EXTINO DO PROCESSO E MRITO DA CAUSA

Revista de Processo | vol. 58 | p. 7 | Abr / 1990

Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 6 | p. 351 | Out / 2011 |
DTR\1990\222
Adroaldo Furtado Fabrcio
rea do Direito: Geral
Sumrio:
1. Consideraes gerais - 2. Julgamento "do mrito" e julgamento "da lide" - 3.
"Julgamento" do mrito e "resoluo" do mrito - 4. ndeferimento da inicial - 5.
Paralisao do processo - 6. Pressupostos processuais - 7. Pressupostos
processuais destacados - 8. Perempo - 9. Litispendncia e coisa julgada - 10. O
problema das "condies da ao" e a opo do Cdigo de Processo Civil - 11.
Possibilidade jurdica () - 12. Possibilidade jurdica () - 13. Legitimao para a
causa - 14. nteresse processual
Se isso o que se pretende e deseja sempre, no , porm, o que sempre
acontece. Como toda instituio, 2 o processo sujeita-se a crises de vria
natureza e intensidade, podendo algumas delas assumir gravidade tal que o leve
frustrao, isto , ao encerramento sem a realizao de seus objetivos. Ocorre
a o trmino "anormal" do processo indesejvel mas nem sempre evitvel. Em
terminologia consagrada, diz-se que a sentena em tal caso proferida
meramente terminativa, em oposio definitiva.
Sob o regime legal anterior ao vigente, lavrou tormentosa controvrsia em torno
da precisa delimitao do conceito de mrito e, pois, do trao divisrio entre
sentena terminativa e sentena definitiva - tema que, parte sua intrnseca
importncia terica, assumia especialssima significao prtica para o operador
do processo em sistema onde a opo pelo recurso de apelao ou de agravo de
petio dele dependia diretamente. No de admirar, pois, que o principal autor
do vigente Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), tendo dedicado ao assunto
estudo extremamente profundo e minucioso, 3 sem por isso deixar de admitir que
a matria permaneceu sempre polmica, 4tenha preferido desligar a eleio do
recurso cabvel dessa instvel referncia. Hoje, sentena, e apelvel, todo e
qualquer ato do juiz que "extingue o processo" ( rectius, encerra o procedimento
em primeiro grau); deciso stricto sensu, ou deciso interlocutria, ou
simplesmente deciso, hostilizvel mediante agravo de instrumento, a que resolve
qualquer questo sem pr termo ao processo. Eminentemente pragmtico, o novo
critrio afasta da cena, no atinente escolha do recurso, a nunca encerrada
controvrsia, relacionada sobretudo presena ou ausncia de exame do mrito
nas chamadas sentenas de carncia de ao. Toda insistncia em manter ou
reintroduzir, por via de interpretao, tal critrio na identificao do recurso
cabvel deve ser debitada ao imobilismo intelectual e ao condicionamento
resultante do longo convvio com o sistema legal caduco. 5
Mas claro que o n grdio foi cortado, no desatado. Se o legislador pde
contornar a dificuldade com vistas definio da espcie recursal, nem por isso
eliminou a diferena, que ontolgica, entre sentenas definitivas e terminativas.
E ela aparece, a modo expresso, no prprio texto do Cdigo, com notvel
destaque, nos arts. 267 e 269, onde se tratou de separar, com preciso e mincia,
os casos de extino do processo (necessariamente mediante sentena, segundo
o art. 162, 1.) "sem julgamento do mrito" daquelas em que se considerou
ocorrer tal julgamento.
O exame desses casos, em postura crtica, colocando-se prova o critrio da lei
relativamente aos que paream duvidosos, constitui o objeto do presente estudo.
No parece fora de propsito uma anlise assim direcionada, que no se inspira
no puro amor crtica nem se esgota na esfera das disquisies acadmicas: em
verdade, tem importncia crucial o saber-se, de determinada sentena, se de
mrito
ou no, pois disso dependem conseqncias e efeitos to vitais como a formao
de coisa julgada material, a admissibilidade da ao rescisria e o surgimento de
ttulo executivo.
Antes, porm, de adentrar-se o exame dos artigos em meno, impe-se ainda
uma breve passagem por alguns temas correlatos, dado o modo como vm
tratados no mesmo Cdigo e a terminologia a respeito deles empregada.

A poderosa, inocultvel e inocultada influncia das idias de Liebman, sobretudo
no que diz com a filiao sua teoria dita ecltica da ao, no impediu que se
fizesse uma clara distino entre julgamento da lide e julgamento do mrito. 7
Com efeito, ao passo que o art. 269 inclui entre os casos de extino com
julgamento do mrito alguns dos contemplados no art. 329, este dispositivo os
aparta do elenco a que deveriam pertencer, o do art. 330, se acolhida a sinonmia
entre mrito e lide. Julgamento da lide, pela letra do art. 330, apenas aquele
consistente em acolher ou rejeitar o juiz o pedido do autor (art. 269, ), pois at
mesmo a hiptese de pronunciar ele a decadncia ou prescrio foi deslocada
para a vala comum da extino "anormal", juntamente com as sentenas que no
julgam o mrito e as que s impropriamente se diz que o julgam.
Essas observaes, que transpem os limites da mera constatao de deslize
terminolgico, denunciam certo desajuste sistemtico, ou descompasso entre
algumas solues e as premissas estabelecidas pelo prprio Cdigo. Com mais
vagar, ser necessrio retornar a elas no curso deste estudo.

Admitido que, para o Cdigo como para a maioria da doutrina, o meritum causae
seja o prprio conflito de interesses motivador do processo, sua resoluo, isto ,
a superao da lide pela atribuio ou denegao ao autor do "bem da vida" por
ele pretendido o escopo natural da funo jurisdicional. Pertence ao mrito,
pois, tudo o que pertena lide, tal como colocada em juzo, isto , com os limites
e a configurao que ela toma no processo. Na medida em que o litgio for
"resolvido", o mrito ter sido tocado. 8
No cabeo do art. 269, a expresso "resoluo do mrito" traduziria melhor a idia
que a se contm do que a locuo utilizada. Com efeito, a se agrupam duas
classes bem distintas de sentenas; as que efetivamente contm julgamento,
verdadeira heterocomposio jurisdicional do litgio, e as limitadas constatao
e certificao de seu desaparecimento por ato de parte ou das partes.
A primeira classe aparece nos incisos e V. Rigorosamente, s nesses dois
casos o juiz profere autntica e tpica sentena definitiva do mrito, 9 no primeiro
deles pela acolhida ou repulsa pretenso de direito material manifestada pelo
autor; no outro, ainda pela mesma alternativa, a de rejeio, por um fundamento
especfico. A rigor, a sentena de decadncia ou de prescrio est contida na
frmula genrica do inciso , pois ao proclamar a ocorrncia de uma ou outra o
juiz estar repelindo o pedido do autor. A sentena , pois, de improcedncia, e
nada tem de particular seno o motivo da desestimao do pedido. Sobre o
ponto, cabe uma transcrio elucidativa: "Trata-se de efeito de regra jurdica de
direito material, razo por que se pe o assunto na extino do processo com
julgamento do mrito. (...)
De qualquer modo no se est no plano do direito processual, mas, sim, no do
direito material, razo para ser matria do art. 269, V, e no do art. 267. H
julgamento do mrito. (...) Se, ao indeferir a petio inicial, o juiz se fundou em
precluso (dita 'decadncia') ou prescrio da ao proposta (ao, a, de direito
material), o que aconteceu foi a rejeio do pedido do autor (art. 269, ), razo
para se ter a circunstncia da anlise da petio como exame do mrito." 10
Bem diversa a natureza das sentenas proferidas conforme os incisos , e V.
A, a composio da lide no se faz pela sentena, ainda que desta dependa a
eficcia daquela. A lide se extingue (e no apenas o processo) por vontade de
uma das partes ou de ambas, esvaziando-se do seu contedo porque o sujeito
ativo da afirmada relao jurdico-material retrai a pretenso (renncia), ou o
sujeito passivo cessa a resistncia que lhe opusera (reconhecimento) ou ambos
se outorgam recprocas concesses que suprimem a rea de atrito e, pois, a lide
(transao). Em qualquer dos casos, na medida em que o conflito seja eliminado
(medida que pode ser parcial), julgamento no ocorre porque nada mais h para
julgar. A sentena que se profere meramente homologatria, sem outra funo
que a de "equiparar" em eficcia o ato extintivo da parte, ou das partes, quela do
ato de julgado que deixa ver o contedo, a sentena apenas reveste, sem ocult-
lo, o verdadeiro ato extintivo do processo e da lide, que ato da parte ou das
partes. 11
Certo, a sentena ainda assim indispensvel, podendo-se aceitar por isso a
afirmativa segundo a qual a extino tem a o carter de ato subjetivamente
complexo: da manifestao de vontade da parte ou das partes que flui a
composio, mas a eficcia plena desta, inclusive a de projetar-se para alm dos
limites do processo, s alcanada pela aposio do selo de autoridade estatal
operada pela sentena. 12
Observe-se, outrossim, que nem s por isso a sentena necessria, mas
tambm porque a homologao judicial no mecnica e obrigatria. Com efeito,
mesmo sem ingressar no exame da substncia do ato compositivo, da sua justeza
e da sua conformidade ao direito objetivo material, exerce o juiz controle sobre o
ato das partes ou da parte, no que diz com seus aspectos exteriores e formais.
Assim, a homologao pode ser negada por tratar-se de direito indispensvel, ou
porque a alguma das partes faltava capacidade para o ato de disposio, ou por
no se haver atendido determinado requisito de forma, quando imperativamente
exigido para a espcie. 13 A hiptese de coluso entre as partes com objetivo
fraudulento tambm no deve ser olvidada. 14
Outra anotao a fazer-se a seguinte: setores importantes da doutrina resistem
idia de vedar-se ao juiz o exame do ato de disposio em sua substncia.
Nessa ordem de idias, ao julgador seria dado proferir sentena de
improcedncia, mesmo em face do reconhecimento. 15 A maioria das opinies,
porm, inclina-se em sentido oposto, como j referido, e essa parece realmente a
soluo mais afinada com o pressuposto de disponibilidade do direito.
Como quer que seja, mais importa, por ora, a fixao de dois conceitos: ( a) o art.
269 do CPC (LGL\1973\5) engloba duas categorias claramente distintas de atos
sentenciais, a saber, a dos que efetivamente julgam a lide e a dos que
representam mero equivalente jurisdicional, limitando-se a placitar manifestao
de vontade da parte ou das partes; portanto, (b) melhor se abrigariam essas
espcies dspares sob a designao de extino do processo com resoluo do
mrito do que debaixo da adotada pelo Cdigo. Porque resoluo ocorre em
todas; verdadeiro julgamento, s em algumas.

