais do ECA no geram maus antecedentes.
c) Conduta social: anlise da vida familiar e no trabalho.
130
d) Personalidade: retrato psquico do delinqente (pode ser detectado no interrogatrio, que dividido em trs fases: perguntas sobre o autor; sobre o fato
e permite o contraditrio.
e) Motivos do crime: o porqu da prtica da infrao penal.
f) Circunstncias do crime: analisa o modus operandi utilizado pelo agente.
g) Conseqncias do crime: para a vtima ou para os seus familiares.
h) Comportamento da vtima: tambm chamado de vitimologia; quando a vtima contribui para o crime (h julgados entendendo que o uso de pouca
roupa atenua a pena do crime de estupro). Outro exemplo: vtima que atravessa a rua sem a devida ateno e atropelada.
Obs.: as circunstncias judiciais no servem apenas para se encontrar a pena-base. ,
antes de tudo, o corao na fixao da pena (vide incisos do art. 59, do CP). O juiz,
na aplicao da pena, deve fundamentar sua deciso.
Excees referentes s agravantes e atenuantes:
1) A agravante sempre agrava a pena? Somente quando no constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, CP), sob pena de bis in idem.
2) Mesmo presente uma agravante, ela no ser fixada quando a pena-base for
aplicada no mximo, visto que a pena no pode exceder tal limite.
3) Tambm no se agrava a pena quando a atenuante for preponderante (art.
67, CP).
4) A atenuante sempre atenua a pena? Em regra, sim, pois o art. 65, do CP, no
traz qualquer exceo. Mas elas existem: no atenua a pena quando constitui
ou privilegia o crime (segundo Zaffaroni, esse entendimento no se justifica,
pois beneficia o ru, devendo, por isso, atenuar sempre).
5) No atenua quando a pena-base for fixada no mnimo (Smula 231, do STJ).
Alguns negam essa Smula, sob o argumento de que no h previso legal e
por ofensa ao princpio da individualizao da pena (pode haver tratamento
igual a rus com grau de culpa diferente).
6) A atenuante no se aplica quando a agravante for preponderante (art. 67,
CP).
Circunstncias preponderantes:
1) menoridade (menor de 21 anos) atenuante
2) reincidncia agravante
131
Medidas provisrias: no podem criar crimes nem penas (direito penal incriminador).
possvel medida provisria para beneficiar o ru (no incriminador), segundo o STF (RE 254818).
Lei escrita: no possvel analogia contra o ru. Cola eletrnica: para o STF o
fato atpico; o STJ, no assunto, dbio, oscilante, at mesmo vacilante.
Lei prvia (lex praevia) a lei penal s tem validade para fatos futuros (princpio da anterioridade).
No h lei sem ofensa: a lei deve descrever verbos ofensivos (ex. matar, subtrair, constranger, etc.).
Lei penal: toda lei que disciplina algum aspecto do jus puniendi. Tem por
caractersticas a imperatividade (possui fora coativa); generalidade (possui
validade geral, erga omnes.
132
Norma penal: comando normativo veiculado pela lei penal. A norma deriva
da lei (ex. matar algum = lei; proibido matar = norma).
Espcies de norma: normas de conduta (dirigida a todos; versa sobre o proibido (norma primria); norma de sano (versa sobre o castigo dirigida ao
juiz, tambm conhecida como norma secundria ex. art. 121, do CP: proibido matar = preceito primrio; recluso de 6 a 20 anos: preceito secundrio).
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O crime fim absorve o crime meio (ex. estelionato mediante cheque falso. O
estelionato absorve a falsidade Smula 17, do STJ).
Revogao: cassao dos efeitos de uma lei. Ab-rogao (revogao total); derrogao (revogao parcial).
Repristinao: fenmeno pelo qual uma lei revogada volta a vigorar por ter
sido a lei revogadora revogada.
Lei vigente: para ser vigente, basta ser publicada e entrar em vigor.
Leis vigentes no vlidas, pelo STF = progresso de regime nos crimes hediondos (AC 82959); foro por prerrogativa de funo, depois de cessada a funo (revogao da Smula 394).
Lei penal e vacatio legis: durante a vacatio a lei nova pode ser aplicada? Para o
STF, no pode ser aplicada durante a vacatio nem mesmo quando beneficiar o
ru. H divergncia doutrinria.
O STF entende que no se aplica a lei na vacatio porque a lei pode ser revogada antes de entrar em vigor.
A regra geral a do tempus regit actum (o ato regido pela lei do seu tempo).
Quando ocorre o conflito de leis penais no tempo (sucesso de leis penais no
tempo), aplicam-se os seguintes princpios:
a) Irretroatividade da lei penal nova mais severa.
b) Ultra-atividade da lei penal anterior mais benfica.
c) Retroatividade da lei penal nova mais benfica.
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Quem tem competncia para aplicar a lei nova favorvel? Em primeira instncia, o juiz; no tribunal, o juiz do tribunal; coisa julgada, o juiz das execues e, em execuo provisria, o juiz das execues.
Para as leis mistas (parte penal e parte processual) aplica-se, preponderantemente, a parte penal (se benfica, retroage; se no, no). Vide art. 366, do CPP
(segundo o STF, este dispositivo irretroativo).
Dvida sobre qual lei aplicar: o juiz deve analisar o caso concreto; se necessrio, pode ouvir o ru, que o mais interessado.
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Abolitio criminis
Descriminalizao de um fato que era considerado criminoso. Formas de abolitio
criminis:
a) Lei nova revoga a antiga.
b) Quando a CF descriminaliza (ex. imunidade do vereador).
c) Reelaborao do tipo penal (art. 309, CTB aboliu o art. 32 do CP).
possvel abolitio criminis por medida provisria? Sim, pois cabe medida
provisria no direito penal no incriminador.
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Dupla condenao pelo mesmo crime: possvel, na hiptese de extraterritorialidade, aplicando-se o direito de compensao (a pena cumprida fora atenua a pena no Brasil). Entre multa e recluso, cabe ao juiz aplicar a equidade,
por serem as penas heterogneas.
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Agravantes:
- Reincidncia: repetio da infrao penal. Aplica-se a reincidncia de
acordo com o art. 63, do CP. Requisitos: cometimento de novo crime;
trnsito em julgado por crime anterior. Verifica-se a reincidncia quando,
havendo o trnsito em julgado de crime anterior (no Brasil ou no estrangeiro), o sujeito pratica novo crime. Verifica-se, tambm, a reincidncia,
quando h trnsito em julgado de crime anterior e o cometimento de contraveno penal (art. 7, da LCP). Trnsito em julgado de contraveno e
o cometimento de nova contraveno (art. 7, da LCP). O cometimento de
uma contraveno transitada em julgado e o cometimento de um crime,
no gera reincidncia, por falta de previso legal, mas gera maus antecedentes. A contraveno praticada no estrangeiro no gera reincidncia.
Condenao no estrangeiro, por crime, a sentena condenatria no precisa ser homologada pelo STJ, para gerar reincidncia (art. 9, do CP, traz
as nicas hipteses de homologao da sentena: para a reparao de danos e cumprimento de medida de segurana). Importante: para gerar reincidncia no importa o tipo de crime, o quantum ou a espcie da pena,
basta a condenao definitiva; se o crime pretrito estiver extinto, a punibilidade antes da sentena condenatria definitiva no gera reincidncia;
se a extino da punibilidade for posterior condenao definitiva, em
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regra, gera reincidncia. Excees: morte do agente (no gera reincidncia, por bvio); abolitio criminis; anistia. O perdo judicial de crime anterior no gera reincidncia (art. 120, do CP). O Brasil adotou o sistema da
temporariedade para efeito de reincidncia (art. 64, I, do CP): lapso de 05
anos entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior, computando-se o perodo de provas do sursis e do livramento
condicional. Prevalece, portanto, os maus antecedentes. Os crimes militares prprios ou polticos no geram reincidncia, somente maus antecedentes (art. 64, II, do CP). Transao penal e suspenso condicional do
processo (Lei 9099) no geram reincidncia. A reincidncia se comprova
mediante certido cartorria. Para uma parte dos doutrinadores brasileiros, a reincidncia inconstitucional por gerar bis in idem. O mesmo crime
utilizado para condenar e agravar pela reincidncia (Paulo Rangel, Paulo Queiroz, Luiz Flvio Gomes) no o posicionamento majoritrio.
Smula 241, do STJ: maus antecedentes e reincidncia, ao mesmo tempo,
geram bis in idem, porm, se no passado h dois crimes diferentes, um
pode gerar maus antecedentes e o outro, gerar reincidncia, no havendo
bis in idem. Vide art. 61, II, f nova redao, acrescentando a violncia
contra a mulher, como agravante.
Atenuantes:
1) Art. 65, I: menor de 21, na data do fato, maior de 70, na data da sentena. Mesmo com o novo CC, a maioria entende que prevalece a atenuante do menor de 21 anos, pois aqui prevalece a idade biolgica.
Do mesmo modo, prevalece o maior de 70 anos, embora a lei considere idoso quem possui 60 anos de idade.
2) Confisso espontnea: considerada, por causar tranqilidade no esprito do juiz, que condena com segurana de estar acertando. Negando na polcia e confessando em juzo, gera a atenuante. O contrrio, no. Confisso qualificada a admisso da autoria de um fato tpico, mas com negativa da ilicitude (ex. pessoa que mata, mas alega
legtima defesa) no gera a atenuante da confisso espontnea; as
agravantes so taxativas, as atenuantes, exemplificativas. Coculpabilidade (Zaffaroni): a reprovao da culpabilidade que se faz
pessoa que se tem negado as possibilidades outorgadas a outros, deve
ser, em parte, compensada, isto , a sociedade deve arcar com uma
parte da reprovao (no isenta de pena, mas a diminui). Pode ser aplicada no Brasil com fundamento no art. 66, do CP. O art. 4, VI, da
nova Lei de Drogas, bem como o art. 19, traz, expressamente, a coculpabilidade (compartilhamento da culpabilidade pela sociedade).
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3) Causas de aumento e diminuio podem elevar a pena alm do mximo ou aqum do mnimo legal previsto.
4) Nos casos de agravantes e atenuantes, o juiz est preso ao mnimo e
ao mximo previstos (Smula 231, do STJ).
5) Nas causas de aumento, o quantum de aumento ou diminuio est
previsto em lei, em patamar fixo ou varivel.
6) Nas agravantes e atenuantes o quantum fica a critrio do juiz.
7) Causas de aumento e qualificadoras. Diferenas:
a) Causa de aumento, na terceira fase.
b) Qualificadora ponto de partida para o clculo.
8) Pluralidade de causas de aumento e diminuio (art. 68, pargrafo
nico, do CP). Nesses casos, o juiz aplica as duas causas ou aplica
somente a que mais aumente ou a que mais diminua, se diversas. Se
houver causas de aumento ou diminuio na parte especial e na parte
geral, o juiz aplica as duas. Se as duas causas estiverem na parte geral,
o juiz aplicar as duas (1 corrente: entre causas de aumento e diminuio, o juiz primeiro diminui, depois aumenta [art. 68, do CP]; 2
corrente: entre causas de aumento e diminuio, o juiz primeiro aumenta, depois diminui o que prevalece, por ser mais favorvel ao
ru).
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dente (vai para o semi-aberto). A Smula 718, do STF, diz que a opinio
do julgador sobre a gravidade do crime, em abstrato, no pode ensejar a
aplicao do regime mais severo. A Smula 719 do STF diz que para aumentar a pena, a opinio do julgador deve ser feita em concreto. Caso em
que o crime punido com deteno, mas se inicia no regime fechado: art.
10, da Lei 9.034 (organizao criminosa); a doutrina considera tal dispositivo inconstitucional, pois no considera o princpio da individualizao
da pena. Crime punido com recluso, mas que se inicia no regime semiaberto: art. 1, 5, da Lei 9613 (crime de lavagem de dinheiro). A contraveno penal no pode ser cumprida em regime fechado, nem por meio
de regresso.
3) Crime hediondo ou equiparado: no admite progresso. Cumprida a pena em regime integralmente fechado. A Lei 9455 (tortura) aplicou o regime inicial fechado, admitindo a progresso. O STF entende que no se estende a progresso a crimes que no seja de tortura e que seja hediondo
Smula n. 698 (vide as novas mudanas ocorridas na Lei dos Crimes Hediondos, em abril de 2007). Recentemente, o STF decidiu, por 6 votos a 5,
no controle difuso, a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os crimes hediondos, com efeitos ex nunc. Mesmo no controle
difuso, havendo deciso do Pleno, o efeito erga omnes (Didier, Luiz Flvio, Gilmar Mendes). Se julgado por turmas, no controle difuso o efeito
inter partes.
143
c.2) Crime culposo: possvel a substituio sempre, no importando a pena ou espcie do delito.
c.3) Condenado no reincidente em crime doloso.
c.4) Circunstncias judiciais favorveis (art. 59, do CP).
d) Cabe pena restritiva de direito para trfico? Antes da Lei
11.343/06, havia duas correntes: a primeira dizia que no era
cabvel, pois o trfico equiparado a hediondo, sofrendo a
pena regime integral, j que o condenado por trfico no apresenta circunstncias favorveis substituio; a segundo corrente dizia ser cabvel a pena restritiva para trfico, pois o regime integral fechado inconstitucional. No h vedao expressa, no admitindo proibies implcitas (a maioria concorda com a primeira corrente, embora o STF apie a segunda).
e) Depois da Lei 11.343/06, o art. 44, da nova Lei de Drogas veda,
expressamente, a substituio da pena privativa de liberdade
pelas restritivas de direitos. Aos crimes de drogas cometidos
antes da lei, ser permitida a substituio.
f) Cabe pena restritiva de direitos para leso corporal leve, constrangimento ilegal e ameaa? Se no for caso de violncia domstica, cabe, mediante interpretao sistemtica com o art.
62, da Lei 9.099/95. Sendo caso de violncia domstica contra
mulher, no cabe restritiva de direitos (a lei 11.340/06 no
permite a aplicao da Lei 9099, no seu art. 41).
g) Se o condenado for reincidente em crime doloso, mesmo assim o juiz pode aplicar a substituio, quando a medida seja
socialmente recomendvel (desde que suficiente para atingir
as finalidades da pena) e a reincidncia no se tenha operado
em razo do mesmo crime (o no reincidente especfico
mesmo tipo penal) art. 44, 3, do CP.
h) Sendo a restritiva suficiente, no se aplica a privativa de liberdade.
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Pena de multa
145
principal e pode ser tambm espcie de pena alternativa (Zaffaroni acha a pena de
multa hipcrita e incua, j que pode ser paga por outra pessoa, que no o condenado). Fases da pena de multa:
1 Fase: antes da Lei 9268/96 substitua a privativa de liberdade para pena no superior a 6 meses. A converso em privativa de liberdade era possvel, se no cumprida.
2 Fase: depois da Lei 9268/96 substitua a pena privativa de liberdade no superior
a 6 meses, mas o seu descumprimento no acarretava converso, sendo necessria a
execuo.
3 Fase: ps Lei 9714/98 a multa substitui a pena privativa de liberdade no superior a 1 (um) ano, vedada a converso.
,
c) Terceira: multa tem carter extra-penal (pode ser paga pelos
sucessores; passa do condenado, sendo paga por outra pessoa,
desrespeitando o princpio da personalidade da pena).
Observaes a respeito da pena de multa:
146
crime estiver previsto em lei especial, no possvel a substituio da privativa por multa (Smula 171, do STJ) fere o art. 12, do CP, mas prevalece o
entendimento da citada Smula.
EXTRADIO
Entrega de uma pessoa a outro pas, a pedido deste. A extradio ativa refere-se a
quem faz o pedido; a passiva refere-se ao pas solicitado; voluntria, quando o extraditando aceita; compulsria, quando o extraditando no aceita. A competncia
do STF para analisar o pedido.
A extradio de estrangeiro a regra, salvo se o crime for poltico ou de opinio (abuso da liberdade de expresso).
147
148
c) Goza de foro especial por prerrogativa de funo: crimes comuns, TJ; crimes eleitorais, TRE; crimes federais, TRF; crimes
de responsabilidade, Cmara Legislativa. Sobre desvio de
verba, vide Smulas 208 e 209, do STJ; crime militar federal,
STM.
d) Entre a competncia do jri e do TJ para julgar prefeitos, como
ambas esto previstas na CF, prevalece o TJ, por ser foro por
prerrogativa de funo. Exceo: vide Smula 721, do STJ.
e) Crime de prefeito cometido juntamente com vereador ser
julgado pelo TJ, por fora da conexo e da continncia.
5) IMUNIDADES DO ADVOGADO:
a) O art. 133, da CF, garante a inviolabilidade do advogado, nos
limites da lei.
b) No goza de imunidade processual.
c) Goza de imunidade prisional: no pode ser preso em flagrante
por crime afianvel, desde que no exerccio da profisso.
d) Goza de imunidade material (penal): 2 do art. 7, do EOAB.
O desacato no mais imune; o advogado responde por esse
crime.
e) Injria e difamao (art. 142, do CP): na discusso da causa,
ofensas contra a parte contrria no so punveis.
f) Garantida a retorso: nesse caso no h crime (HC 19486/STJ).
O advogado, respondendo ofensa de juiz, por exemplo, pode
faz-lo sem cometer crime.
6) IMUNIDADES PARLAMENTARES:
a) Goza de imunidade penal, processual e prisional.
b) Foro por prerrogativa de funo.
c) Imunidade probatria.
d) Imunidade testemunhal.
e) Alm da imunidade penal, agora tambm ela civil.
f) Para a imunidade penal, indispensvel o nexo funcional (a
ofensa deve estar ligada s funes, dentro ou fora do Congresso) no absoluta, proibindo-se abusos. Suplente de
149
Co-autor ou partcipe da ofensa parlamentar: se o fato atpico para o principal, o para todos.
j)
k) Imunidade prisional: desde a expedio do diploma, o parlamentar s pode ser preso em flagrante, por crime inafianvel
(a autoridade policial quem lavra o flagrante, depois envia
Casa respectiva).
l)
m) Imunidade probatria: o parlamentar no obrigado a testemunhar sobre informao que teve conhecimento no exerccio
da funo.
n) Prerrogativa testemunhal: escolhe dia, hora e local para ser
ouvido, ajustado com o magistrado; a imunidade irrenuncivel.
o) Os parlamentares estaduais e distritais tm as mesmas imunidades dos federais, com a diferena do rgo competente para
julgar.
7) VEREADORES:
150
a) No possuem imunidade processual; no gozam de imunidade prisional; no possuem foro por prerrogativa de funo
previsto na CF ( possvel constar na CE, como no caso do Piau e do Rio de Janeiro); gozam de imunidade material (penal), sendo causa de excluso da tipicidade.
b) Limites constitucionais especficos do vereador: nexo funcional (a ofensa tem de estar coligada com a funo de vereana);
interesse pblico municipal; nos limites da circunscrio do
municpio; no possui imunidade absoluta, no podendo abusar.
TEORIA DO DELITO
CAUSALISMO: Von Lizt e Beling final do sculo XIX at 1900. O crime era
dividido em duas partes: objetiva (tipicidade, antijuridicidade) e subjetiva
(crime tpico, antijurdico e culpvel).
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Funcionalismos:
a) Moderado, coligado com os fins da poltica criminal (Roxin)
a poltica criminal est dentro do Direito Penal. Devem ser estudadas de acordo com os princpios de poltica criminal, como o da interveno mnima. Tipicidade deve ser estudada
consoante a interveno mnima. O tipo pune os ataques mais
graves aos bens jurdicos mais importantes (o Direito Penal a
ultima ratio). Para Roxin, crime tipicidade, antijuridicidade e
responsabilidade. A responsabilidade composta de culpabilidade e necessidade concreta da pena (no prosperou essa teoria da responsabilidade).
b) Sistmico, de Jakobs (pronuncia-se Icobes) crime a frustrao das expectativas normativas. Pena a confirmao da vigncia da norma. Doutrina considerada perigosa, nazista.
c) Funcionalismo de Hassemer (pronuncia-se Rssemer) o Direito Penal um direito formalizado, dotado de mltiplas garantias. Crime uma conduta desviada e a pena uma reao social formal, que s pode incidir depois de observadas vrias
garantias. O Direito Penal existe para cumprir funes garantistas.
d) Reducionista ou contencionista, de Zaffaroni. o Estado de
direito existe para conter o Estado de polcia. A funo do Direito Penal reduzir a violncia do Estado de polcia; conter o
poder punitivo do Estado; torn-lo mais racional. Crime fato
tpico, antijurdico e culpvel. O fato tpico, para Zaffaroni,
possui duas partes: tipicidade formal e conglobante. Esta diz
que se existe uma norma no ordenamento jurdico que permite a conduta, o que est permitido no pode estar proibido por
outra norma.
Tipicidade, para Roxin: antes dele, era objetiva e subjetiva. A partir dele, a tipicidade passa a ser objetiva, normativa e subjetiva. Desenvolveu a teoria da
imputao objetiva: criao ou incremento do risco proibido e imputao objetiva do resultado.
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Teoria constitucionalista do delito: o crime tem dois requisitos: formal e materialmente tpico e antijuridicidade. A culpabilidade est fora do conceito de
crime. Mas o crime sem ameaa de pena no tem efetividade. S fato punvel quando ameaado com pena (punibilidade). Ex. crimes previdencirios
na antiga lei no colocou pena para alguns crimes (mera recomendao moral). Quatro categorias formais: tipicidade, antijuridicidade, punibilidade e
culpabilidade + norma e sano.
TIPICIDADE PENAL:
a) Tipo a descrio abstrata de um crime contida numa lei penal. O conceito de tipo legal est intimamente ligado ao princpio da legalidade. No se deve confundir tipo legal com tipo
penal. Este mais amplo que aquele. O tipo legal composto
de conduta, verbo, resultado naturalstico, condies de tempo, lugar, alguns descrevem a vtima, etc.; o que se l, o que
est escrito na lei. J o tipo penal composto de tipo legal
mais bem jurdico, imputao objetiva, dolo, etc.
b) Relao de tipicidade a adequao do fato ao tipo legal ou ao
tipo penal.
c) Juzo de tipicidade: verifica-se se o fato adequado ao tipo. Se
adequado, tpico. Se no adequado, atpico. No cabe analogia contra o ru. Ou o fato tpico ou no .
153
154
Composto: descreve vrias condutas plurinuclear ou de contedo mltiplo ou variado (art. 33, da Lei de Drogas).
j)
155
Novidade de Roxin:
a) CIRPR Criao ou Incremento do Risco Proibido e Relevante.
b) Imputao objetiva do resultado.
Requisitos da tipicidade:
a) Conduta: pertence ao fato tpico.
b) Teoria causalista: conduta mero movimento corpreo, que
gera um resultado.
c) Finalismo de Welzel: conduta uma atividade finalista, dolosa
ou culposa.
d) Teoria social da ao: conduta a que gera um resultado socialmente relevante.
e) Teoria negativa: no evitao de um resultado socialmente
danoso.
f) Teoria pessoal da ao: manifestao da personalidade do autor.
g) Hoje, conduta a realizao de um fazer ou no fazer tpico,
dominvel ou dominado pela vontade.
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Caractersticas da conduta:
a) Pertence ao fato tpico.
b) No h crime sem conduta.
c) Conduta relevante a humana.
d) Deve ser voluntria.
Ausncia de conduta: se d quando o ato involuntrio (ex. coao fsica irresistvel). Os atos naturais tambm no geram condutas (ex. tempestades,
furaces, etc.). A voluntariedade essencial na conduta humana, chamada
conduta ciberntica (conduta voluntria).
Dolo e culpa pertencem conduta, mas no so valorados no mbito da tipicidade formal (objetiva).
Sujeitos da conduta:
a) Ativo: somente o homem. Emana da descrio tpica legal.
Autor do crime vincula-se ao caso concreto, no se confundindo com sujeito ativo. A qualidade especial do sujeito ativo
gera o crime prprio. O crime de mo prpria exige atuao
pessoal do agente (ex. falso testemunho), jamais admitindo
autoria mediata. Pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de
crime, pois no pratica conduta. Pode ser responsabilizada penalmente (ex. crimes ambientais). O crime deve ser imputado
pessoa fsica e jurdica dupla imputao; a responsabilidade da pessoa jurdica se d por ricochete, de forma indireta
(por tabela).
b) Passivo: quem sofre a leso ou perigo de leso do bem jurdico. Vtima conceito de caso concreto, no se confundindo
com sujeito passivo (conceito em tese). Sujeito prejudicado
quem sofre conseqncias de crime sem ser vtima (ex. filhos
do morto; viva, etc.). Podem ser sujeito passivo a pessoa jurdica, o homem, a coletividade (crime ambiental), o Estado.
Crime massa: sujeitos passivos so pessoas indeterminadas (ex. crime ambiental). Animal no pode ser sujeito passivo, pois no titula de direito. Maus
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tratos aos animais tem como sujeito passivo a coletividade. Homem morto
tambm no pode ser sujeito passivo (no sujeito de direito ofensa contra
os mortos; sujeito passivo a famlia). Ningum pode ser sujeito ativo e passivo da prpria conduta.
Objeto jurdico: bem jurdico protegido (ex. homicdio = vida; furto = patrimnio).
Resultado naturalstico
Nexo de causalidade
Ao lado de uma causa principal, podem surgir causas paralelas, ou concausas. So absolutamente ou relativamente independentes da conduta principal
do agente. Ex. A dispara contra B para matar e lhe acerta o brao (causa principal); vem um terremoto e mata B; A responde por tentativa de homicdio,
pois no existe nexo entre o tiro e a morte de B (causa superveniente absolutamente independente).
158
Adequao tpica
Desvalor da ao
159
160
c) GRAVE OU SIGNIFICATIVO: quando se trata de resultado insignificante, adota-se o princpio da insignificncia ou da bagatela (HC 84412/STF).
d) INTOLERVEL: se a comunidade, em geral, aceita o
resultado, no h tipicidade, desde que no haja ofensa
aos princpios constitucionais (ex. me que fura orelha
da filha; maus tratos de animais em rodeio; pequenas
leses corporais nas relaes sexuais).
5) Juzo da imputao objetiva do resultado: (Roxin):
a) No h imputao objetiva quando o resultado no
tem direta conexo com o risco proibido criado (ex.
criana seqestrada; me morre de infarto).
b) No h imputao objetiva quando h condies pessoais da vtima, ignorada pelo agente (ex. vtima hemoflica).
c) No h imputao objetiva quando o resultado est fora do mbito de proteo da norma (ex. caso clssico
dos ciclistas alemes).
161
o o dolo do agente irrelevante. Exceo: dolo antecedente, presente na actio libera in causa (o sujeito se embriaga com inteno de matar esse dolo est fora da conduta, mas vale). Alcance do dolo:
a) Finalidade principal do agente.
b) Meios escolhidos para atingir a finalidade.
c) Efeitos colaterais tpicos decorrentes do meio escolhido.
H trs espcies de dolo:
a) Dolo direto de primeiro grau ou imediato: ocorre em relao ao objetivo principal do agente (mata somente o sujeito desejado).
b) Dolo direto de segundo grau ou mediato: efeito colateral decorrente
do meio escolhido (mata o sujeito principal atravs de bomba, matando tambm outras pessoas).
c) Dolo eventual: quando o agente representa o resultado, assume o risco de produzi-lo e atual com total indiferena em relao a esse resultado. Difere da culpa consciente. Nesta, o sujeito representa o resultado, mas confia que esse resultado no vai acontecer.
Teorias do dolo
Classificao do dolo
162
leiga, de acordo com as valoraes paralelas de cada pessoa (valorao paralela na esfera do profano)
5) Geral: (ou erro sucessivo) quando a conduta do sujeito se desenvolve em
dois atos.
6) De dano: dirigido ao crime de dano.
7) De perigo: dirigido a um crime de perigo (art. 132, do CP).
8) Antecedente: presente na actio libera in causa.
9) Subseqente ou posterior: no vlido em Direito Penal.
10) Superveniente: quando o delito j se iniciou, mas ainda no se consumou
completamente. Presente na co-autoria sucessiva (ex. participao de um terceiro em delito j em andamento).
11) Premeditado: calculado, preordenado.
12) mpeto: repentino, impulsivo.
ERRO DE TIPO
163
Erro de tipo que recai sobre requisito da ilicitude, contido no tipo (ex. art.
151, CP) A ilicitude est contida no tipo. No caso do art. 151, consubstanciase na expresso indevidamente.
164
Delito putativo por erro de tipo: o sujeito no sabe da presena de um requisito tpico. Supe presente um requisito tpico que no existe (ex. mulher
pensa que est grvida e pratica atos abortivos). O fato atpico. Tambm
um exemplo de crime impossvel.
Erro determinado por terceiro: quem determina o erro responde pelo crime.
Determinar induzir. Ex. mdico ministra remdio errado para matar paciente e a enfermeira aplica injeo. Neste caso, o mdico responde pelo crime
(a enfermeira autora mediata).
CRIME CULPOSO
Previsto no art. 18, II, do CP. Existe uma atividade descuidada. Ausncia de
cautela. Negligncia (ex. dirigir um carro sem freio); impercia (falta de habilidade, de aptido, como no caso do dentista que no sabe fazer o tratamento
dentrio ou no caso do motorista que no sabe dirigir determinado veculo).
165
No dolo h uma cincia e vontade; o sujeito quer e sabe o que quer. No crime
culposo, o sujeito no quer o resultado.
Culpa forma de conduta. Culpabilidade juzo de reprovao. A culpa pertence tipicidade e requisito normativo do tipo. Exige juzo de valor do juiz.
Espcies de culpa:
Culpa mediata: ocorre quando o sujeito causa um crime culposo que gera outro resultado em seguida. O agente s responde pelo que fez.
166
As circunstncias agravantes do art. 62, do CP, no incidem no crime culposo, salvo a reincidncia. H concurso de pessoas no crime culposo.
CRIME OMISSIVO
Exige um tipo mandamental, que gera uma norma mandamental (norma que
manda agir). Ex. omisses de socorro art. 135, do CP (norma: preste socorro; ajude!). A omisso a forma de realizao do crime. Os crimes omissivos
so predominantemente normativos. No se fala em nexo de causalidade nos
crimes omissivos (embora possa existir, numa anlise mental, pois possvel
um resultado tambm nos crimes omissivos mas dispensvel analisar o
nexo de causalidade, nesses casos). Duas espcies:
a) Crimes omissivos prprios: (ou puros) no prev e no exige
resultado. Basta a simples omisso para se consumar o crime
(ex. art. 135, do CP). s vezes, exige-se uma ao, como, por
exemplo, no caso do art. 169, II, do CP o chamado tipo misto: uma parte ativa e uma omissiva. , tambm, um crime a
prazo (15 dias para se consumar). A tipicidade possui sete requisitos no crime omissivo prprio: 1) situao de perigo (parte ftica); 2) dever jurdico de agir (art. 135, do CP); 3) possibilidade de agir; 4) omisso da conduta esperada; 5) desaprovao da conduta (criao ou incremento de risco proibido
CIRP; 6) resultado jurdico (perigo de morte, por exemplo); 7)
imputao objetiva do resultado (o resultado agravado pelo
perigo gerado). O crime omissivo prprio pode ser doloso ou
culposo. Ex. de omissivo prprio culposo: art. 381, do CPM
(crime de tolerncia culposa). O mais comum o omissivo
prprio doloso. O omissivo prprio no admite tentativa, pois
no tem resultado. Tambm no se admite co-autoria, pois a
omisso personalssima. possvel o induzimento e a instigao.
b) Crimes omissivos imprprios ou impuros ou comissivos por
omisso: esses crimes possuem resultado naturalstico. Ex. pai
que deixa de prestar assistncia ao filho. Requisitos da tipicidade: 1) situao de perigo + resultado naturalstico; 2) dever
jurdico de agir ( 2 do art. 13 garantidor); 3) possibilidade
de
agir; 4) omisso da conduta esperada; 5) desaprovao
da conduta CIRP; 6) resultado jurdico; 7) imputao objetiva do resultado. possvel a tentativa, sendo doloso o crime
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Normas justificantes e normas permissivas: as primeiras so normas excludentes da antijuridicidade; as segundas excluem a tipicidade; as primeiras
exigem do juiz uma ponderao dos bens jurdicos envolvidos; as segundas,
no exigem ponderao do juiz. Norma justificante (art. 128, I, do CP); norma
permissiva (art. 128, II, do CP).
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ESTADO DE NECESSIDADE
No ter provocado o perigo dolosamente. Quem gera o perigo por culpa pode invocar o estado de necessidade.
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Dificuldade econmica no induz estado de necessidade. Nos crimes tributrios e previdencirios, havendo dificuldade econmica da empresa, exclui-se
a culpabilidade.
O estado de necessidade defensivo atinge o bem jurdico do causador do perigo; o estado de necessidade agressivo atinge o bem jurdico de um inocente
(neste caso, haver indenizao, na esfera cvel).
LEGTIMA DEFESA
Prevista no art. 25, do CP, tem como natureza jurdica uma causa de excluso
da antijuridicidade. O sujeito atua na defesa de um direito individual.
170
H divergncia doutrinria no sentido de considerar como excludente o exerccio regular de direito. Quem exercita um direito no comete crime (ex.
particular que prende algum em flagrante; jornalista que faz uma crtica;
expresses ofensivas do advogado na petio, na discusso da causa; mulher
que aborta por causa de um estupro, etc.). Requisitos:
a) Exerccio de um direito previsto em alguma norma.
b)
Natureza jurdica: a posio clssica diz que se trata de uma causa de excludente da antijuridicidade (teoria unitria); para a doutrina moderna (Roxin,
Zaffaroni), ora exclui a antijuridicidade, ora exclui a tipicidade (teoria diferenciadora). Critrio diferenciador: quando o exerccio regular de direito
expresso de uma liberdade de ao, excluso de tipicidade; quando for
uma reao frente a um perigo ou ataque, exclui a antijuridicidade, pois exige um juzo de ponderao dos bens em conflito. A mulher vtima de estupro
pode, ou no, abortar (direito de liberdade de ao) exclui a tipicidade; expulso de algum da propriedade (reao a um ataque ou ameaa) exclui a
antijuridicidade.
Ofendculos: so obstculos ou meios utilizados para a defesa de bens jurdicos. Ex. cacos de vidro sobre o muro, cerca eltrica, cachorros, alarme, etc.
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Violncia esportiva: toda violncia, dentro das regras, cria riscos permitidos,
no havendo fato tpico. A doutrina antiga diz que o tema violncia esportiva
excluso de antijuridicidade.
O marido pode praticar estupro contra a prpria mulher, embora o sexo seja
um dever do casamento. Mas no se admite a violncia e a imposio do sexo.
Castigos impostos pelos pais: pelo CP, os pais tm direito de correo, sem
abuso. Por ser liberdade de ao, exclui a tipicidade.
Requisitos:
a) Cumprimento de um dever imposto por lei.
b) Cumprimento estrito, sem abuso.
c) Conscincia de que exercita um direito (ex. policial que prende em flagrante; testemunha que depe, etc.).
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EXTINO DA PUNIBILIDADE
O rol do art. 107, do CP, exemplificativo. H causas extintivas da punibilidade tambm na parte especial, a exemplo do art. 312, 3, do CP. Tambm
se encontra na legislao especial, como na Lei n. 9.099/95 (transao penal e
sursis processual).
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condio) no possvel; deve ser sempre incondicionado (Magalhes Noronha). No se admite o perdo em execuo penal (art. 106, CP). Aceita-se o
perdo expressamente ou tacitamente (ex. o silncio). Mas no existe recusa
tcita. O art. 16 da Lei de Violncia Domstica permite a retratao. A representao ser irretratvel aps o oferecimento da denncia, salvo no caso de
violncia domstica contra mulher, em audincia especialmente designada
pelo juiz.
VI Retratao do agente, nos casos em que a lei admite: neste caso, significa
desdizer o que houver dito, trazendo novamente a verdade tona. possvel
nos seguintes casos: a) calnia (138, do CP); b) difamao (139, do CP); falso
testemunho (342, do CP); falsa percia (342, do CP); Lei de Imprensa (art. 20,
21 e 22, inclusive na injria). A retratao deve operar-se antes da sentena
que encerra o processo onde ocorreu a mentira (falso testemunho e falsa percia). Na calnia e na difamao, antes da sentena que apura os crimes. A retratao dispensa a concordncia da vtima. No impede a ao civil. A retratao, para a maioria da doutrina, s extingue a punibilidade de quem se retratou, sendo incomunicvel (143, do CP).
VII e VIII antes da Lei 11.106/05, os crimes sexuais extinguiam a punibilidade, havendo o casamento da vtima como ofensor. Aps, a Lei 11.106 revogou estes incisos. Mas a referida Lei retroativa para os fatos praticados antes. Mas continua se extinguindo a punibilidade pela renncia ou perdo do
ofendido, mesmo aps a Lei que revogou tais incisos. Antes o inciso VIII trazia a extino atravs do casamento da vtima com o ofensor nos crimes sem
violncia real ou grave ameaa. A lei, nestes casos, tambm irretroativa.
Pelo art. 108, do CP, nos crimes acessrios (aqueles que pressupem outros,
como a receptao, favorecimento pessoal, lavagem de dinheiro art. 1, da
Lei 9.613/98), etc., extinta a punibilidade do crime principal, esta no se estende a eles, acessrios.
Instituto de poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento priso do condenado, submetendo-o observncia de certos requisitos legais e condies, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, sem revogao, extingue-se a
punibilidade (o art. 82, do CP, diz que, na verdade, extingue-se a pena). H trs sistemas de sursis:
1) Franco-belga: o ru processado e reconhecido culpado, condenado pena
privativa de liberdade, ficando suspensa a sua execuo.
2) Anglo-americano (plea bargaining) o ru processado, reconhecido culpado
e suspende-se o processo sem condenao.
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Espcies de sursis:
1) Sursis simples: art. 77 c/c 78, , do CP. Requisitos:
a) Pena imposta no superior a 2 anos (considera-se concurso de
crimes, somando-se a pena para aplicao do sursis).
b) Perodo de prova de 2 a 4 anos (no primeiro ano, prestao de
servios comunidade ou limitao de fim de semana).
c) No reincidente em crime doloso.
d) Circunstncias judiciais favorveis.
e) No cabvel pena restritiva de direitos (o sursis subsidirio).
Obs. A condenao, por multa, apesar de gerar reincidncia, no
impede a concesso de sursis (art. 77, 1, do CP).
2) Sursis especial art. 77 c/c 78, 2, do CP. So os mesmos requisitos do
simples, modificando-se apenas as condies (primeiro ano art. 78,
2, do CP - mais benficas).
3) Sursis etrio: art. 77, 2, do CP condenado maior de 70 anos. Pena
privativa de liberdade no superior a 4 anos. Suspenso de 4 a 6 anos.
Nem todo idoso ter direito ao sursis etrio; somente os maiores de 70
anos (o Estatuto do idoso considera como tal o maior de 65 anos).
4) Sursis humanitrio: art. 77, 2, do CP a pena imposta no pode ser
superior a 4 anos. Perodo de prova variando de 4 a 6 anos. Razes de
sade justificam o benefcio (por isso chamado humanitrio). So
doenas que a clausura compromete a cura.
possvel, no Brasil, sursis incondicionado? No. Todos os nossos sursis
esto sujeitos a alguma condio. E se o juiz se esquecer de impor condies sem recurso do MP? Entende a maioria que o juiz da execuo no
pode impor condies. Nesse caso, o sursis incondicional transitar em
julgado. Contudo, existe deciso do STJ dizendo que cabe ao juiz da exe-
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cuo suprir a falha. Cabe sursis em crime hediondo ou equiparado? Antes da Lei 11.343/06, havia duas correntes: a primeira dizia no caber, pois
a imposio integral fechada mostra-se incompatvel com o benefcio
(vedao implcita) majoritria. Uma segunda corrente diz que cabe,
pois o regime integralmente fechado inconstitucional e no existem vedaes implcitas em nosso ordenamento STF. Hoje, no que se refere ao
trfico, a Lei 11.343 probe expressamente o sursis, no seu artigo 44. Para
o STF, o art. 44 citado irretroativo, pois se trata de vedao nova, no se
aplicando aos crimes de trfico anteriores citada lei. Hoje, o nico
crime equiparado a hediondo que no permite o sursis.
Revogao do sursis
1) Obrigatria (art. 81, I, II, III, do CP).
a) Condenado no perodo de prova por crime doloso, irrecorrivelmente
(no importa quando praticado o crime, mas quando o sujeito condenado). automtica, indispensvel a deciso judicial, segundo o
STF; para o STJ, deve ser ouvido o beneficirio; existe jurisprudncia
minoritria, dizendo que, sendo o crime doloso, cometido durante o
sursis, considerado insignificante, no se revoga (Paulo Queiroz).
b) Se o beneficirio frustra, embora solvente, a multa imposta (a maioria
entende que essa causa obrigatria de revogao do sursis foi revogada pela Lei 9268/96).
c) No reparao injustificada do dano reparado o dano antes da sentena, cabe o sursis especial; depois da sentena, no sendo reparado o
dano, revoga-se obrigatoriamente o sursis.
d) Descumprimento das condies do 1 do art. 78 do CP (prestao de
servios comunidade e limitao de fim de semana no primeiro ano). Nessas duas ltimas hipteses, deve-se ouvir o beneficirio.
3) Facultativa (art. 81, 1, do CP).
a) Descumpre qualquer outra condio (art. 78, 2 e 79, do CP).
b) condenado a crime culposo no perodo de prova, contraveno
pena privativa de liberdade e restritiva de direitos (pena de multa
no revoga). Na revogao facultativa, o juiz pode: revogar, advertir,
criar novas condies e prorrogar perodo de prova. No se confunde
revogao com cassao do sursis. No primeiro caso, o sursis iniciado; no segundo, o benefcio sequer tem incio. impedido por causa
preexistente. No primeiro caso, impedido por causas supervenientes (ex. cassao: no comparecimento do beneficirio audincia de
advertncia, injustificadamente; reforma, pelo tribunal, da sentena
concessiva). Prorrogao do sursis: art. 81, 2, do CP processado
por crime ou contraveno durante o perodo de prova (prorrogado o
178
MEDIDA DE SEGURANA
179
Art. 97, 4: durante a fase de tratamento ambulatorial, o juiz pode determinar a internao, se tal providncia for necessria. Isso no regresso, pois
medida de segurana curativa. O contrrio no possvel, devendo ser desinternado, sob pena de analogia in malam partem. No tempo mnimo (1 a 3
anos) possvel a detrao.
Antes da reforma da parte geral do CP, em 1984, era causa extintiva da punibilidade. Depois da reforma, passou a ser instituto declaratrio, que garante
ao condenado sigilo dos registros do processo e da condenao; atinge alguns efeitos da condenao: a) sigilo dos processos/condenao perdem sentido com a lei 7210/84 (garante o sigilo com mero cumprimento da pena art.
202, da LEP); b) hoje, serve para atingir alguns efeitos da condenao (art. 92,
do CP). So eles: perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo crime
funcional (pena imposta igual ou superior a um ano) nos demais casos,
quando a pena for superior a 4 anos; incapacidade para o exerccio do poder
familiar, tutela, curatela (crime doloso praticado contra filho, tutelado, curatelado, punido com recluso); inabilitao para dirigir veculo (quando o veculo serve como instrumento do crime doloso). Os efeitos acima transcritos
180
O pedido de reabilitao pode ser repetido quando negado (art. 94, pargrafo
nico), desde que com novos elementos comprobatrios.
PRESCRIO
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Prescrio a perda, em face do decurso do tempo, do direito do Estado punir ou executar punio j existente (exceo prescrio: art. 5, XLII e XLIV,
da CF).
Espcies de prescrio:
a) Prescrio da pretenso punitiva PPP
b) Prescrio da pretenso executria PPE
PPE impede somente o cumprimento da pena e est prevista no art. 110, caput, do CP.
182
183
Caractersticas:
a) Pressupe sentena penal condenatria.
b) Os prazos so os mesmos do art. 109, do CP, porm considerando a pena em concreto.
c) Comea a contar da publicao da sentena condenatria.
Observaes: 1) h jurisprudncia aplicando a prescrio superveniente quando o MP recorre para mudar regime, no combatendo a pena; 2) o juiz de primeiro grau que condenou pode reconhecer a prescrio superveniente? Primeira corrente: no, pois
no teria mais jurisdio. Segunda corrente: matria de ordem
pblica; pode reconhecer a qualquer tempo (posio do TJ/SP).
Prevista no art. 110, caput. Depois do trnsito em julgado, com a pena aplicada na sentena, aumentada de 1/3 se o ru for reincidente c/c art. 109, do CP,
para analisar o tempo de prescrio.
Comea a correr a partir do trnsito em julgado para o MP. Ou seja, transitado em julgado para a parte, retroage ao prazo que transitou para o MP, comeando a contar dali (exceo: revogao de sursis ou livramento condicional art. 112, do CP).
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HOMICDIO
o tipo central de crimes contra a vida; o ponto culminante na orografia (montanha) dos crimes; o crime por excelncia (Nelson Hungria). a injusta morte de
pessoa (vida extra-uterina) praticada por outra pessoa.
Topografia:
a) Art. 121, caput, do CP homicdio doloso simples.
b) Art. 121, 1, do CP homicdio doloso privilegiado.
c) Art. 121, 2, do CP homicdio doloso qualificado.
d) Art. 121, 3, do CP homicdio culposo.
e) Art. 121, 4, do CP 1 parte: majorante para o homicdio
culposo; 2 parte: majorante para o homicdio doloso.
f) Art. 121, 5, do CP perdo judicial.
g) Art. 129, 3, do CP homicdio preterdoloso (leso corporal
seguida de morte).
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). No caso de irmo xipfago possibilidade de separao cirrgica para responsabilizar o agente; no sendo possvel a cirurgia, duas correntes: 1) preferncia pela absolvio, pois h
conflito entre pretenso punitiva do Estado e o estado de inocncia do agente. Nesse conflito, sobrepe-se o estado de inocncia (Magalhes Noronha);
2) pela condenao, porm no executa a pena, pois atingir o irmo que
no matou, passando a pena da pessoa do condenado, ferindo o princpio da
personalidade. Ou conta a prescrio ou espera-se o irmo inocente matar algum para ambos cumprirem a pena (Flvio Monteiro de Barros).
Sujeito passivo: pessoa humana (ser vivo nascido de mulher). Magalhes Noronha entende que o Estado to vtima como a vtima morta, pois o ser
humano condio de existncia do prprio Estado.
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crime plurissubsistente: admite fracionamento da execuo; admite tentativa. O homicdio praticado com dolo eventual admite-se na modalidade tentada? Primeira corrente: admite a tentativa, pois existe vontade (art. 18, I, do
CP). Segunda corrente: no dolo eventual no se age com vontade, apenas assume o risco, logo no h tentativa (minoritria; Rogrio Greco).
O homicdio simples, em regra, no hediondo. Mas pode se tornar hediondo, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio (Lei
8.930/94). Grupo, aqui, divide-se em duas correntes: 1) grupo no se confunde com par ou quadrilha ou bando, configurando-se o grupo com a presena de trs pessoas (Vicente Cernichiaro). 2) concorda que grupo no se
compara a par, mas entende que o grupo exige o mesmo nmero de pessoas
da quadrilha ou bando, ou seja, quatro pessoas (Alberto Silva Franco) corrente que prevalece (este o chamado homicdio condicionado).
Privilegiadoras:
a) Matar impelido por motivo de relevante valor social (Ex. para
atender interesses da coletividade, mata-se o traidor da ptria).
b) Matar impelido por motivo der relevante valor moral (Ex. para
atender interesses prprios, porm ligado ao sentimento de
compaixo, misericrdia, de piedade, como na eutansia).
c) Homicdio emocional: mata-se sob domnio de violenta emoo, logo aps injusta provocao da vtima. No domnio de
violenta emoo no basta estar sob influncia de emoo,
preciso o domnio, o intenso choque, capaz de anular o autocontrole do agente. A reao deve ser imediata, sem intervalo
temporal. A jurisprudncia entende que ser imediata a reao enquanto perdurar o domnio da violenta emoo. A injusta provocao da vtima no significa, necessariamente,
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Modalidades:
I motivo torpe (subjetiva).
II motivo ftil (subjetiva).
III meio cruel (objetiva).
IV modo surpresa (objetiva).
V finalidade especial (subjetiva).
Motivo torpe: o motivo vil, ignbil, repugnante, abjeto. Ex. mediante paga
ou promessa de recompensa (art. 121, 2, I, do CP) o homicdio mercenrio ou por mandato remuneratrio.
Quanto ao concurso de pessoas, o homicdio pode ser monossubjetivo (concurso eventual pode ser praticado por uma ou mais pessoas); plurissubjetivo (concurso necessrio s pode ser praticado por nmero plural de agentes). Em regra, o homicdio monossubjetivo. Mas pode ser plurissubjetivo,
como no caso do homicdio mercenrio: necessariamente tem um mandante e
um executor (sicrio).
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Sobre a torpeza. Primeira corrente: elementar subjetiva comunicvel, respondendo executor e mandante. Segunda corrente: mera circunstncia subjetiva incomunicvel, nos termos do art. 30, do CP (Rogrio Greco, Flvio Monteiro de Barros, Cezar Roberto Bittencourt, Alberto Silva Franco).
Motivo ftil: pequeno, insignificante, desproporo entre a causa e a conseqncia. Ex. briga no trnsito. No se confunde com motivo injusto, pois este
integra o prprio crime. A ausncia de motivo considerada motivo ftil?
Primeira corrente: se o menor motivo qualifica, mais ainda se no houver
motivo (majoritria). Segunda corrente: segundo Cezar Bittencourt, enquanto
no houver lei diferenciando pequeno motivo de falta de motivo, ser analogia in malan partem.
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No caso de qualificadoras diferentes, a segunda pode ser utilizada como circunstncia judicial (art. 59, do CP) posio do STF, ou agravante (art. 61, do
CP).
possvel o homicdio privilegiado qualificado? Sim, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva (meio cruel e modo surpresa).
O homicdio qualificado privilegiado hediondo? Primeira corrente: permanece hediondo, pois a lei no excepciona esta figura (minoritria). Segunda
corrente: deixa de ser hediondo, pois faz analogia ao art. 67, do CP (majoritria, do STJ e do STF).
Imprudncia: afoiteza; negligncia: falta de precauo; impercia: falta de aptido pra o exerccio de arte, ofcio ou profisso.
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d) Fugir para evitar o flagrante (demonstra ausncia de escrpulo e prejudica a investigao) fere a garantia de no produzir
prova contra si e renega o instinto natural de liberdade.
SUICDIO
Previsto no art. 122, do CP. a eliminao voluntria e direta da prpria vida. Previsto tambm no CPM, art. 207 (crime militar imprprio, pois regulado tambm na legislao comum). No se pude o suicida, mas quem o induz,
instiga ou auxilia.
A induz B a auxiliar C a suicidar-se. B pratica auxlio ao suicdio (art. 122, do
CP). A praticou o mesmo crime, na condio de partcipe ( possvel o concurso de agentes).
A vtima ser sempre uma pessoa capaz. Sendo incapaz, o crime ser o de
homicdio. As vitimas devem ser determinadas e certas.
possvel o auxlio ao suicdio por omisso? Primeira corrente: no, em razo da expresso prestar-lhe auxlio do tipo, que indica ao (Magalhes Noronha). Segunda corrente: sim, desde que o omitente seja garantidor (art. 13,
2, do CP) Nelson Hungria (prevalece esta corrente).
Admite-se dolo eventual. No se pune a titulo de culpa. A participao culposa caso de homicdio culposo ou omisso de socorro.
Momento consumativo:
190
Vtima menor pessoa menor de 18 anos, no incapaz. Sendo incapaz, o crime ser de homicdio. Segundo a doutrina, a vtima menor deve estar entre
14 e 18 anos. Abaixo de 14 anos, presume-se a incapacidade, em analogia ao
art. 224, do CP. Na verdade, trata-se de analogia in malam partem, embora
prevalea na maioria da doutrina.
Duelo americano: o vencedor responde pelo 122 (nesse caso, h o tiro em direo cabea, cada um com uma arma).
Roleta russa: o vencedor tambm responde pelo 122. Aqui, h apenas uma
arma, com um projtil.
Pacto de morte ou ambicdio: duas pessoas combinam de se matar. A que sobreviver, agindo na execuo, pratica homicdio. Quem no participa na execuo e sobrevive, comete o crime do art. 122, tendo em vista a instigao
mtua entre os que fizeram o pacto.
INFANTICDIO
Previsto no art. 123, do CP. Chamado pela doutrina de forma de homicdio privilegiado. Tempo: durante ou logo aps o parto; psquico: estado puerperal.
So as especializantes que diferenciam o infanticdio do homicdio.
Crime prprio, tanto passiva quanto ativamente ( o chamado crime biprprio). O sujeito ativo a me, durante o parto ou logo aps; passivo: filho
nascente ou neonato.
191
O crime consiste em parturiente matar o nascente ou neonato, durante ou logo aps o parto (elemento temporal de suma importncia). O logo aps varia,
pois a jurisprudncia entende que ele dura enquanto perdurar o estado puerperal.
Estado puerperal o estado normal de desequilbrio fsico-psquico da gestante. imprescindvel que a vontade de matar se origine do desequilbrio fsico-psquico, para configurar o infanticdio (exposio de motivos do CP).
ABORTO
H quem diga que o correto seria abortamento, visto que aborto o resultado
do crime. a interrupo da gravidez, destruindo o produto da concepo.
Espcies de abortamento:
a) Aborto natural: interrupo espontnea da gravidez (fato atpico).
b) Aborto acidental: decorrente de quedas, traumatismos, etc.
(fato atpico)
c) Aborto criminoso: arts. 124/127, do CP.
d) Aborto legal ou permitido: art. 128, do CP.
e) Aborto miservel ou econmico-social: praticado por razes
de misria, por impossibilidade financeira de sustentar a futura prole (no admitido no Brasil).
f) Aborto eugnico ou eugensico: praticado para interromper
vida extra-uterina invivel.
g) Aborto honoris causa: praticado para resguardar honra numa
gravidez adulterina.
192
193
c) Os resultados leso grave e morte so culposos. Dolo no antecedente (aborto) e culpa no conseqente (leso grave ou morte) preterdoloso.
d) Praticadas as manobras abortivas, mesmo assim o feto no
morre, mas a me sim; neste caso o agente responder: primeira corrente: aborto consumado qualificado pelo 127, do CP
(porque crime preterdoloso e este no admite tentativa). Segunda corrente: aborto tentado + 121, 3 (homicdio culposo)
diz ser aberrao chamar de consumado um aborto que no
ocorreu. Terceira corrente: aborto tentado qualificado pelo
127, do CP ( a corrente que tem prevalecido).
194
FURTO
Subtrao praticada por funcionrio pblico contra a Administrao ser peculato-furto se for facilitada pelo cargo que ocupa. Se no foi facilitada (a
subtrao) pelo cargo, o furto ser o comum, do art. 155, do CP, e no o do
art. 312, 1, tambm do CP.
195
Cmeras em supermercado faz do furto crime tentado ou impossvel? Tornase tentado, visto que a cmera apenas torna o meio relativamente ineficaz e
no absolutamente.
196
A majorante do 1 do art. 155 do CP s se aplica ao caput (posio topogrfica, voltando-se para o antecedente que, no caso, o caput do art. 155).
Furto privilegiado art. 155, 2, do CP: tambm chamado furto mnimo, possui dois requisitos cumulativos: primariedade do agente (para uma primeira
corrente, o que no ostenta qualquer condenao pretrita; para uma segunda corrente, o no reincidente, ainda que tenha condenao pretrita prevalece esta ltima); pequeno valor da coisa (aquela que no suplanta um salrio
mnimo).
197
Art. 155, 5: aumento da pena mnima furto de veculo automotor enviado para o exterior ou para outro Estado. Maximiliano Fher diz que no in-
198
clui o DF, sob pena de analogia in malam partem. Mas prevalece que est abrangido o DF como Estado. Em caso de perseguio, se a priso acontece na
fronteira, o crime considerado tentado, pois no teve a posse mansa e pacfica da coisa. Aplica-se para todos que concorreram para o furto e no para
os que a ele aderiram aps sua consumao (esses respondem por receptao
ou favorecimento real). No concurso de qualificadoras aplica-se apenas a
mais grave. A menos grave servir como circunstncia judicial desfavorvel
(art. 59, do CP).
ROUBO
Estrutura:
a) Art. 157, caput roubo simples prprio.
b) Art. 157, 1 - roubo simples imprprio.
c) Art. 157, 2 - causas de aumento.
d) Art. 157, 3 - qualificadoras.
e) Art. 157, 3, in fine roubo seguido de morte (latrocnio).
O roubo prprio consuma-se, para uma primeira corrente, com o apoderamento da coisa, dispensando a posse mansa e pacfica (posio do STF). Para
uma segunda corrente, consuma-se com a posse mansa e pacfica da coisa
(teoria da inverso da posse). Em qualquer corrente, sempre possvel a tentativa.
199
Existe roubo de uso? No, para a maioria da doutrina. No considerado fato atpico, como no furto. Se roubar para usar, pratica-se o crime. A minoria
diz que no roubo de uso h apenas o constrangimento ilegal, desaparecendo
o furto integrante.
200
III vtima em servio transportando valores para algum. Se a vtima transporta valores seus, no incide a majorante.
Obs. Valores, no sentido que lhe quer empregar o inciso acima, para uma
primeira corrente, limita-se a valores bancrios. Pra uma segunda corrente,
qualquer valor (ex. transporte de carga). O agente deve conhecer a circunstncia do transporte de valores pela vtima, para configurar a majorante.
IV ver art. 155, 5.
V privao da liberdade: quando for necessrio para garantir o sucesso do
delito. No seqestro, a privao da liberdade desnecessria para garantir o
sucesso do delito. Neste caso, h roubo em concurso com o seqestro.
Obs. Roubo de carto com privao da liberdade da vtima para sacar dinheiro: roubo + extorso mediante seqestro (art. 159, do CP) no posicionamento pacfico. A presena de mais de um inciso majorante, no caso concreto,
aproxima a pena ao mximo do aumento (1/2) orientao do STF.
Latrocnio:
a) Neste crime, imprescindvel o fator tempo durante o assalto
+ o fator nexo em razo do assalto. A morte, no latrocnio, pode atingir terceira pessoa (ex. subtrao de veculo com morte
do passageiro). Se na subtrao forem mortos o proprietrio e
o passageiro, uma primeira corrente entende que as vrias
mortes sero consideradas na fixao da pena (Cezar Bittencourt). Para uma segunda corrente, h concurso formal (tese
do MP de SP).
201
b) Se o assaltante mata o outro para ficar com o produto do crime, no latrocnio, mas homicdio qualificado pela torpeza.
c) O latrocnio um crime contra o patrimnio, por isso no vai
Jri (Smula 603, do STF).
d) O latrocnio se consuma com a subtrao da coisa e a morte da
vtima.
e) Quando a subtrao consumada e a morte tentada, o latrocnio tentado.
f) Quando a subtrao tentada e a morte consumada, o latrocnio consumado (Smula 610 do STF).
ESTELIONATO
Previsto no art. 171, do CP, tem como sujeito passivo qualquer pessoa, por
ser crime comum. A fraude de que fala o tipo penal ho pode ser confundida
com aquela praticada pelo devedor contra o credor na falncia (art. 168, da
Lei de Falncia).
202
configura o crime de falsidade ideolgica, pois o candidato assinala a alternativa verdadeira na prova (art. 299, do CP)
Min. Seplveda Pertence, do STF. Para uma segunda corrente,
trata-se de fato tpico, visto haver vantagem, ainda que indireta (no pagar mensalidade) e h prejuzo (elimina outros candidatos vaga). H falsidade ideolgica (assinala algo diverso
do que assinalaria sem a obteno da cola eletrnica) Min.
Carlos Ayres Britto, do STF.
c) Provocar prejuzo alheio: imprescindvel o locupletamento, a
vantagem e o prejuzo crime de duplo resultado. Falsificar
atestado do INSS para obter vantagem, por exemplo, crime
permanente, para o STF (possvel tentativa). No caso de fraude bilateral, em que h m-f tanto do agente quanto da vtima, uma primeira corrente entende que irrelevante, permanecendo o estelionato. Uma segunda corrente entende que a
lei no pode tutelar a m-f da vtima, no havendo crime.
203
III Defraudao de penhor: o sujeito ativo o devedor, no contrato de penhor (crime prprio); o sujeito passivo o credor (este um crime biprprio); consuma-se com a defraudao da garantia (alienao ou destruio da coisa pelo devedor, fazendo desaparecer a garantia).
Obs. Quem defrauda a penhora (no o penhor) pratica que crime? Se o devedor, defraudando a penhora, se colocou em estado de insolvncia, pratica
fraude execuo (art. 179, do CP); se o devedor mantm o estado de insolvncia, ser considerado apenas depositrio infiel priso civil (o STF, recentemente, decidiu no ser constitucional a priso do depositrio infiel na alienao fiduciria).
IV Sujeito ativo: quem est juridicamente obrigado a entregar alguma coisa
a algum. O sujeito passivo quem recebe a coisa adulterada: substncia (ex.
entregar cobre no lugar de ouro); qualidade (ex. entregar arroz de segunda
como se de primeira fosse); quantidade (ex. falsear o peso).
Obs. O sujeito ativo no pode estar no exerccio do comrcio. Neste caso, o
crime o do art. 175, do CP (princpio da especialidade). Para muitos, o art.
175, do CP, foi revogado pelo CDC. A entrega de remdio falsificado configura o art. 273, do CP (crime considerado hediondo).