No cabe duvidar de que o ato indeferitrio extingue o processo. Argumenta-se
que este, em tal conjuntura, sequer chegou a formar-se e portanto no se pode
extinguir 16 manifesto equvoco. O processo se forma no momento mesmo em
que a petio inicial (at ento documento particular de quem o redigiu, no-
processualizado ainda, passvel de modificao, substituio ou destruio a seu
nuto) comunicada ao juiz ou a algum auxiliar seu, momento a partir do qual
adquire a natureza de ato processual, tornando-se veculo de uma relao entre o
postulante e o rgo jurisdicional. Desde ento, foge livre disposio de seu
redator; j ato processual. Essa idia se expressa com muita clareza no art. 263
do CPC (LGL\1973\5) e afina-se perfeitamente com a lgica comum.
ndeferida a inicial, o que se pode dizer, isto sim, que a formao e a extino
do processo foram teoricamente simultneas, existindo a relao processual ao
modo do que, em termos espaciais, ocorre com o ponto geomtrico, que no
ocupa lugar no espao. Mas nem por isso se h de negar que o decisrio em si
mesmo um ato processual tpico, at porque outra coisa no pode ser, capaz, de
resto, de desencadear toda uma vasta gama de novos atos da mesma natureza,
em procedimento recursal. 17 Convm lembrar, de resto, que o indeferimento
pode ser precedido de outros atos do juiz e da parte, tambm inequivocamente
processuais, sempre que determinada a complementao ou emenda que no se
vem a fazer satisfatoriamente. Essas ponderaes no representam qualquer
transigncia com a sugesto de no se haver formado o processo quando h
indeferimento puro e simples; cuidamos apenas de reforar a evidncia com a
lembrana de tais ocorrncias acidentais. Admitir-se, de resto, que o processo s
se tenha formado a partir da eventual interposio de recurso e decorrente
citao do ru para a ele responder (CPC (LGL\1973\5), art. 296), 18 de um lado,
implica o absurdo de admitir-se recurso processual de um ato no-processual e,
de outra banda, importa em desconsiderar-se que o processo existe e gera
efeitos, inclusive em relao ao ru e at em seu detrimento, antes mesmo de ser
ele citado: pense-se nas liminares deferidas inaudita altera pars. No h confundir
existncia da relao processual com eficcia da citao.
Mas, se bem andou o Cdigo em considerar extintivo do processo o ato
indeferitrio da inicial, a indiscriminada incluso dele no art. 267 (extino "sem
julgamento do mrito") de toda a variada gama de motivos de repulsa liminar
demanda merece reparo. Esse inc. do art. 267 remete implicitamente ao
disposto no art. 295, onde se arrolam os casos de indeferimento. Ora, entre estes,
efetivamente encontram-se alguns relacionados sem dvida a pressupostos
processuais ( caput, incisos V e V; pargrafo, incisos , e V). Quanto a estes,
nada a censurar, exceto talvez a repetio, pois a matria acha-se j arrolada
mais amplamente no inc. V do art. 267, e tambm j est dito no respectivo 3.
que os temas so passveis de apreciao a todo tempo - inclusive ao ensejo do
primeiro e perfunctrio exame da inicial, portanto.
O grave, porm, ter entrado a a proclamao judicial da decadncia ou
prescrio (inc. V do caput), que o mesmo Cdigo afirma, em perfeito acerto, ser
tema de mrito (art. 269, V). No temos dvida em afirmar que esta disposio
legal h de prevalecer sobre a conjugao daquelas outras, por mais afinada com
a boa doutrina e com o sistema da prpria codificao. 19 A se identifica, pois,
pelo menos um caso em que o indeferimento liminar, ao contrrio do afirmado no
art. 267, envolve o mrito.

O que chama a ateno apenas a diferena de tempo exigido para a extino,
em um e outro caso. Mas ela se explica: na hiptese do inc. , de abandono da
causa, supe-se algum ato a ser praticado pelo autor e do qual dependa o
prosseguimento; na simples paralisao, no h propriamente necessidade de
algum ato de impulso atribudo s partes, bastando o fato simples da imobilidade
para gerar a presuno de desinteresse pelo prosseguimento - presuno que,
para justificar-se, requer evidentemente um lapso mais longo.
Como em algumas outras passagens, o legislador do Cdigo revelou escassa
confiana nos advogados, pois condicionou o decreto de extino intimao
pessoal das partes, ou do autor. Essa exigncia legal, como era previsvel, tem
gerado embaraos, pois tal intimao nem sempre se faz facilmente e no raro
requer edital. Alis, freqentemente a falta de andamento decorre da perda de
contato entre os advogados e seus constituintes, paralela ao desinteresse destes.
A extino do processo por abandono da causa tem carter de sano imposta ao
autor negligente (tanto que a reiterao pode conduzir grave conseqncia da
perempo), de sorte que sua imposio no se far se convenientemente
justificada a omisso. 20Aliter, se o caso o do inc. , quando basta a
constatao objetiva da paralisao, independentemente de perquirio de
qualquer elemento subjetivo. 21
Em uma e outra hiptese, qualquer interessado, inclusive o Ministrio Pblico nos
feitos onde intervm, que no se encontre ele mesmo na posio de faltoso, pode
requerer o desencadeamento das providncias tendentes extino. fora de
dvida que tambm o juiz, ex-officio, pode faz-lo quanto ao inc. : trata-se de
providncia que diz mais com a boa administrao da Justia do que com o
interesse privado das partes, e o art. 262, in fine, aplicvel. Um tanto mais
delicado o problema quando se trata do inc. .
H quem sustente a legitimidade da iniciativa oficial tambm nessa situao de
abandono da causa, com base em que igualmente a o interesse predominante
seria o pblico, a autorizar o exerccio dos poderes de represso de que se acha
armado o juiz. Mas o tema no pacfico, pois penas autorizadas defendem a
necessidade de iniciativa da parte contrria. 22 Pensamos que a extino
segundo o inc. depende de requerimento ou no mnimo tida a hiptese no 3.
do art. 267, mas principalmente porque, a admitir-se tal extino sem
manifestao alguma do demandado, o abandono da causa poderia ser utilizado
como forma tcita e indireta de desistncia da ao, cujos efeitos se produziriam
sem cumprir-se a exigncia do 4. do mesmo artigo e, portanto, sem dar-se ao
ru qualquer oportunidade de manifestar eventual interesse no julgamento do
mrito. A soluo a ser dada questo tem de levar em conta o disposto no
aludido 4., para impedir artifcio capaz de contornar sua imperativa e muito
razovel disposio. 23

O controle dessa "legitimidade do processo" 24 se exerce sobretudo ao ensejo da
deciso saneadora, quando essa especfica atividade do juiz se intensifica e
concentra, mas nem por isso menos verdade que ele a desenvolve ao longo de
todo o processo, inclusive nas instncias recursais.
A disposio legal que lhes corresponde no analisado art. 267 o inc. V, que fala
de "pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do
processo", expresso de grande amplitude que insinua adeso a uma das
classificaes tradicionais: pressupostos de existncia e de validade. Sem algum
daqueles, o processo no existe ( v. g., falta um juiz regularmente investido);
faltando qualquer destes, o processo existe mas no valem seus resultados, ou
no vale ele mesmo (v. g., o juzo absolutamente incompetente). Mas tambm
esses conceitos so extremamente polmicos, pois a doutrina mais acatada tem
preferido reduzir a categoria dos pressupostos aos requisitos de validade. Assim,
na prpria literatura alem, onde o conceito foi primeiro plasmado com grande
amplitude em estudo clssico, 25 os trabalhos mais recentes fixam-se nos
pressupostos de validade apenas, inclusive sob o argumento de que, sendo no
processo que se examina a presena ou ausncia deles, estabelecido est que o
processo existe. 26
Dentro de uma orientao restritiva, que parece predominar na doutrina nacional
de hoje, so pressupostos processuais, no mnimo: ( a) a existncia de um
pedido; (b) a capacidade de quem o formula e (c) a legitimidade do juzo ao qual
se dirige o pedido. Mas essa viso parece demasiado fechada, no afinando com
a classificao geralmente aceita, na qual deixaria espaos vazios, a saber: e)
pressupostos objetivos e 2) subjetivos, sendo aqueles 1.1) intrnsecos
(regularidade procedimental, existncia de citao) ou 1.2) extrnsecos (ausncia
de impedimentos como coisa julgada, litispendncia, compromisso) e estes 2.1)
referentes ao juiz (investidura regular, competncia, insuspeio) ou 2.2)
referentes s partes (capacidade processual em seus trs diferentes nveis). 27
No sistema do CPC (LGL\1973\5), fcil ver que os pressupostos processuais
ditos objetivos extrnsecos no esto includos na categoria, pois aparecem
destacados em outros incisos do mesmo art. 267.
O exame dos pressupostos processuais impe-se ao juzo a todo o tempo e em
qualquer grau, enquanto no julgado o mrito. A clusula "em qualquer grau de
jurisdio" exarada no 3. deixa claro que tal matria no preclui para o rgo
jurisdicional, e que, portanto, a palavra "sentena" a empregada tem sentido
amplssimo, abrangendo tambm o julgamento em instncia recursal.

A observao relativa impropriedade terminolgica no de interesse
meramente acadmico. Sobretudo em relao litispendncia e coisa julgada,
e nas unidades judicirias de pequeno porte, no ser raro que o juiz se alerte
para a ocorrncia pela simples lembrana do processo anterior, ou
ocasionalmente em inspeo ou correio que esteja a realizar no cumprimento
de suas atribuies de direo do foro. sso ocorrendo, h de providenciar de
ofcio o traslado da documentao que interessar para os autos em causa e,
ouvidas as partes, extinguir o processo.
Ainda quanto aos casos do inciso V e em particular aos de litispendncia e coisa
julgada, cumpre anotar que uma e outra dessas situaes impeditivas do curso do
novo processo pode vir a cessar depois de extinto aquele. o que se dar no
caso de sobrevir extino, por qualquer motivo mas sem julgamento do mrito, do
processo litispendente: o bice que trancara o seguimento do processo novo ter
deixado de existir. tambm o que se verificaria na hiptese de procedncia de
ao rescisria que desconstitusse a sentena proferida no processo anterior,
com exerccio do iudicium rescindens mas no do rescissorium, de tal sorte que
deixe de existir qualquer sentena sobre a lide em foco. Em um e outro desses
casos, seria absurdo vedar-se a nova propositura da demanda, cujo processo se
extinguira conforme o inciso V, com base no dispositivo do art. 268. Este h de
ser interpretado como se contivesse uma implcita clusula rebus sic stantibus
(alis, de algum modo presente em toda sentena), o que permitir no a
reativao do processo extinto, o que seria afrontoso ao prprio conceito de
extino, mas a reiterao do pedido em novo processo. 29

Na esfera das questes estritamente processuais, haveria mais dois exemplos de
perempo: aquela decorrente da extino de um prazo mximo de durao do
processo sem que se chegasse sentena de mrito (que atenderia ao objetivo
de impedir a eternizao dos litgios judiciais) e a decorrente da simples inrcia,
por determinado prazo, da parte ou das partes. O interesse por essas espcies,
porm, meramente histrico. A primeira desconhecida do direito nacional
contemporneo: embora se possa encontrar no CPC (LGL\1973\5) limitao
temporal dessa ordem (art. 281, relativo ao procedimento sumarssimo), no vem
ela acompanhada de sano alguma, quanto menos essa gravssima da
perempo. 30 E a segunda recebeu um tratamento diverso, sob as vestes do
abandono da causa e da paralisao do processo, j analisadas como causas
independentes de sua extino. 31
Quanto a esta ltima, importante destacar que, sendo embora e por sua vez
tambm motivo de extino do processo, no carrega consigo a rigorosa
conseqncia de impedir a nova propositura da mesma demanda, peculiar
quelas hipteses contempladas no inc. V. 32

Uma e outra podem ser vistas pelo seu lado positivo, que o fato mesmo da
existncia de processo contendo determinada lide entre certos sujeitos, por julgar-
se (litispendncia) ou j definitivamente decidido (res iudicata); ou por sua face
negativa, a traduzir-se na proibio de novo aforamento e, pois, na necessidade
de trancar-se o novo processo acaso instaurado com inobservncia da vedao.
Novo processo, no nova "ao", pois esta ex hypothesi a mesma: sendo
diversa, no h falar de litispendncia nem de coisa julgada. "A ao como a
pessoa: cada qual uma, no h duas. Ou se trata de uma s e mesma pessoa,
ou so duas, distintas. No h meio termo." 33
Relativamente ao que j objeto de res iudicata, ou constitui res iudicanda em
processo pendente, o juiz no apenas dispensado de voltar a julgar ou
proceder: tal conduta lhe proibida. Da o disposto no art. 267, 3., primeira
parte; da, outrossim, a j criticada inoportunidade da referncia ao "acolhimento
da alegao" contida no inciso V do mesmo artigo.
O tema envolve diretamente o problema da identificao das aes, vale dizer, a
questo de saber-se quando um novo processo reproduz ao anteriormente
ajuizada. O critrio legal (CPC (LGL\1973\5), art. 301, 2. e 3.), como o
doutrinrio, o clssico da "trplice identidade": mesmas partes, mesmo pedido,
mesma causa petendi. 34
A sentena que identifica litispendncia ou coisa julgada impediente do novo
processo , efetivamente, de extino sem julgamento do mrito. Este, por
hiptese, foi julgado ou est para ser julgado no processo anterior.

So trs as condies, segundo a doutrina dominante: Possibilidade jurdica do
pedido, legitimao para a causa e interesse processual. Assim esto elas
referidas (embora com certa insinuao de ser esse rol meramente
exemplificativo) no inciso V do art. 267, a evidenciar que a doutrina de Liebman,
pela mo de seu fidelssimo discpulo Alfredo Buzaid, principal autor do Cdigo,
penetrou no direito legislado nacional. Este , pois, um dado objetivo e inelutvel:
em termos de ius positum, as condies da ao constituem matria estranha ao
mrito. 37 sso no impede, porm, que se questionem os critrios do legislador,
em nvel doutrinrio e at com vistas a uma interpretao e anlise crtica dos
textos que possa eventualmente relativizar a adeso do legislador a conceito to
polmico, ainda sujeito a tormentosa controvrsia e tenaz oposio. 38 J tivemos
oportunidade de ver que nosso Cdigo de Processo no to coerente e fiel aos
prprios postulados tericos que no comporte essa ordem de anlise. Antes de
empreend-la, contudo, convm que nos detenhamos em uma breve
rememorao dos lineamentos gerais de cada uma das "condies da ao", que
talvez fosse mais exato denominar "condies de legtimo exerccio do direito de
ao", j que os requisitos em foco dizem com o exerccio e no com a existncia
daquele direito. 39

O veto pode ser explcito: seria o clssico exemplo da cobrana da dvida de jogo,
ou o pedido de condenao do ru prestao de trabalho escravo. Mas tambm
pode ser implcito, infervel do sistema, como no caso do ocupante de cargo em
comisso que buscasse declarao judicial de sua estabilidade. Pode ser
absoluto, como nas situaes inicialmente exemplificadas, em que nenhuma
situao de fato, qualquer que fosse, tornaria admissvel o pedido. Mas tambm
pode ser relativo, como no referente priso civil: a do devedor cambirio
inadimplente impossvel, mas no a do devedor de alimentos. Para ser, de
resto, infervel do sistema, talvez coloque problema de interpretao dos textos:
funcionrio pblico postula reenquadramento funcional, com base em desvio de
funo e com decorrente alterao de vencimentos. 41 J se v que a aferio da
possibilidade jurdica nem sempre dispensar o exame da causa petendi, alm
daquele do petitium. 42
No nos parece importante discutir se o problema se insere no outro maior da
plenitude do ordenamento jurdico e, por contraste, no das chamadas lacunas da
lei ou do direito. 43 Essa problemtica pertence Filosofia do Direito, mas
qualquer que seja a opo de um dado sistema jurdico, de duas uma: ou o juiz
est autorizado a suprir a eventual lacuna "ao modo de legislador" - como e
sempre foi no direito brasileiro e no h verdadeira lacuna, ou tal autorizao est
ausente e a inexistncia de regra equivale vedao. Se o juiz pode encher a
lacuna, a norma em verdade j estava no sistema e o julgador, revelando-a,
verifica luz dela se h possibilidade jurdica; se o suprimento excludo pelo
sistema, o litgio ajurdico, falha o pressuposto de relevncia jurdica do conflito
de interesses e o pedido impossvel.
Por muito que nos tenhamos empenhado na meditao do assunto e por maior
que tenha sido nosso esforo em penetrar as razes do convencimento que
parece ser o da maioria (sobre ser a soluo da lei), fortalecemos sempre mais
nossa convico no sentido de ser a sentena declaratria da impossibilidade
jurdica uma tpica e acabada sentena de mrito. Ao proferi-la, o juiz "rejeita o
pedido do autor", nos exatos termos do art. 269, ; denega-lhe o bem da vida por
ele perseguido atravs do processo; afirma que ele no tem o direito subjetivo
material invocado; diz que ele no tem razo; indefere-lhe o pedido mediato
formulado; repele a sua demanda. Podem-se alinhar s dezenas outras maneiras
de dizer, mas todas significaro sempre que a ao (rectius, o pedido) no
procede.
Seja que o juiz ( a) identifique a impossibilidade ao primeiro contato com a inicial,
segundo o art. 295, (b) constate a falta de cobertura legal para a demanda no
curso do processo ou (c) chegue a tal concluso depois de percorrer o completo
iter processual, passando inclusive pela instruo em audincia, a substncia da
deciso ser sempre a mesma, variando apenas o momento de sua prolao e
talvez o tipo de material com o qual trabalhou na formao do seu convencimento.
Em outra perspectiva, igualmente irrelevante se o juiz constata a desrazo do
autor ( a) porque os fatos provados evidenciaram no ter ele direito ao bem da
vida pretendido ou (b) porque dos fatos alegados j se v a inviabilidade da
demanda ou ainda (c) porque fato algum, qualquer que fosse, alegado ou no,
autorizaria o provimento judicial impetrado. 44 Qualquer desses motivos, e sem
importar o momento em que dele se tenha convencido o juiz, leva a um s
resultado: a denegao do bem jurdico pretendido, em tpica sentena de
improcedncia, embora s na ltima hiptese a impossibilidade seja absoluta. 45

"A possibilidade jurdica, ento, deve ser localizada no pedido imediato, isto , na
permisso, ou no, do direito positivo a que se instaure a relao processual em
torno da pretenso do autor. Assim, um caso de impossibilidade jurdica do
pedido poderia ser encontrado nos dispositivos legais que vedam a ao
investigatria de paternidade adulterina, na constncia do casamento do genitor
adltero (Lei 883, de 21.10.49). Outros casos similares so os da ao de
acidente de trabalho, antes que se discuta a questo na esfera administrativa e os
de ao em torno de herana de pessoa viva." 49
Afirma-se, pois, que a impossibilidade cogitada no a de vir a ser acolhido,
ainda que posto o problema s em tese, o pedido mediato (de declarao da
filiao, de indenizao por acidente laboral ou de reconhecimento do direito
herana, nos exemplos dados), mas o da prpria propositura de demanda voltada
a esse objetivo. A vedao legal - afirma-se - no diz respeito quele resultado,
mas ao prprio ingresso em juzo do pedido que o procure. Argumenta-se, mais,
que o teor do art. 296, pargrafo, do CPC (LGL\1973\5), de certo modo prestigia
essa tese, ao separar em diferentes incisos ( e ) a "impossibilidade de direito
material", por no decorrer dos fatos narrados a conseqncia pretendida, e a
impossibilidade dita de direito instrumental, por ser o pedido processualmente
impossvel. E, ainda, que no primeiro caso o indeferimento da inicial envolver
apreciao do mrito, ao passo que a segunda hiptese contempla tambm
indeferimento, mas a sim, e s a, por falta de uma condio da ao, sem
formao de coisa julgada material, j que, desaparecido o impedimento, poder
o autor voltar a propor o mesmo pedido.
A construo sumamente engenhosa e sedutora, e com ela simpatizamos
sobretudo por seus objetivos. Mas tem suas fragilidades. Nos casos em que o
sistema jurdico denega a ao, em verdade, o faz porque antes disso denegara o
prprio direito subjetivo material: veja-se, por exemplo, que no s ao filho
adulterino se vedava o aforamento de ao investigatria, mas ao pai adltero se
proibia tambm o reconhecimento voluntrio (art. 358, CC). E, nos casos em que
a ao processual no propriamente excluda mas subordinada satisfao de
algum requisito prvio (notificao, exaurimento da via administrativa etc.) parece
mais correto identificar-se um pressuposto processual extrnseco negativo do que
uma condio da ao. 50 O argumento extrado do pargrafo do art. 295 e
especialmente de seu inc. de todo convincente, por no se conterem nele
todos os casos de impossibilidade jurdica "material" do pedido, mas somente
aquele de desconexo entre este e seu fundamento: a no se encontra, pois, o
mais tpico e clssico deles, o de impossibilidade absoluta por terminante vedao
legal. Outra sria objeo possvel: a interpretao proposta briga com tudo o que
se sabe da histria, da autoria e da inspirao doutrinria do disposto no art. 267,
V. Mais: a permisso de voltar-se a propor a demanda repelida, depois de
satisfeito algum requisito que a sentena considerara ausente, tambm no
bom argumento: o mesmo acontece com as mais tpicas e indiscutveis sentenas
de mrito cobertas pela autoridade da coisa julgada, na medida em que se haja
alterado algum dos elementos do litgio, e portanto a ao j no seja a mesma.
Vale a inteligente sugesto como tentativa de contornar as conseqncias da
infeliz consagrao legislativa do instituto da "carncia de ao"; s o empenho
em evit-las, de resto, justificaria a adeso a ela, com todas as ressalvas acima
expressas.