V Recebimento indevido de seguro: o sujeito ativo o favorecido em contrato de seguro; o sujeito passivo a seguradora. pressuposto do crime um
contrato de seguro, vigente e vlido. Se o contrato no estiver vigente ou for
nulo, o crime ser impossvel. Quanto a integridade fsica, se o bem for relativamente disponvel, quando houver leso leve e no contrariar a moral e os
bons costumes. Passa a ser indisponvel quando houver leso grave, contrariando a moral e os bons costumes.
Obs. Este estelionato do inciso V do art. 171 do CP o nico formal, consumando-se com a simples fraude, dispensando o enriquecimento do agente.
VI Fraude no pagamento por meio de cheque: o sujeito ativo quem, dolosamente, emite o cheque sem fundos ou frustra o seu pagamento. O sujeito
passivo o tomador.
Obs. Neste tipo de estelionato indispensvel m-f (Smula 246/STJ). Cheque ps-datado configura fraude civil e no penal. Contudo, comprovada a
m-f inicial, torna-se estelionato, mas na forma prevista no caput. Este estelionato consuma-se no local da recusa do pagamento do cheque (Smula
521/STF). Pagamento do cheque antes da denncia configura-se o arrependimento posterior? Antes da reforma de 1984/CP, no existia o benefcio do
arrependimento posterior, por isso veio a Smula 554/STF. Depois disso, veio
o art. 16, do CP, prevendo o arrependimento posterior, mas o STF ratificou a
Smula 554 para o estelionato, que extingue a punibilidade, portanto, mais
benfica. Se algum, fraudulentamente, apropria-se de um cheque alheio e o
204
RECEPTAO
Delitos acessrios: pressupem outros para sua existncia (ex. receptao; favorecimento pessoal; favorecimento real; lavagem de capitais art. 1, da Lei
9.613/98).
205
Toda receptao pressupe um crime contra o patrimnio antecedente? No, pode ser um crime anterior contra a Administrao Pblica, como o peculato-furto. Se o crime anterior for
contrabando ou descaminho, h um tipo especial, o art. 334,
do CP.
j)
k) H dolo direto e implicitamente dolo eventual, para uma primeira corrente; para uma segunda corrente, h somente dolo
direto (prevalece esta, encampada por Rogrio Greco).
l)
Art. 180, 1, do CP receptao dolosa qualificada. O que justifica a qualificadora o agente estar no exerccio de atividade comercial ou industrial,
tendo em vista a facilidade que encontra para repassar o produto do crime
(passa a ser crime prprio). O comerciante de fato (camel), pratica este crime ( 2 do art. 180). O agente deve agir com animus lucrandi (que deve saber
ser a coisa produto de crime: esta expresso, para uma primeira corrente,
indicativa de dolo eventual; para uma segunda corrente, dolo direto para
tambm abranger o dolo eventual prevalece esta segunda corrente). possvel a tentativa.
Art. 180, 3, do CP receptao culposa: natureza, desproporo entre o valor e o preo e condies de quem oferece a coisa (circunstncias indicativas
de negligncia alternativas e no cumulativas). Consuma-se com a aquisio ou recebimento da coisa produto de crime.
206
Art. 180, 4, do CP: mesmo que o crime anterior tenha sua punibilidade extinta, permanece a receptao (art. 108, do CP).
Art. 183, do CP: causas de no aplicao das hipteses trazidas nos artigos
181 e 182, do CP.
ESTUPRO
207
Sujeito passivo a mulher, mesmo a prostituta. Roberta Close poderia ser vtima de estupro? Para uma primeira corrente, o que importa o gene, no
bastando parecer mulher. No admite o estupro. Para uma segunda corrente,
poderia sim ser vtima de estupro.
Marido pode estuprar a mulher? Nelson Hungria dizia que no, pois estaria
no exerccio regular de direito. Hoje, pacfico que o marido pode praticar
estupro, inclusive tido como violncia domstica. exerccio irregular de
direito.
208
segundo a doutrina, so absolutas. Mas crescente a jurisprudncia que entende serem as presunes relativas.
A vtima, percebendo que ser estuprada, oferece camisinha ao agente, prevalece o estupro? A jurisprudncia de Minas Gerais entende que no h estupro, pois desaparece a resistncia.
punvel, a ttulo de dolo, acrescido da finalidade de satisfazer a prpria lascvia, para uma corrente minoritria. Para a maioria, basta o dolo, sem importar a finalidade visada.
Consuma-se com a introduo do pnis na vagina, ainda que parcial. Possvel a tentativa.
Estupro em continuidade delitiva: primeira corrente diz que possvel, desde que em face da mesma vtima; uma segunda corrente diz que sim, ainda
que em face de vtimas diversas. Antes da reforma de 84, prevalecia a primeira. Hoje, prevalece a segunda (pargrafo nico do art. 71 do CP).
209
O contato fsico dispensvel (ex. vtima se masturba enquanto o ru observa, para satisfazer a lascvia posio da maioria). A minoria entende indispensvel o contato fsico. O STF segue a primeira corrente.
Pune-se a ttulo de dolo, sem finalidade especial (no importa se agiu por
amor, dio ou para satisfazer a lascvia). Consuma-se com a prtica efetiva
do ato visado e admite a tentativa.
Vide art. 223, do CP. Os resultados devem ser culposos. Se dolosos, haver
concurso entre o 213 ou 214 e 129 ou 121.
Captulo I crimes praticados por funcionrios pblicos contra a Administrao Pblica crimes funcionais (arts. 312 a 327, do CP).
Captulo II crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica (arts. 328 a 337-A).
210
Prefeito, governador e presidente exercem funo de direo da Administrao direta o STF, por 6 votos a 5, assim entendeu, sendo passvel de aumento previsto no 2.
PECULATO
211
Estrutura:
a) Art. 312, caput, 1 parte: peculato-apropriao (peculato prprio).
b) Art. 312, captu, 2 parte: peculato-desvio (peculato prprio).
c) Art. 312, 1: peculato-furto (peculato imprprio)
d) Art. 312, 2: peculato culposo.
e) Art. 313: peculato-estelionato.
f) Art. 313, A e B: peculato-eletrnico (Lei 9.983/00).
Peculato prprio: o particular pode concorrer, desde que conhea as qualidades funcionais do sujeito ativo. Se no tiver cincia, apropriao indbita
(art. 168, do CP).
Presidente de sindicato, embora no seja funcionrio pblico, pratica peculato, de acordo com o art. 552, da CLT, que o equiparou. O STF entende que esse artigo no foi recepcionado pela CF, pois sindicato entidade privada (o
art. 552 foi elaborado no calor da ditadura, quando os sindicatos eram brao
do Estado).
Contra o sistema financeiro, o peculato regulado pela Lei 7.492/86 princpio da especialidade.
Peculato-apropriao pressupostos:
a) O funcionrio pblico tem que ter posse da coisa. A deteno,
para uma corrente, tambm posse, pois no Direito Penal
ela utilizada no sentido amplo. Para uma segunda corrente, o
Direito Penal, quando fala em posse, somente posse, no abrangendo a deteno (vide art. 168, do CP) a corrente
mais aceita no STJ. Se houver a deteno, ser peculato-furto e
no peculato-apropriao.
b) Posse em razo do cargo (nexo funcional). No confundir com
expresso por ocasio do cargo. Neste caso, haveria, no mximo,
apropriao indbita.
212
Nos crimes contra a Administrao Pblica no se fala em princpio da insignificncia (STJ). Mas o STF entende que nesses crimes tambm se aplica o
princpio da insignificncia.
Peculato-furto: , na verdade, um furto com algumas especialidades. O agente no tem a posse da coisa, mas se vale da facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionrio.
Peculato-culposo:
a) o nico crime funcional culposo. O funcionrio, por negligncia, permite que outrem pratique a subtrao. Quem pratica o crime age dolosamente, no havendo concurso de pessoas, por faltar homogeneidade subjetiva. O crime praticado por
outrem deve ser o peculato? Para uma primeira corrente, o
crime deve ser um peculato doloso (prevalente); para uma segunda corrente, o crime de outrem pode ser qualquer crime.
b) Consuma-se no momento em que se perfaz o crime de outrem.
c) No admite tentativa, por ser culposo.
d) Se o crime reparado at a sentena irrecorrvel, extingue-se a
punibilidade; se repara depois da sentena recorrvel, diminui
a pena de metade (neste caso, a competncia do juiz da execuo).
e) Se o peculato for o doloso, poder valer-se do arrependimento
posterior do art. 16, do CP (h doutrina e jurisprudncia que
no admite o arrependimento posterior que no nos crimes
patrimoniais).
Peculato-estelionato: aqui o agente tem a posse da coisa, mas essa posse ilegtima, ao contrrio do peculato-prprio (art. 312, caput), onde a posse le-
213
Art. 313-A:
a) Sujeito ativo: funcionrio autorizado, admite concurso de pessoas.
b) Sujeito passivo: Administrao em geral, podendo concorrer o
particular.
c) Condutas punveis: inserir ou facilitar a insero ou alterar ou
excluir dados do sistema (objeto material).
d) Tipo subjetivo: dolo + finalidade especfica.
e) Consumao: crime formal, bastando a prtica da conduta.
Admite tentativa.
Art. 313-B:
a) Sujeito ativo: funcionrio pblico, em sentido amplo.
b) Sujeito passivo: Administrao em geral.
c) Condutas punveis: modificar ou alterar o prprio sistema ou
programa que armazena os dados.
d) Tipo subjetivo: o dolo, sem finalidade especfica.
e) Consumao: crime formal. Admite tentativa.
f) Pargrafo nico: se causar dano, o crime majorado.
214
215
PROCESSO PENAL
INVESTIGAO PRELIMINAR
A investigao preliminar pode ser feita pela polcia civil, polcia federal, polcia
militar, nos crimes militares.
Excees: desde que haja lei, qualquer outro ente pode investigar: autoridades administrativas (sindicncia); COAF Conselho de Atividades Financeiras; Fisco (crimes tributrios); INSS (crimes previdencirios); CPI; Corregedorias de Justia; IBAMA (crimes ambientais), etc.
O Ministrio Pblico pode investigar crimes?
De acordo com o STJ, sim. Pela antiga jurisprudncia do STF, no. A atual tendncia
do Supremo positiva (vide Inqurito n 1968). No momento (14/03/2007) , est de 3
a 2 (faltam 6 votos) vista com o ministro Cezar Peluzzo.
O membro do MP que preside a investigao pode denunciar?
Pode, segundo a Smula n 234, do STJ.
Juzes podem presidir investigao?
Sim, em duas hipteses: os prprios membros da Magistratura e os que tm competncia originria.
Exceo: os membros do MP no so investigados por juzes, mas pelos seus prprios pares; crime falimentar no mais presidido por juiz; crime organizado no
investigado por juiz (O STF julgou inconstitucional o art. 3, da Lei dos Crimes Organizados).
Investigaes particulares no so permitidas pela lei brasileira, pois os investigadores no tm poderes de autoridade ( at tolerada, mas no tem validade) os jornalistas, por exemplo, costumam investigar. O material deve ser enviado, ou para a
polcia, ou para o MP.
Juizado de instruo: no existe no Brasil. a possibilidade do juiz presidir a investigao, como acontece na Espanha e na Frana.
Processo judicialiforme: permitia que juiz e delegado iniciassem a ao penal (no
h mais essa possibilidade).
Funes da polcia:
1) Funo investigativa.
2) Funo de polcia judiciria (quando auxilia juiz ou promotor).
216
3) Funo ostensiva.
4) Funo protetiva (guarda civil metropolitana).
Obs. O controle externo da polcia exercido pelo Ministrio Pblico. A polcia investiga, ou por Inqurito, ou por TCO Termo Circunstanciado de Ocorrncia, no
caso de infrao de menor potencial ofensivo (pena mxima de at 2 anos).
INQURITO POLICIAL
Tem por objetivo apurar o crime e sua autoria; destina-se, em regra, ao MP para o
oferecimento da denncia; tambm serve para medidas cautelares; presidido pela
autoridade policial; o Inqurito contra autoridade policial presidido por outra autoridade policial superior.
Caractersticas do IP
1) Pea meramente informativa (administrativa). Se o vcio do IP compromete a
prpria essncia do fato, ele nulo (vide HC-394.321/SP).
2) Dispensvel se o MP conta com documentos suficientes, dispensa-se o IP.
3) Pea escrita no existe IP oral.
4) Sigiloso ningum tem acesso ao IP (art. 20, do CPP). Exceo: o juiz do caso;
o MP do caso; o advogado (Estatuto da Advocacia), independente de procurao. Se houver quebra de sigilo, nesse caso o advogado necessita de procurao para ter acesso apenas quilo que for objeto do sigilo (telefnico, fiscal,
bancrio, etc.), do seu cliente.
5) Inquisitivo no permite o contraditrio e a ampla defesa (permite a defesa).
No possvel alegar suspeio de autoridade policial. Excees: o IP que
permite ampla defesa o administrativo, para apurar responsabilidade de
servidor, assim como o IP para decretar expulso de estrangeiro.
6) Princpio da inquisitividade regrada: tudo o que se fizer no IP deve ter base
legal.
7) Oficialidade: presidido por rgo oficial.
8) Obrigatoriedade: na ao pblica incondicionada obrigado a investigar.
9) Indisponibilidade: no pode a autoridade policial arquivar o inqurito.
Valor probatrio do IP
217
Vale como base para a futura ao penal. Excees: prova na polcia que vale na ao. H atos investigatrios e probatrios (percia). impossvel condenar algum s
com base na prova policial.
Incio do IP
Princpio da insignificncia: nesse caso, o delegado deve lavrar um TC (Termo Circunstanciado) analogia ao procedimento adotado nos Juizados; no
cabe priso em flagrante nesses casos de insignificncia, pois o fato atpico
(vide HC 84412).
218
Art. 21, do CPP no foi recepcionado pela CF, por fora do art. 136, da CF.
Prazo do IP
Preso, 10 dias.
Solto, 30 dias.
Na Polcia Federal: 15 dias, preso; 30 dias, solto.
Na nova Lei de Txicos: 30 dias, preso; 90 dias, solto.
Nos crimes contra a economia popular: 10 dias, preso; 10 dias, solto.
219
Entre MP estadual e federal: resolve-se atravs do STF, conforme deciso recentssima (antes era resolvido pelo STJ) vide Petio n 3528, do ministro
Marco Aurlio.
Reabertura do IP arquivado
Por falta de provas, pode-se reabrir; por deciso de mrito, no. No primeiro caso,
resolve-se quando houver notcia de novas provas (vide Smula 524, do STF). Constituem condio de procedibilidade especfica. Do ato do juiz que arquiva IP no
cabe recurso. Excees:
a) Lei de economia popular: recurso ex officio do prprio juiz que arquiva.
220
O CPP nico.
O CPP s vale no territrio brasileiro, com as seguintes excees: se o pas estrangeiro autorizar; no territrio nullius (sem dono; de ningum); em territrio ocupado por guerra.
Em todo processo penal, no Brasil, segue-se o CPP, com exceo das leis especiais (txico, imprensa, militar, eleitoral, etc.). O CPP, para tais leis, subsidirio.
221
2) Leis processuais com efeitos materiais leis que refletem diretamente na liberdade (fiana; execuo penal) retroage para beneficiar, como as leis penais.
3) Leis mistas (parte penal, parte processual) h uma parte penal e outra processual (art. 366, do CPP ) prepondera a parte penal. Segundo o STF, se a
parte penal mais severa, no retroage o art. 366 irretroativo.
Admite-se interpretao analgica (quando a lei exemplifica e depois descreve uma clusula aberta)
AO PENAL
No h pena nem medida de segurana sem o devido processo legal (due process of
low). No h pena sem processo e no existe processo sem ao (princpio da iniciativa das partes ou da demanda). No existe processo penal sem pedido da parte (ne
procedat index ex officio). No Brasil o juiz no pode iniciar a ao penal (acabou o processo judicialiforme).
Princpio acusatrio: as funes de acusar, defender, julgar e executar so feitos por pessoas distintas, ao contrrio do que era no princpio inquisitivo, em
que o juiz exercia todas as funes.
Direito de ao: o direito de pedir a tutela jurisdicional, com base em um fato concreto (art. 5, XXXV, da CF) princpio da inafastabilidade da jurisdio; a jurisdio indeclinvel.
222
Condies de procedibilidade: havendo morte do querelante, na ao privada, pode dar continuidade o cnjuge, companheiro, ascendente, descendente
e irmo (forma uma sigla: CCADI), em 60 dias.
Pressupostos processuais:
a) Existncia do processo existncia de um rgo jurisdicional e
uma demanda (pedido).
223
Obs. A doutrina traz, como exemplo de ao penal popular, o habeas corpus LFG discorda, pois o HC no ao condenatria, mas libertria. No caso da Lei 1.079, que
trata dos crimes de responsabilidade do presidente da Repblica e outros agentes
(Lei do Impeachment), LFG tambm discorda, pois tal lei no prev crime. Segundo
Eugenio Pacelli, trata-se de infraes polticas. Para relembrar, no existe ao penal
adesiva no Brasil. O art. 100, do CP, traz critrio para se saber quando a ao penal
pblica ou privada. Pblica a regra.
224
Chegando o Inqurito Policial ao Ministrio Pblico, ele pode tomar as seguintes providncias:
a) Devolve o IP para providncias imprescindveis.
b) Pedir o arquivamento.
c) Requisitar diligncias, ouvir pessoas.
d) Declinar da atribuio (arquivamento indireto).
e) Aguardar a iniciativa da vtima, na ao privada.
f) Oferecer denncia, quando forma sua opinio delecti.
225
O exerccio dessa ao depende de uma condio especfica de procedibilidade, da o nome condicionada (representao da vtima; requisio do ministro da Justia; licena da Cmara para processar presidente da Repblica; licena da Assemblia para processar governador, etc.).
Representao da vtima: ato de manifestao da vtima de que quer processar. No obrigatria, mas facultativa, vigorando o princpio da oportunidade.
condio especfica de procedibilidade. exigida quando a lei expressamente a menciona.
226
Local da representao: perante o MP, a autoridade policial ou o juiz (inclusive no juizado). Quando a vtima morre, quem representa o CCADI (cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo).
Retratao da representao: possvel, at o oferecimento da denncia, inclusive no juizado. A retratao da retratao possvel, desde que dentro do
prazo decadencial de 6 meses, ou at o oferecimento da denncia. Desde a
Lei 9.099 admite-se renncia representao. Na Lei 11.340/06 (violncia contra a mulher), a renncia representao s se admite perante o juiz em audincia especial (art. 16).
Prazo: seis meses decadencial; no se prorroga. Existem alguns prazos especiais, como na Lei de Imprensa, que de 3 meses.
227
d) Natureza jurdica: ato administrativo; ato poltico regido pela oportunidade (no obrigatrio); e condio de procedibilidade; facultativo.
e) Prazo para o ministro requisitar: enquanto no prescrito o crime, o ministro poder requisitar.
f) Retratao: a lei no prev, mas por analogia admite-se.
Co-autoria: mesma soluo dada no caso da representao (princpio da indivisibilidade).
AO PENAL PRIVADA
Espcies:
a) Exclusivamente privada.
b) Personalssima.
c) Subsidiria da pblica.
Princpios da ao privada:
a) Oportunidade ou convenincia: prazo decadencial de 6 meses; inrcia gera decadncia; pode abrir mo do direito de queixa atravs de renncia;
ato unilateral da vtima, expressa ou tacitamente; o recebimento de indenizao no significa renncia, com exceo dos juizados; renncia perante um, renncia perante todos (princpio da indivisibilidade).
b) Princpio da disponibilidade: mesmo aps apresentada a queixa, a vtima
pode abrir mo da ao, atravs do perdo, da desistncia (art. 522, do
CPP). O perdo s vale na exclusivamente privada e na personalssima;
s cabe depois de iniciada a ao, at o trnsito em julgado. No se admite retratao do perdo; o perdo expresso ou tcito; pode ser exercido
228
229
Motivos da rejeio:
a) Inpcia formal.
b) Inpcia material (falta de justa causa no h provas mnimas).
c) Falta de condio de procedibilidade.
d) Fato no constitui crime.
e) Extinta a punibilidade.
O juiz no pode desclassificar o crime no momento do recebimento da denncia. Isso ocorre na sentena.
AO CIVIL EX DELICTO
230
Vigora no Brasil o princpio da independncia das jurisdies a vtima no precisa esperar o fim da ao penal, podendo ingressar com a ao civil imediatamente.
Extinta a punibilidade ou arquivado o IP, ainda assim cabe a ao civil ex delicto, visto que a extino da punibilidade no impede a sua propositura. Exceo: reparao de danos no peculato culposo; composio civil dos danos,
nos juizados. O arquivamento de inqurito tambm no impede a ao civil
ex delicto.
Descriminantes putativas
No excluem a antijuridicidade.
Excluem a culpabilidade.
Havendo excesso nas justificantes, ele ser sempre injusto, sendo cabvel, por
isso, ao civil.
Execuo civil:
Sentena penal condenatria, depois do trnsito em julgado; pode ser executada no cvel.
231
Cabe ao civil contra os herdeiros do criminoso falecido, que pagam nos limites da herana.
Sentena que concede perdo judicial no pode ser executada no cvel, pois
no condenatria ( declaratria da extino da punibilidade).
JURISDIO E COMPETNCIA
Princpios da jurisdio:
a) Inafastabilidade da jurisdio: art. 5, XXXV, da CF.
b) Indeclinabilidade da jurisdio: o juiz competente no pode recusar a jurisdio (impossibilidade de sentena branca, em que o juiz remete para a
segunda instncia deciso sobre ponto controvertido em tratado internacional no cabe no Brasil). No existe mais, no Brasil, o non liquet, em
que o juiz no julgava porque as partes no apresentavam provas. Hoje,
sem provas, o juiz absolve.
c) Inrcia da jurisdio: o juiz no inicia processo (ne procedat index ex officio).
d) Unidade da jurisdio: no Brasil, a jurisdio nica. Competncia o poder conferido ao juiz para conhecer e julgar determinados litgios. Atribuio o poder conferido a outras autoridades (MP, delegado de polcia).
e) Indelegabilidade da jurisdio: o juiz competente no pode delegar os atos decisrios. Pode delegar outros atos (ex. instrutrios, como uma carta
precatria). EC 45/05: o juiz pode delegar ao escrivo a prtica de despachos.
f) Improrrogabilidade da jurisdio: juiz no pode invadir jurisdio alheia.
g) Independncia das jurisdies separao entre jurisdies civis, penais e
administrativas. Exceo: HC 81611/STF no mbito dos crimes tribut-
232
Juiz natural: o juiz competente para o caso concreto. Duas garantias: no existe juiz ou tribunal de exceo; irrecusabilidade do juiz, salvo motivo justificado.
Independncia: interna (frente aos pares); externa (frente aos demais poderes). Smulas vinculantes violam a independncia interna do juiz.
Imparcialidade do juiz (no confundir com neutralidade. O juiz deve ser imparcial, no neutro, at por que, como ser humano que , possui preferncias,
vcios, paixes, sentimentos religiosos, filosficos, etc.).
Justia comum federal art. 109, da CF. Crime cometido por ou contra ndio,
em regra, da justia comum estadual (Smula 140/STJ). da justia federal
233
Justia comum estadual: esta tem competncia residual (sobra, resduo, tudo
o que a justia federal no pode julgar). Todas as competncias firmadas pela
CF so absolutas e, no observadas, geram incompetncia absoluta. No concurso entre justia estadual e justia federal, prepondera esta ltima (Smula
122/STJ).
234
3 critrio de competncia de foro. Foro apelativo: s cabe na ao penal exclusivamente privada ou na personalssima. Opta-se pelo local da consumao do crime ou do domiclio do ru.
Recurso.
235
CONEXO E CONTINNCIA
CONTINNCIA:
236
competncia residual.
No previne o juzo:
HC em primeira instncia.
Crime cometido fora do Brasil: competncia do foro da capital do Estado onde por ltimo morou. Se nunca morou no Brasil, o foro o da capital da Repblica.
237
Lei penal nova mais favorvel: quem aplica, na primeira instncia, o juiz; se
estiver o processo no TJ, a competncia do TJ; se houver trnsito em julgado, vara das execues; estando em curso a execuo provisria, vara das
execues. Se o benefcio da lei nova no exige qualquer valorao probatria, o juiz das execues aplica o benefcio; extinguindo-se a valorao probatria, s possvel mediante reviso criminal.
Crime cometido por ndio ou contra ndio: regra, justia estadual (Smula
140, do STJ). Exceo: quando envolve questo indgena; quando envolve uma
questo coletiva indgena: nesse caso, a competncia ser da justia federal
(RE 49528) genocdio no competncia do jri, mesmo que ocorra crime
doloso a competncia do juiz singular, pois o bem atingido a ser preservado no a vida, mas a raa, etnia, povo, religio dependendo das vtimas, a competncia ser da justia estadual ou justia federal.
Incidente de deslocamento de competncia IDC (ou federalizao dos crimes contra os direitos humanos) art. 109, 5, da CF caso da freira Doroty
Stang pedido feito pela Procuradoria-Geral da Repblica, e quem defere o
STJ premissa para deslocamento a negligncia do Estado-membro.
Observao: Traficncia ntima aquela praticada entre amigos a nova Lei de Drogas pune com menos rigor.
PROVAS
238
Sujeitos da prova: pessoas responsveis pela produo da prova (perito, testemunha, vtima, etc.).
Fonte de prova: tudo que indica algum fato a ser provado (denncia).
Forma da prova: modo pelo qual a prova se produz (oral, documental, material).
Meio de prova: tudo quanto possa comprovar um fato (confisso, testemunho, percia, documento). Existem provas inominadas, fora do CPP: interceptao telefnica, filmagem, fotos, etc. No vigora no CPP o princpio da taxatividade das provas.
Os costumes.
Regulamentos e portarias.
Direito aliengena.
Direito estadual/municipal.
No necessitam de prova:
presunes absolutas (iure et de iure). Nos crimes sexuais, a presuno, segundo o STF, relativa.
239
nus da prova: incumbe a quem alega. O ru no precisa provar sua inocncia, pois esta presumida. Porm, se o ru invoca legtima defesa, em princpio cabe a ele provar a excludente. Para evitar o in dubio pro reo, cabe ao juiz e
ao MP buscar a verdade. O juiz, em regra, tem poder complementar de iniciativa de provas. Mas h excees, podendo juiz investigar juiz e quando tratar-se de foro por prerrogativa de funo. No crime organizado, o juiz no
pode investigar, assim como no crime falimentar (antes era possvel). No foro
por prerrogativa h uma exceo, em que o juiz no investiga: membro do
MP, que investigado pelo prprio MP.
Princpio da moralidade das provas: devem ser colhidas de forma moralmente vlida.
240
Princpio do livre convencimento motivado: o juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo; conhecimentos privados do juiz no valem. Nenhuma prova tem valor absoluto; o juiz deve fundamentar o seu convencimento. Exceo: os jurados no precisam fundamentar o seu voto.
Princpio da comunho das provas: prova produzida por uma parte pode ser
utilizada pela outra.
DAS PERCIAS
Objetos de percia so os escritos, o cadver, o corpo da vtima, os instrumentos do crime, etc. Quem determina a percia a autoridade que preside a investigao ou o juiz do processo. A insanidade mental s pode ser determinada pelo juiz. Percia impertinente deve ser indeferida. Quem investiga
formula as questes. No processo, quem formula o juiz e as partes. O juiz
no est vinculado percia (sistema liberatrio).
241
Boletim mdico no laudo nem ECD direto, mas vale como prova indiciria. O processo pode ser iniciado sem o laudo. Exceo: laudo de constatao
de drogas.
Necropsia pronncia: NECROPSA exame feito no cadver, para se descobrir a causa mortis, emitindo-se um laudo necroscpico. Outra coisa o
exame perimeiroscpico, que feito no local da morte.
INTERROGATRIO DO ACUSADO
Ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputao. meio de prova e
meio de defesa. Pressuposto lgico para dar cincia ao ru da acusao.
Caractersticas do interrogatrio:
Ato personalssimo.
242
Direito ao silncio em relao aos fatos imputados. No envolve o momento da identificao pessoal, mas se o ru sentencia, no comete infrao. Se o
ru no entende a lngua nacional, nomeia-se um intrprete.
CONFISSO
Admisso do fato imputado. circunstncia atenuante. Quem confessa chama-se confitente. A confisso pode ser judicial (no juzo); extrajudicial (fora do
juzo); explcita (inequvoca); implcita (pratica ato que leve a concluir pela
confisso ex. reparao de danos). A confisso simples se d quando o ru
no invoca nada em seu benefcio. A confisso qualificada se d quando o ru
invoca algo em seu favor ex. alega legtima defesa. Confisso ficta ou presumida no existe no processo penal. Confisso delatria ocorre quando o
ru confessa e delata outra pessoa (lembrar da delao premiada).
Caractersticas da confisso:
Ato personalssimo.
Declarao da vtima:
Valor probatrio relativo (como todas as provas). Nos crimes sexuais, a palavra da vtima muito importante.
243
PROVA TESTEMUNHAL
No direito brasileiro, qualquer pessoa pode ser testemunha, exceto co-ru, vtima (no so testemunhas), advogado que presencia o crime.
Caractersticas do testemunho: judicialidade; oralidade (exceo do presidente da Repblica, que pode ser escrito); objetividade (sem emisso de opinies
pessoais); retrospectividade (depe sobre o que passou); contraditoriedade;
individualidade; direta (ocorre quando a testemunha depe sobre o que viu
de auditu); indireta (sobre o que ouviu dizer de visu); pode ser prpria (que
depe sobre os fatos do processo); imprpria, instrumentria ou fedatria
(que no viu os fatos, depondo sobre um ato que ela presenciou ex. apresentao do preso na delegacia; que d f do ato); numerria (que consta do
nmero legal); extranumerria (no consta do nmero legal); informante ou
declarante (que no presta compromisso ex. menor de 14 anos; dbil mental); referida (a que mencionada por outras pessoas); da coroa (o agente infiltrado no crime organizado e que depe sobre o que viu).
PRISO
Priso civil: decretada por juiz civil pra fins civis (alimentos e depositrio infiel art. 5, LXVII, da CF).
244
Priso civil do falido: para LFG, segundo a lei 11.101/05 (falncia), esse tipo
de priso foi abolido. Para alguns doutrinadores (Paulo Rangel), essa priso
est prevista no art. 99, VII, da Lei de Falncias.
Priso em flagrante.
Priso temporria.
Priso preventiva.
Jurisdicionalidade: toda priso processual est submetida ao crivo do Judicirio (na priso em flagrante, o crivo do Judicirio posterior diferido).
245
Priso em domiclio (art. 5, XI, da CF) somente durante o dia, com mandado judicial. Salvo em caso de flagrante delito, desastre, prestar socorro.
Priso em flagrante:
O presidente da Repblica (art. 86, 3, da CF) somente ser preso aps sentena condenatria com trnsito em julgado.
O agente diplomtico no sofre qualquer priso (conveno de Viena - Decreto 56.435/65). Os agentes consulares limitam-se aos atos de ofcio sua imunidade.