moeda concorrente entre os discpulos de Liebman que, como em relao s
demais condies da ao, tambm esta envolve uma questo de direito
processual, mas cuja resposta tem de ser buscada no direito material. Com efeito,
a verificao do requisito, ainda uma vez, tem de ser feita a partir da suposio de
ter razo o autor: se tal for o caso, ser o autor o titular do "interesse
subordinante" e o ru o do "interesse subordinado"? E, a toda evidncia, em se
tratando daquela "pertinncia subjetiva" em que consiste a legitimao ordinria
(e s dela cogitamos por ora), a resposta s pode vir do exame do vnculo
jurdico-material afirmado. Nada que se situe no plano estritamente processual
pode dar resposta questo, porque a relao de "pertinncia" qual se alude
outra coisa no seno a identidade, de um lado, entre o autor e o "credor"
(latissimo sensu) e, de outra banda, entre o ru e o "devedor" (em sentido
igualmente largo).
Excepcionalmente, a lei pode conferir legitimao, em tal caso dita anmala ou
extraordinria, a quem no participa da relao jurdico-material e, pois, da lide.
Razes de convenincia determinam essa admisso via processual de quem
nada ganhar ou perder com a sentena; os casos so raros, restritos
enumerao legal e no apresentam maior interesse nas coordenadas deste
ensaio. 52
Relativamente a esta "condio", parece ainda mais difcil sustentar-se que seja
matria estranha ao mrito. Efetivamente, ao sentenciar que o autor no tem
legitimatio ad causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente, o bem jurdico a que
aspirava, posto que sua demanda responde: "Se que existe o direito subjetivo
invocado, dele no s titular". Proclamando o juiz, por outro lado, ilegitimidade
passiva ad causam, declara que, em face do ru, no tem o autor razo ou direito.
Em qualquer dos casos, h clara prestao jurisdicional de mrito, desfavorvel
ao autor - vale dizer, sentena de improcedncia. O notvel esforo feito pelo j
citado e muito ilustre jurista mineiro no sentido de reconciliar o Cdigo com o
senso comum no atinente possibilidade jurdica, igualmente dirigiu-se rdua
tarefa de procurar idntico resultado com relao legitimidade para a causa. E o
fez recomendando que a "pertinncia subjetiva" fosse referida aos figurantes da
lide, isto , quele que manifesta a pretenso (legitimado ativo) e quele outro
que lhe oferece resistncia (legitimado passivo). "A legitimao ativa caber ao
titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que
se ope ou resiste pretenso." 53 Em que pese engenhosidade da tentativa,
no logramos ver modificao significativa no quadro com essa alterao de
nomenclatura. Os figurantes da lide so, por hiptese, algum que se afirma
titular de um direito subjetivo material e outrem que ope resistncia pretenso
que lhe conexa. As pessoas so necessariamente as mesmas. Continua
verdadeira, seja que se examine a legitimao pelo prisma do direito material
afirmado, seja que se a anlise pelo ngulo da lide, uma antiga lio: "O juiz ter
negado o pedido, pela inexistncia da relao jurdica, pretendida entre autor e
ru. E isso mrito."
"Se o juiz decide que o ru no deve ao autor" (ainda que talvez deva a outrem -
acrescentamos) "ter negado a existncia da relao ajuizada, ter-se-
manifestado sobre o pedido de condenao do ru a pagar. Ter julgado
improcedente a ao." 54
To simples como as verdades mais simples.

Destaca-se sempre a importante distino entre o interesse do qual ora se cuida -
o processual - e aquele outro de direito material, envolvido no conflito
caracterizador da lide. Este pode existir sem que aquele se faa presente. Muito
se criticou o antigo Cdigo de Processo, e com razo, por referir-se ao "interesse
econmico ou moral", que, com tais qualificativos, s poderia ser o de direito
material.
Estamos em que esse requisito diz menos com a ao do que com a jurisdio e
seu exerccio. Com efeito, a jurisdio tem como elemento conceitual a funo de
dirimir conflitos, compor lides. A essa tarefa se obrigou o Estado, na medida em
que vedou a auto-tutela aos particulares. Mas a existncia de conflito a ser
composto, de litgio a ser superado, pressuposto que se contm na prpria
eventualidade de exerccio da jurisdio, de sorte que no se pe esta em
movimento enquanto tal no ocorrer. Antes de faltar ao algum requisito, a
jurisdio mesma est impossibilitada de mover-se por tratar-se de assunto
estranho sua rbita de atuao. 56
Outra anotao a fazer-se a de que, colocada a lide como pressuposto do
processo, no cabe falar-se desse requisito do interesse processual, eis que a
idia de pretenso resistida por si mesma evidencia a necessidade da prestao
jurisdicional. 57
Parece-nos que essa suposta condio da ao, se que melhor no se
acomodaria entre os pressupostos processuais, poder-se-ia enquadrar sem
esforo no mbito do meritum causae. O ter razo o autor, ou no ter, inclui a
satisfao desse requisito, se que ele no se exaure na simples verificao de
no ser caso de exerccio da jurisdio. Na vigncia do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) de 1939, no bojo das discusses travadas em torno da necessidade
de sua reforma, chegou a surgir proposta no sentido de que a verificao do
interesse fosse remetida sentena final. 58 proposta se objetou que a soluo
seria anti-econmica e inconveniente, porque, se o juiz no surpreendesse prima
facie a deficincia ao exame da inicial, s teria nova oportunidade de apreciar o
tema depois de, talvez inutilmente, percorrido todo o ciclo das fases processuais,
inclusive a mais onerosa e demorada da produo de provas. 59 Hoje, a objeo
no valeria, porque aberta a possibilidade do julgamento antecipado, a par
daquela outra da "extino do processo" segundo o art. 329 do vigente Cdigo.
No se olvide, outrossim, que o debate processual pode limitar-se, com certa
freqncia, exclusivamente a esse tema da "necessidade da prestao
jurisdicional", para cuja soluo no raro se faz necessria produo de provas
em audincia. So os casos, nada raros, em que o ru admite no apenas os
fatos articulados na inicial, mas tambm as conseqncias jurdicas que deles
quer extrair o autor - mas nem por isso se submete pretenso no processo por
no lhe haver sido aberta oportunidade de satisfaz-la in bonis. Alhures, tivemos
ocasio de registrar a freqncia com que tal situao se apresenta nas aes de
prestao de contas. 60 O ru admite ter razo o autor, mas ainda assim contesta
para declarar que sempre esteve pronto a satisfazer, mas no foi instado a faz-lo
pela forma prevista em lei ou contrato. Nada haver para julgar-se, ento, seno o
tema do interesse processual, que todo o "mrito" existente. 15. Reiteramos,
aps essa anlise individualizada das chamadas condies da ao, nosso
convencimento no sentido de que a denominada sentena de carncia em nada
se pode distinguir daquela de improcedncia.
A par de um certo temor que os processualistas do nosso tempo mal disfaram de
serem "acusados" de concretismo, a idia da tripartio das questes vem
fazendo carreira sobretudo a partir da incapacidade, que a muitos acomete, de
distinguir pretenso, ao de direito material e "ao" de direito processual.
Enquanto bate porta de seu devedor para pedir-lhe o pagamento, o credor
exerce pretenso, conexa ao seu (afirmado, pressuposto) direito subjetivo
material. No est ainda "agindo", atuando sobre o mundo fsico de modo a nele
introduzir modificao capaz de conduzir satisfao: est, sim, instando e
motivando o devedor de "agir", a praticar o pagamento. Se no o obtm, pode
passar ao ( latissimo sensu, na acepo comum dos dicionrios) como, por
exemplo, a de apossar-se ex proprio Marte do objeto do pagamento, ou deduzir o
correspondente montante de valores que o devedor acaso tenha em seu poder.
(O problema de ser ou no legtimo esse modo de agir no est agora em causa).
Na medida e momento em que o credor (ou suposto credor) deixa de esperar que
o devedor aja no sentido de pagar, e passa ele mesmo a agir, exercita ao de
direito material - aquela do art. 75 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), esquecida mas
no desaparecida, desde que a apontada confuso conceitual seja desfeita. 61
Como a auto-tutela tolerada pelo Direito acha-se hoje confinada a uma faixa muito
estreita, com ou sem a complementao da atuao jurisdicional subseqente
(mas no de todo suprimida: h legtima defesa, embargo particular de obra nova,
tomada de bens em penhor legal, desforo possessrio etc.), as possibilidades de
se exercitar licitamente ao de direito material so naturalmente escassas. 62
Seja como alternativa, seja como nica via lcita, resta ao credor excitar a
jurisdio, dirigindo-se ao juiz com o relato dos fatos, as suas razes e o pedido,
que no s de dispensa da tutela jurisdicional, mas de uma determinada
providncia concreta, substitutiva de sua ao de direito material. Essa atuao,
esse agir do sedizente credor a "ao" em sentido processual.
Assim tomada a palavra "ao", como nos parece correto, nenhum arranho sofre
a doutrina abstrativista se dissermos que a possibilidade jurdica do pedido e a
legitimatio ad causam (pelo menos) no so condies dela, mas temas de
mrito. E a esta altura se faz imprescindvel um outro deslinde de conceitos, do
qual no se tem cuidado convenientemente. "Direito de ao" e "ao" processual
so coisas diversas; aquela uma faculdade (ou poder, como se preferir) de agir,
esta o prprio agir, fisicamente considerado. Aquele abstrato, flutua nos altos
pramos do Direito Constitucional sem amarras nem condies, como
inespecfico "direito de todos", especializao do direito de petio. Esta, a "ao",
necessariamente concreta, veiculadora de uma determinada pretenso ou
"razo", 63 inconcebvel sem o liame com determinada relao jurdico-material
afirmada. O problema no , como pareceu a Galeno Lacerda, tanto o de
distinguir entre "direito constitucional de ao" e "direito processual de ao". 64
O discrime pode existir e ser relevante, mas no o decisivo para a soluo do
problema que ora nos ocupa. A distino vital, relevada a insistncia, a que tem
de ser feita entre o direito de ao (poder de agir in genere, abstrato em mximo
grau) e a prpria "ao" (de direito processual!), que ato, agir, movimento fsico,
modificao introduzida no mundo exterior - necessariamente concreta. A
compreenso dessa realidade deve tranqilizar os abstrativistas. Ou, se a isso
no bastar, pelo menos h de explicar o que os operadores do processo,
profissionais do foro, vem acontecer a todo momento, sua frente ou em suas
prprias mos.
16. Evidentemente, no se est a defender que as chamadas condies da ao
sejam o prprio e todo mrito. O exame delas, claro, no esgota
necessariamente o meritum causae, mas com certeza um passo que se d
dentro do mrito. Poder-se-ia usar em referncia a elas, ainda que com certo
temor sua ambigidade, a designao "prejudicial de mrito", no sentido de que
sua resoluo no esgota as questes de mrito, mas pode tornar-se
desnecessrio o exame de outras delas, tal como ocorre com a prescrio, a
decadncia e, em geral, as denominadas "excees substanciais".
mporta mais assinalar que, declarada pelo juiz a impossibilidade jurdica do
pedido, estar denegado, em definitivo, o "bem da vida" perseguido pelo autor. Se
o juiz no vai adiante no exame de outras questes porque ele no faria
sentido, salvo como exerccio acadmico, e no porque o tema decidido fosse
alheio ao mrito. O mesmo se a sentena proclama a falta de legitimao para a
causa, ativa ou passiva: a lide, tal como foi posta nos autos (e essa a nica que
interessa ao processualista e ao operador do processo), est decidida. Se outros
pontos foram controvertidos (o que nem sempre ocorre, pois pode dar-se que a
legitimao seja tema nico da contestao) e sobre eles no se manifestou o
juiz, isso s se deve a que no era necessrio tal pronunciamento.
Pelo menos as decises envolvendo possibilidade jurdica do pedido e legitimatio
ad causam so sentenas de mrito. "Se (o magistrado) julgar inexistentes as
condies da ao referentes possibilidade jurdica e legitimao para a
causa, proferir sentena de mrito, porque decisria da lide." 65 Alis, mesmo os
mais extremados defensores da trinomia liebmaniana acabam por admitir que
"algumas vezes" a deciso sobre condies da ao, em especial a possibilidade
jurdica, tocam o mrito. 66
17. O que h de grave com o art. 267, V, a inferncia necessria que dele se
extrai, se tomado letra e mais ainda quando conjugado com o art. 268, de no
fazer a sentena a referida coisa julgada material. A aceitar-se que assim seja, o
mesmo autor poderia voltar a propor contra o mesmo ru idntica ao, com
pedido e causa de pedir igualmente invariveis, quantas vezes lhe aprouvesse,
desde que pagos os encargos sucumbenciais do processo anterior. E, quantas
vezes o determinasse o capricho do demandante, teria o juiz de repetir-lhe que
seu pedido ininquadrvel nas molduras do direito objetivo vigente, ou que uma
das partes ilegtima ad causam - at que a insistncia cansasse o prprio autor,
ou, o que seria pior, algum juiz menos avisado ou mais "aberto" acabasse por
acolher a postulao. Ora, responder o juiz ao autor que ele no tem o direito
invocado porque, mesmo em tese, sua pretenso no encontra amparo no
sistema jurdico, quaisquer que sejam os fatos, a mais radical de todas as
formas possveis de negar-lhe razo, uma negativa mais terminante e
desenganadora do que, e.g. a fundada na inexistncia ou mera insuficincia de
prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata
no cobriria aquele julgado, e as portas da Justia continuariam franqueadas
reiterao indefinida do mesmo pedido. Seria erro grosseiro pensar-se que
alguma ulterior alterao dos dados de fato, ou possvel supervenincia de ius
novum pudessem dirimir o ilogismo: ocorrendo qualquer dessas modificaes, a
ao j no a mesma; a causa petendi da outra ao seria diversa. A quebra da
"trplice identidade" autorizaria a repropositura do mesmo pedido, exatamente do
mesmo modo que a justificaria em qualquer outro caso, de inquestionada e
pacfica improcedncia. A coisa julgada, no demais lembrar de novo,
subordina-se ela prpria a uma clusula rebus sic stantibus.
Ainda menos aceitvel o argumento segundo o qual a sentena de carncia de
ao por ilegitimidade de parte no alcanaria a fora de res iudicata por no
haver apreciado a relao de direito material entre os "legtimos contraditores",
isto , aquela acaso existente entre A e C, ou D e B, tendo sido partes no
processo A e B. claro que a sentena e sua eficcia limitam-se ao litgio
proposto, debatido e julgado, entre A e B. compreenso dessa realidade
bastam as mais elementares noes sobre limites objetivos e subjetivos do caso
julgado. A, como em qualquer outro exemplo, seria absurdo esperar-se que a
fora do julgado alcanasse outra lide, que no fora proposta, travada entre
pessoas diversas das que figuraram como partes, em novo processo que acaso
se instaurasse. 67
Este problema, o de identificar-se ou no a fora de coisa julgada na sentena