Espcies de flagrante:
246
Diferido (prorrogado ou retardado) art. 2, II, da Lei 9.034; art. 53, II, da Lei
11.343/06. O flagrante feito em momento posterior, geralmente aps a infiltrao de policiais, muito comum em organizaes criminosas.
Forjado (fabricado, maquinado ou urdido) geralmente o plantado pela polcia considerado ilegal.
Crime habitual: (art. 282, do CP) prtica reiterada da conduta. Art. 229, do
CP (motel praticamente em desuso princpio da adequao social) a
maioria da doutrina entende que no possvel a priso em flagrante nos
crimes habituais. Outros entendem que depende do caso concreto.
Crimes em que no se efetua a priso em flagrante mesmo que ocorra situao de flagrncia: art. 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95; art. 301, da Lei
9.503/97 CTB; observncia do art. 5, LXII, LXIII, LXIV e LXV, da CF, sob
pena de ilegalidade da priso, sendo relaxada. Vide art. 304, do CPP - fracionamento do APF (auto de priso em flagrante).
PRISO PREVENTIVA
247
Periculum libertatis: garantia da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal e garantia da aplicao da lei penal (art. 312, do
CPP).
a) Garantia da ordem pblica: o agente, em liberdade, poder voltar a
delinqir. Clamor, comoo social; para Capez a liberdade do autor
geraria a sensao de impunidade, de descrdito do Judicirio; a posio mojoritria no sentido de que o clamor e a comoo, por si ss,
no autorizariam a priso preventiva, com base na ordem pblica.
b) Garantia da ordem econmica: a Lei n. 8.884/94 (antitruste), incluiu a
garantia da ordem econmica no art. 312, do CPP. As Leis 8.137/90;
8.176/91; 8.078/90 e 7.492/86 tratam dos crimes contra a ordem econmica. O art. 30, da Lei 7.492/86 prev a priso preventiva no somente na magnitude da leso causada, mas tambm na necessidade
de se resguardar a credibilidade das instituies pblicas (garantia da
ordem pblica).
c) Garantia de aplicao da lei penal: indcios fundados de que o ru
pretende fugir.
d) Convenincia da instruo criminal: ru ameaando testemunha; ru
destruindo documentos; coao do membro do MP. A priso pode ser
decretada at o encerramento da instruo criminal. A partir disso,
no mais cabe a preventiva com base nesse pressuposto.
Reincidente.
Priso preventiva e excludentes da ilicitude: vide art. 314, do CPP. No cabe a priso se o fato for praticado acobertado por uma excludente de ilicitude (art. 23, do
CP). O consentimento do ofendido excludente da ilicitude, desde que no faa parte do tipo penal causa supra-legal de excludente da ilicitude.
Decretao da priso preventiva art. 315, do CPP:
248
Recursos:
Da deciso que decreta priso preventiva, cabe HC (na verdade, no recurso, mas ao). Da que indefere a priso preventiva, cabe Recurso em sentido
estrito (art. 581, V, do CPP).
PRISO TEMPORRIA
Prevista na Lei 7.960/89, originria da Medida Provisria n. 111/89 (no poderia a MP regular matria de processo penal art. 62, da CF para Paulo
Rangel, esta Lei seria inconstitucional, por vcio de iniciativa).
O inciso III dever estar sempre presente, seja combinando com o inciso I ou
II, segundo a jurisprudncia e doutrina majoritrias.
249
O prazo de 30 dias para crimes hediondos pode ser reduzido (quem pode o
mais pode o menos).
PRISO DECORRENTE DE PRONNCIA art. 408, 1, do CPP e PRISO DECORRENTE DE SENTENA PENAL CONDENATRIA RECORRVEL art. 594,
do CPP
Relaxamento da priso art. 5, LXV, da CF no caso do inciso citado, o delegado de polcia no pode decretar o relaxamento da priso.
A primeira anlise a ser feita quanto legalidade da priso. Se legal, observar se cabvel a liberdade provisria. O relaxamento no impede a decretao da priso preventiva.
250
como as hipteses trazidas no citado dispositivo, no se trata de liberdade provisria, pois no impem condies, embora o captulo do CPP fale em liberdade provisria no seu ttulo.
Espcies de liberdade provisria:
a) Obrigatria: art. 69, pargrafo nico, da Lei 9.099/95; art. 48, 2, da Lei
11.343/06; art. 301, da Lei 9.503/97. No caso de usurio de drogas, no se
prende em flagrante, mas feita a captura, apenas no se lavra o APF, assumindo o compromisso de comparecer ao juizado. Recusando o comparecimento, o ru no ser preso, livrando-se solto (art. 321, do CPP), sendo lavrado o APF.
b) Proibida ou vedada: art. 2, II, da Lei 8.072/90; art. 7, da Lei 9.034/95; art.
3, da Lei 9.613/98; art. 21, da Lei 10.826/03; art. 331, da Lei 7.492/86; art.
44, da Lei 11.343/06. Segundo o STF, a liberdade provisria no pode ser
concedida se a lei vedar. O STJ entende que, para vedar a liberdade provisria, dever estar presente um dos requisitos que autorize a priso
preventiva.
c) Sem fiana: se o juiz verificar que o agente praticou o fato acobertado por
uma excludente de ilicitude (art. 310, caput, do CPP). Crimes contra a economia popular ou sonegao fiscal no so passveis de aplicao do
art. 310, pargrafo nico, do CPP (art. 325, do CPP). S juiz pode conceder liberdade provisria sem fiana, depois de ouvir o MP. Da deciso
que indefere liberdade provisria, cabe HC. Da que concede, cabe Recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP).
d) Com fiana: fiana garantia real, destinada a resguardar o cumprimento
das obrigaes processuais do ru, desde a priso em flagrante at o trnsito em julgado da sentena condenatria. Crimes inafianveis (arts. 323
e 324, do CPP) racismo e crimes praticados por grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, alm
dos crimes hediondos. O delegado pode conceder a fiana nos crimes punidos com deteno ou priso simples (art. 322, do CPP).
REQUISITOS DA SENTENA
251
DISPOSITIVO/CONCLUSO: o juiz d sentido sua deciso; deve ser coerente com a fundamentao, caso contrrio ser a sentena considerada suicida, portanto nula.
O TJ, ao examinar o recurso, ora anula, ora reforma a sentena. Anula quando houver error in procedendo (sem advogado, sem fundamentao, etc.) e reforma quando
houver error in judicando (m valorao das provas, etc.) neste caso, o acrdo substitui a sentena (o chamado juzo rescisrio).
Princpio da correlao acusao e sentena o juiz no pode julgar nem alm (ultra petita), aqum (citra petita) ou fora (extra petita) do pedido. Da fazer-se necessrio o seguinte estudo:
Emendatio libelli: o juiz pode dar a classificao jurdica correta. O fato narrado o fato provado. A denncia narra um fato, mas a classificao dada a
de outro, podendo o juiz mudar esta classificao na sentena. No h necessidade de se ouvir a defesa. Se houver recurso da defesa, o TJ pode mudar a
classificao jurdica, mas no pode aumentar a pena (art. 383, do CPP).
252
RECURSOS
253
254
zao da carga pelo servidor e no da data da aposio do ciente pelo seu representante.
Inexistncia de fato impeditivo
RENNCIA: a manifestao de vontade de no recorrer. Ocorre antes da
interposio do recurso. O MP pode renunciar? Segundo o professor Eugnio
Pacelli, no, pois violaria o princpio da indisponibilidade da ao penal; j o
professor Denlson diz que o MP pode renunciar, pois o CPP veda expressamente a desistncia e no a renncia (vide Smulas 705 e 708/STF).
NO RECOLHIMENTO DO RU priso, nos casos em que a lei exige. Previsto nos artigos 393, I, 408, 2 e 3, 585, 594, do CPP, e art. 2, 2, da Lei n.
8.072/90. Se o ru no for primrio e de bons antecedentes, precisa-se recolher
priso para recorrer (art. 594, do CPP) muito criticado pela doutrina, mas
a jurisprudncia continua aplicando tal princpio.
Inexistncia de fato extintivo
DESISTNCIA: manifestao de vontade do recorrente no sentido de no
prosseguir o recurso j interposto. irretratvel. O MP no pode desistir de
recurso (art. 576, do CPP).
DESERO: pode se dar de duas formas: por fuga (art. 595, do CPP); por falta de preparo recursal em ao exclusivamente privada (tanto a desistncia
quanto a desero so casos de extino anmala do recurso). A desero por
falta de preparo ocorre exclusivamente com o querelante nas aes exclusivamente privadas, no ocorrendo em relao ao querelado, nem nas aes
subsidirias da pblica. Exceo: quando o querelante for beneficirio da justia gratuita.
Regularidade formal
- Em primeiro grau, em regra, os recursos podem ser interpostos por petio
ou por termo nos autos (art. 578, do CPP). Perante os tribunais superiores,
somente por petio escrita; pode-se interpor por fax, enviando o original no
prazo de 5 dias.
- Delimitao dos recursos: tantum devolutum quantum apelatum a matria a
ser conhecida em segunda instncia depende da impugnao. So delimitadas as matrias na interposio e no nas razes, quando se tratar do MP.
- Motivao: deve haver a apresentao de razes e contra-razes (arts. 591 e
601, do CPP) no caso da apelao e do RSE, o recurso pode subir sem razes, sendo no TJ interpostas.
Obs. Nos juizados especiais criminais a petio de interposio de apelao
deve ser acompanhada das razes (art. 82, 2, da Lei 9.099/95). Exceo: protesto por novo jri. Diversamente acontece nos tribunais superiores, onde os
255
recursos devem ser acompanhados das razes (recurso especial e recurso extraordinrio).
- Recurso de fundamentao livre e de fundamentao vinculada o recorrente invoca qualquer fundamento (livre), como na apelao; o de fundamentao vinculada se d quando o recorrente tem que invoca um dos fundamentos dados pela lei ou pela CF, como, por exemplo, no recurso especial,
extraordinrio e apelao no jri.
Pressupostos subjetivos:
EFEITO DEVOLUTIVO: consiste na devoluo da matria impugnada. Todo recurso tem esse efeito e, em regra, essa matria devolvida a rgo jurisdicional
distinto.
EFEITO SUSPENSIVO: consiste no impedimento da eficcia da deciso recorrida.
EFEITO REGRESSIVO: iterativo ou diferido. Consiste na devoluo da matria
impugnada ao prprio rgo jurisdicional que prolatou a deciso recorrida (juzo de retratao) ex. agravo e RSE.
EFEITO EXTENSIVO: art. 580, do CPP um recurso pode ser estendido ao ru
que no recorreu, desde que no verse sobre matria estritamente pessoal.
256
Princpios recursais:
Da voluntariedade dos recursos: as partes recorrer se desejarem. Exceo: recurso ex officio, que so obrigatrios, no caso do juiz conceder HC (art.
574, I, do CPP); absolvio sumria, no jri (art. 574, II); concesso de reabilitao (746, do CPP) e arquivamento de inqurito em crime contra a
economia popular (art. 7, da Lei 1.521/51).
Da disponibilidade: a parte legitimada pode dispor do recurso, seja renunciando ou desistindo (o MP no pode desistir).
Da personalidade dos recursos: s pode beneficiar a parte que o interps, no
aproveitando a parte que no recorreu. Exceo: art. 580, do CPP efeito
extensivo. Quem recorreu no pode ter sua situao agravada, se no
houve recurso da parte contrria (princpio da proibio da reformatio in
pejus).
Da converso: o recurso endereado a tribunal errado pode ser convertido ao
tribunal certo.
Da unirrecorribilidade: de cada deciso s cabe um recurso. Exceo: protesto por novo jri e apelao; embargos infringentes para a parte no unnime e recurso especial e extraordinrio para a parte unnime.
Da variabilidade: quando cabvel um s recurso, mas dois so possveis;
impossvel mudar o recurso. Ex. condenado no jri por homicdio a 21
anos pode interpor protesto por novo jri ou apelao. Se apelar, no
prazo de 5 dias pode escolher o protesto.
Da suplementariedade: ou suplementao ou complementao quando cabveis dois recursos, a parte pode interpor os dois sucessivamente e no
concomitantemente.
Os recursos so regidos pela lei do tempo da sentena. Uma lei nova que modifica a competncia no altera a competncia recursal, desde que o caso j esteja
sentenciado.
Recursos em espcie:
257
- Previsto no art. 581, do CPP. No cabe analogia, pois o rol do citado artigo taxativo, numerus clausus. Mas cabvel uma interpretao extensiva para alguns
casos. Uma sentena de mrito que cabe RESE a absolvio sumria no jri (art.
581, VI).
- Se a deciso anterior sentena definitiva de condenao ou absolvio, talvez caiba RESE (faz-se a anlise do art. 581).
- Se a deciso estiver contida na sentena condenatria ou absolutria, caso de
apelao, ainda que conste do rol do art. 581.
- Se a deciso posterior ao trnsito em julgado da sentena condenatria ou da
absolutria imprpria, caso de agravo na execuo (art. 597).
- O RESE pode ser pro et contra ou secundum eventum litis. No primeiro caso,
quando o sim e o no comportam recurso. No segundo caso, quando cabvel
apenas para uma situao e no para a contrria.
- Prazo de 5 dias, com exceo de quando cabvel de lista de jurados, que ser de
20 dias.
- Processa-se em instrumento, salvo as excees do art. 583, do CPP.
- um recurso motivado (razes e contra-razes no prazo de 2 dias art. 588).
- possvel o juzo de retratao 589, do CPP.
- Em regra, no tem efeito suspensivo. Exceo: art. 584, do CPP.
- Da deciso que rejeita denncia ou queixa nos juizados especiais criminais, cabe apelao; bem como no caso do art. 44, 2, da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa):
da que rejeita a denncia, cabe apelao; da que recebe, cabe RESE.
- Da que recebe a denncia ou queixa (581, I), caber HC pra o trancamento da
ao penal.
- Vide Smula 709/STF.
- Art. 581, II se o juiz se der por competente, caber HC. Se reconhece a incompetncia, caber RESE, quando a reconhece de ofcio. Se reconhece a incompetncia atravs de exceo, aplica-se o inciso III, salvo a exceo de suspeio, que
oposta no TJ, e perante o TJ no cabe RESE.
- Art. 581, IV pronunciar ou impronunciar o ru. Todas as decises que encerram a primeira fase do jri comportam RESE (pronncia, impronncia, absolvio sumria, desclassificao).
- Art. 581, V ltima parte, o efeito para o MP.
258
APELAO
259
- Apelao sumria e ordinria esta, pra crimes punidos com recluso. A primeira, para as demais hipteses. A ordinria tem revisor.
- No possvel a mutatio libelli na segunda instncia.
Efeitos da apelao:
- Suspensivo: no existe da sentena absolutria. No caso de sentena condenatria, tem efeito suspensivo.
- Direito de apelar em liberdade: se o ru est em liberdade, tem o direito de apelar em liberdade, salvo se sobrevm motivo que autoriza sua priso preventiva.
Se preso, s recorre preso, salvo se sobrevm motivo que desautorize a preventiva.
- Princpio da proibio da reformatio in pejus jamais o ru pode ser prejudicado
no seu recurso, se no houver recurso da acusao (617, do CPP).
- Mesmo em se tratando de erro material, o TJ no pode agravar a situao do
ru, caso o MP no tenha recorrido.
- O recurso pode prejudicar o ru quando houver recurso da acusao e no recurso ex officio.
- Vide a Smula 160/STF (importante!).
- Reformatio in pejus indireta ru apela pedindo nulidade e o TJ anula devolvendo o processo primeira instncia. Neste caso, a nova deciso do juiz no
pode ser superior anteriormente imposta.
- No protesto por novo jri, pode o ru receber pena maior? Para uma primeira
corrente, o ru no pode ser prejudicado se a deciso anterior transitou em julgado para o MP; para uma segunda corrente, o princpio da proibio da reformatio in pejus indireta no se aplica ao protesto por novo jri nem s apelaes relativas ao veredicto dos jurados (corrente que predomina).
- Os jurados podem reconhecer agravantes, causas de aumento ou mesmo qualificadoras, no apreciadas ou rejeitadas no julgamento anterior. Se a deciso dos
jurados for idntica primeira, o juiz no pode agravar a pena.
- Princpio da reformatio in mellius totalmente permitida, ou seja, o TJ pode melhorar a situao do ru, mesmo em recurso exclusivo da acusao, com fundamento no princpio do favor rei.
260
261
EMBARGOS DE DECLARAO
262
EMBARGOS DE DIVERGNCIA
CARTA TESTEMUNHVEL
- Da deciso que denega a apelao, cabe RESE; da que denega o RESE, cabe carta testemunhvel.
- Carta testemunhvel cabvel em RESE, agravo em execuo e protesto por
novo jri (da deciso denegatria).
- Interposta junto ao escrivo (hoje, diretor de secretaria).
- Prazo de 48 horas. Se no houver a hora registrada na certido, o prazo ser de
2 dias.
- Vide art. 644, do CPP.
- No tem efeito suspensivo (art. 646, do CPP).
CORREIO PARCIAL
263
AGRAVOS
264
- Cabvel das decises do juiz das execues, sem efeito suspensivo, no prazo de
5 dias.
- O procedimento o mesmo do RESE (Smula 700/STF).
- um recurso pro et contra (para o sim e para o no ser cabvel).
- Legitimidade: ru, famlia do ru, defensor e MP (art. 195, da LEP).
- No possui efeito suspensivo.
- Posio do STJ: no cabe mandado de segurana pra assegurar o efeito suspensivo do agravo em execuo, pois a lei expressamente veda o efeito.
RECURSO EXTRAORDINRIO
265
RECURSO ESPECIAL
266
DIREITO CIVIL
a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica (art. 2, do CC).
Em que momento a pessoa fsica adquire personalidade? A partir do nascimento com vida (funcionamento do aparelho cardiorespiratrio) art. 2, do
CC, 1 parte. A partir disso, a doutrina criou a teoria natalista, a qual diz que a
pessoa surge a partir do nascimento com vida, de maneira que aquele j concebido, mas no nascido, no tem personalidade (o nascituro tem apenas expectativa de direito) os defensores desta teoria so, dentre outros, Vicente
Ro, Slvio Rodrigues, Slvio Venosa, Eduardo Espndola.
Outra teoria, contrria natalista, que explica a personalidade, a teoria concepcionista, a qual sustenta que a personalidade jurdica adquirida desde a
concepo, de maneira que o nascituro pode ser considerado pessoa (defensores: Teixeira de Freitas, Clvis Bevilcqua, Francisco Amaral, Silmara Chivelato) art. 2, do CC, 2 parte.
Hipteses legais de tutela dos direitos do nascituro: legado em herana; tipificao do aborto; direito realizao de DNA; direito doao, etc.
Existe referncia no STJ que diz ter o nascituro direito reparao por dano
moral (caso do filho ainda nascituro no ter conhecido o pai pode fazer
uso da ao de indenizao, por no ter conhecido o genitor, contra quem foi
culpado por sua morte).
CAPACIDADE
267
A embriaguez pode gerar a incapacidade absoluta (patolgica), ou a incapacidade relativa (reduo do discernimento).
Para o prdigo casar, o seu curador precisa manifestar-se? Sim, pois o casamento importa em regime de bens, portanto, questo patrimonial.
A reduo da maioridade civil aos 18 anos significa a perda da penso alimentcia? O STJ entende que a reduo da maioridade no significa cancelamento automtico da penso alimentcia.
EMANCIPAO
268
Emancipao judicial se d por sentena, ao menor de 16 anos completos (rgo, com tutor, este dever ser ouvido).
Emancipao legal:
a) Pelo casamento (idade mnima para casar: 16 anos). Emancipado pelo casamento, aps o divrcio, faz voltar a incapacidade? No. A separao e o
dvrcio no neutralizam a emancipao. Havendo nulidade e anulao
do casamento, a sentena tem efeito ex tunc, tendo por conseqncia a
neutralizao da emancipao (questo polmica, aceita por apenas parte
da doutrina). No casamento putativo, o nubente de boa-f mantm-se
emancipado (questo polmica).
b) Exerccio de emprego pblico efetivo (ou cargo).
c) Colao de grau em curso superior.
d) Estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de emprego,
desde que em funo deles o menor adquira economia prpria (sendo
demitido o menor, no retorna situao de incapacidade, em nome da
segurana jurdica, pois, por exemplo, como ficaria a situao de quem
com ele negociou?). Mas preciso que o menor tenha carteira assinada.
D-se com a morte (art. 6, do CC). A comunidade cientfica internacional entende que o marco seguro da morte a enceflica (Resoluo n. 1.480/97, do
CFM - Conselho Federal de Medicina). A morte deve ser atestada por um
mdico, ressalvada a possibilidade de duas testemunhas declararem o bito,
se faltar especialista (art. 77, da LRP, n. 6.015/73).
269
COMORINCIA
PESSOA JURDICA
A teoria adotada pelo novo CC a da realidade tcnica (art. 45). O banco, para
existir, depende de autorizao do Banco Central (2 parte do art. 45). Para
Caio Mrio, a falta dessa autorizao, para esse tipo de pessoa jurdica, gerava a sua inexistncia.
270
Na forma do CC, esse registro constitutivo da sua personalidade. Diferentemente, o registro da pessoa fsica meramente declaratrio.
271
Introduzida no Brasil por Rubens Requio, Fbio Ulha Coelho e Calixto Salomo Filho. A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento temporrio da personalidade da pessoa jurdica, visando a atingir o patrimnio
pessoal do scio ou administrador que cometeu ato abusivo. Fbio Konder
Comparato, na sua obra O poder de controle na sociedade annima, observou que
para desconsiderar, o juiz deveria fazer uma anlise objetiva, ou seja, observando apenas se houve abuso e no investigando o elemento intencional.
Quem primeiro tratou do assunto foi o art. 28, do CDC; seguindo na mesma
trilha, o novo CC trata do assunto, no art. 50. Neste dispositivo, adota-se a
teoria de Fbio Komparato, que diz que a desconsiderao objetiva, bastando o desvio de finalidade da pessoa jurdica; no h necessidade de se comprovar a inteno da sociedade.
Pelo CDC, art. 28, mais fcil desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica (vide art. 28, 5). chamada de teoria menor da desconsiderao. A do CC
chamada de teoria maior da desconsiderao.
DOMICLIO
Domiclio: lugar em que a pessoa fsica estabelece sua residncia com nimo
definitivo, transformando-a em centro de sua vida jurdica (arts. 70/71, do
CC).
272
Domiclio aparente ou ocasional: teoria desenvolvida pelo belga De Page: fico jurdica criada para pessoas que no tenham domiclio certo: so domiciliadas no lugar em que so encontradas (art. 73, do CC).
BENS JURDICOS
Espcies:
a) VOLUNTRIO: art. 1711, do CC aquele institudo por ato de vontade do
casal, da entidade familiar ou de terceiro, no cartrio de registro imobili-
273
REsp 450989/RJ o imvel de solteiro tambm protegido pela impenhorabilidade (sob o prisma do direito fundamental da dignidade da pessoa humana).
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ATO/FATO JURDICO: (Pontes de Miranda) um comportamento humano desprovido de conscincia e discernimento, ma que, ainda assim, produz
efeitos na rbita jurdica. Ex. a especificao realizada pelo alienado (o louco
que, por exemplo, morde uma argila e, inconscientemente, produz uma obra
de arte; tal obra ser do alienado, mesmo que produzida inconscientemente;
ou no caso de uma criana que faz uma compra).
275
DOLO: o erro provocado. Pode anular o negcio jurdico, quando for principal (o que ataca a causa do negcio art. 145, do CC). O dolo acidental o
que ataca aspectos do negcio (este no anula o negcio, gera apenas obrigaes de pagar perdas e danos art. 146, do CC). O que dolo negativo? o
silncio intencional que prejudica (art. 147, do CC). O dolo pode provir de
terceiros (art. 148, do CC) esse dolo aqui estudado o dolus malus. O dolus
bnus prtica mais comumente utilizada na publicidade.
ESTADO DE PERIGO: um vcio que traduz a aplicao do estado de necessidade aos negcios jurdicos, causando a sua anulao art. 156, do CC. Ex.
cheque cauo para atendimento de emergncia a paciente (o estado de perigo pode ser invocado para anular o negcio). Resoluo 44, da ANS diz ser
possvel uma representao no MP Federal contra hospitais que adotam essa
prtica ( a aplicao do princpio da socialidade).
276
277
Obs. 2. O que reserva mental? Tambm chamada de reticncia, configura-se quando o agente mantm recndita, escondida, a inteno
de no cumprir a finalidade do negcio. o pensamento reservado.
Manifestada a reserva mental, a doutrina entende que o negcio est
prejudicado. Uma primeira corrente doutrinria, capitaneada pelo
Min. Moreira Alves, seguida pelo CC (art. 110), sustenta que uma vez
manifestada a reserva, o negcio inexistente. A segunda corrente
doutrinria sustenta que, manifestada a reserva mental, o negcio
invlido (por dolo ou simulao).
AO PAULIANA: ao pela qual o credor ataca a fraude. uma ao pessoal, com prazo decadencial de 4 anos, a contar da celebrao do negcio. O legitimado ativo o credor pr-existente quirografrio (em regra). O credor
com garantia tambm pode fazer uso da penhora ( 1, art. 158, do CC). A legitimidade passiva do devedor insolvente, a pessoa que com ele contratou
e o terceiro de m-f (art. 161, do CC).
Natureza jurdica da sentena na ao pauliana: a doutrina, desde Clvis Bevilcqua, chegando a Moreira Alves, e que influenciou o Cdigo de 1916 e o
de 2002, sustenta que a sentena anulatria (art. 165, do CC). Porm, o professor Yussef Saidy Carraly, diz que a sentena na ao pauliana declara a
ineficcia do ato, sendo declaratria. Prevalece o primeiro entendimento.
278
279
Nulidade absoluta: arts. 166/167, do CC. Quando a causa for ilcita o negcio
nulo (causa = motivo determinante) art. 166, III, do CC (ex. seguro para
cobrir aposta). Fraudar a lei = clusula aberta. A fraude a qualquer lei anula o
negcio (art. 166, VI, do CC).
280
sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um negcio jurdico invlido, convertendo-o em negcio vlido de fins lcitos. Elementos: objetivo (aproveitamento material ou ftico do negcio invlido);
subjetivo ( a inteno das partes, permitindo supor que optariam pelo negcio convertido se soubessem da nulidade. Ex. converso de contrato de compra e venda de imvel, nulo por vcio de forma, em promessa de compra e
venda vlida).
PRESCRIO E DECADNCIA
281
Dica de concurso: no CC, os prazos prescricionais esto contidos em dois nicos artigos: 205 e 206. Todos os outros prazos que no estiverem contidos
nos dispositivos citados so decadenciais, sem exceo.
Contagem de prazo: vide art. 2.028, do CC prazo transcorrido mais da metade aplica-se o Cdigo anterior. Se o novo CC tiver entrado em vigor quando o prazo tiver transcorrido menos da metade, aplica-se o prazo do Cdigo
Novo, a partir de sua entrada em vigor.
Conceitos fundamentais:
a) No sentido estrito, obrigao significa dever jurdico (debitum).
b) No sentido amplo, obrigao significa a prpria relao jurdica que vincula o credor ao devedor.
Obs. Em carter excepcional, surge na vida jurdica um tipo de obrigao hbrida (pessoal e real) denominada obrigao propter rem ou ob rem. Cuida-se de
282
A patrimonialidade caracterstica da prestao? A patrimonialidade a regra geral, mas no absoluta da prestao (ex. o falecido que estipula em testamento o desejo de ser sepultado em determinado lugar aqui a patrimonialidade no imprescritvel, no h obrigao patrimonial, mas existe obrigao).
Fontes das obrigaes: o fato jurdico que cria a relao obrigacional. Ex.
contrato, ato ilcito.
Classificao bsica das obrigaes: positivas (as de dar e fazer); negativas (as
de no fazer).
Obrigao de no fazer: uma absteno juridicamente relevante (ex. obrigao de no levantar um muro; obrigao de no ministrar aula em curso concorrente). A obrigao de no fazer descumprida quando o devedor faz
(art. 251, do CC). Sempre que no houver culpa do devedor, a obrigao
simplesmente se extingue (art. 250, do CC).
Obrigao da dar:
283
a) Coisa certa: tem por objeto a prestao de uma coisa. Obrigao de dar
pode significar transferncia da propriedade, entregar a posse e devolver
a coisa. A obrigao de dar coisa certa a especificada, individualizada.
regida por um princpio bsico: o credor no est obrigado a receber a
prestao diversa, ainda que mais valiosa.
b) Coisa incerta: tambm chamada obrigao genrica. aquela indicada apenas pelo gnero e quantidade, faltando-lhe a especificao de sua qualidade (art. 243, do CC).
Obs. Quem faz a escolha da qualidade? O devedor, se o contrrio no foi estipulado (art. 244, do CC) a escolha feita pela mdia: nem a melhor nem a
pior.
Obs. 2. Que nome se d ao ato pelo qual a parte especifica a qualidade da coisa, convertendo a obrigao incerta em obrigao certa? Concentrao do dbito
ou concentrao da prestao devida.
Obs. 3. O devedor de uma obrigao de dar coisa incerta pode alegar caso
fortuito ou fora-maior? No, pois o gnero no perece jamais (art. 246, do
CC). A regra, tradicional, no sentido de que o gnero no perece jamais, pode
sofrer alterao do Projeto de Lei 6.960/2002, caso esse gnero seja limitado
na natureza.
PRISO CIVIL: tem raiz no Cdigo de Hamurbi e na Lei das XII Tbuas, do
Direito Romano, que permitia a execuo pessoal do devedor. Isso somente
acabou com a entrada em vigor da Lex Poetelia Papiria (326 a.C) meio coercitivo para forar o cumprimento de uma obrigao, mediante a privao da
liberdade do devedor (Priso Civil). A Constituio traz a priso civil como
exceo, apenas em casos de inadimplemento voluntrio de obrigao e depositrio infiel (art. 5, LXVII, da CF). Para o Pacto de San Jos da Costa Rica,
somente vlida a priso decorrente de alimentos no pagos. Mas ainda hoje
o STF permite a priso de depositrio infiel. A Smula 309 do STJ dizia que a
priso civil alimentar poderia ser manejada para forar o pagamento das
prestaes que vencerem durante o processo ou as trs ltimas anteriores citao. Hoje, a Smula 309 diz que o pagamento se dar em relao s trs ltimas prestaes, a partir do ajuizamento da ao (desde o protocolo). O depositrio infiel a parte no contrato de depsito que, violando a boa-f objetiva, descumpre obrigao de restituir a coisa (a priso civil do depositrio
permitida, pelo Direito brasileiro, at que o depositrio infiel devolva a coisa
art. 901, do CPC). H, tambm, o depositrio nomeado pelo juiz, que no
parte em contrato Smula 619, do STF (priso com prazo mximo de um
ano).
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Alienao fiduciria traduz um negcio jurdico bilateral, no qual se pretende a transferncia da propriedade resolvel ao credor, com a finalidade de
garantir um pagamento. A alienao fiduciria, no Brasil, disciplinada pelas seguintes leis: 4.728/65; Decreto-Lei 911/69; 9.514/97 (alienao fiduciria
de imveis); 10.931/04.
Na alienao fiduciria o devedor fiduciante aliena o bem ao banco fiducirio, em garantia do pagamento. Deixando de pagar, a propriedade do bem
passa ao banco. O devedor fiduciante torna-se um fiel depositrio do bem.
O STF, pelo seu Plenrio, (HC 72131 e RE 206482) mantm-se favorvel priso civil do devedor na alienao fiduciria. Entende que o devedor fiduciante depositrio e, caso o bem no seja encontrado via busca e apreenso,
permite-se prender o devedor (o que um verdadeiro absurdo!! h os meios prprios de cobrana).
O STJ tem sido, majoritariamente, contrrio priso civil na alienao fiduciria, por consider-la flagrantemente inconstitucional, no s por falta de
previso, mas pela afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana.
A Lei 10.931/04 diz que, em caso de busca e apreenso, seria considerado estelionato o desaparecimento do bem. Mesmo nesse caso penal, no se permitiria a priso do devedor, cabendo suspenso condicional da pena. Seria absurdo permitir a priso do devedor na seara civil, se nem mesmo na penal seria ela possvel, num primeiro momento.
285
DIVISVEIS E INDIVISVEIS: art. 257 e segs., do CC. As divisveis so aquelas que admitem o cumprimento fracionado da obrigao; j as indivisveis
no podem ser cumpridas por inteiro. A doutrina diz que a indivisibilidade
pode ser: legal (que decorre de lei ex. mdulo rural); natural (o objeto naturalmente indivisvel ex. clssico: um cavalo); convencional (acordo entre as
partes). O grande problema da indivisibilidade quando h mais de um credor. Exonera-se o devedor, pagando apenas a um dos credores, desde que este credor apresente ao devedor um documento intitulado cauo de ratificao,
dizendo que os outros credores aceitam o pagamento quele credor.
Solidariedade ativa: segundo Antunes Varella, na solidariedade ativa os credores tm a faculdade de exigir do devedor a prestao por inteiro, de maneira que o devedor exonera-se cumprindo a obrigao a qualquer dos credores (art. 267, do CC) vide art. 12, da Lei 209/48 (dbitos de pecuaristas)
solidariedade que gera risco ex. algum perdoar. Na conta-corrente conjunta existe uma solidariedade ativa por vontade das partes. So credores do valor depositado no banco, podendo movimentar todo o crdito. A jurisprudncia do STJ tem entendido que, a despeito da solidariedade ativa, no se
pode responsabilizar o credor inocente pelos cheques emitidos pelo outro,
sem proviso de fundos (REsp 708612-RO, J. em 25/04/2006).
TEORIA DO PAGAMENTO
286
terceiro: o interessado e o no interessado. O primeiro o que detm interesse jurdico no pagamento (ex. fiador, avalista), sub-rogando-se no crdito
e nas garantias e privilgios da dvida; o segundo (no interessado)
desprovido de interesse jurdico, devendo-se verificar se o pagamento foi
feito em seu prprio nome ou em nome do devedor. No primeiro caso,
ter apenas o direito de cobrar o que pagou. No segundo caso, o terceiro
no interessado no ter direito a nada. A lei brasileira permite a oposio do pagamento feito por terceiro, nos termos do art. 306. Esta posio
harmoniza-se com o processo de repersonalizao do Direito Civil, que
pretende recolocar o homem no centro da investigao jurdica, em lugar
do patrimnio, como sustenta Luiz Edson Fachin, em sua monumental
obra Teoria Crtica do Direito Civil.
b) A quem se deve pagar: (ao credor ou ao seu representante). Mas a Lei
(art. 308, do CC), permite que o pagamento seja feito a um terceiro, mas
s valer com a ratificao do credor ou com a comprovao de que o dinheiro foi revertido em seu favor. Tambm pode ser feito o pagamento ao
credor aparente ou putativo (art. 309, do CC).
Prova do pagamento: d-se por meio de um ato jurdico denominado quitao. O recibo o documento que materializa a quitao (art. 320, do CC). Presuno de pagamento (arts. 322/324, do CC) relativa.
287
Tempo do pagamento: para as obrigaes que tenham prazo, o tempo do pagamento o vencimento. Sujeito condio, o pagamento feito quando
ocorre a condio. Sem termo de vencimento certo, a obrigao de pagar ser
quando o credor exigir (arts. 331 e 332, do CC).
Observao: Caio pediu emprestado R$ 20,00 a Tcio, amigo seu, e no estabeleceu prazo para o pagamento. Quando cobrar a dvida? No caso desse tipo de obrigao (de dar dinheiro) h uma exceo regra: o prazo ser de 30
dias art. 592, II.
Pagamento com sub-rogao: o mesmo que dizer pagamento com substituio. Dois tipos: real ou objetiva (substituio de coisas, de bens); pessoal ou subjetiva (substituio de sujeito credores e devedores). Pagamento com subrogao traduz uma especial forma de pagamento, por meio do qual o credor
primitivo cede lugar a um novo credor, que efetivou o pagamento. Pode ser
legal (art. 346, do CC) substituio imposta pela lei; opera-se de pleno direito nas hipteses do art. 346, do CC; ou convencional (art. 347, do CC) depende da vontade das partes.
DAO EM PAGAMENTO
Datio in solutium. A doao pro solvendo no um meio definitivo de satisfao do credor; segundo o grande Antunes Varella, trata-se simplesmente de
um meio facilitador do pagamento. No desse tipo de dao que aqui se
trata. Aqui, trataremos da datio in solutium, que um meio efetivo de satisfa-
288
o do credor, que aceita receber prestao diversa da que lhe devida (art.
356, do CC). Requisitos:
a) Existncia de uma dvida vencida.
b) Consentimento do credor.
c) Entrega de uma prestao diversa da que era devida.
d) Aninus solvendi inteno de pagar.
Obs. Coisa evicta aquela perdida para um terceiro, que provou direito anterior sobre ela art. 359, do CC. J se admite dao em pagamento em direito
de famlia, para impedir priso por no pagamento de alimentos (HC
20317/SP). Vide REsp 494377/SP sobre objeto do pagamento e abuso do poder econmico).
NOVAO
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Espcies de novao:
a) Objetiva (art. 360, I, do CC) aquela em que as mesmas partes constituem a obrigao nova.
b) Subjetiva (art. 360, II, III, do CC) opera-se a mudana no no objeto, mas
nos sujeitos da relao obrigacional. Pode ser ativa (mudana de credores)
ou passiva (mudana de devedores). Exemplo da ativa: eu devo R$
1000,00 a algum que deve a outro algum. Ao invs de eu pagar ao meu
credor, pago ao credor do meu credor, criando uma nova obrigao, uma
novao (art. 360, III). Na passiva (art. 360, II), opera-se uma mudana de
devedores: sai o devedor velho e entra o novo, considerando-se criada, a
partir dali, uma obrigao nova. Existem dois instrumentos jurdicos que
realizam a novao subjetiva passiva. Um, a delegao. O outro, a expromisso. Na primeira, todos os envolvidos participam do ato novatrio.
Na segunda, h um ato de fora do credor, pois o devedor novo entra
sem a anuncia do devedor velho (art. 362, do CC). Nesse caso, o devedor
velho ser responsvel se houve m-f na indicao de devedor novo (art.
363, do CC).
COMPENSAO
uma forma de extino das obrigaes, em que os seus titulares so, reciprocamente, credores e devedores (art. 368, do CC). No se confunde com a
confuso, em que a mesma parte rene o crdito e o dbito (ex. devedor que
recebe herana do credor). A compensao pode ser legal (rene os requisitos
previstos em lei, impondo ao juiz declar-la quando provocado. defesa indireta de mrito exceo substancial), feita na contestao, pelo devedor;
convencional (dispensa os requisitos da compensao legal, segundo a autonomia da vontade das partes); judicial (tambm prevista em lei. aquela
feita pelo juiz, no processo despesas pro rata, em que a metade das despesas
vai para cada um dos litigantes art. 21, do CPC, quando ambos os litigantes
so vencedores e vencidos.
290
TRANSAO
Caractersticas da transao:
a) Indivisibilidade (art. 848, do CC) um bloco monoltico. Se uma das
clusulas for nula, toda a transao cai.
b) Interpretao restritiva (art. 843, do CC).
c) Natureza declaratria (art. 843, 2 parte, do CC) caracterstica mitigada, relativizada, porque embora a regra geral seja no sentido de que a
291
transao declaratria, a prpria lei admite que por meio dela direitos
sejam transmitidos ou constitudos, nos termos do art. 845, do CC.
Obs. No juzo de famlia, no se deve confundir a transao feita na oportunidade da converso da separao ou divrcio com a transao aqui estudada. Ali, h tentativa de conciliao.
CESSO DE DBITO
CESSO DE CRDITO
Consiste em um negcio jurdico, por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se a relao obrigacional primitiva. O devedor chamado de cedido.
Em geral, a cesso de crdito onerosa, mas nada impede que seja gratuita.
Diferente do pagamento com sub-rogao, que nunca gratuito. A cesso
mais ampla. Tambm difere da novao. Nesta, cria-se uma obrigao nova.
Naquela, no se cria obrigao nova. A principiologia da cesso a mesma
do factoring, mas existem diferenas, at porque este matria empresarial.
Existem direitos que no podem ser cedidos pela lei: art. 1749, III. H outras
proibies, como os alimentos, que no podem ser cedidos. Tambm no se
292
O devedor no precisa autorizar a cesso de crdito. Todavia, para que a cesso surta efeitos em face dele, deve o mesmo ser comunicado (princpio da
boa-f objetiva). Essa comunicao ao devedor condio de eficcia da cesso (art. 290, do CC).
Notificado o devedor, ele pode opor defesas em relao ao novo credor, que
tinha em face do antigo, com fundamento no art. 294, do CC. Previsto, tambm, no art. 1474, do CC da Argentina.
ARRAS
Trata-se de uma disposio contratual pela qual uma das partes entrega a outra dinheiro ou outro bem mvel para assegurar o cumprimento da obrigao pactuada. Dois tipos:
293
MORA
Ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados. A mora do devedor chamada de mora debendi ou solvendi. A
do credor chama-se credendi ou accipiendi art. 394, do CC.
Mora do credor: segundo Slvio Rodrigues, a mora do credor objetiva (independe de culpa) art. 400, do CC. O valor a ser pago ser mais favorvel
ao devedor.
294
a) Responsabilidade civil pela mora (art. 395, caput) traduz a idia de que
o devedor em mora deve compensar o credor.
b) Responsabilidade civil pelo risco (perpetuatio obrigationis) art. 399, do
CC. A regra geral, aqui, no sentido de que o devedor responde pela integridade da coisa, ainda que o dano seja acidental (caso fortuito e fora
maior), excetuando as duas hipteses previstas na segunda parte do art.
399.
Se a clusula penal for insignificante, haver direito indenizao suplementar? Nos termos do pargrafo nico do art. 416 do CC, se a clusula for insuficiente, a indenizao suplementar s ser devida se o contrato previu essa
possibilidade.
Reduo do valor da clusula penal: nos termos do art. 413 do CC, seguindo
a linha do art. 812, do CC Portugus, clusula penal pode ser reduzida.
No se deve confundir clusula penal com arras. Estas consistem em um mero sinal que marca o incio da execuo do contrato ou garante direito de arrependimento. Alm disso, as arras sempre so pagas antecipadamente. Diferentemente, a clusula penal um pacto que pr-liqida indenizao em
caso de descumprimento da obrigao principal ou mora, e sempre paga a
posteriori.
JUROS
295
O CC divide os juros em legais e convencionais. Os juros legais subdividemse em compensatrios e moratrios. Os convencionais subdividem-se em compensatrios e moratrios. O CC, no art. 406, trata dos juros legais, embora s fale dos moratrios, calculados pela taxa dos impostos devidos Fazenda Nacional hoje a SELIC (Sistema Especial de Liquidao e Custdia). a taxa
bsica de juros da economia. Sempre mantida alta, para captar investimentos
externos e para conter a inflao. A SELIC ameaada pelo COPOM (Conselho Poltico Monetrio), com vis. Ou seja, sem vis, no pode ser modificada
nem para mais ou para menos. Se o vis for de alta, o presidente do Banco
Central pode aument-la; se for de baixa, poder diminu-la.
Os juros legais compensatrios esto previstos no artigo 591/CC, que so calculados pela SELIC, prevista no art. 406 (utilizada pela Fazenda Nacional).
Deve-se, tambm, por bom senso, aplicar o ndice de 1% (um por cento) ao
ms, do art. 161, 1, do CTN.
296
A Medida Provisria n. 2170-36 permite aos bancos, para os contratos bancrios celebrados a partir de maro de 2000, a capitalizao mensal dos juros
(os bancos podem!! Voc no!! isso anatocismo).
TEORIA DO INADIMPLEMENTO
RESPONSABILIDADE CIVIL
297
Observao: o art. 187, do CC, diferentemente do art. 186 (que define o ato ilcito), ao tratar do abuso de direitos, no contemplou a noo de culpa. Para
a lei brasileira, o abuso de direito se caracteriza por um desvio de finalidade,
e no pela inteno de prejudicar.
A primeira lei a consagrar a responsabilidade objetiva, no Brasil, foi o Decreto 2.681/12. o pargrafo nico do art. 927, do CC, trata da responsabilidade
civil objetiva (sem culpa) e quando a atividade, normalmente, do autor do
dano, implicar risco para os direitos de outrem. Segundo Alvino Lima, em
sua tese de ctedra, Da culpa ao risco, a responsabilidade objetiva s deve
ser imposta ao causador do dano que visa a extrair um proveito da atividade
que realiza, o chamado risco-proveito. Expe a vtima a um risco maior que os
outros membros da coletividade, quando a atividade do autor do dano habitual.
298
resultado); teoria da causalidade direta ou imediata (causa apenas o antecedente unido ao resultado, por um vnculo necessrio, de maneira que o
dano considerado conseqncia direta e imediata do comportamento
anterior). A teoria adotada pelo CC, segundo Cavallieri Filho, a da causalidade adequada. J Gustavo Tepedino e Carlos R. Gonalves dizem
que o nosso CC adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (art.
403, do CC).
c) Dano ou prejuzo: o dano traduz a violao a um interesse jurdico patrimonial ou moral. Para ser indenizvel, o dano deve ser certo e no hipottico. A doutrina tem admitido a possibilidade de se indenizar o dano
reflexo ou em ricochete que, segundo Caio Mrio, esta teoria foi desenvolvida no Direito francs e, conceitualmente, o dano reflexo aquele que atinge pessoa prxima, ligada vtima direta do ato ilcito (ex. o pai morto
num assalto atinge o filho, reflexamente, em ricochete).
ABUSO DE DIREITO: vide Abuso de direito no novo Cdigo Civil, de Daniel Boulos.
Fundamento legal: art. 187, do CC. Este artigo, ao definir o abuso de direito, assim o
faz luz do princpio da socialidade, contemplando uma ilicitude objetiva, eis que
no se menciona elemento subjetivo algum.
SUPRESSIO: a situao do direito que deixou de ser exercido em determinada ocasio, e no mais poder s-lo, sob pena de contrariar a boa-f. Ex. o
no exerccio do direito de arrependimento, no prazo estipulado.
299
Desdobra-se em:
a) Responsabilidade por ato de terceiro (art. 932, do CC).
b) Responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal (o CC disciplina a responsabilidade do animal, da runa de edifcios/construo e objetos lan-
300
ados ou cados de edifcios) teoria desenvolvida pelos franceses Planiol, Ripert e Boulanger. No Brasil, por Teixeira de Freitas.
O pargrafo nico do art. 932, do CC, mitiga a indenizao a ser paga pelo
incapaz, em nome do princpio da dignidade da pessoa humana e do estatuto jurdico do patrimnio mnimo.
301
Segundo Cavallieri Filho, o rol do art. 932, do CC, numerus clausus (fechado,
taxativo), devendo ser interpretado restritivamente.
Erro mdico: o dano imputvel ao profissional da medicina, regulado, regra geral, pelo art. 14, 4, do CDC c/c o art. 951, do CC, baseado na culpa
profissional (profissional liberal aquele que exerce funo tcnica ou cientfica, segundo a doutrina).
Os mdicos, em geral, assumem uma obrigao de meio. Contudo, o cirurgio plstico esttico assume obrigao de resultado.
A cirurgia de miopia a laser impe ao mdico obrigao de meio ou de resultado? De meio, segundo jurisprudncia do TJ-MG. O TJ-SC entende que gera
obrigao de resultado, especialmente por considerar que o paciente um
consumidor (o que no pode a cirurgia piorar a viso do paciente).
302
Um hospital ou clnica, por serem pessoas jurdicas, esto sujeitas responsabilidade objetiva, assim como dos planos de sade (REsp 328309/RJ). Porm, h entendimento do STJ (REsp 259389/SP) segundo o qual a responsabilidade do hospital tambm subjetiva, devendo-se apurar a culpa (retrocesso!).
Termo de consentimento informado: segundo Miguel Kfouri Neto, um instrumento que visa a tornar clara a relao mdico-paciente, salientando o
dever de informao, no traduzindo, todavia, iseno de responsabilidade
(fulcra-se no art. 15, do CC).
H entendimento, segundo o qual, o adepto da religio Testemunhas de Jeov, com base no direito constitucional de liberdade de pensamento, pode se
recusar a submeter-se transfuso de sangue. Mas o entendimento no TJ-SP,
luz do princpio da proporcionalidade, no sentido de que o mdico deve
atuar, se esse for o nico meio para salvar a vida do paciente. Este o entendimento que prevalece.
Ver texto de Paulo Lbo e Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma
chance, de Srgio Novaes Dias. O que se disse sobre o mdico, aplica-se mutatis mutandis, ao advogado. Havendo falha no servio, que cause dano ao cliente, gera presuno de culpa. Mas a obrigao de meio.
303
Perda de bagagem area: o valor da indenizao tarifado (Conveno da Varsvia); limitado. O STJ tem entendido que essas limitaes no vencem o
CDC (REsp 347449/RJ). O STJ tambm tem entendido que o over book tambm
gera responsabilidade (over book a venda de passagens alm do nmero de
assentos na aeronave).
Art. 618, do CC o prazo de cinco anos de que fala o artigo uma garantia
legal da obra, no se trata de prescrio para demandar a construtora. A Smula 194/STJ dizia que a prescrio para defeitos da obra era de 20 anos. Hoje, o nosso CC no traz mais esse prazo, tendo cado a Smula 194. O prazo
para acionar construtora, do artigo 618, pargrafo nico decadencial e apenas para reclamar vcio ou defeito da obra. Por outro lado, o prazo para formular
pretenso indenizatria contra a construtora, prescricional, e de 5 anos, se o interessado for consumidor (art. 27, do CDC). No sendo consumidor (um incorporador, por exemplo), o prazo prescricional de 3 anos (art. 206, do CC).
DANO MORAL
304
Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Duas correntes: a primeira nega a
reparao por dano moral pessoa jurdica, argumentando que somente a
pessoa humana pode sofrer dano imaterial (Arruda Alvim, Wilson Melo da
Silva); uma segunda corrente sustenta que a pessoa jurdica pode sofrer dano
moral (Smula 227/STJ e art. 52, do CC) majoritria.
O prazo para ingressar com a ao de dano moral, sendo a vtima consumidora, de 5 anos. No CC (art. 206) o prazo de 3 anos, para o no consumidor.
Quantificao do dano moral: no Brasil ainda se utiliza o critrio do arbitramento, quantificado pelo juiz (art. 944, do CC). Neste caso, o juiz tenta preencher o vazio da dor com o dinheiro. O tarifamento do dano moral, em vista
dos abusos sofridos, defendido por muitos, em que pese o absurdo de tal
posicionamento (Projetos de Lei 7.124/2002 e 1.443/2003). Segundo o professor Pablo Stolze, esse tarifamento inconstitucional, pois a CF no prev, alm da Smula 281, do STJ.
305
ato sexual; prtica de ato sexual anormal; abandono afetivo na filiao (forma pedaggica de punio a teoria do punitive damoge sustenta que o ofensor deve
ser punido pedagogicamente. Muitas vezes at se recomenda que o dinheiro
seja, em parte, doado a instituio de caridade vide REsp 757411/MG o
STF sustenta que o abandono afetivo no indenizvel, alegando que a sua
nica conseqncia a perda do poder familiar hoje o julgado mais importante do direito de famlia).
O contrato tem natureza de negcio jurdico, em regra bilateral, que tem por
ncleo o consentimento. No Brasil, em geral, tem forma livre (art. 107, do
CC).
306
Rui Rosado de Aguiar, Otvio Rodrigues Jnior e Regina Beatriz dos Santos
sustentam, na teoria, que no necessrio o enriquecimento ilcito da outra
parte. Infelizmente, o nosso CC no adota essa boa doutrina (art. 478, do CC).
No CC tratada de forma conservadora. Mas no CDC, art. 6, V, muito
mais fcil revisar um contrato (teoria da onerosidade excessiva), sem necessidade de comprovar a impreviso, mas o exagero oneroso. leonina a clusula que probe a teoria da impreviso, por ofender os princpios da socialidade e da boa-f objetiva. Impreviso no se confunde com leso. Esta causa de invalidade do negcio jurdico, por prestaes desproporcionais e nasce
com o contrato. Aquela gera um contrato vlido, mas se desequilibra depois,
no nascendo com o contrato, a posteriori.
307
O que vem a ser princpio da equivalncia material? Significa que em um contrato os direitos e obrigaes devem guardar equilbrio entre si.
FORMAO DO CONTRATO
308
Para o contrato se formar necessrio uma proposta (ou oferta ou policitao) e uma aceitao. O primeiro chama-se proponente ou policitante. O segundo chama-se aceitante ou oblato.
A proposta uma declarao recproca de vontade dirigida ao aceitante. Diferentemente do CDC (arts. 30 a 35), o CC estabelece situaes em que a proposta deixa de ser obrigatria (arts. 427/428, do CC). Uma proposta pode ser
feita ente pessoas presentes ou entre ausentes. A primeira feita entre pessoa
que mantm contato direto. A segunda aquela em que no h um contato
direto (atravs de e-mail, carta, etc.).
Formao do contrato entre ausentes: existem dois grandes blocos doutrinrios, que se dividem nas seguintes teorias:
a) Cognio: para o contrato se formar necessrio que o proponente tome
conhecimento da resposta (no aceita, pois difcil se saber em qual
momento foi lida).
b) Agnio: sustenta no ser necessrio que o proponente tome cincia da
resposta. Subdivide-se em declarao propriamente dita (no momento da aceitao); expedio (no momento da expedio da resposta em que se coloca no correio, p. ex.); recepo (no momento do recebimento da resposta). Parte da doutrina entende que o CC adota a teoria da expedio (Clvis
Bevilcqua) e outra adota a teoria da recepo (Carlos Roberto Gonalves e
Pablo Stolze) art. 434, do CC parece adotar a teoria da expedio, mas
consolida a da recepo.
EVICO
Prevista no art. 447 e segs. do CC. Vem da raiz latina evincere (ser vencido).
uma garantia contratual tpica dos contratos onerosos, translativos de propriedade, que se opera quando o adquirente vem a perder a posse e a propriedade da coisa em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do
direito anterior de outrem. A evico formada por trs atores: alienante (responde pelos riscos da evico); adquirente (perde a posse ou a propriedade
evicto); terceiro (quem prova o direito anterior evictor).
309
Nos termos do art. 448, do CC, vale registrar que a clusula de garantia da
evico pode ser reforada, diminuda ou excluda (ou seja, em algumas situaes, o alienante pode at no responder pela evico absurdo!!). A excluso da garantia da evico pode ser legal (art. 457, do CC) ou convencional (art.
449, do CC. Esta inaceitvel. O art. 449 mitiga essa clusula convencional.
Pra existir a excluso total da garantia da evico, no basta o contrato constar a clusula excludente, mas preciso que o adquirente, expressamente, assuma o risco de perder a coisa.
VCIO REDIBITRIO
Art. 441, do CC o defeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilizao da coisa. O adquirente prejudicado pode se valer, em face do alienante,
de uma das duas aes edilcias: redibitria ou estimatria (quanti minoris)
arts. 442/443. Na primeira, pede-se a extino do contrato, o preo de volta e,
at, perdas e danos. Na segunda, pede-se abatimento no preo. O alienante
s paga perdas e danos se sabia do defeito (ao redibitria) art. 443, do
CC.
Prazos do CC para propositura das aes edilcias (art. 445, do CC): 30 dias
(bem mvel); 01 ano (bem imvel) conta-se o prazo da entrega efetiva da
coisa prazo decadencial.
Garantia contratual (comentrios ao art. 446, do CC) durante o prazo de garantia contratual, o prazo legal fica congelado; todavia, luz do princpio da
boa-f, manifestado o defeito, deve o adquirente comunic-lo, sob pena de
perder a proteo (legal ou contratual).
Para Antnio Jeov Santos, o novo CC no retroage, em respeito ao ato jurdico perfeito, previsto na CF.
Contudo, preciso analisar o art. 2.035, do CC. No que tange ao plano de validade, o novo CC no retroage para atingir contratos anteriores (1 parte do
art. 2.035). No que tange ao plano de eficcia (execuo, efeitos), o novo CC
retroage para atingir contratos anteriores, cuja execuo esteja em curso (2
parte do art. 2.035). Para a doutrina de Jeov Santos, essa 2 parte do art.
2.035 inconstitucional, pois contradiz a 1 parte.
310
Observaes: a exceptio non rite adimpleti contractus a defesa oponvel quando a parte demandante cumpre primeiramente a sua prestao, de forma imperfeita, irregular.
EXTINO DO CONTRATO
311
A teoria adotada pelo nosso CC foi a objetiva, de Rudolph Von Ihering (art.
1.196, do CC). Mas sofre, inegavelmente, a influncia da teoria subjetiva, de
Savigny, principalmente no que diz respeito ao usucapio;
Diferena entre posse e deteno (art. 1.198, do CC) o detentor cumpre ordens, instrues (ex. o caseiro, motorista, bibliotecrio, etc.).
Classificao da posse:
a) Quanto ao exerccio (1.197, do CC): direta (o possuidor tem o contato material com a coisa ex. o inquilino, o locatrio); indireta (o possuidor no
tem contato material com a coisa, mas usufrui economicamente dela - ex.
locador). Quando h duas pessoas exercendo posse na mesma rea
chamada de composse (art. 1.199, do CC).
b) Quanto existncia de vcio (1.200, do CC): justa ( a posse que no violenta, clandestina ou precria); injusta ( a posse violenta, clandestina ou
precria). A autotutela da posse traduz-se no desforo incontinenti (esbulho) ou legtima defesa (turbao) art. 1.210, do CC. Posse precria no
deve ser confundida com precariedade, que vcio da posse. Posse precria
a concedida a ttulo de favor, perfeitamente lcita (ex. posse do comodatrio). A precariedade-vcio surge quando o proprietrio exige a devoluo da coisa e o possuidor precrio se recusa a devolv-la. A partir da, a
posse passa a ser injusta, pelo vcio da precariedade, comeando a correr
o prazo de usucapio.
312
c)
Efeitos da posse:
a) Quanto percepo dos frutos (1.214 a 1.216, do CC): fruto a utilidade
que se renova (ex. bezerro da vaca, caf, laranja, aluguel, juros este ltimo, frutos civis). Segundo Clvis Bevilcqua, essas normas do CC referentes aos frutos, aplicam-se aos produtos (ex. carvo mineral).
b) Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa (1.217 e 1.218, do
CC): o possuidor de boa-f s responde se der causa perda ou deteriorao da coisa. Segundo C. R. Gonalves e Arnoldo Wald, dar causa atuar com culpa ou dolo.
c) Quanto s benfeitorias realizadas na coisa (1.219 e 1.220, do CC): o possuidor de boa-f tem direito indenizao pelas benfeitorias necessrias e
teis, e de levantar (retirar) as volupturias (se no deteriorar a coisa) e
pode reter a coisa at que seja pago. Porm, a reteno s diz respeito s
benfeitorias necessrias e teis. O de m-f s tem direito ao valor das
benfeitorias necessrias e no tem direito reteno.
PROPRIEDADE
Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1.228, do CC e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar ou fruir, dispor e reivindicar a
coisa, segundo uma finalidade social art. 1.228, do CC.
Segundo Perlingieri, a funo social o ttulo justificativo da propriedade, integrando o seu conceito.
313
No assunto propriedade, trs autores tiveram importncia fundamental: Len Duguit (pronncia: digu), Augusto Comte e Carl Renner. No Direito brasileiro, o princpio da funo social da propriedade est presente desde a
Constituio de 1946. No mundo, surgiu em 1919, com a Constituio de
Weimar (pronncia: vaim).
Uso normal da propriedade: deve ser um uso racional, que respeite a funo
social da propriedade. Os danos causados pelo vizinho podem ser tanto material quanto moral. O nome da ao judicial que o proprietrio pede garantia em face da eventual runa chama-se ao de dano infecto.
314
315
Usucapio: do sexo feminino, ou seja, a usucapio, embora no seja pacfico. Mas o novo CC/2002 adotou o termo feminino. Vem da expresso latina
usus capia, capera, que significa posse adquirida, formando a palavra usucapio.
Ou seja, a posse adquirida. uma forma de prescrio aquisitiva. Segundo
Slvio Rodrigues, a usucapio modo originrio de aquisio da propriedade, por meio da posse mansa e pacfica, por determinado espao de tempo fixado na lei. No h imposto de transmisso da usucapio. Apenas a ttulo de
observao, possvel somar posses na usucapio.
Requisitos da usucapio:
a) Coisa susceptvel de ser usucapida.
b) Posse mansa e contnua, com animus domini.
c) Tempo.
Obs. Produtos obtidos criminalmente podem ser usucapidos, segundo Lenine Nequete, Raul Chaves e Pontes de Miranda. A jurisprudncia do TJ/RS e
do STJ tambm admite. Contudo, durante o prazo de prescrio penal, o ladro no pode pleitear o direito usucapio.
Espcies de usucapio:
a) Extraordinria: - 1238, do CC h entendimento, no STF, que bens gravados com clusula de inalienabilidade no podem ser usucapidos (RT
106/770). possvel a usucapio extraordinria de rea comum do condomnio (JTJ 157/198).
b) Usucapio rural: 1239, do CC tambm previsto na Constituio, no art.
191 usucapio pro labore.
c) Usucapio urbana: 1240, do CC tambm chamado pro misero CF, art.
183 e 9, do Estatuto da Cidade. Com base nessa usucapio, o STF, no RE
305416/RS, admite a usucapio urbana de apartamento.
d) Usucapio ordinria: 1242, do CC - ao contrrio do extraordinrio, exige
justo titulo e boa-f (vide art. 10, do Estatuto da Cidade, que prev a usucapio urbana coletiva, adquirida por populao carente, em 5 anos).
e) Usucapio coletiva rural: 4 e 5 do art. 1228, do CC segundo Pablo
Stolze, um dos maiores absurdos do Direito Civil brasileiro. O 5 permite a indenizao na usucapio, parecendo tratar-se de desapropriao.
uma forma nova de desapropriao judicial. Segundo Arruda Alvim e
outros, uma espcie de usucapio onerosa. Quem pagar a indenizao ao
proprietrio do imvel, segundo a doutrina majoritria, sero os possuidores da rea. O Enunciado 84 da 4 Jornada de Direito Civil confirma a
tese (acredite!!). E o Enunciado 241 vai alm: a sentena que d o direito
aos possuidores s pode ser registrada depois que o proprietrio receber
316
DIREITO DE FAMLIA
A famlia uma pessoa jurdica? No. Mas h quem defenda a tese: Savatier,
Mazend, Carbonnier. Mas prevalece a tese segundo a qual a famlia no
uma pessoa jurdica, inclusive no Brasil.
CASAMENTO
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uma segunda corrente (privatista), o casamento um instituto jurdico de direito privado. O casamento seria uma instituio de direito privado (Maria
Helena Diniz). Instituio complexo de normas. Outros sustentam que o casamento um ato-condio, segundo Len Duguit, uma declarao de vontade, que coloca o declarante em uma situao jurdica impessoal. O casamento um contrato especial de Direito de Famlia, segundo Slvio Rodrigues,
entre outros. um contrato, por ter como ncleo o consentimento e desprovido de valor econmico.
318
Promessa de casamento ou esponsais: consiste em um compromisso de casamento firmado entre os nubentes. Havendo rompimento do noivado, no
Direito atual, pode haver responsabilidade civil aquiliana (extracontratual),
no pelo fato do afeto ter terminado, mas pelo rompimento injustificado,
causador de dano material ou moral. O rompimento do namoro (TJ-RS, Ap
70008220634) no indenizvel, considerado fato da vida.
Impedimentos matrimoniais:
a) Impedimentos (art. 1521, CC) so os antigos absolutos ou dirimentes pblicos, do CC/1916. A conseqncia dos impedimentos a nulidade absoluta
do casamento (art. 1548, II)
b) Causas de anulao (1550 e segs.) antigos relativos ou dirimentes privados,
do CC/1916.
c) Causas suspensivas (1532, do CC) antigos impedientes proibitivos do
CC/1916.
Obs. Quanto ao casamento de colaterais em 3 grau, a doutrina (Maria Berenice Dias, Jones Figueiredo Alves) sustenta a viabilidade do matrimnio se
houver laudo mdico favorvel, nos termos do DL 3200/41. A condenao pelo adultrio no mais causa de impedimento matrimonial. O juiz no pode,
de ofcio, declarar a nulidade do casamento, mesmo sendo esta nulidade absoluta, pois no Direito de Famlia esta nulidade especial. A melhor doutrina
sustenta que a sentena que declara nulo o casamento, ou o anula, tem efeito
ex tunc (retroativo) Pontes de Miranda.
319
Tipos de regime:
a) Comunho universal.
b) Comunho parcial.
c) Separao convencional.
d) Participao final nos aqestos.
No fazendo o pacto antenupcial, os cnjuges incidem na regra legal supletiva do art. 1640, que considera o regime da comunho parcial, como sendo o
regime legal subsidirio do Direito brasileiro.
Separao obrigatria de bens (1641, do CC) Hipteses elencadas no dispositivo citado. O inciso II inconstitucional, pois no se deve impor ao maior
de 60 anos o regime de bens. Isso no deve ser colocado como regra geral,
mas analisado no caso concreto.
A separao obrigatria de bens incide nos bens anteriores, no no patrimnio presente. O patrimnio amealhado no curso do casamento a ttulo oneroso, comunica-se (Smula 377/STF).
Qual o efeito da sentena na mudana de regime de bens? A maioria da doutrina (Srgio Gischkow Pereira, Maria Berenice Dias, Luiz Felipe Brasil, Paulo
Lbo) sustenta que, em havendo pedido dos cnjuges e no prejudicando
320
terceiros de boa-f, o efeito ex tunc, ou seja, retroativo (ver TJ-RS, Ap. 70006423891).
Observao 2: Cabe ao monitria no Direito de Famlia? Segundo a doutrina, possvel (Ralf Madaleno, Fabiana Spengler, Theobaldo Spengler) Revista do IBDFAM n. 22.
SEPARAO E DIVRCIO
321
Outrora denominada de desquite, tem base legal no art. 1571, do CC. A separao uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal ,vale dizer, pe
fim a certos deveres do casamento (1576, do CC), mas no extingue o vnculo
matrimonial. O casamento vlido s pode ser rompido pelo divrcio ou pela
morte.
Espcies de separao:
a) Consensual: 1574, do CC e 1.120 e segs. do CPC.
b) Litigiosa: por causa subjetiva (com culpa/separao-sano 1572, do CC)
ou por causa subjetiva (sem culpa 1572, 1 e 2 - separao-falncia [
1] e separao-remdio [ 2]).
322
A EC n. 09/77 quebrou o princpio da indissolubilidade, na CF/67, para permitir a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio). Existem duas
modalidades de divrcio:
a) Indireto (por converso), com separao judicial prvia.
b) Direto (independe de separao anterior). Quaisquer dos dois podem
tramitar em procedimento consensual ou litigioso. O direto requerido
aps a separao de fato por mais de dois anos.
H projeto de lei (6.416/2005) no sentido de permitir o divrcio direto consensual lavrado em cartrio extrajudicial (Lei n. 11.441/07 entrou em vigor
a partir de janeiro de 2007).
GUARDA DE FILHOS
Na guarda alternativa no h compartilhamento, vale dizer, nesta modalidade o menor alterna-se em perodos pr-estabelecidos, com o pai ou com a
me. Na guarda denominada aninhamento ou nidao as crianas permanecem
sob o mesmo teto, com as mesmas rotinas, sendo que os pais se revezam na
convivncia com os filhos.
323
de entidade familiar; outra diz que no forma famlia, mas uma sociedade de
fato, com relacionamento obrigacional (entendimento do STJ). H uma ADI,
no STF, em que o Min. Celso de Mello se posiciona no sentido de encarar a
unio homoafetiva como famlia (ADI 3300) esta ADI morreu por falta de
pressuposto, mas o posicionamento do Min. Celso de Mello pioneiro no
STF (vide tambm REsp 24.564/TSE).
PARENTESCO
Baseado no pensamento da Prof. Maria Helena Diniz, o parentesco a relao vinculatria entre pessoas que descendem umas das outras, ou de um
mesmo tronco comum, bem como a relao entre o cnjuge ou companheiro
e os parentes do outro. H trs tipos de parentesco:
a) Civil (adoo).
b) Consangneo ou natural: travado entre pessoas que descendem umas
das outras, ou de um mesmo tronco comum (arts. 1.591 e 1.592, do CC).
Na linha colateral, o parentesco vai at o 4 grau; na linha reta, o parentesco infinito.
c) Afinidade: a relao jurdica travada entre o cnjuge ou companheiro e
os parentes do outro (art. 1.595, do CC). No parentesco por afinidade no
h vedao ao casamento entre os parentes afins na linha colateral, mas
s na linha reta (art. 1.595, 2). O popular co-cunhado no existe juridicamente. O STJ entende que no existe obrigao alimentar entre parentes
por afinidade.
FILIAO
Forma de reconhecimento voluntrio dos filhos: para os filhos havidos do casamento, h uma presuno relativa de paternidade (art. 1.597, I a V, do CC).
324
Observao: o menor relativamente incapaz precisa de assistncia para reconhecer filho? No, pois ali est apenas reconhecendo um fato. O absolutamente incapaz pode reconhecer filho se houver o procedimento especial do
art. 109, da Lei 6.015 (Registros Pblicos), com participao do MP e autorizao final do juiz (tudo isso em nome da segurana jurdica).
UNIO ESTVEL
325
Contrato de namoro: no confundir com contrato de convivncia. uma declarao lavrada em escritura pblica, em que as partes afirmam viverem
uma relao instvel de namoro, para evitarem as regras da unio estvel
(criao tipicamente brasileira). Porm, esse contrato no tem validade jurdica, por impossibilidade do objeto, no podendo ser negada a regra da unio estvel (Venosa), que um fato da vida.
Contrato de convivncia: (Francisco Jos Caliali) contrato pelo qual as partes disciplinam efeitos patrimoniais da unio estvel. A pessoa casada pode
estar em unio estvel, desde que separada de fato.
Efeito patrimonial da unio estvel, em face de terceiros: a doutrina (Humberto Theodoro Jnior e Arnoldo Wald), diz que em razo do risco de fraude,
deve ser resguardado o terceiro de boa-f. Neste caso, caso haja prejuzo do
outro companheiro, este poder ingressar com uma ao regressiva em face
do seu convivente.
Hoje, o STJ entende que concubina quem mantm relao proibida. a popular amante. A concubina no tem direitos de famlia, mas sim meros direitos obrigacionais, ou seja, direito indenizao ou, provando que colaborou
na construo do patrimnio, pedir a sua parcela (Smula 380/STF).
ALIMENTOS
Com base no princpio da solidariedade familiar, os alimentos consistem na prestao que um parente, cnjuge ou companheiro fornece ao outro, visando
sua mantena. Os alimentos so irrenunciveis, impenhorveis, incompensveis e o direito em si pode ser exercido a qualquer tempo, enquanto houver
fundamento. Espcies:
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a) Alimentos civis: mais abrangentes, pois envolvem alm da prestao bsica, a educao, a sade, o lazer, etc.
b) Naturais ou necessrios: so a prestao bsica.
c) Provisrios ou provisionais: provisrios so os deferidos pelo juiz, liminarmente, na ao de alimentos (liminar agravvel); os provisionais so
os alimentos pedidos em uma ao cautelar. Os alimentos so previstos a
partir do art. 1.694, do CC.
Alimentos entre parentes: (art. 1.696, do CC) pede-se primeiro aos ascendentes; em segundo lugar, aos descendentes e, em terceiro lugar, aos irmos.
Alimentos entre cnjuges e companheiros: segundo Francisco Caliali (O Direito de Famlia e Novo Cdigo Civil, ed. Del Rey) no que tange aos alimentos
entre cnjuges, o CC/2002, mantendo jurisprudncia do STF (Smula 379),
firmou a tese da irrenunciabilidade dos alimentos (art. 1.707).
Em tese, cabvel priso civil de pessoas idosas (avs). O STJ tem decidido
no sentido de que tal priso deve ser a domiciliar.
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
Legitimidade passiva: do suposto pai. Se este estiver morto, a ao proposta contra os seus herdeiros.
A ao de investigao de paternidade imprescritvel. No que tange instruo probatria, a prova mais importante o exame de DNA, admitindo-se
a contra-prova.
Ningum pode ser coagido ao exame de DNA, mas a recusa gera a presuno juris tantum de paternidade (REsp 557365-RO).
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Coisa julgada na investigatria: sem o exame de DNA, a sentena na investigao de paternidade no transita materialmente em julgado, admitindo uma
rediscusso.
Paternidade alimentar: baseada no vnculo biolgico, a paternidade alimentar reconhecida apenas para garantir o sustento do alimentando, sem prejuzo da filiao scio-afetiva mantida com terceiros (tese polmica).
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Princpio da saisine (pronncia: cezne) nasceu no direito feudal (Idade Mdia) firma a regra segundo a qual com a morte a herana transmitida desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios (art. 1.784, do CC).
A palavra herana mais tecnicamente correta. Esplio palavra mais utilizada no processo (so sinnimas). Herana um patrimnio, uma universalidade de bens.
O art. 1.790, do CC, apesar de estar nas disposies gerais das sucesses,
uma aberrao topogrfica. Este artigo coloca a companheira numa posio de
inferioridade, devendo ser considerado inconstitucional. Pelo caput do referido artigo, a companheira s tem direito aos bens adquiridos onerosamente
durante a unio estvel, aps a morte do companheiro. Os bens adquiridos
de outra forma (gratuitamente ou por herana), no lhes sero atribudos
(segundo Pablo Stolze, este artigo viola o princpio da vedao ao retrocesso
constitucional, defendido por Canotilho).
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Direito de representao: regulado a partir do art. 1.851, do CC, e visa a mitigar a regra segundo a qual o sucessor mais prximo exclui o mais remoto.
um instituto tpico da sucesso legtima (vide art. 1.851, do CC). Na linha reta
ascendente o direito de representao absoluto. Na linha colateral (art.
1.853, do CC), s em favor de sobrinho se aplica o direito de representao.
Filho de sobrinho no tem direito de representao.
Para ceder a herana o herdeiro precisa dar preferncia aos outros? Sim,
preciso que se d preferncia aos demais herdeiros. E pode haver cesso de
um bem determinado do esplio? Somente com autorizao do juiz e em benefcio do inventrio (ex. para pagar imposto) vide art. 1.793, do CC.
Herana jacente e vacante: segundo Maria Helena Diniz, ocorre a herana jacente quando no houver herdeiro, legtimo ou testamentrio notoriamente
conhecido ou quando todos os herdeiros repudiarem a herana. Decorrido
um ano da publicao do edital e no comparecendo qualquer herdeiro, o juiz declara a herana vacante, dando o primeiro passo para incorpor-la ao
patrimnio pblico (o princpio da saisine no se aplica ao Poder Pblico).
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Efeitos da excluso por indignidade: (art. 1.816, do CC). Os herdeiros do excludo herdam por direito de representao, pois a pena no pode passar da
pessoa do ru. Os atos anteriores praticados pelo excludo so vlidos (art.
1.817, do CC teoria do herdeiro aparente).
Se o falecido deixa bens particulares, o cnjuge, segundo a maioria da doutrina, s concorrer com os bens particulares, embora haja quem entenda que
ele concorrer com toda a herana.
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O cnjuge concorre com o ascendente em qualquer regime de bens. Ter a metade da herana toda vez que concorrer com ascendente acima do 1 grau (ex.
av, bisav, trisav, etc.).
O cnjuge ainda tem direito real de habitao (art. 1.831, do CC), independentemente do regime de bens.
O irmo unilateral (filho de um dos pais) herda metade do que ganhar o bilateral, tambm chamado germano (filho de ambos os pais) art. 1.841, do CC.
Concorrendo na herana tio e sobrinho, ambos de 3 grau colateral, o sobrinho levar a melhor, por fora do art. 1.843, do CC.
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PROCESSO CIVIL
PRINCPIOS DO PROCESSO
Nem todo princpio um direito fundamental, mas todo direito fundamental um
princpio. O direito fundamental tem duas dimenses: direito subjetivo e direito
objetivo. Os direitos fundamentais funcionam como limite liberdade do legislador.
Devido processo legal: uma clusula geral (norma aberta em seus pressupostos e
em suas conseqncias). O conceito determinado menos do que clusula geral
(nesta h incerteza nos pressupostos e nas conseqncias). Sua origem de 1215,
com a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra. O significado da palavra processo, no
inciso LIV, da CF, mtodo (meio) do exerccio do Poder. Pode-se falar em devido
processo legal privado, ou seja, a clusula geral aplicada s relaes privadas (os
direitos fundamentais tm eficcia vertical e eficcia horizontal esta regula as relaes entre particulares). Sobre o assunto, ver no Informativo 405, do STF, o RE
201819 e ler Sociedade de Direito Civil. O art. 57, do CC, exemplo de garantia do
devido processo legal no mbito privado. Para leitura complementar, ver Daniel
Sarmento (Leituras Complementares). O devido processo legal tem dupla dimenso:
formal/processual e material/subjetiva. A dimenso formal a garantia de que determinadas garantias processuais sero aplicadas (contraditrio, ampla defesa, etc.).
A dimenso material o mecanismo de controle do contedo das decises (leis, ato
administrativo, deciso judicial) a idia de equilbrio, de razoabilidade, de respeito aos direitos fundamentais corolrio do princpio da proporcionalidade, surgido
na Europa (conceito germnico); tambm forma de controlar o contedo das decises. Aqui entre ns o mesmo princpio da razoabilidade (de origem anglosaxnica). O princpio da proporcionalidade a dimenso substantiva do devido
processo legal. Como exemplo do princpio da proporcionalidade aplicado no processo, temos a concesso de tutela antecipada, fixao de medidas coercitivas, impenhorabilidade do bem de famlia (sobre os mveis que guarnecem a residncia, deve-se ser razovel para defini-los).
Princpio da efetividade: implcito, no h previso expressa; decorre do devido
processo legal (clusula geral) aquele segundo o qual o cidado tem a efetivao
de seus direitos. o princpio que garante a efetividade de todos os outros (Marinoni, GUILHERME). Na prtica, sua importncia pode ser aferida quando houver mais
de uma possibilidade de interpretao, oportunidade em que o magistrado ter que
optar por aquela que premia a efetividade.
Princpio da adequao: tambm implcito, conseqncia do devido processo legal; atualmente, um dos mais importantes. A doutrina est redescobrindo este princpio; trata-se de um processo que esteja de acordo, adequado s particularidades do
caso concreto. a adequao do processo ao direito que se quer efetivar. Deve ser
dividido em dois momentos:
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partes seguem um acordo); renncia e reconhecimento (uma das partes abdica da sua pretenso para a outra; na renncia, o autor abdica; no reconhecimento, o ru abdica). Pode ocorrer tanto fora quanto dentro do processo (extra ou intra processual).
c) Mediao: era vista como forma de autocomposio. Um terceiro se coloca
entre os conflitantes para estimular, facilitar que cheguem a um acordo; um
facilitador do acordo. O mediador no decide nada, apenas facilita, recompe
o dilogo (atravs de profissional). o que os americanos chamam de ADR
(resoluo alternativa dos conflitos).
d) Arbitragem; tambm uma espcie de resoluo alternativa dos conflitos
ADR. jurisdio ou equivalente jurisdicional? Aqui um terceiro, escolhido
pelas partes, decide. No Brasil, a arbitragem jurisdio. A deciso considerada ttulo executivo judicial; no precisa ser homologada deciso definitiva. Diante de uma sentena arbitral, o Judicirio pode execut-la, assim
como invalid-la ou anul-la. Mas o Judicirio no pode rever a deciso (somente anul-la); a partir da intimao da sentena arbitral, h o prazo de 90
dias para pedir sua anulao; se houver acordo e uma parte se negar a nomear o rbitro, pode-se recorrer ao Judicirio para forar a nomeao. Somente
pessoas capazes e envolvendo direitos disponveis podem recorrer arbitragem. J se fala em arbitragem entre entes pblicos. No Brasil, o rbitro juiz
de fato e de direito (mas somente ser juiz se algum o designar como tal
qualquer pessoa capaz pode ser rbitro). So os litigantes que escolhem as
regras do processo; possvel, at, que os litigantes escolham o direito a ser
aplicado ao caso concreto; admite-se deciso por equidade. um negcio jurdico, chamado conveno de arbitragem, e possui duas espcies: clusula
compromissria (abstrata e preventiva, o contrato traz a previso de que os
conflitos porventura existentes sero resolvidos por rbitros art. 301, 4,
CPC; compromisso arbitral (concreto, refere-se a um litgio que j existe).
Caractersticas da jurisdio:
a) Substitutividade: desenvolvida por Chiovenda. O rgo jurisdicional se coloca entre as partes e substitui a vontade delas.
b) Imparcialidade: tem relao com o tratamento igualitrio entre os litigantes;
paridade de armas. H diferena entre imparcialidade e neutralidade. O juiz no consegue ser neutro, simplesmente porque a neutralidade no se aplica a pessoas.
c) Aptido para coisa julgada, para a definitividade: a nica atividade estatal
que torna-se definitiva pela coisa julgada. atividade exclusiva da jurisdio.
a nica funo estatal que controla as demais; e as demais no a controla.
d) Unidade: um poder; manifestao da soberania. Mas a unidade no impede que ela seja repartida, dividida (competncia).
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Obs. Contudo, a corrente administrativista a que prevalece, apesar da evidncia de que a segunda corrente seja mais lgica.
COMPETNCIA
Competncia uma parcela, uma frao de Poder. As regras de competncia so
regras indisponveis, no podendo ser alteradas pelo juiz, somente pelo legislador.
Distribuio da competncia: a CF/88 cria as Justias Militar, Trabalhista, Eleitoral, Federal e dos Estados. A competncia da Justia Estadual residual. Para
Ada e Calmon, a incompetncia inconstitucional do juiz implica inexistncia jurdica do ato (no majoritria). Para a maioria, a deciso de juiz incompetente
nula, mas existe. O princpio kompetenz kompetenz (competncia da competncia), diz que o juiz tem a competncia para se dizer incompetente. A distribuio da competncia tambm feita pelas leis federais, estaduais, constituies
Estaduais, regimentos internos dos tribunais, etc., de forma abstrata, em tese.
Fixao da competncia ou determinao da competncia art. 87, do CPC:
quando a ao proposta (c/c art. 263, CPC) a propositura da ao considera-se
na data da distribuio ou na data do despacho inicial. Depois de distribuda a
causa, ela permanece onde foi distribuda (regra da estabilidade perpetuao
da jurisdio 2 parte do art. 87, CPC). Exceo perpetuao da jurisdio:
supresso do rgo judicirio e alterao da competncia em razo da matria ou
da hierarquia (3 parte do art. 87, do CPC). Se o fato superveniente alterar a
competncia absoluta, tambm quebra a perpetuao.
Classificao da competncia
a) Interna e internacional: a internacional acontece entre pases (alguns chamam de conflito de jurisdio). A interna acontece dentro do pas.
b) Originria e derivada: a originria a competncia para receber e primeiro
decidir. A derivada ou recursal a competncia para julgar a causa posteriormente; julga o recurso. Em regra, a originria do juiz e a derivada a do
tribunal (exceo: a rescisria julgada originariamente no tribunal; embargos de declarao so julgados pelo prprio juiz; na execuo fiscal at 50
ORTNs o recurso julgado pelo prprio juiz, chamado embargos infringentes de alada.
c) Absoluta: regra criada para atender o interesse pblico; pode ser reconhecida
ex officio pelo juiz; qualquer das partes pode aleg-la; pode conhecer a qualquer tempo, enquanto o processo estiver pendente; d margem ao ajuizamento de ao rescisria; pode ser alegada por qualquer forma.
d) Relativa: criada para atender interesse da parte; o juiz no pode conhec-la
ex officio (Smula 33, STJ); s o ru pode aleg-la, no primeiro momento que
lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso; no sendo argida, gera a
prorrogao da competncia; s pode ser alegada por exceo de incompe-
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Funcional: diversas funes devem ser exercidas ao longo da marcha processual. a distribuio dessas funes entre rgos jurisdicionais.
competncia absoluta. Competncia funcional a originria e a derivada; o
tribunal do jri; a competncia funcional pode ser analisada em perspectiva horizontal e vertical. Vertical, entre instncias (hierarquia); horizontal,
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Observao: se o dano nacional, qualquer capital e Braslia so competentes para julgar a ao civil pblica. A regra geral, sobre competncia
territorial, a do art. 94, do CPC domiclio do ru (vale para todas as
aes pessoais e reais mobilirias).
Modificao da competncia (ou prorrogao da competncia) admite-se a modificao de regras de competncia relativa. Duas espcies:
Observao: a palavra litispendncia, alm de ser pendncia de causas legais, o fluir da existncia do processo. A vida do processo; o tempo de
durao do processo.
Conexo e competncia: so vnculos de semelhana entre causas pendentes. As causas que estiverem tramitando em juzos diversos, devero
ser reunidas num mesmo juzo, para processamento simultneo. Observncia do princpio da economia processual, harmonizao dos julgados.
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caso, pede-se a suspenso das causas, ou seja, aquela que se prejudica pela deciso da outra.
A conexo pode ser reconhecida ex officio pelo juiz, podendo qualquer das
partes aleg-la (pedido feito, normalmente, j na petio inicial). O ru
deve alegar, em regra, a conexo como preliminar de contestao.
Crticas:
a) Toda continncia uma conexo, pois toda continncia tem causa de
pedir igual. Ou seja, a continncia est contida na conexo (paradoxo).
b) O conceito do art. 103 exemplificativo; no exaure as hipteses de conexo; um conceito mnimo.
c) Sabe-se se h, ou no, conexo, valendo-se do critrio material. Ex.
duas causas, A e B, tendo a mesma relao jurdica, haver conexo,
como no despejo e na consignao do pagamento de aluguis so
pedidos diversos, mas a relao jurdica (relao taxativa), a mesma.
Ex. se as relaes forem diversas, mas vinculadas entre si, como na
investigao de paternidade e alimentos (uma causa depende da soluo da outra).
d) H possibilidade de reunio entre aes de conhecimento e execuo?
Sim, como no exemplo de uma ao em que se executa um contrato e
outra, de conhecimento, que se pede a sua anulao. Essas causas sero reunidas no juzo prevento (critrio de escolha do juzo onde as
causas sero reunidas no causa de modificao da competncia).
So critrios de preveno: causas individuais (art. 106 e 219, do CPC
despacho e citao); causas coletivas (art. 2, pargrafo nico, da Lei
7.347/85 LACP propositura da ao).
Conflito de competncia
Smula 22, do STJ: entende que no h conflito entre rgos que tenham
hierarquia diversa. Um juiz pode conflitar com o tribunal de outro Estado, mas no do seu.
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Causas previdencirias:
a) Vide Smula 216, do TRF (segundo Fredie Didier, essa Smula uma
aberrao jurdica, por permitir o mandado de segurana apenas na
justia federal, quando se tratar de causas previdencirias).
b) Vide Smula 689, do STF.
c) Vide julgado 37.717/SP = STJ.
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j)
k) A ao acidentria por acidente de qualquer natureza, que no trabalhista, de competncia da justia federal.
l)
Competncia em razo da pessoa inciso VIII do art. 109 da CF competncia para julgar mandado de segurana:
a) Autoridade federal pode fazer parte dos quadros federais (delegado
da receita, superintendente, etc.) esses casos so de competncia da
justia federal. Mas existem entes privados que so julgados na justia
federal, quando exercem funo federal delegada (ex. dirigente de
instituio privada de ensino superior).
b) Vide Smula 15, do TRF.
c) Vide Smula 60, do TRF.
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a) Dois particulares podem demandar na justia federal, basta que se ajustem s exigncias do inciso III do art. 109.
b) Para a jurisprudncia, s se aplicam os casos do inciso III s matrias
tratadas, exclusivamente, em tratados (ex. ao de responsabilidade civil decorrente de vazamento de leo em navio petroleiro; a justia federal tambm competente para julgar ao de alimento que envolve
pessoas de pases diferentes, por conta de previso em tratado).
c) As causas que envolvem transportes areos, por serem previstas em
tratado (Varsvia), deveriam ser de competncia da justia federal,
mas no so, em razo da Smula 21, do TFR.
Parte final do inciso X do art. 109 da CF: so causas de jurisdio voluntria no mbito da justia federal.
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Teoria da Ao
Fato jurdico: fato da vida que sofre a incidncia de uma hiptese normativa, transformando-se em fato apto a formar uma relao jurdica.
Nelson Nery, e s ele, inverte a causa de pedir. Ele diz que a causa de pedir remota o direito afirmado e a causa de pedir prxima o fato jurdico. Contudo, no tem fundamento lgico.
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Distino entre causa de pedir ativa e passiva (causa de pedir remota): esta distino uma subdiviso da causa de pedir remota (o fato jurdico).
Causa de pedir ativa o fato que gera o direito. A passiva a que impulsiona o interesse de agir. Ex. o contrato (causa de pedir ativa); o inadimplemento (causa de pedir passiva).
Partes:
a) quem est no processo, agindo com parcialidade. o sujeito parcial
do contraditrio. O juiz est no processo, mas no parte processual,
pois deve ser imparcial.
b) Demandante e demandado so as partes principais; o assistente parte auxiliar.
c) Parte do procedimento principal e parte do incidente. Ex. autor e ru;
perito, juiz.
d) A parte ilegtima, embora irregular, considerada parte; indevida,
mas parte.
O pedido o terceiro elemento da ao, mas ser estudado dentro da petio inicial.
Mobilirias: quando o objeto do pedido um mvel (nem toda ao imobiliria real e vice-versa).
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Observao: hoje, essa classificao est superada. Surge a idia das chamadas aes sincrticas, que renem todas as modalidades da ao; o processo passa a ser multifuncional, um processo nico, reunindo a certificao, a efetivao e assegura direitos.
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H sentenas que ainda dependem de um processo de execuo para serem efetivadas: sentena contra a Fazenda Pblica; sentena arbitral; sentena estrangeira e sentena penal condenatria.
No ano de 2002 o CPC foi reformado, para dizer que as aes de entrega
de coisa (de dar) tambm passariam a ser sincrticas.
Aes constitutivas: so aquelas que veiculam a relao de um direito potestativo (cria, extingue ou altera situaes jurdicas). No direito potestativo no tem pretenso, prestao ou inadimplemento. Sentena constitutiva no gera execuo; no h o que executar. Ex. direito de anular, de
rescindir, de resolver, de interditar, de dividir, de extinguir um condomnio, de divorciar, de separar, de emancipar, de alterao de nome, de falncia.
Costuma-se dizer que a ao de nulidade declaratria; a de anulabilidade, constitutiva (civilistas). Porm, o prof. Fredie Didier diz que toda ao
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Aes meramente declaratrias: aes cujo objetivo reconhecer a existncia ou a inexistncia de uma determinada situao jurdica. Busca-se a
certeza da situao; uma certificao. ao imprescritvel. Costuma-se
dizer que no cabe ao declaratria de mero fato, mas apenas de situaes jurdicas. Mas existe uma exceo, ou seja, a ao declaratria de fato
(declaratria de autenticidade ou falsidade de documento). O Poder Judicirio no rgo de consulta, com exceo da Justia Eleitoral. Exemplos
de ao declaratria: usucapio; consignao em pagamento; ADC; desapropriao, liquidao.
Vide art. 4, pargrafo nico, do CPC: artigo polmico, por ser uma ao
declaratria que enseja uma execuo posterior. ao meramente declaratria com fora executiva; toda sentena meramente declaratria que
reconhece a existncia de um direito a uma prestao tem fora executiva.
Condio da ao
Teorias:
a) Concretista: (Chiovenda) para essa teoria, s tem direito de ao o vencedor. Quem entrar e perder jamais teve ao. Julgada improcedente a
ao, o sujeito no tinha o direito de ter ido a juzo. Neste caso, as condies da ao seriam as condies para a vitria; so questes de mrito.
De acordo com essa concepo, no h como distinguir carncia de ao
com improcedncia da ao ( posicionamento superado, ultrapassado).
b) Abstrativista: para essa concepo, o sujeito sempre tem o direito de ao,
perdendo ou ganhando. Aqui no se fala em condio da ao, mas em
pressupostos para a vitria.
c) Ecltica (Liebman) o direito de ao abstrato; o sujeito tem, ganhando
ou perdendo, mas desde que o mrito tenha sido examinado. Aqui, o direito de ao o direito ao exame de mrito. Para Liebman, as condies
da ao so questes a serem examinadas antes do mrito. H distino
entre a carncia da ao e a improcedncia da ao; a carncia de ao
no uma deciso de mrito, ao contrrio da improcedncia. Nosso Cdigo adotou tal teoria. A verificao do preenchimento das condies da
ao, diz Liebman, pode se dar em qualquer tempo e em qualquer grau
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de jurisdio. Porm, existe uma teoria que mitiga o pensamento de Liebman: teoria da assero, que diz que a verificao do preenchimento das
condies da ao se d apenas de acordo com o que afirmado pelo autor. Se da leitura da petio, tomando-a como verdade, verificar-se que as
condies da ao esto presentes, no mais se discute isso, sendo as outras questes de mrito (hoje, a teoria da assero majoritria; verifica-se
as condies da ao da leitura da petio inicial, levando-se em conta
que o que se diz ali verdade).
d) Possibilidade jurdica do pedido: o pedido formulado, em tese, possvel
de ser acolhido, desde que no esteja proibido pelo sistema. Dinamarco
criou a figura da possibilidade jurdica da demanda todos os seus elementos devem ser possveis, no s do pedido. Ex. a cobrana de dvida
de jogo; a cobrana de dvida possvel, mas a causa de pedir (o jogo),
no.
e) Interesse de agir: para que a demanda seja admitida, cabe ao demandante
comprovar que a causa pode lhe ser til. Verificado que o processo no
vai dar em nada, perde-se o objeto. preciso, tambm, que o demandante
demonstre que essa utilidade somente pode ser alcanada no Judicirio;
preciso demonstrar que a ao necessria. Se o bem da vida somente
pode ser alcanado pelo Judicirio, a necessidade presumida. H uma
corrente doutrinria que identifica uma terceira dimenso, alm da utilidade e da necessidade: a adequao do procedimento escolhido e o provimento requerido (corrente esdrxula, j que se pode corrigir, atravs de
emenda da inicial; apenas um erro processual socivel art. 295, V, do
CPC no seria falta de interesse de agir, mas defendido inclusive por
Dinamarco).
f) Legitimidade ad causam: uma condio que se examina nas partes. o
poder conferido a algum para atuar no contraditrio, discutindo determinada situao jurdica litigiosa especfica. atributo jurdico, poder
jurdico atribudo a algum; diz respeito tanto ao plo ativo quanto ao
passivo. Esse poder se afere luz da relao jurdica discutida em juzo.
um estudo feito a partir daquilo que se efetivamente se discute na causa
examinada em concreto.
Legitimao ordinria: o legitimado o titular do direito afirmado em juzo; algum est autorizado a defender, em nome prprio, o seu prprio
interesse. H uma coincidncia entre o legitimado e o sujeito da relao
discutida em juzo. No havendo tal coincidncia, estaremos diante da
legitimao extraordinria.
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Extenso da coisa julgada ao substitudo. A maior parte da doutrina entende que a coisa julgada vincula o substitudo, salvo se houver previso
expressa em sentido contrrio. Nas causas coletivas, a coisa julgada no
atinge o substitudo para prejudic-lo.
Pressupostos processuais
Classificao:
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a) Pressupostos de existncia: subjetivo (juiz = investidura; parte = capacidade); objetivo (ato inicial).
b) Pressupostos de validade: subjetivo (juiz = competncia, imparcialidade; parte = capacidade processual e postulatria); objetivo (intrnsecos e extrnsecos).
Para que o processo exista, preciso que o autor tenha capacidade de ser
parte, ou seja, a aptido de ser sujeito de uma situao jurdica processual. No preciso ser pessoa fsica ou jurdica para ser parte: pode ser rgo, condomnio, massa falida, consrcio, nascituro, etc. Quem no tem
capacidade so os mortos, os animais irracionais, as coletividades desorganizadas (ex. os tocantinenses; os estudantes, etc.).
Pressuposto objetivo de existncia: o ato inicial, a demanda, a provocao da atividade jurisdicional. Para que o processo exista preciso que
algum demande perante um juiz.
Validades:
a) Objetivo intrnseco: so as exigncias relacionadas prpria estrutura
do procedimento, dentro do processo. o respeito ao procedimento
processual (petio apta, citao, etc.).
b) Objetivo extrnseco: so fatos exteriores ao processo, que no devem
existir para que o processo seja vlido - so pressupostos negativos
(ex. inexistncia de coisa julgada e litispendncia, de conveno de
arbitragem, de perempo).
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Plo ativo: art. 10, caput, do CPC (art. 1.647, do CC) se o cnjuge no
puder ou no quiser consentir, o juiz deve suprir a falta de consentimento
(vara de famlia); a falta do consentimento pode gerar o pedido de anulao do ato pelo cnjuge preterido (artigos 1.649/1.650, do CC). Nesse caso,
pode o juiz apenas determinar que seja ouvido o cnjuge preterido, mas
no pode atuar ex officio. Tudo isso que foi dito ainda no foi definido pela doutrina ou jurisprudncia, em relao unio estvel, mas h quem
diga que tambm nesse caso se aplica, por analogia; outros dizem que
no se aplica unio estvel, tendo em vista tratar-se de uma relao informal, sendo difcil determinar-se uma data inicial da unio. Se nos autos houver notcia da unio estvel, o juiz deve providenciar o consentimento do companheiro.
Plo passivo: 1 do art. 10 do CPC no plo passivo resolve-se pelo litisconsrcio necessrio, pois ambos os cnjuges devem ser citados (art.
10, 1, inciso I a IV, do CPC) no se aplica aos regimes de separao
absoluta (art. 1.647, do CPC). Se se tratar de dvidas contradas para despesas domsticas, por qualquer dos cnjuges, ambos devem ser citados
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(vide art. 1.643/1.644, do CC) exceo regra de que os devedores solidrios podem ser cobrados individualmente.
Curador especial
Capacidade postulatria
Litisconsrcio
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Conceito: pluralidade de sujeitos em um dos plos do processo. Se os litisconsortes tm advogados diferentes, o prazo para eles ser contado em
dobro (art. 191, do CPC), mas tal regra no se aplica luz da Smula 641,
do STF, que diz no se aplicar o prazo em dobro quando s um dos litisconsortes sucumbir.
Classificao:
a) Ativo/passivo/misto.
b) Inicial/ulterior/superveniente: o que se forma concomitantemente
formao do processo. O ulterior ou superveniente forma-se ao longo
do processo (visto com reservas pela doutrina), surge por trs situaes: a conexo, sucesso e interveno de terceiro (denunciao da
lide, chamamento ao processo, assistncia litisconsorcial).
c) Unitrio/simples: classificao que est de acordo com o direito material. preciso examinar a relao jurdica deduzida em juzo. A deciso a mesma para todos os litisconsortes. No litisconsrcio simples,
a deciso pode ser diferente para os litisconsortes. No unitrio, os litisconsortes so tratados como um s; no simples cada um tratado individualmente. Para se saber se o litisconsrcio unitrio preciso seguir dois passos: os litisconsortes esto discutindo uma nica relao
jurdica? Se a resposta for positiva, o litisconsrcio tende a ser unitrio.
A relao discutida indivisvel? Se a resposta for positiva, o litisconsrcio unitrio.
Observao: nas obrigaes solidrias e litisconsorte, existe uma s relao jurdica, mas pode ou no ser divisvel ou indivisvel. Se indivisvel,
unitrio; se divisvel, simples.
Condutas determinantes: aquela que a parte pratica e que vai lhe colocar em situao desfavorvel (ex. renunciar, desistir, no recorrer, no
contestas, etc.).
358
Condutas alternativas: aquela que a parte pratica para melhorar sua situao (ex. recorrer, contestar, argumentar, alegar, etc.). Chama-se alternativa porque a situao pode, ou no, melhorar.
Trs regras:
a) Uma conduta determinante de um litisconsrcio no prejudica o outro, mas to-somente quem pratica o ato no litisconsrcio simples.
b) No litisconsrcio unitrio, se somente um pratica conduta, no surte
efeitos; no litisconsrcio simples, a conduta alternativa de um no se
estende aos demais.
c) No litisconsrcio unitrio, a conduta alternativa de um beneficia os
demais. Quanto ao simples, vide art. 48, do CPC.
Situaes excepcionais:
a) Art. 320, I, do CPC estende a eficcia da conduta a quem no contestou, mesmo no litisconsrcio simples, se disser respeito a fatos comuns.
b) Art. 509, pargrafo nico, do CPC havendo solidariedade passiva
(unitrio ou simples), o recurso de um aproveita aos outros.
Litisconsrcio por afinidade: aquele em que apresenta problemas semelhantes entre os litisconsortes (ex. consumidores, contribuintes, segurados
da previdncia, etc.). Est relacionada s causas de massa. No CPC de 1939,
o ru poderia recusar o litisconsrcio por afinidade (simples), surgindo a
figura do litisconsrcio recusvel ou facultativo imprprio. O CPC de 1973
no previu a possibilidade de tal recusa. Hoje, devido s causas de massa,
a recusa novamente prevista, pois h casos de aes com centenas de
pessoas nos plos. Se o litisconsrcio por afinidade ativo multitudinrio
e, por isso, dificulta a defesa, o juiz poder limit-lo. De igual forma, o
ru tambm pode pedir para limitar o litisconsrcio ativo, o qual interrompe o prazo para resposta (art. 46, pargrafo nico, do CPC).
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Litisconsrcio facultativo unitrio: possvel afirmar, em que pese a discordncia de Nelson Nery, que no existe litisconsrcio necessrio ativo.
Conseqentemente, todo litisconsrcio unitrio ativo facultativo. Ningum pode ser compelido a ir ao Judicirio.
Interveno litisconsorcial voluntria: interveno de algum no processo, para tornar-se litisconsorte. So espcies de assistncia litisconsorcial,
num primeiro sentido (como sinnimo da interveno litisconsorcial);
num segundo sentido, um litisconsrcio facultativo ulterior ativo e simples (algum pede para tornar-se litisconsorte ativo num pedido j deduzido pelo autor Cndido Dinamarco) considerado inconstitucional,
por violar o princpio do juiz natural.
Interveno iussu iudicis: interveno por obra do juiz, que determina que
algum ingresse no processo. No CPC de 1939 havia dispositivo dizendo
que o magistrado poderia determinar a participao de quem ele entendesse capaz de fazer parte do processo. O CPC de 1973 optou por retirar
tal referncia. O que substitui tal referncia encontra-se no pargrafo nico
do art. 47, do CPC. A doutrina tem se manifestado no sentido de se atribuir ao magistrado o poder de trazer outros sujeitos ao processo, j que cabe
a ele velar pelo bom andamento do processo, inclusive como forma de resolver o problema do litisconsrcio facultativo unitrio. Pode o juiz mandar intimar quem poderia ser um litisconsorte unitrio, para se evitar reclamaes futuras. Essa interveno tem por objetivo proteger o processo.
Interveno de terceiro
Processo incidente um processo novo, que surge em razo de um processo j existente, para nele produzir efeitos. Ex. embargos execuo,
360
Incidente do processo um procedimento novo, que surge de um processo j existente, para dele fazer parte ( como se fosse o galho de uma
mesma rvore). Ex. reconveno, impugnao ao valor da causa, exceo
de incompetncia, designao de perito, ao declaratria incidental. Toda interveno de terceiro incidente do processo.
Fundamento das intervenes de terceiro: de algum modo, o processo repercute em algum, seja moral, econmica ou juridicamente. Fala-se,
tambm, em repercusso institucional, como no caso de um promotor
que estiver sendo demandado em razo de ato por ele praticado, repercutindo na instituio Ministrio Pblico. As intervenes de terceiro s se
justificam, em regra, quando h vnculo jurdico do terceiro com a causa.
Eficcia da interveno de terceiro: transforma o terceiro em parte, podendo ser para ampliar o nmero de sujeitos no processo como para
substituir a parte, como na nomeao autoria; repercutem objetivamente no processo, podendo trazer ao processo um pedido novo, ampliandoo objetivamente. Ex denunciao da lide e oposio.
Controle pelo magistrado: o terceiro s intervm se o magistrado entender conveniente a sua interveno, no sendo suficiente o silncio das
partes, como faz ver o art. 51, do CPC.
Cabimento das intervenes de terceiro: foram pensadas basicamente para o processo de conhecimento e para o procedimento ordinrio (comum), o que no quer dizer que em qualquer processo seja ela admitida.
Trs situaes:
361
362
Assistncia: interveno espontnea em qualquer fase do processo e o assistente no traz ao processo pedido novo, apenas adere ao que j est
sendo demandado. O assistente s pode intervir se alegar a existncia de
um interesse jurdico. H duas espcies desse interesse jurdico:
a) Forte, direto ou imediato A discute com B uma relao X. Vem o
terceiro, C, e diz que quer ser assistente de A, porque faz parte da
relao jurdica X. Outra situao quando terceiro se diz colegitimado para discutir a relao jurdica, j que poderia ter proposto a ao (ex. o substitudo C pede para intervir no processo
em que o seu substituto atua; a interveno do co-legitimado na
ADI) a chamada assistncia litisconsorcial, a que decorre desses tipos de interesse. O assistente transforma-se em litisconsorte
do assistido, formando um litisconsrcio ulterior unitrio. Dica:
sendo litisconsrcio unitrio ulterior, ele tambm facultativo,
ocorrendo com mais freqncia no plo ativo.
b) Fraco, indireto ou mediato quando o terceiro tem um interesse
singelo, mas que autoriza a assistncia. Ex. C diz que quer assistir
B, sob o argumento de que ambos tm uma outra relao jurdica
Y, que no a que est sendo discutida no processo, mas est
vinculada a ela. Na ao de despejo, por exemplo, o sublocatrio
pede para intervir, pois o resultado o atingir. a chamada assistncia simples, em que o assistente no se torna litisconsorte do assistido, mas simples auxiliar, ajudante (art. 53, do CPC). O assistente litisconsorcial se submete coisa julgada. Quanto ao simples, h muitas dvidas. Uns dizem que ele no se submete coisa julgada, submetendo-se a uma outra forma de eficcia preclusiva: submisso justia da deciso; eficcia da interveno e eficcia preclusiva da interveno. , a um s tempo, mais rigorosa
do que a coisa julgada e mais branda (vide art. 55, do CPC assistncia simples); incisos I e II do art. 55 do CPC: exceptio male gestis
processus (defeito de m gesto do processo). A eficcia desta estabilidade jurdica menor. Mais rigorosa porque atinge os fundamentos e mais branda porque admite uma simples defesa para
derrubar a precluso.
Interveno especial dos entes pblicos: existem duas espcies: espontneas e a qualquer tempo (Lei 9469/97). No formulam pedido novo, mas
apenas ingressam no processo. O art. 5, da Lei 9469/97 diz que somente a
Unio pode se valer dela, caso no processo figurem como autoras ou rs
as autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais (sendo sociedade de economia mista, o processo
deslocado para a justia federal). A doutrina diz que a interveno da
Unio s deve acontecer se houver interesse jurdico (alguns autores
chamam essa interveno de interveno anmala); o pargrafo nico do
art. 5 da Lei 9469/07 trata da interveno que pode ser feita por qualquer
pessoa de direito pblico, em qualquer causa e pode se dar por interesse
econmico. Alguns doutrinadores dizem tratar-se de interveno de ami-
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Alienao da coisa litigiosa: venda ou cesso da coisa ou direito discutido, a um terceiro. Costuma-se dizer que o adquirente da coisa litigiosa fica submetido coisa julgada. Quem vende continua legitimado para atuar na causa, mas o adquirente pode pedir para substituir o alienante,
desde que a parte contrria concorde. A venda da coisa litigiosa pode
implicar sucesso processual. No havendo consentimento do adversrio
para o ingresso do adquirente, este poder intervir como legitimado extraordinrio superveniente (substituo processual), que continua no processo defendendo, em nome prprio, direito alheio (art. 42, 1, 2 e 3,
do CPC) sobre o assunto, ver texto de Willian Ferreira.
Oposio: interveno de terceiro espontnea, pela qual o terceiro formula um pedido para si, passando o processo a ter um novo pedido, dirigido
a ambas as partes originrias. O terceiro se ope aos litigantes originrios.
A oposio gera um litisconsrcio necessrio, por fora de lei, ulterior
passivo e simples. No julgamento, primeiro o juiz julga a oposio, antes
de examinar o pedido principal. O Cdigo traz duas espcies de oposio. No cabe oposio aps a sentena. At a audincia, a oposio regulada pelo art. 59, do CPC, chamada oposio interventiva. Aps a audincia e antes da sentena (art. 60, do CPC), a chamada oposio autnoma. A primeira uma verdadeira interveno de terceiro. A autnoma no
uma interveno de terceiro, mas um processo incidente (um novo processo que
se instaura). Na oposio, o advogado que recebe a citao (art. 57, do
CPC).
364
365
Observao: pode o juiz condenar o denunciante C a responder diretamente a A (autor da ao principal)? A resposta tradicional negativa, pois C no tem relao com A, mas com B. Porm, o STJ vem admitindo a condenao direta quando o denunciado uma seguradora.
Chamamento autoria: no Cdigo de 1939 no existia denunciao da
lide, que foi criada em 1973. O equivalente denunciao da lide, no
Cdigo de 39, era o chamamento autoria, interveno provocada, cabvel somente no caso de evico. Aqui, a demanda ocorria depois da
sentena, em outro processo. Poderia gerar uma sucesso processual
com o chamado entrando no lugar do chamante. Mas o chamado poderia ignorar a demanda e no fazer absolutamente nada. A denunciao da lide veio para substituir o chamamento autoria, mas no se
trata da mesma coisa; so institutos diversos, no se confundem.
A denunciao da lide obrigatria, sob pena de se perder o direito
de regresso? O Cdigo diz que sim (art. 70, do CPC). Contudo, a doutrina, de maneira unnime, diz que a obrigatoriedade da denunciao
diz respeito apenas hiptese do inciso I do art. 70 do CPC (denunciao da lide em caso de evico. Curiosamente o mesmo caso do anterior chamamento autoria). Porm, at mesmo em casos de evico,
h situaes em que a denunciao no obrigatria, ou seja, quando
ela proibida, como no caso dos juizados especiais e no procedimento
sumrio. A evico pode ser administrativa (perda da coisa por deciso administrativa carro apreendido pelo Detran, por exemplo).
Admite-se, por isso, a ao autnoma de evico.
Art. 456, do CC: este dispositivo confirma a obrigatoriedade da denunciao da lide em caso de evico, sustentada por alguns doutrinadores (reproduo do art. 1.116, do CC de 1916, poca em que nem
havia denunciao da lide, mas chamamento autoria esse art. 456
considerado ultrapassado, obsoleto). A doutrina, por conta disso, diz
que nem nos casos de evico, a denunciao da lide obrigatria,
sob o argumento de que isso seria um estmulo ao enriquecimento ilcito, alm de ser o art. 456, do CC arcaico. O nosso Cdigo admite as
denunciaes sucessivas. O art. 456, do CC, gerou algumas correntes
sobre a expresso qualquer das anteriores.
Yarshell (USP): admitem-se as denunciaes sucessivas. Para Alexandre Cmara nada mudou; tudo continua como antes. Nelson Nery
(PUC/SP) defende a interpretao literal do dispositivo (456, do CC),
ou seja, possvel falar de uma denunciao da lide per saltum (podese denunciar quem vendeu a coisa ou os outros alienantes anteriores);
Humberto Theodoro (MG) o art. 456, do CC, criou hiptese de solidariedade passiva (todos os alienantes responderiam em face do ltimo comprador caso de solidariedade legal); Fredie Didier (BA)
possvel a denunciao coletiva chama todos os alienantes, de uma
s vez. Ratifica o que a jurisprudncia j aceitava e no havia dispositivo legal.
366
Petio inicial
Requisitos:
a) Forma escrita (o juizado admite demanda oral, bem como a Justia
do Trabalho. A ao de alimentos tambm pode ser oral, embora
quase ningum faa ou saiba).
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b) Assinatura de um advogado ou um promotor (capacidade postulatria). H leigos que possuem capacidade postulatria, como no
caso do HC.
c) Endereamento (indicao do juzo perante o qual se faz o requerimento).
d) Qualificao das partes.
e) Pedido (vide mais sobre o assunto adiante).
f) Causa de pedir (o CPC adotou a teoria da substanciao da causa
de pedir fundamentos de fato e jurdico).
g) Requerimento de citao.
h) Requerimento de produo de provas em juzo.
i)
Valor da causa (em real e certo) art. 259, do CPC (hipteses legais).
j)
Aditamento (art. 294, do CPC) aumento, acrscimo, ampliao da petio inicial. S pode ser feito at a citao.
Reduo: pode ser feita por vrias formas. Ex. desistncia ou renncia
parcial; transao parcial, etc.
368
exame de mrito. Sem exame a regra, tratada pelo CPC de forma especial pela art. 296, permitindo juzo de retratao. No se retratando, o juiz
manda a apelao ao tribunal, sem contra-razes do ru. Com exame de
mrito, tambm chamado de improcedncia prima facie, sem oitiva do ru
(ex. prescrio ou decadncia e no caso do art. 285-A, do CPC causas
repetitivas). No caso de prescrio e decadncia, somente se o juiz puder
reconhec-las de ofcio. A decadncia pode ser conhecida ex officio se for
legal (210, 211, do CPC). A prescrio, no CC/1916, ficou dito que o juiz
poderia conhecer de ofcio da prescrio de direitos no patrimoniais. O
CPC de 1973 repetiu isso. Acontece que a prescrio essencialmente de
direito patrimonial. O CC/2003 revogou o texto anterior e acrescentou
que a prescrio pode ser conhecida ex officio se favorecer absolutamente
incapaz. Em dezembro de 2004, a Lei de Execuo Fiscal foi alterada para
permitir o conhecimento ex officio da prescrio tributria (art. 40, 4, da
Lei 6.830/80), mas com oitiva da Fazenda Pblica, em nome do princpio
da cooperao. Em fevereiro de 2006, com a Lei n. 11.280, foi alterado o
5 do art. 219 do CPC, permitindo a prescrio ex officio, acabando com a
discusso. Quebra uma tradio milenar. No tem qualquer simetria com
o ordenamento ptrio, ex vi do art. 191,do CC, que permite a renncia expressa ou tcita. Da surge a pergunta: como renunciar, se o juiz conhecer
ex officio? Existem, hoje, vrias interpretaes. Vejamos algumas delas:
a) Mais radical (Alexandre Cmara e H. T. Jnior) dizem que essa
redao do art. 219 inconstitucional, por ferir a autonomia privada, que contedo do direito liberdade.
b) Pablo Stolze: deve ser aplicada a prescrio ex officio, desde que,
antes, se intime autor e ru.
c) O juiz pode conhecer de ofcio, exceto da prescrio que desfavorea empregado, consumidor e idoso e do ndio, pois o Estado
tem o dever constitucional de proteg-lo.
d) Fredie Didier: o juiz pode conhecer de ofcio a prescrio, at ouvir o ru. A partir do momento em que o ru ouvido, j no pode mais, cabendo a ele aleg-la.
e) 6 do art. 219 do CPC, tambm aplicvel ao 285-A. O ru comunicado sobre o julgamento de mrito por reconhecimento da
prescrio. O 285-A permite a reproduo de uma causa j julgada, quando a matria for unicamente de direito (cuja prova unicamente documental), sendo ela repetitiva, poder ser reproduzida (causas-tipo = repetitiva). O 285-A um julgamento antecipado
da lide, sem oitiva do ru. Diferentemente do art. 296, cabe apelao, mas com contra-razes do ru e o prazo de 5 dias, no de 48
horas para o juiz decidir sobre a retratao.
369
Pedido
Classificao:
a) Mediato: o resultado prtico que se espera alcanar com o processo. o bem da vida.
b) Imediato: a deciso judicial. Fala-se, hoje, que o juiz no est
mais vinculado ao pedido imediato. O juiz pode decidir de outra
forma do que foi pedido, se isso atingir o mesmo resultado.
Requisitos:
a) Concludncia: o pedido tem que ser resultado da causa de pedir;
a sua concluso lgica.
b) Certeza: expresso, efetivamente deduzido, no podendo ser obscuro nem implcito. Contudo, existem pedidos implcitos, que
mesmo no deduzidos expressamente, reputam-se formulados
(ex. correo monetria, juros legais de mora, condenao s verbas da sucumbncia, pedido do art. 290, do CPC, prestaes peri-
370
371
f) Imprpria: vrios pedidos formulados, mas s um poder ser acolhido. Prevalece a partcula ou. No se exige o requisito da compatibilidade dos pedidos. So de duas espcies: eventual (ou subsidiria) formula vrios pedidos em ordem de importncia, de preferncia. O juiz s examina o pedido seguinte se negar o anterior
(art. 289, do CPC). Mesmo que o segundo pedido seja acolhido,
pode-se recorrer para fazer prevalecer o primeiro (B s se no A)
o inverso da sucessiva; alternativa (os pedidos no seguem ordem de importncia. No est prevista no Cdigo, admitida como
uma variao da cumulao eventual. No se confunde cumulao alternativa com pedido alternativo (neste s h um pedido,
que pode ser cumprido por mais de uma forma). Grfico exemplificativo: -------------< pedido alternativo; >-------------- cumulao alternativa.
Citao
Observaes importantes:
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a) possvel encontrar na doutrina quem entenda que a ao declaratria de inexistncia sinnima de querela nulitatis. No procede, pois uma declaratria e a outra desconstitutiva.
b) Discute-se na doutrina se, quando for caso de querela, possvel
propor rescisria. Prevalece o entendimento de que possvel utilizar a rescisria, mesmo sendo caso de querela nulitatis.
c) O Ministrio Pblico j fez uso de ao civil pblica para dizer
que a falta de citao gerava prejuzo ao Errio. O STJ apoiou. No
se vale da invalidade apenas atravs de embargos.
d) Qual a conseqncia da falta de citao de um litisconsorte necessrio? Se for ele unitrio, a sentena ser nula (ou inexistente). Se o
litisconsorte necessrio no citado for simples, a sentena vlida
para aquele que foi citado e ineficaz em relao ao que no foi citado.
e) Comparecimento espontneo e o suprimento da citao: (art. 214,
1 e 2) o ru que argi a nulidade do processo por falta de citao, ganha novo prazo para se defender (s isso!).
Efeitos da citao:
a) Preveno do juzo.
b) Induz litispendncia (vida do processo; o processo torna-se pendente; induz litispendncia para o ru, pois para o autor a litispendncia j existe desde a propositura da ao).
c) Torna litigiosa a coisa (para o ru). Estes trs primeiros requisitos
so chamados de efeitos processuais da citao vlida.
d) Mesmo quando ordenada por juiz incompetente constitui em mora o devedor (efeito material da citao); interrompe a prescrio
( 1 do art. 219 a interrupo retroage data da propositura da
ao, para no prejudicar o autor, tendo em vista que em muitos
casos demora-se a citar o ru; quando se diz que o autor tem o
nus de promover a citao, o que se quer dizer que deve ele indicar o endereo do ru, pagar as despesas da citao e juntar cpia da petio inicial para o ru tudo o mais tarefa do Judicirio; no sendo feita a citao em 10 dias, prorroga-se at 90 dias;
passados 100 dias sem citao do ru, a data da interrupo da
prescrio ser a data da efetiva citao, no retroagindo propositura da ao); o art. 202, do CC, diz que somente se interrompe a
prescrio por uma nica vez. Na prtica, no assim que funciona. O inciso I do art. 202 do CC diz que o que interrompe a prescrio no a citao em si, mas o despacho citatrio do juiz; a decadncia se reputa obstada pela propositura da ao.
373
Modalidades de citao:
a) Citao postal (por correio): a regra. Pode-se dar em qualquer
parte do pas, exceto nas aes de estado (ex. inventrio, separao, divrcio, interdio, etc.; quando for r pessoa incapaz; r
pessoa de direito pblico; processos de execuo - ressalvado
execuo fiscal); quando o ru residir em local aonde o correio no
chega; quando o autor a requer de outra forma art. 222, do CPC.
b) Por mandado ou oficial de justia: residual. Citao com hora certa: espcie de citao por mandado (citao ficta), que se gerar revelia exige-se a nomeao de curador especial. Em geral, a doutrina diz que no cabe a citao por hora certa na execuo por
quantia nesse caso caberia o procedimento da pr-penhora ou
arresto (art. 653/654, do CPC) vide art. 227/229, do CPC.
c) Por edital: em situaes excepcionais (art. 231, do CPC) quando
desconhecido ou incerto o ru; quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar; nos casos expressos em lei
(ex. usucapio); nos juizados especiais no cabe citao por edital.
A citao por edital tambm ficta, de modo que sendo o ru revel, deve-se nomear curador especial. Se o autor promover dolosamente a citao por edital, ser condenado multa de 5 salrios
mnimos (art. 233, do CPC).
Pessoalidade da citao: quer dizer que deve ser feita na pessoa do ru.
Porm, sendo o ru incapaz, quem recebe o seu representante; se tiver
procurador (advogado), este poder receber a citao. H casos em que a
lei atribui ao advogado o poder de receber a citao (ex. oposio, reconveno, embargos execuo, liquidao); casos excepcionais do art. 215,
1 e 2 do CPC; art. 218, 1, 2 e 3, do CPC; art. 223, pargrafo nico.
O art. 18, da Lei dos Juizados Especiais fala que a citao pode ser feita na
pessoa do encarregado da recepo. O art. 217, do CPC, traz os casos em que
no se far a citao.
Resposta do ru
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Revelia
Efeitos da revelia:
a) Confisso ficta faz com que se presumam verdadeiras as afirmaes de fato feitas pelo autor.
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Reconveno
A reconveno pode trazer ao processo sujeito novo? Pode, desde que seja um terceiro em litisconsrcio com o autor.
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b) Deve ser apresentada no prazo de resposta, com observncia, inclusive, do art. 188, do CPC (prazo em qudruplo para ente pblico). A reconveno e a contestao sero apresentadas simultaneamente, sob pena de precluso consumativa, em peas separadas.
c) Compatibilidade de procedimento: deve ser o mesmo da ao
principal. Ento, pergunta-se: cabe reconveno em procedimento
especial? Cabe, se se tratar de procedimento especial que, com a
defesa, se transforma em ordinrio. Ex. Smula 292/STJ.
d) Hiptese do artigo 315, do CPC: por conexo com a ao principal
ou com o fundamento da defesa (essa conexo aqui, em sentido
mais singelo, apenas o ter a ver com a ao e a defesa).
e) Cabimento: nos juizados especiais, por exemplo, no se admite reconveno. No caso do procedimento sumrio, no proibio expressa, nas como h a proibio de ao incidental, a doutrina entende que tambm no caber reconveno.
f) Interesse reconvencional: sempre que se quiser algo, que se possa
alcanar simplesmente contestando, no caber reconveno, por
falta de interesse. Em alguns procedimentos, o legislador permite
que o ru deduza contra o autor pedido no bojo da contestao
(casos de ao dplice em sentido processual, que acontece nos juizados, no sumrio, nas aes possessrias), da surgindo a pergunta: cabe reconveno quando houver pedido contraposto? Se
h pedido contraposto, no se pode reconvir se se pode formular
esse pedido como pedido contraposto, ou seja, no bojo da contestao. Cabe reconveno em ao possessria? Sim, desde que pea algo distinto daquilo que se pode pedir na contestao da possessria (proteo possessria e indenizao no pode reconvir
s para isso, pois tais pedidos podem ser feitos na contestao).
Cabe reconveno em ao dplice em sentido material? A simples contestao do ru j d um benefcio; assim, s se reconvm,
em ao dplice material, se no for possvel pedir na contestao.
Cabe reconveno em ao declaratria? Cabe, desde que se pea
outra coisa diferente, no possvel na contestao, pois as aes
declaratrias so dplices vide Smula 258, do STF. Pode-se argir compensao em reconveno? No, pois compensao defesa, argvel na contestao. Porm, se da compensao resultar
um crdito, pode-se pedir a diferena em reconveno.
378
Excees instrumentais
Questes deduzidas separadamente (peas prprias) s contestaes, gerando incidentes processuais. Impedimento, suspeio e incompetncia
relativa so as trs excees e suspendem o processo. As de impedimento
e suspeio, quando dirigidas contra perito, promotor ou serventurio,
no suspendem o processo. Ao usar a palavra exceo, o CPC d a entender que somente o ru pode fazer uso delas. Mas qualquer das partes pode opor exceo de suspeio ou impedimento (seria mais correto referirse argio e no exceo). A exceo de incompetncia relativa s pode
ser oposta pelo ru. O CPC diz que devem ser ajuizadas no prazo de 15
dias da data do fato que gerou a exceo. Contudo, quanto ao impedimento, no h prazo para se alegar. Em relao suspeio, o juiz pode
declar-la a qualquer tempo. O prazo de 15 dias, portanto, contado para
a parte. O impedimento e a suspeio podem acontecer em qualquer fase
do processo. J a incompetncia relativa no acontece supervenientemente, somente naqueles 15 dias.
Partes: quem prope a exceo o excipiente; contra quem se ope, chamado excepto. Na incompetncia relativa, o excipiente sempre o ru e o
excepto o autor; quem julga o prprio juiz da causa, em deciso interlocutria impugnvel por agravo de instrumento. Nos casos de impedimento e suspeio, o excipiente pode ser qualquer das partes e o excepto
ser sempre o rgo jurisdicional acusado (juiz). Sempre ser decidida pelo TJ, quando o juiz no reconhecer o impedimento ou a suspeio. Neste
caso, por se tratar de acrdo, no cabe agravo, mas recurso especial ou
extraordinrio. Pode-se argir a suspeio ou impedimento de todo o TJ
ou de sua maioria absoluta. Neste caso, quem julgar ser o STF (art. 102,
I, n, da CF). No possvel ao TJ convocar juzes de 1 grau para impedir a subida dos autos ao STF. O prprio STF julga as excees de impedimento ou suspeio contra os seus ministros. O ministro suspeito ou
impedido no participa da votao. Se vrios ministros se declararem
impedidos ou suspeitos, convocam-se ministros do STJ para compor o
julgamento (RISTF). O acolhimento da incompetncia relativa gera a remessa ao juiz competente. No caso de impedimento ou suspeio os autos sero remetidos ao juiz substituto. Neste caso, o juiz suspeito ou impedido arca com as custas da invalidao dos atos decisrios. Barbosa
Moreira tem uma concepo no sentido de que s gera a nulidade dos atos decisrios quando acolhido o impedimento. Mas no prevalece tal entendimento, pois a imparcialidade do juiz contedo do princpio do juiz
natural, causando nulidade tambm a suspeio.
Providncias preliminares
Aps a resposta do ru, surge uma nova fase processual, qual seja, o saneamento providncias tomadas pelo magistrado, para que o processo fique apto a ser nela proferida uma deciso, que so as providncias prelimi-
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nares, tomadas na fase de saneamento ou ordenamento. Portanto, o julgamento conforme o estado do processo a deciso aps a fase de saneamento.
Extino do processo com exame de mrito, em razo de autocomposio (art. 269, II, III e V, do CPC).
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Audincia preliminar esta audincia no tem nada a ver com a audincia dos juizados. Tentativa de acordo entre as partes; no comparecendo
as partes, nada acontece, e tem os seguintes objetivos: tentativa de conciliao; fixar os pontos controvertidos da causa; delimitar a atividade instrutria (designar audincia, designar perito, etc. art. 125, IV, do CPC).
Nas causas coletivas tambm cabe a audincia preliminar.
Despacho saneador: nas causas que no admitem conciliao (ex. improbidade administrativa) ou quando a conciliao se mostra improvvel, o
magistrado faz o despacho saneador, deciso cujo contedo ser dizer
que o processo est regular e delimitar a instruo, fixando os pontos
controvertidos (art. 331, 3, do CPC). A rigor, o despacho saneador no
despacho e nem saneia. deciso interlocutria, com duas partes definidas: uma declaratria e outra constitutiva. Outra questo sobre o despacho saneador diz respeito sua eficcia preclusiva. No despacho saneador, o juiz faz um juzo positivo de admissibilidade do processo. Uma
corrente, majoritria, diz que o juiz pode reexaminar, pois no h eficcia
preclusiva no despacho saneador. Outra corrente, minoritria (Barbosa
Moreira, Frederico Marques, Calmon de Passos e Fredie Didier) diz que
h, sim, eficcia preclusiva no despacho saneador: se o juiz decidiu, no
havendo recurso, no pode mais ser discutido.
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tratar-se de sentena parcial. Mas no h como entender que haja sentena sem pr fim ao processo em primeira instncia.
Sentena condenatria: aquela que impe uma obrigao, cujo descumprimento gera sano. Essa a classificao ternria de Chiovenda: fazer,
pagar ou entregar. A sano para a sentena condenatria no cumprida
a execuo. Por conta do liberalismo (pouca interveno do Estado na
economia), proibia-se o juiz, no bojo do processo de conhecimento, emanar ordem ou proferir decises dotadas de executoriedade, pois este ideal
imaginava que a invaso da vontade alheia dependia de certeza. E esta
certeza s obtida atravs de processo de conhecimento completo, incluindo a execuo. Tcnicas da condenatria: executiva e mandamental:
permitem satisfao no prprio processo de conhecimento, chamado de
execuo sine intervalo (sem intervalo processo sincrtico). Na tcnica
executiva usam-se medidas de sub-rogao (substituir a vontade do devedor). Na mandamental usam-se medidas de coero (ex. multa e priso). Alm das obrigaes de fazer, no fazer e dar (ou entregar) pode-se
aplicar as tcnicas executiva e mandamental. A novidade que, mesmo
nas obrigaes de pagar, tambm se aplicam as tcnicas referidas (art.
475-J, do CPC). No h mais, no sistema brasileiro, execuo autnoma
de ttulo executivo judicial proferido no processo civil estatal, sendo as
obrigaes de fazer (art. 461), entregar (art. 461-A) e pagar (art. 475, I), tuteladas dentro do prprio processo de conhecimento. No livro I, do CPC
(processo de conhecimento), executa-se as seguintes sentenas fora do
processo, chamados ttulos paraestatais: sentena penal condenatria; sentena arbitral e sentena estrangeira. No livro II (execuo) permanecem
os ttulos extrajudiciais, as execues contra a Fazenda Pblica (art. 730) e
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Art. 461, caput, CPC: opes trazidas pelo dispositivo: tutela especfica
(executiva ou mandamental); obteno do resultado prtico equivalente
consiste na determinao de medidas que se aproximam do resultado que
se obteria com a tutela especfica. Trata-se, tambm, para alguns autores,
de tutela especfica, s que em sentido lato (Marcelo Abelha); perdas e
danos no havendo como aplicar as duas opes anteriores, a sada
condenar por perdas e danos. A correta interpretao dos arts. 249 e 251,
do CC, que as perdas e danos ser a ltima opo.
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Possibilidade do credor abrir mo da obteno do resultado prtico equivalente, em prol da tutela reparatria (art. 461, 1, do CPC). O autor s
pode renunciar ao resultado prtico equivalente, jamais a tutela especfica, pois tanto o autor quanto o ru tm direito ao cumprimento da obrigao exatamente como avenado.
Exceo regra de que perdas e danos a ltima opo: obrigaes fungveis e infungveis (obrigao da fazer) e instantneas e permanentes
(no fazer). Obrigaes infungveis: interessa a pessoa, no a obrigao (ex.
show de Roberto Carlos) no h como se obter o resultado prtico equivalente, razo pela qual perdas e danos a segunda opo. Obrigaes de
no fazer instantneas com um ato (ex. concesso de entrevista que estava proibida): como no tem forma de voltar atrs, as perdas e danos so a
primeira opo, visto que o simples descumprimento da obrigao de no
fazer j implica em dano que no pode ser especificadamente tutelado.
Artigos 249, pargrafo nico e 251, pargrafo nico, do CC: hiptese especial de autotutela nas obrigaes de fazer e no fazer.
3 do art. 461, do CPC: tutela liminar (muito comum nos crimes ambientais). Possibilidade de utilizao das tcnicas executiva e mandamental
para o cumprimento das decises antecipatrias. Possibilidade de concesso de tutela antecipada de ofcio: uma primeira corrente diz no ser possvel; uma segunda diz ser possvel (comum no sistema previdencirio,
quando o sujeito rene os requisitos para aposentar-se). Possibilidade de
concesso aps audincia de justificao (804, do CPC) aquela realizada pelo juiz, exclusivamente, para a aferio e preenchimento dos requisitos para a concesso da liminar. A tutela antecipada genrica (273, do
CPC), no possvel a realizao da audincia de justificao. Na tutela
do art. 461, do CPC, possvel.
2, 4 e 6 do art. 461, do CPC: trata da multa, tambm chamada astreinte. A natureza da multa coercitiva, como meio de execuo indireto.
a) Destinatrio: o prprio credor. Inadimplida a obrigao, a natureza
coercitiva da multa transmuda-se para o carter de sano punitiva
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Objeto da prova: so as alegaes de fato feitas pelas partes. Hoje, o objeto da prova o fato probando, que tem trs caractersticas:
a) Determinado: delimitado no tempo e no espao.
b) Controvertido: fato sob o qual h controvrsia sobre a sua existncia.
No ser objeto de prova o fato incontroverso.
c) Relevante.
No somente o fato jurdico que pode ser provado, mas todos, inclusive
os fatos simples (cor do automvel, tipo de roupa, etc.). O direito positivo
tambm pode ser objeto de prova. Existem fatos que independem de prova (art. 334, I e IV, do CPC):
a) Fato notrio aquele que j aconteceu e que em um dado momento
histrico e em uma dada comunidade, considerado de conhecimento de todos ( sempre relativo vide art. 334, I a IV, do CPC).
b) Fato afirmado e confessado pela parte contrria.
c) Em cujo favor milita presuno legal.
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Presuno: a concluso de um raciocnio, ter por ocorrido um determinado fato. No meio de prova. Presuno fim; o resultado do pensamento. Quando a presuno meio de prova, trata-se, na verdade, de
um indcio. Duas espcies:
a) Legal: presuno feita pelo legislador (na verdade uma lei que deve
ser aplicada). Neste caso, o juiz no precisa valorar nada. Pode ser absoluta (no admite prova em contrrio) e relativa (admite prova em
contrrio). Iure et de iure e iuris tantum, respectivamente. Ex. absoluta:
autorizao do cnjuge para contrair dvida; impedimento do juiz; registro da penhora de um imvel averbada, presume que todos tm
conhecimento da penhora.
b) Judicial: o que o juiz, atravs dos indcios, faz no caso concreto. Pode
ser hominis (de homem) e simples.
Observao: existe uma expresso desenvolvida na Alemanha: prova prima facie, que uma prova por presuno judicial, que se funda num indcio comum, chamado fato tpico. O dano moral, por exemplo, se prova
por presuno (vide art. 230, do CC) diz que a prova indiciria no se
admite nos casos em que no se admitir as provas testemunhais. O art.
232, do CC, autoriza uma presuno judicial do fato (nem haveria necessidade, pois a presuno judicial no precisa ser prevista) vide Smula
301, do STJ exame de DNA.
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Teoria da deciso
Deciso como norma jurdica: fixa a norma jurdica do caso concreto. Para
Marinoni, o juiz, ao sentenciar, cria, tambm, uma regra geral pra o caso
especfico. O juiz cria norma do geral para o particular (deduo) e tambm do particular para o geral (induo). A norma concreta est no dispositivo, enquanto a norma geral est na fundamentao, cujo nome ratio decidendi com o que a doutrina chama de obter dictum, que so os acessrios e as observaes pessoais da deciso.
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(vide captulos de sentena, de Cndido Dinamarco). Sentenas objetivamente complexas so aquelas que tm mais de um captulo. Sentena subjetivamente complexa a deciso judicial que produto de
mais de um rgo jurisdicional (ex. jri: o jri condena e o juiz dosa a
pena). Sentena terminativa a que no examina o mrito. Sentena
definitiva a que examina o mrito. Sentena determinativa tem vrios sentidos: as sentenas que cuidam de relaes jurdicas continuativas (que se prolongam no tempo. Ex. filiao, guarda, alimentos,
etc.). Sempre que houver discricionariedade judicial. H uma diviso
entre conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais. No primeiro caso, no se fala em discricionariedade (ex. preo vil). J as
clusulas gerais, que tambm so compostos por conceitos indeterminados, permitem que o juiz atue com discricionariedade. Tais decises, que contenham clusulas gerais, so determinativas.
Requisitos da sentena:
a) Congruncia: (perfeio) externa: a deciso deve ser congruente com
a petio, exigncia do contraditrio, visto que a parte s pode ser
condenada por aquilo que manifestou. Os vcios de congruncia externa so: ultra petita (exagero o juiz d mais do que foi pedido); extra petita (inveno d o que no foi pedido); citra petita (esquecimento o juiz deixa de examinar algo necessrio). As duas primeiras
so nulas, a terceira se divide em dois tipos: a citra petita que no
examinou um pedido , em relao a esse pedido, inexistente. Por isso, o pedido deduzido no examinado pode ser renovado, pois no h
sentena e, portanto, tambm no h coisa julgada. A sentena tambm citra petita quando deixa de examinar os fundamentos do pedido. Neste caso, a sentena ser nula, pois apreciou o pedido, mas no
considerou a fundamentao. A congruncia interna da deciso quer
dizer que esta no pode ser contraditria.
b) Clareza: a deciso deve ser inteligvel, clara.
c) Certeza: a deciso precisa certificar; no pode ser duvidosa; no pode
dar margem a dvidas sobre o que est dito (pargrafo nico do art.
460, do CPC).
d) Lquida: deve dizer se deve, a quem se deve (credor), quem deve (devedor), o que se deve (objeto) e quanto se deve. a sentena que cria
uma norma concreta completa. Nos juizados especiais, todas as sentenas devem ser lquidas. A exigncia das sentenas lquidas serve
para execut-las imediatamente. Mas em nosso sistema h casos de
decises ilquidas, nas seguintes situaes: pode a sentena ser ilquida se o pedido for ilquido (art. 459, pargrafo nico, do CPC e Smula 318, do STJ); a sentena coletiva, envolvendo direitos individuais
homogneos, ilquida tambm em relao a quem se deve, pois as vtimas no so identificadas. Porm, uma sentena jamais deixar de
dizer se deve. Assim, liquidar uma sentena e preencher o contedo do
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Efeitos da sentena:
a) Principais: o que decorre do contedo da sentena. O efeito principal de uma sentena condenatria permitir a instaurao de uma
atividade executiva; numa sentena constitutiva, o seu efeito principal
a nova situao jurdica; na declaratria, a certeza.
b) Anexos: (secundrios ou de fato) so efeitos da sentena que no
decorrem do seu contedo, do que foi decidido. Decorrem da sentena que encarada como um fato e no como um ato. O efeito anexo
o que a sentena produz por fora de lei, automtico, que independe
do seu contedo ou da manifestao do juiz. Independe do pedido da
parte; um efeito necessrio (ex. sentena de separao judicial produz a separao de corpos; perempo trs extines do processo
por abandono a terceira sentena que extinguiu por abandono gera
por efeito anexo a perempo, proibindo a volta a juzo); hipoteca ju-
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diciria; condenao do ru a entregar uma coisa ou pagar uma quantia gera uma sentena que se torna ttulo para hipotecar o imvel do
ru, mesmo que caiba recurso. O ttulo da hipoteca uma sentena e
no um contrato (vide art. 466-A e pargrafo nico, do CPC).
Retratabilidade da sentena: uma vez publicada a deciso, o juiz no pode rever o que for decidido (regra). Mas h situaes em que se permite
ao magistrado rever o que se decidiu, retratando-se:
a) Quando houver erro material.
b) Ao acolher embargos de declarao.
c) Na apelao contra sentena que indefere a petio inicial.
d) Sentenas proferidas luz do procedimento do ECA.
Coisa julgada
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393
Fundamento da coisa julgada: em nome da segurana jurdica. uma opo poltica. Garantia contra o exerccio abusivo do poder. A possibilidade de correo de erro material a qualquer tempo uma mitigao da
coisa julgada, assim como a rescisria e a querela nulitatis. a reunio da
coisa julgada por critrio atpico (Cndido Dinamarco, Jos Delgado e
Humberto Theodoro). Foram contra a relativizao atpica da coisa julgada: Nelson Nery, Barbosa Moreira, Marinoni, Leonardo Grego, etc.
Antecipao da tutela
Tutela de urgncia: diz respeito tutela preventiva que pressupe a existncia de perigo. As tutelas no se distinguem nesse ponto.
Satisfatividade: quando a deciso reconhece ou efetiva um direito material. A tutela antecipada satisfativa. A tutela cautelar, no. Esta eminentemente de proteo, de segurana. Esta a diferena entre as tutelas cautelar e antecipada. Esta a antecipao dos efeitos de uma futura deciso
favorvel. A cautelar protege os efeitos da sentena; cria condies para
que os efeitos possam ser implementados depois. preciso distinguir
execuo da segurana de segurana da execuo: a primeira tutela antecipada; a segunda tutela cautelar.
A medida cautelar pode ser concedida dentro de um processo no cautelar (art. 273, 7). A doutrina, porm, diz que esse pargrafo s deve ser
aplicado em casos de dvida entre se cautelar ou antecipada.
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H fungibilidade de mo dupla entre um pedido cautelar e tutela antecipada? Ou seja, possvel pedir cautelar e o juiz conceder tutela antecipada? O contrrio possvel (art. 273, 7). S possvel a tutela quando se
pede cautelar quando tratar-se de processo de conhecimento. Para Dinamarco sempre possvel. Didier chama de fungibilidade regressiva (da tutela para a cautelar) e fungibilidade progressiva (da cautelar para a tutela antecipada). O estudo da antecipao da tutela tem trs momentos: CPC/73;
reforma de 1994 e reforma de 2006, acrescentando o 7 ao art. 273.
Resoluo parcial de mrito (art. 273, 6). A doutrina majoritria entende que, nesse caso ( 6) trata-se de uma deciso definitiva. Dinamarco
diz que se trata, mesmo, de tutela antecipada, mas nenhum dos seus requisitos se aplica (no d para entender). Marinoni, responsvel pela introduo do 6 do art. 273 do CPC, entende que hoje trata-se da tutela
antecipada, contradizendo seu pensamento inicial.
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O art. 461, 4 e 5, do CPC, estabelece o que se chama poder geral de execuo - determina o juiz medidas adequadas para efetivar a medida, aplicando-se tambm tutela antecipada.
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Sempre houve lei que mitigasse a tutela para pagar quantia contra a Fazenda Pblica, a exemplo das Leis 4348/64; 5021/66; 8437/92. Esta ltima
sofre a ADI 223-6. A seguir, veio a importante Lei 9494/97, que disciplina
a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. A ADC n. 04 veio para declarar a inconstitucionalidade da Lei 9494/97. Em 2003 o STF editou a
Smula 729, dizendo que a deciso na ADC n. 04 no atinge causas de natureza previdenciria, cabendo tutela antecipada previdenciria contra a
Fazenda Pblica.
Recursos
Reformar uma deciso corrigi-la, aprimor-la. O TJ dar uma nova deciso para corrigir a anterior. O recurso para reformar uma causa que se
funda no error in iudicando, erro de anlise do juiz aventada pelo recorrente. Quando se pede a invalidao da deciso, pede-se que seja ela desconstituda, desfeita, invalidada. Esse um pedido que se funda no error
in procedendo (defeito da deciso). Se a deciso errada, trata-se de error in
iudicando; se a deciso nula, trata-se de error in procedendo.
Pede-se a integrao da deciso quando for ela omissa, freqente nos embargos de declarao. Pede-se o esclarecimento quando for a deciso obscura ou contraditria, tambm feito nos EDCL.
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Observao 4: a Lei de Assistncia Judiciria (1.060, art. 17) cabe apelao das decises que concede ou nega a justia gratuita. Nesses casos,
aplica-se o princpio da fungibilidade dos recursos. Araken de Assis diz
que algumas decises da LAJ so tomadas em autos apartados (nesse caso cabe apelao); quando tomada nos mesmos autos, cabe agravo.
Observao 5: h, hoje, at possibilidade de sentenas agravveis: a que decreta a falncia (a que no decreta apelvel); sentena que julga liquidao de sentena (art. 475-H, do CPC).
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Observao: o agravo s cabvel de deciso proferida por uma s pessoa; jamais cabe contra acrdo. Contra o acrdo, h cinco recursos: especial e extraordinrio; embargos infringentes; recurso ordinrio constitucional e embargos de divergncia.
Juzo de admissibilidade
Todo ato postulatrio ato que se submete a um duplo juzo, pelo magistrado. Primeiro, observa se pode examinar o que foi pedido. Sendo possvel, verifica se h possibilidade de acolher o que foi pedido. Juzo de admissibilidade , ento, a possibilidade de se examinar o que foi pedido. O
juzo de mrito posterior e diz respeito ao prprio pedido. No primeiro
momento, conhece-se, ou no, do recurso. No segundo, dar-se ou nega-se
provimento.
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O recurso deve ser interposto no rgo a quo (o que proferiu a deciso recorrida), em regra. O rgo ad quem o que julgar o recurso; o rgo de
destino. Em regra, a interposio do recurso, aqui no Brasil, submete-se a
um duplo controle: a quo e ad quem. Sempre que o juzo a quo negar seguimento a um recurso, caber um outro recurso contra tal deciso, pois a
ltima palavra deve ser do ad quem. O agravo de instrumento uma exceo, pois interposto no rgo ad quem, no havendo juzo duplo de admissibilidade.
Natureza jurdica do juzo de admissibilidade: de um modo geral, prevalece o entendimento de que o juzo de admissibilidade declaratrio, seja
positivo ou negativo (Barbosa Moreira). Para Didier, o juzo negativo
desconstitutivo, no declaratrio. Sobre a eficcia retroativa do juzo de
admissibilidade negativo h trs correntes:
a) Barbosa Moreira: tem eficcia retroativa.
b) O juzo de admissibilidade no tem eficcia retroativa, salvo em duas
situaes; a sntese dessa corrente est na Smula n. 100, do TST, ou
seja, sendo o recurso inadmissvel ou intempestivo, haver retroao.
c) Para o STJ, nunca haver retroao, em nome da segurana jurdica.
Prevalece a ltima deciso; o trnsito em julgado s acontece quando
da ltima deciso.
Legitimidade: quem pode recorrer? Nosso Cdigo optou por uma legitimidade trplice: as partes (todo sujeito que est no processo agindo em
contraditrio); o MP (como fiscal da lei, custus legis vide Smula 99/STJ);
o terceiro prejudicado (o que no est no processo, mas poderia estar).
400
Interesse: segue a mesma linha do interesse para propor ao: deve ser
til e necessrio. preciso que o recorrente demonstre que aquele recurso
passe a lhe trazer alguma utilidade e demonstre que ele o meio necessrio para lhe trazer tal utilidade. De um modo geral, os autores relacionam
o interesse recursal com a sucumbncia. Mas no bem assim. Como
exemplo, o terceiro, embora no sucumba, no deixa de ter interesse recursal. Na situao de coisa julgada secundum eventum probationis (no h
coisa julgada se a improcedncia for por falta de provas), o ru pode recorrer para mudar a fundamentao, pois neste caso h interesse recursal.
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Efeito suspensivo: suspende os efeitos da deciso recorrida; obsta a produo de efeitos; os recursos brasileiros tm, em regra, efeitos suspensivos; a doutrina mais rigorosa diz que o efeito suspensivo do recurso apenas o de prolongar a ineficcia da deciso, pois a simples recorribilidade da deciso j demonstra sua ineficcia.
Efeito espansivo-subjetivo: possibilidade de que a interposio de um recurso espanda seus efeitos para outros sujeitos ex. nos EDCL, nos recursos interpostos por um litisconsorte unitrio que aproveite ao outro litisconsorte.
402
APELAO
Prazo: 15 dias.
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EMBARGOS DECLARATRIOS
Prazo: 5 dias.
Cabimento: contra qualquer deciso, inclusive interlocutria (o STF entende que no cabem EDCL contra deciso do relator). Tem fundamentao vinculada, ou seja, cabvel nos caos de obscuridade, contradio e
omisso. H trs situaes em que a omisso embargvel:
a) O juiz se omite em relao a um pedido.
404
A jurisprudncia admite EDCL por deciso ultra ou extra petita ou por erro material.
Efeito modificativo dos EDCL: altera a deciso embargada. Alguns doutrinadores chamam de EDCL com efeito infringente. Acontece nos casos de
contradio e omisso. A jurisprudncia passou a exigir o contraditrio
quando os embargos puderem ter efeitos modificativos. A parte pode alterar o recurso se a deciso recorrida tiver sido alterada pelos EDCL
princpio da complementariedade. Os EDCL interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, salvo se forem intempestivos ou inadmissveis. Nos juizados especiais, ao invs de interromperem, os EDCL suspendem o prazo e podem ser orais.
Prazo: 15 dias.
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Problemas:
a) No cabem embargos infringentes em mandado de segurana (Smula 169/STJ e 597/STF).
b) No cabem embargos infringentes em falncia (Smula 88/STJ).
c) No cabem embargos infringentes em reclamao constitucional (Smula 368/STF).
d) No cabem embargos infringentes em Juizados Especiais.
e) Embargos infringentes e reexame necessrio: segundo Barbosa Moreira e a Smula 77/TRF, cabem EI em reexame necessrio.
f) No cabem EI em julgamento de acrdo que julgou EI.
g) EI e voto mdio (todos condenam, por exemplo, mas divergem apenas na quantificao prevalece o voto mdio, aquele que foi proferido e est entre os extremos). Nestes casos, os EI so tambm cabveis,
tanto para aumentar quanto para diminuir a quantia.
h) Cabem EI em julgamento de EDCL? Como a natureza dos EDCL a
mesma da deciso embargada, pode ser de apelao ou rescisria e,
preenchendo os requisitos, so cabveis os EI.
i)
j)
k) Os embargos de divergncia s cabem contra acrdo de recurso especial e extraordinrio. Se o agravo interno for em recurso especial ou
extraordinrio cabero os embargos de divergncia e no os embargos infringentes (Smula 316/STJ).
l)
Relao entre os EI e o recurso extraordinrio do STF: na via ordinria, os EI so a ltima possibilidade. O recurso especial s pode ser
utilizado depois de esgotada a via ordinria. No se admite per saltum. Um acrdo com uma parte unnime e outra no unnime pode
gerar um recurso extraordinrio da parte unnime e os EI para a no
unnime. Nessa parte no unnime, pode ainda gerar outro recurso
extraordinrio, aps o julgamento dos EI. Quando tal situao acontecer, recomendvel que se interponha primeiro os EI. Somente aps o
seu julgamento, recorrer-se- contra todo o acrdo, para se evitar a
406
Retido: o agravo que interposto, mas no processado, ficando na dependncia de uma confirmao posterior pelo recorrente na apelao da
sentena ou nas contra-razes de apelao da sentena ou nas contrarazes de apelao da sentena. No h necessidade de preparo e permite
o juzo de retratao e interposto perante o juzo a quo.
Espcies: oral, contra decises proferidas em audincia, interpostos imediatamente; escrito, contra deciso interlocutria escrita (prazo de 10 dias
para a interposio). No h possibilidade da parte optar pelo retido ou
por instrumento.
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O termo recursos extraordinrios (ou excepcionais ou de superviso) gnero, do qual so espcies o REsp e o RE.
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Anlise da Smula 456/STF: (Importante!) - Sendo os recursos extraordinrios admitidos, no haver qualquer extraordinariedade. O extraordinrio, nos recursos extraordinrios, a sua admissibilidade, que encontra
diversos obstculos. Isso superado, o que acontece? o que abaixo se ver, na interpretao da Smula 456, do STF. Os livros, geralmente, s trazem o tema admissibilidade dos RE. Mas se esquecem de explicar o que
acontecer aps serem eles admitidos. Sendo eles conhecidos, o tribunal
superior ter de julgar a causa, significando, inclusive, o reexame das
provas e dos fatos, embora no se possa admitir o recurso interposto com
o fim especfico de reexame de provas ou de fatos. Porm, aps admitidos, o STJ ou STF ter de fazer tal reexame, pois impossvel rejulgar uma
causa sem reexaminar fatos e provas.
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RECURSO ESPECIAL
S cabvel contra acrdo de TJ ou de TRF (no cabe no mbito dos Juizados Especiais art. 105, III, da CF).
Observao 2: a Smula 400, do STF no mais se aplica, pois no interpretar razoavelmente a lei contrari-la, cabendo recurso extraordinrio (vide alneas do art. 105, da CF). No caso da letra c do art. 105, III, preciso
fazer o que o STF chama de confronto analtico entre a norma alegada e a
norma paradigma, sob pena de no se admitir o recurso especial.
RECURSO EXTRAORDINRIO
Tem cabimento mais amplo, desde que a deciso seja a ltima, inclusive
nos Juizados Especiais, Justia Trabalhista, Eleitoral e, at mesmo, de deciso de juiz monocrtico (Smula 640, do STF). Em decises administrativas no cabe recurso extraordinrio ou contra acrdo que defere medida liminar (Smulas 733 e 735, do STF).
Vide art. 102, III e alneas, da CF (contrariedade, ofensa direta Constituio, cabe recurso extraordinrio. Se a ofensa for reflexa, indireta ou oblqua contra a CF, no cabe o RE. Para o STF, ofensa indireta aquela que,
para ser constatada, precisa primeiro analisar a lei federal ex. Smula
636/STF).
Problemas atuais:
Objetivao do recurso extraordinrio: o controle difuso de constitucionalidade est sendo objetivado (passando a ter efeitos alm das partes), parecidas com as do controle abstrato ou concentrado. Quando o STF examina a constitucionalidade da lei em controle difuso (ou concreto), o faz
como se no concentrado ou abstrato, sendo que seus efeitos acabam sendo vinculantes e erga omnes.
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