proferida, o que realmente tem relevncia; no fora por esse crucial
envolvimento, careceria de maior importncia a discusso em torno da identidade
ou dissemelhana entre as locues "carncia de ao" e "improcedncia da
ao" 68 (ou do pedido, como seria de melhor terminologia). E, a respeito do
tema, por tudo o que expusemos, no podemos deixar de concluir, ainda que
afrontando o texto legal ou aderindo criativa mas discutvel construo de
Humberto Theodoro Jr., antes aludida, que pelo menos as sentenas de carncia
fundadas em impossibilidade e ilegitimidade fazem, sim, coisa julgada material,
com todas as decorrncias da extraveis.
18. Compreende-se que o compromisso extinga o processo. Atravs dele, os
litigantes optam por outra modalidade de composio da lide, que no a
jurisdicional stricto sensu, e como se trata, por hiptese, de direitos disponveis,
prevalece o concurso de vontades.
Tanto se aplica o inc. V na hiptese de preexistncia do compromisso ao
processo, caso em que um dos compromitentes teria infringido o contrato, como
na outra de sobrevir o compromisso instaurao do juzo. Ao contrrio do que
pareceu a ilustre comentador do Cdigo, nesta ltima eventualidade, o que ocorre
verdadeira e irreversvel extino do processo, no a simples suspenso ou
estancamento condicional, de sorte que, desfeito, anulado ou ineficacizado o
compromisso, nem por isso h de retomar aquele processo a sua marcha,
podendo ocorrer, isto sim, a instaurao de um novo. 69 No se confunde a
simples clusula compromissria com o compromisso. Aquela apenas representa
uma avena das partes no sentido de que futuros e eventuais litgios relacionados
ao contrato no qual ela se insere devero ser objeto de compromisso; este
contrato de contedo especfico - instituio de juzo arbitral - e supe litgio j
existente, ao qual se refira. A fora de extinguir o processo s este possui, no
aquela. 70
19. nstituto por demais manuseado, a desistncia da ao no oferece
dificuldades maiores ao estudioso. O cuidado que inspirava a legislao anterior,
relativo a uma possvel confuso entre essa figura e a da renncia ao direito, fora
j afastado pela precisa lio de Pontes de Miranda sobre o tema; 71 hoje, o
direito legislado estabelece a diferena sem deixar margem a dvidas,
qualificando a renncia como espcie diversa, motivo de extino "com
julgamento do mrito" (retro, n. 3).
A desistncia, a rigor, no da ao, nem em sentido de direito material, nem
como "ao" processual. do prosseguimento do processo, eis que no obsta a
futura instaurao de outro, sendo a ao a mesma. Se o ru contestou, sua
oitiva obrigatria a respeito da manifestao de desistncia, a ela podendo
opor-se. Resguarda-se o demandado contra o capricho eventual do autor, e
respeita-se, outrossim, o possvel interesse daquele na prolao de uma sentena
de mrito. Esses objetivos, alis, estariam melhor assegurados se a ouvida do ru
fosse exigida desde a citao: tal como est redigido o dispositivo, sobre a
insuficincia da proteo j aludida, pe-se ainda o inconveniente de
impossibilitar-se ao ru o ressarcimento de despesas que talvez j tenha feito no
preparo da defesa, mesmo sem a ter ainda apresentado.
No contm o vigente CPC (LGL\1973\5) dispositivo equivalente ao art. 181,
pargrafo nico, do anterior. Entretanto, parece razovel t-lo como implcito no
sistema, autorizado o juiz, portanto, a avaliar o interesse do ru no
prosseguimento, caso a caso. J foi lembrada, a propsito, a possibilidade de
haver o prprio ru, ao contestar, pleiteado a extino do processo por falta de
algum pressuposto processual, caso em que tal manifestao valeria como
anuncia ex ante desistncia. 72 Pondere-se, de resto, que a conduta
processual ditada por mero capricho deve ser reprimida no apenas quanto ao
autor, mas igualmente quanto ao demandado. A idia dominante a de no se
admitir atuao desamparada de interesse, de qualquer das partes.
20. natural que, em se tratando de direito personalssimo, s exercitvel por ou
contra determinada pessoa, o processo que lhe diga respeito no possa
prosseguir na falta dessa pessoa.
O dispositivo do art. 267, V, porm, merece dois reparos. Ao contrrio do que
sua letra sugere, no a intransmissibilidade, por si, que acarreta extino do
processo, mas o falecimento do nico legitimado possvel. Outrossim,
rigorosamente, embora seja tradicional a classificao das aes segundo sua
transmissibilidade, essa qualidade pertence ao direito subjetivo material, no
ao, em qualquer sentido que se tome a palavra. 73
H intransmissibilidade absoluta (quando no importa se a ao j foi ou no
proposta ao ensejo do decesso do sujeito) e relativa (que inibe o ajuizamento da
ao ainda no aforada, mas no obsta o prosseguimento da que j se
propusera, como nos casos dos arts. 344, 345 e 351 do Cdigo Civil). claro que
s aquela, a absoluta, d lugar extino do processo prevista no inc. V.
21. D-se confuso entre autor e ru quando, em razo de alguma forma de
sucesso na titularidade do direito em disputa, essas duas qualidades vm a
reunir-se em uma s pessoa. As possibilidades so vrias: o autor da ao de
despejo vende o imvel ao locatrio ru; o devedor demandado herda o crdito
que lhe estava sendo exigido; sociedades que litigam entre si vm a fundir-se, ou
uma delas incorpora a outra, etc. O prosseguimento do processo, em tal
emergncia, seria uma impossibilidade lgica, por falta de partes.
A rigor, no s o processo que se extingue, mas a prpria relao de direito
material nele deduzida. Com efeito, a confuso instituto de direito material,
integrando o elenco dos motivos de extino das obrigaes. 74 Visto por esse
ngulo o problema, e atendendo-se a que os casos de extino do processo "com
julgamento do mrito" melhor se definiriam pela expresso "com resoluo do
mrito" (retro, n. 3), a confuso encontraria lugar mais adequado no art. 269 do
que neste 267. Com efeito, como ficou dito, a extino no do processo s, mas
do litgio mesmo; mais ainda, da prpria relao jurdico-material nele envolvida.
Como na linguagem comum, a palavra relao, tambm se empregada em
sentido jurdico, supe pluralidade de plos; toda relao s pode ser entre
pessoas, coisas, idias, etc.,
sempre no plural. No momento em que os termos, ou plos, se reduzem a um,
relao j no pode haver. Note-se que, postas essas premissas, ocorrida a
confuso e s por causa dela, a relao jurdico-processual poderia ainda,
teoricamente, continuar, porque subsistente a pluralidade (juiz, "parte"). J o
vnculo jurdico-material, este sim, resulta extinto por impossibilidade lgica de
sua continuao: a relao seria de um sujeito consigo mesmo, vale dizer, uma
"no-relao". A confuso "entre autor e ru" a que alude o inciso X sob exame
simples reflexo, no plano processual, de fenmeno ocorrido na rbita do direito
material. O litgio, a lide, o meritum causae, resolveu-se, dissolveu-se, deixou de
existir, sendo a extino do processo simples reflexo disso. E essa realidade
parece mais prxima daquelas tratadas no art. 269, incs. , e V, do que das
arroladas como verdadeiras e tpicas causas extintivas do processo sem
julgamento do mrito.
A extino pode ser parcial, se parcial a confuso. Nada diverso do que se
constata relativamente a outras causas extintivas.
Ocorrendo a rara hiptese do art. 1.052 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), que a
de cessao da confuso, na medida em que ocorra um efetivo restabelecimento
ou "ressurreio" da relao de direito material, o processo nem por isso se h de
reativar, porque sua extino conceitualmente irreversvel. Poder ocorrer, sim,
nova propositura da mesma demanda, originando processo tambm novo.
22. Do exposto conclumos o que segue.
a) No sistema do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), mrito e lide so termos
sinnimos, embora tal sinonmia no seja rigorosamente observada ao longo de
todo o seu texto, como, por exemplo, nos arts. 329 e 330.
b) No art. 269 do CPC (LGL\1973\5), h duas classes bem distintas de sentenas:
as que realmente "julgam" o mrito (incisos e V) e as que envolvem a soluo
dele sem verdadeiro julgamento (incs. , e V). Por isso, a expresso
"julgamento do mrito" deve ser lida a como "resoluo do mrito".
c) O indeferimento da inicial, conquanto arrolado entre os casos de extino do
processo sem julgamento do mrito (art. 267, ), pode consistir em sentena de
improcedncia prima facie, com inequvoca apreciao do mrito.
d) No apenas no citado inc. , mas igualmente em outros do mesmo artigo, o
Cdigo apresenta-se repetitivo e contraditrio, como ao destacar no inc. V
situaes pertencentes claramente rbita dos pressupostos processuais, j
contemplados in genere no inciso anterior. Essa impropriedade terminolgica no
muda a natureza daquelas realidades.
e) A opo do Cdigo pela "teoria ecltica" de Liebman relativamente natureza
do direito de ao no impede que se continue a discutir-se se o exame judicial
das "condies da ao" envolve ou no o meritum causae.
f) possvel interpretar-se o Cdigo de modo a sustentar que, mesmo luz de
sua letra, pelo menos as sentenas de carncia por impossibilidade jurdica e por
ilegitimidade ad causam, e possivelmente as demais, so na verdade sentenas
de improcedncia. Essa interpretao deve partir de uma redefinio dos
conceitos de impossibilidade e ilegitimidade que leve em conta dados de direito
processual, exclusivamente.
g) imprescindvel que se tenha em conta, na discusso desse tema, a distino
entre pretenso de direito material, ao de direito material e "ao" processual.
h) As concluses imediatamente anteriores no se atritam com a concepo do
direito de agir como abstrato, desde que se separem convenientemente as
noes de "direito de agir", abstrato, e "ao", necessariamente concreta.
i) Como sentenas de improcedncia que em realidade so, as referidas na
concluso "f" produzem coisa julgada material.
j) A sentena que constata confuso entre autor e ru no se limita a extinguir o
processo, certificando, outrossim, a extino da prpria relao jurdico-material
posta em lia. , portanto, caso de extino do processo com resoluo do
mrito.
Bibliografia
ALCAL-ZAMORA Y CASTLLO, Niceto. "Algunas concepciones menores acerca
de la naturaleza del proceso". Revista de Derecho Procesal (Argentina), ano X,
1952, 1. parte, p. 253.
ALLORO, Enrico. Problemas de derecho Procesal. Buenos Aires, 1963.
ALSNA, Hugo. Tratado terico-practico de Derecho Procesal Civil y Comercial.
Buenos Aires, 1943. ALVM, Jos Manuel de Arruda. "Dogmtica jurdica e o novo
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)". Revista Forense 252/60.
----. Manual de Direito Processual Civil. V. 2, So Paulo, 1978.
ANDRADE, Luiz Antnio de. Aspectos e inovaes do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). Rio de Janeiro, 1974. ARAGO, Egas Dirceu Moniz de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). V. 4. ed., Rio de
Janeiro, 1983.
----. Embargos de nulidade e infringentes do julgado. So Paulo, 1965.
----. "Conexo e 'trplice identidade'". AJURS 28/72.
ASSS, Jacy de. Couture e a teoria institucional do processo. Uberlndia, 1961.
BAETHGEN, Walter Eduardo. Teoria Geral do Processo: a funo jurisdicional.
Porto Alegre, 1982.
----. "As 'condies da ao' e o novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)".
Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul 9/85.
BARB, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5),
V. , 3. ed., Rio de Janeiro, 1983.
BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). V. X, Rio de Janeiro, s/d. BETT, Emilio. Diritto processuale civile.
2. ed., Roma, 1936.
----. "Ragione e azione". Rivista di Diritto Processuale, 1932, .
BLLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales. Buenos Aires, 1964.
BUZAD, Alfredo. Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). 2. ed., So Paulo, 1956. ----. "Exposio de Motivos" do Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5), 1972.
CALAMANDRE, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires, 1945.
CARNELUTT, Francesco. Sistema del Diritto Processuale Civile. Pdua, 1938.
----. "Notte sull'accertamento negoziale". Rivista di Diritto Processuale, 1940, XV,
p. 16.
----. Studi di Diritto Processuale. V. , Pdua, 1939.
CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). V.
V, So Paulo, 1974.
CASTRO, Leonardo Prieto. Derecho Procesal Civil. Zaragoza, 1949.
CHOVENDA, Giuseppe. nstituies de Direito Processual Civil. 2. ed. brasileira,
So Paulo, 1965.
----. Principii di Diritto Processuale Civile. Npolis, 1965 (reimpresso).
CNTRA, Antnio Carlos de Arajo. Teoria Geral do Processo. 4. ed., So Paulo,
1984 (com Ada Pellegrini Grinover e Cndido Dinamarco).
CONCLUSES do Simpsio de Curitiba, Revista dos Tribunais 482/271, e
Revista Forense 252/18.
COSTA, Alfredo Arajo Lopes da. Manual elementar de Direito Processual Civil.
3. ed., Rio de Janeiro, 1982 (atualizada por Slvio de Figueiredo Teixeira).
COSTA, Moacyr Lobo da. "Confisso e reconhecimento do pedido". Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ano LX, fascculo , 1967.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires,
1942 (1. ed.) e 1951 (2. ed.).
----. "El proceso como institucin". Studi in onore de Enrico Redenti, Milo, 1951.
DALL'AGNOL, Jorge Lus. Pressupostos processuais. Porto Alegre, 1988.
DNAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo,
1987.
----. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed., So Paulo, 1987.
----. Teoria Geral do Processo. 4. ed., So Paulo, 1984 (com Ada Pellegrini
Grinover e Antnio Carlos de Arajo Cintra).
----. "Notas" edio brasileira (traduzida da 3. ed. italiana) do Manual de Direito
Processual Civil de E. T. Liebman, Rio de Janeiro, 1984.
FABRCO, Adroaldo Furtado. A ao declaratria incidental. Rio de Janeiro,
1976.
----. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). V. V, t. , 3. ed.,
Rio de Janeiro, 1988.
----. "Extino 'imprpria' do processo e recurso cabvel". AJURS 5/174.
----. Doutrina e prtica do procedimento sumarssimo. 2. ed., Rio de Janeiro,
1980.
FORNACAR JR., Clito. Reconhecimento jurdico do pedido. So Paulo, 1977.
FURTADO, Paulo. Juzo arbitral. Salvador, 1980.
GOLDSCHMDT, James. Derecho Procesal Civil. Barcelona, 1936.
GRNOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 4. ed., So Paulo, 1984
(com Arajo Cintra e Cndido Dinamarco).
GUASP, Jaime. Comentarios a la Ley de Enjuiciamento Civil. Madrid, 1943.
----. Derecho Procesal Civil. Madrid, 1956.
GUMARES, Luiz de Macedo Soares Machado. A instncia e a relao
processual. Rio de Janeiro, 1939.
----. "Carncia de ao". Verbete no Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro,
v. V.
LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre, 1953.
----. "Ensaio de uma teoria ecltica da ao". Revista da Faculdade de Direito de
Porto Alegre, 1958, n. 1.
LEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. So Paulo,
1976.
----. Problemi del processo civile. Milo, 1962.
----. "L'azione nella teoria del processo civile". Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1950.
----. Manuale di Diritto Processuale Civile.2. ed., Milo, 1968 (reimpr.).
----. Manual de Direito Processual Civil. Ed. brasileira, trad. de Cndido Dinamarco
da 3. ed. italiana, Rio de Janeiro, 1984.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo, 1974-
1976.
----. nstituies de Direito Processual Civil. 3. ed., Rio de Janeiro, 1966.
MENDES, Joo de Castro. Limites objectivos do caso julgado em processo civil.
Lisboa, 1968.
MRANDA, F. C. Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) (de 1973), 1. ed. 1974, 2. ed.
1979, Rio de Janeiro.
----. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) (de 1939). T. , 2.
ed., Rio de Janeiro, 1958.
MORERA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). v. V, 5. ed., Rio de Janeiro, 1985.
----. Temas de Direito Processual, 4. srie. So Paulo, 1989.
----. O novo processo civil brasileiro. 8. ed., Rio de Janeiro, 1988.
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5). V. , 4. ed., 1983.
----. A ao no Direito Processual Civil brasileiro. Salvador, 1960.
PERERA, Srgio Gischkow. Aspectos do procedimento sumarssimo. Porto
Alegre, 1979.
----. "Possibilidade jurdica do pedido". AJURS 23/169.
PESCATORE, Matteo. Sposizione compendiosa della procedura civile e
comerciale. Turim, 1864-1871. PNA, Rafael de. Derecho procesal, temas.
Mxico, 1951.
RES, Jos Alberto dos. Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) anotado.
Coimbra, 1940.
ROCHA, Jos de Moura. Estudos sobre processo civil. 2. v., Recife, 1982.
ROSA, Elizer. "Sobre o anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5)". Revista Forense 130/26. ROSENBERG, Leo. Trato de Derecho
Procesal Civil. Buenos Aires, 1955.
SANSEVERNO, Mlton. Procedimento sumarssimo. So Paulo, 1983.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. So Paulo,
1977, 3. ed.
SCHNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona, 1950.
SERRA, Humberto Briseo. Categoras institucionales del proceso. Mxico, 1956.
SLVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre, 1987.
THEODORO JR., Humberto. "Pressupostos processuais, condies da ao e
mrito da causa". Revista de Processo 17/41 (DTR\1980\18).
----. Processo de conhecimento. 2. ed., Rio de Janeiro, 1981.
----. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, 1985.
TORNAGH, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). V. e
, So Paulo, 1975.
TUCC, Jos Rogrio Cruz e. Desistncia da ao. So Paulo, 1988.
TUCC, Rogrio Lauria. Do julgamento conforme o estado do processo. So
Paulo, 1982.
----. Da ao e do processo civil na teoria e na prtica. So Paulo, 1978.
2. O processo tambm instituio, embora no o seja exclusiva ou sequer
principalmente, como chegou a sustentar boa doutrina, sobretudo a hispnica: cf.
Jaime Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. , p. 17; idem,
Derecho procesal civil, p. 23; Rafael de Pina, Derecho procesal, temas, "El
proceso como institucin", p. 193; Alcal - Zamora y Castillo, "Algunas
concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso", Revista de Derecho
Procesal (Argentina), ano X, 1952, 1. parte, p. 253; Briseo Sierra, Categorias
institucionales del proceso, p. 131; Alsina, Tratado teorico-practico de Derecho
Procesal Civil y Comercial, v. , p. 426, nota 13/3. Sobre a hesitante adeso de
Couture e sua ulterior retratao, cf. as duas edies argentinas dos
Fundamentos del Derecho Procesal Civil (1942 e 1951) e o estudo "El proceso
como institucin", in Studi in onore di Enrico Redenti, p. 353 e nota 8; cf.,
outrossim, Jacy de Assis, Couture e a teoria institucional do processo, passim.
3. Alfredo Buzaid, Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5),passim.
4. Buzaid, obra cit., pp. 115 e s. e 137 e 5.; "Exposio de Motivos" do Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973, n. 29, parte final. Cf., outrossim, Moniz de
Arago, Embargos de nulidade e infringentes do julgado, p. 89, n. 100.
5. J nos primrdios da vigncia do Cdigo, diante de resistncias manifestadas,
alertvamos para a necessidade de libertar-se o intrprete do que passara a ser
simples mito jurdico (e que fora tm!). Cf. Fabricio, A ao declaratria
incidental, p. 197, n. 97; idem, "Extino 'imprpria' do processo e recurso
cabvel", in Ajuris n. 5, novembro de 1975, pp. 174 e s. No esquecer, contudo, a
ressalva quanto aos procedimentos escalonados, que por sua natureza
comportam sentenas verdadeiras e sucessivas ( v. g., ao de pedir contas), do
que tambm j nos ocupamos nos Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v V, t. ,
p. 336, n. 268 (3. ed, 1988).
7. A identificao entre essas duas realidades, na doutrina do mestre italiano,
sobre ser um imperativo de coerncia, foi uma afirmao categrica de sua
prpria lavra: "julgar a lide e julgar o mrito so expresses sinnimas" ("O
despacho saneador e o julgamento do mrito", in Estudos sobre o processo civil
brasileiro, p. 125). Buzaid no foi menos explcito: "O projeto s usa a palavra
'lide' para designar o mrito da causa", com imediata remisso a Carnelutti,
Sistema, , p. 40, e Betti, Diritto processuale civile, p. 445 ("Exposio de motivos"
cit., n. 6 e correspondente nota 7). No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jr,
"Pressupostos processuais, condies da ao e mrito da causa", in RePro
17/43 (iniciado p. 41). Contra, Cndido Dinamarco, Fundamentos do Processo
Civil Moderno, p. 199 e s., n. 109.
8. Conquanto o Cdigo, to afeito conceituao dos institutos, tenha-se abstido
de definir "mrito", a sua autoria e orientao geral permitem a assertiva feita.
Veja-se, de resto, a nota anterior.
9. No demasia lembrar que "definitiva", em oposio a "terminativa", designa a
providncia judicial que define, vale dizer, resolve o mrito, no envolvendo a
idia de "ltima", "final" ou "imutvel".
10. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cd. de Proc. Civil (de 1973), t. , pp.
663-5 (2. ed., 1979). S o interesse da maior clareza e da preveno de dvidas
justifica haver-se destacado a hiptese do mc. V daquela do inc. , onde a mesma
j se continha. No mesmo sentido do texto, Barbosa Moreira, Comentrios ao
Cd. de Proc. Civil, v. V, pp. 113-4 (5. ed., 1985).
11. Cf. Moniz de Arago, Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v. , p. 547 (4. ed.,
1983); Amlcar de Castro, Comentrios aos Cd. de Proc. Civil, v. V, p. 51.
Tambm no sentido do texto, Carnelutti, "Notte sull'accertamento negoziale", in
Rivista di Diritto Processuale, 1940, XV, p. 16. Sem a mesma clareza, mas
apontando a distino entre as duas situaes, Arruda Alvim, "Dogmtica jurdica
e o novo Cd. de Proc. Civil", Rei'. Forense 252/60, nota 95.
12. Cf. Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, v. 3, pp. 34-5 (n.
532); Piero Calamandrei, "La sentencia subjetivamente completa", in Estudios
sobre el proceso civil, pp. 467 e s. (Buenos Aires, 1945); Hlio Tornaghi,
Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v. , p. 328.
13. Pontes de Miranda, Coment. e t. cit., p. 660, chega a afirmar, por esses
motivos, que a ocorre verdadeiro julgamento. Acompanha-o Rogrio Lauria
Tucci, Do julgamento conforme o estado do processo, pp. 222 e s. Ora, se
julgamento h, no do mrito.
14. Cf. Clito Fornaciari Jr., Reconhecimento jurdico do pedido, p. 74; Schnke,
Derecho Procesal Civil, p. 187 (Barcelona, 1950); Prieto Castro, Derecho Procesal
Civil, pp. 283-4 (Zaragoza, 1949); Alberto dos Reis, Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) anotado, p. 213.
15. Essa posio foi sustentada, luz do direito italiano, por Chiovenda,
nstituies de Direito Processual Civil, v. 2, p. 355 (2. ed. brasileira) e Principii di
Diritto Processuale Civile, p. 737 (Napole, 1965, reimpresso). Em certa medida,
esse tambm o ensinamento de Prieto Castro, Derecho proc. cit., p. 283.
16. Assim, Moniz de Arago, Coment. e v. cit., pp. 502-4.
17. "Teoricamente, no momento em que o juiz despacha a petio, ou em que foi
distribuda a ao, houve a iniciativa da parte; no Cdigo de 1973, disso no se
afastou o legislador: o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se
desenvolve por iniciativa oficial (art. 262). Portanto, comear j ser: o autor j
pediu ao Estado a prestao jurisdicional e o indeferimento da petio inicial j
atividade do Estado, atendendo ao pedido de tutela jurdica." (Pontes de Miranda,
Coment. e t. cit., p. 604).
18. Ainda Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p 504.
19. Lauria Tucci, Do julgamento... cit., p. 141; Calmon de Passos, Comentrios ao
Cd. de Proc. Civil, v. , p. 304, apontando "erro tcnico manifesto"; Moacyr
Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, p. 122 (3. ed.,
1977); Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, v. 2, p. 145; Moniz de
Arago, Coment. e v. cit., p. 503; Humberto Theodoro Jr., Processo de
conhecimento, v. 2, p. 446. No mesmo sentido, a concluso XXV, unnime, do
Simpsio de Curitiba de 1975: "Quando o juiz indefere a petio inicial por motivo
de decadncia ou prescrio, h encerramento do processo com julgamento do
mrito" ( RT 482/271 e Rev. For. 252/18).
20. Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 508; Pontes de Miranda, Coment. e v.
cit., p. 613.
21. Ainda Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 505, com quem concordamos.
Em sentido oposto, Pontes de Miranda, Coment. cit., v. V, p. 443, e Tornaghi,
Coment. e v. cit., p. 332.
22. Admitem a iniciativa oficial Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 508, e Lauria
Tucci, Do julgamento... cit., p. 160-1. Negou-a Frederico Marques, com argumento
extrado contrario sensu do art. 267, 3. ( Manual cit., v. 2, p. 18); retornando ao
tema no v. 3 da mesma obra, p. 91, teria, segundo Moniz de Arago, alterado a
posio anterior. sso no parece exato, porm: nesta ultima passagem, o mestre
paulista s alude ao caso do inc. . Tornaghi tambm v imprescindvel o
requerimento: Coment. e v. cit., p. 333.
23. Com argumentao semelhante, esse o ensino de Theodoro Jr., Proc. de
conhecimento, v. 1, p. 394, reafirmado em seu Manual de Direito Processual Civil,
v. , p. 336.
24. A expresso de Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 57.
25. Oskar von Bllow, La teora de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales (Buenos Aires, 1964).
26. Leo Rosenberg, Tratado de Derecho Procesal Civil, v. , p. 47 (Buenos Aires,
1955); Adolf Schnke, Derecho Procesal Civil, p. 159 (Barcelona, 1955); James
Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, p. 8 (Barcelona, 1936). Sobre isso e o que
se segue, consulta-se com proveito recente monografia de Jorge Lus Dall'Agnol,
Pressupostos processuais, assim como Barbosa Moreira, "Sobre pressupostos
processuais", no volume Temas de Direito Processual, 4. Srie, pp. 83 e s.
27. Arajo Cintra, Ada Pellegrini e Cndido Dinamarco, Teoria Geral do Processo,
p. 259 (4. ed., 1984).
29. d., ib. Tambm com preciso e vigor exemplares, Moniz de Arago, Coment.
e v. cit., p. 515, demonstrando que se cuida mesmo de extino, no de
suspenso ou "paralisao", como parece a Calmon de Passos, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. , p. 259.
30. A. F. Fabrcio, Doutrina e prtica do procedimento sumarssimo, p. 54 (2. ed.,
1980); Mlton Sanseverino, Procedimento sumarssimo, p. 105. Houve j quem
qualificasse o art. 281 como "a mais utpica das preceituaes que o nosso
Cdigo contempla" (Lauria Tucci, Da ao e do processo civil na teoria e na
prtica, p. 201) e at mesmo como "galhofa legislativa" (Srgio Gischkow Pereira,
Aspectos do procedimento sumarssimo, p. 168).
31. Moniz de Arago, Coment. e v, cit., p. 512.
32. d., ib., p. 513. Machado Guimares vira vitoriosa, j no primeiro Cdigo
Nacional de Processo Civil, sua sugesto ( A instncia e a relao processual, p.
49) no sentido de que o termo "perempo" ficasse reservado apenas
absolvio total da instncia.
33 , Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 514.
34. Sobre o tema, ainda que a outro propsito, cf. Moniz de Arago, "Conexo e
'trplice identidade' ", in Ajuris 28/77 (iniciado p. 72), reproduzindo a clssica
lio de Matteo Pescatore ( Sposizione compendiosa deita procedura civile e
criminale, pp. 168-75). O conceito, ainda que inicialmente versado com vistas
competncia por conexo e continncia, presta-se com perfeio aos fins ora
cogitados.
37. Cf. Liebman, sobretudo no texto "L'azione nelia teoria del processo civile",
vrias vezes publicado, inclusive no volume Problemi dei processo civile, p. 22 e
s. e na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1950, p. 47. A adeso de
Alfredo Buzaid integral: Agravo de petio cit., pp. 100 e s.
38. Parece-nos por demais cortante a afirmao de Moniz de Arago de que a
opinio contrria (no caso, a de Pontes de Miranda, Coment., v. V, pp. 162, 164,
193 e 196), "no tem o menor fundamento" ( Coment. e v. cit., p. 52). O legislador
no onipotente. Pode decretar que os automotores s circulem nos dias pares,
mas no que sejam do sexo feminino todas as pessoas nascidas nos dias
mpares. Se a lei ofende o senso comum ou briga com a realidade concreta, por si
mesma se condena inoperncia. De resto, os fundamentos que se utilizam na
controvrsia jurdica no so s os legais.
39. Prope o emprego dessa locuo mais precisa Barbosa Moreira, desde longa
data e mais recentemente em O novo processo civil brasileiro, p. 130 (8. ed.,
1988).
41. O exemplo, como vrios outros tambm lembrados por Srgio Gischkow
Pereira, "Possibilidade jurdica do pedido", in Ajuris 23/ 167 e s., parte final, de
impossibilidade inferida e relativa.
42. Em termos algo diversos, mas expressando pensamento substancialmente
idntico, Calmon de Passos, Coment. e v. cit., pp. 247-8 (da 4. ed., 1983,
devendo-se observar que ocorreu alguma inovao a partir da 3. ed. em relao
s anteriores).
43. Cf. Moniz de Arago, Coment. e v. cit., pp. 521 e s.
44. Calmon de Passos expe o argumento com clareza inexcedvel e sem deixar
margem a contestao: obra e loc. cit., sobretudo a partir da 3. ed. (retro, nota
42). O mesmo texto distingue, o que deveras importante quanto preciso e
abrangncia do conceito, a impossibilidade absoluta da relativa. As mesmas
idias foram esboadas na monografia A ao no Direito Processual Civil
brasileiro, passim (Salvador, 1960). O ilustre professor baiano, entretanto, vista
dos termos da lei, abstm-se de maior resistncia linguagem e principiologia
claramente liebmanianas do Cdigo e evita dar-lhe sentido que ali no est, como
faz Pontes de Miranda, Coment. cit., t. , pp. 623 e s.
45. O velho e sensato Lopes da Costa, Manual elementar de Direito Processual
Civil, pp. 37 e s. (3. ed., 1982) sequer cogitava dessa "condio" - curiosamente
antecipando a posio que viria a ser a de Liebman a partir da 3. ed. de seu
Manuale di Diritto Processuale Civile. Este, nas anteriores edies da mesma
obra e em outros trabalhos, desenvolvera e consolidara as bases da doutrina que
veio a ser encampada pelo Cdigo (cf. 2. ed., Milano, 1968). Na edio brasileira
do Manual, o tpico da 2. ed. italiana sobre possibilidade jurdica foi includo pelo
tradutor e anotador Cndido Dinamarco (v. , p. 160, nota 106). Tereza Arruda
Alvim Pinto, sem embargo de sua conhecida posio ecletista, quase chega a
admitir a inseparabilidade entre mrito e impossibilidade jurdica ( Nulidades da
sentena, p. 19).
49. Theodoro Jr., cit. nota 47. Cabe notar que o exemplo da ao investigatria
hoje no mnimo discutvel luz da Constituio Federal (LGL\1988\3), art. 227,
6..
50. Aparentemente esteve mais perto de acertar, no particular, Frederico
Marques, Manual cit., v. 2, p. 155, embora passvel de um importante reparo: a
falta de alguma providncia prvia diz sempre respeito aos pressupostos
processuais, no tendo relao alguma com o interesse de agir.
52. A legitimao extraordinria, contudo, porque fundada em consideraes de
poltica legislativa e no em condicionantes ligadas ao direito material, foi vista por
Lopes da Costa como a nica passvel de separao do mrito ( Manual
elementar cit., p. 41).
53. Theodoro Jr., Proc. de conhec. cit., v. , p. 75; idem, Curso cit., v. , p. 60. Em
ambos os livros, o mesmo e talvez significativo lapsus calami: a certa altura, fala o
jurista de legitimao "para o processo", que coisa diversa e certamente
estranha, esta sim, ao meritum causae.
54. Lopes da Costa, Manual elementar cit., pp. 39-40.
56. Liebman, ao tempo em que se ocupava da possibilidade jurdica como
condio da ao, chegou a falar de "carncia de jurisdio", com interessantes
observaes sobre assuntos a cujo respeito a lei veda, absoluta ou relativamente,
temporria ou definitivamente, o seu exerccio. Talvez em tal conceito se pudesse
inserir melhor a falta de interesse, que, alis, segundo a ltima posio de
Liebman, absorve as hipteses de impossibilidade: cf. nota 106 de Dinamarco
pp. 160-1, v. do Manual em sua edio brasileira.
57. Carnelutti, perfeitamente coerente com sua concepo do processo como
continente necessrio de uma lide, viu no requisito do interesse uma inutilidade
equivalente da "quinta roda do carro" ("Lite e processo", in Studi di Diritto
Processuale, v. , pp. 43 e s.).
58. Elizer Rosa, "Sobre o anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5)", in Rev. For. n. 130, p. 26.
59. Galeno Lacerda, Despacho saneador, pp. 80-1.
60. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. V, t. , pp. 322 e
332.
61. Sobre isso e o mais que se segue, com exemplar clareza e rigor tcnico, cf.
Ovdio Baptista da Silva, Curso de processo civil, pp. 81 e s.
62. No falta, alis, quem negue a sobrevivncia atual de verdadeira autotutela:
Walter Eduardo Baethgen, Teoria do processo: a funo jurisdicional, pp. 31 e s.
63. Cf. Emilio Betti, "Ragione e azione", in Rivista di Diritto Processuale, 1932, ,
p. 205. Ao gnio desse grande jurista talvez no se haja feito ainda completa
justia.
64. Despacho saneador, pp. 75 e s.
65. Galeno Lacerda, ib., p. 82. Cf.. outrossim, do mesmo autor, "Ensaio de uma
teoria ecltica da ao", in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre 1/89,
1958.
66. V. g., Machado Guimares, verbete "Carncia de ao" cit. A concesso
derrui toda a argumentao restante, pois uma questo no pode pertencer em
certas circunstncias ao crculo do mrito e em outras ser-lhe exterior.
67. "... imaginar-se que a demanda que o autor descreve na petio inicial
pudesse ter seu mrito num segundo processo e na lide de outrem!" (Ovdio A.
Baptista da Silva, Curso cit., p. 91). Sobre a implcita clusula rebus sic stantibus,
cf. Castro Mendes, Limites objetivos do caso julgado em processo civil, p. 25, e
Alberto dos Reis, Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) anotado, v. V, p. 178.
68. Correta, no particular a observao de Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. , p. 34 (3. ed., 1983) - que, entretanto,
no toma posio clara quanto a essa questo fundamental.
69. No sentido do texto, Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 534. A opinio
contrria de Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil (LGL\1973\5), v X, p. 396.
70. Ainda Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 533; cf., tambm, Paulo Furtado,
Juzo arbitral, p. 32.
71. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)
(de 1939), t. , pp. 279-80 (2. ed., 1958). J na vigncia do atual Cdigo, cf. Jos
Rogrio Cruz e Tucci, Desistncia da ao, p. 6.
72. Cruz e Tucci, obra cit., p. 26, com menes a jurisprudncia e doutrina. A
idia orientadora aquela adiante mencionada no texto: nenhuma atuao de
parte deve ser permitida, se no estiver animada de interesse. Contra, Moniz de
Arago, Coment. e v. cit., p. 536.
73. Quanto a ambos os pontos, cf. Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 536.
74. Cdigo Civil (LGL\2002\400), art. 1.049: "Extingue-se a obrigao, desde que
na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor."