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CONSTITUCIONAL MPU
PROFESSORES: VTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE
Aula 2 - Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais:
Ol pessoal, tudo tranqilo? Prontos para mais um passo rumo
ao MPU?? Hoje trataremos de um dos temas mais cobrados em
concursos pblicos, os Direitos e Garantias Fundamentais, o
curso est atualizadssimo, inclusive com questes de 2013...
Mas qual a diferena entre direitos e garantias?
Diz-se que direito uma faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar
de fazer algo, uma liberdade positiva. As garantias no se referem s
aes, mas sim s protees que as pessoas possuem frente ao
Estado ou mesmo frente s demais pessoas. Diz-se que as garantias
so protees para que se possa exercer um direito1.
Jos Afonso da Silva faz o delineamento da diferena com uma frase
exaustivamente usada pelas bancas de concurso: "Em suma (...) os
direitos so bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as
garantias so os meios destinados a fazer valer esses direitos, so
instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio e o gozo daqueles
bens e vantagens"2.
1.
(CESPE/Analista Processual - MPU/2010) Considerando
que os direitos sejam bens e vantagens prescritos no texto
constitucional e as garantias sejam os instrumentos que asseguram o
exerccio de tais direitos, a garantia do contraditrio e da ampla
defesa ocorre nos processos judiciais de natureza criminal de forma
exclusiva.
Comentrios:
A considerao inicial da questo est correta: direitos so bens e
vantagens prescritos no texto constitucional e as garantias so os
instrumentos que asseguram o exerccio de tais direitos, isso que
importa neste momento. A questo erra ao dizer que a garantia do
contraditrio e da ampla defesa ocorre nos processos judiciais de
natureza criminal de forma exclusiva. Veremos que o contraditrio e
a ampla defesa (CF, art. 5, LV) so garantias asseguradas em
qualquer processo judicial ou administrativo.
Gabarito: Errado.
1
2
CRUZ, Vtor. Vou Ter que Estudar Direito Constitucional! E Agora? So Paulo: Mtodo. 2011. Pg. 30.
Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros. pg. 412.
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dos
direitos
Gabarito: Correto.
7.
(IADES/Analista Jurdico - CFA/2010) Sobre o tema
Direitos e Garantias fundamentais, assinale a alternativa correta.
(A) Os direitos fundamentais podem ser reclamados em um
determinado tempo, pois h um lapso temporal que limita sua
exigibilidade.
(B) A interdependncia diz respeito relao entre normas
constitucionais e infraconstitucionais com os direitos fundamentais,
devendo as segundas zelar pelo alcance dos objetivos previstos nas
primeiras.
(C) A caracterstica da complementaridade, refere-se interpretao
conjunta dos direitos fundamentais objetivando sua realizao de
forma parcial.
(D) A inalienabilidade dos direitos fundamentais caracteriza-se pela
impossibilidade de negociao dos mesmos, tendo em vista no
possurem contedo patrimonial.
Comentrios:
Letra A - Errado. Os direitos fundamentais so imprescritveis, logo
independem de lapso temporal para serem exigidos.
Letra B - Errado. Segundo a interdependncia dos direitos
fundamentais, no so as normas infraconstitucionais que devem
zelar pelas normas constitucionais, mas sim, ambas as espcies
normativas (constitucionais e infraconstitucionais), devem zelar pelo
efetivo cumprimento dos direitos fundamentais.
Letra C - Errado. Olha o que a questo fala: "objetivando sua
realizao de forma parcial". T errado! A realizao tem que ser
conjunta.
Letra D - Correto. Os direitos fundamentais so inegociveis,
inalienveis, no so bens!
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Eficcia vertical
Eficcia horizontal
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Fase
Marco
Mundial
Dimenso
dos
direitos
Estado
Liberal
Revoluo 1
Francesa e
Independ
ncia
dos
EUA
Estado
Social
Ps
1 2
Guerra
Mundial Constitui
o Mexicana
(1917)
e
Weimar
(1919).
Estado
Democrtico
Ps
2 3
Guerra
Mundial.
Direitos
Marco
Brasil
Liberdade:
Direitos
polticos
civis
no
Incipiente
e na CF/1824
e
fortalecido
na CF/1891
Igualdade:
CF/1934
Direitos
Sociais,
Econmicos
e
Culturais.
Solidariedade
(fraternidade):
CF/1988
Direitos coletivos e
difusos.
Pulo do Gato:
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Dimenso
Objetiva
dos
Direitos
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Sobre o tema: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, e BONAVIDES,
Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 edio. So Paulo: Malheiros, 2007.
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no
tem
aplicao
nas
relaes
jurdicas
entre
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Esquematizando,
hierrquicos:
um
tratado
pode
adquirir
status
Em dois turnos; e
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Manuel Gonalves Ferreira Filho apud Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo (33 Ed.), pg. 194.
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44.
(CESPE/ AJAJ- TRE-MS/ 2013) O estrangeiro residente no
Brasil, por no ser cidado brasileiro, no possui o direito de votar e
de impetrar habeas corpus.
Comentrios:
Embora, realmente o estrangeiro no tenha direito a voto, pois ato
privativo de brasileiros (natos ou naturalizados), no que tange
impetrao de habeas corpus no possvel negar tal direito aos
estrangeiros, visto ser pacfico no STF que o estrangeiro, ainda que
em mero trnsito em territrio brasileiro, faz jus aos direitos
fundamentais expressos na Magna Carta, com exceo apenas
daqueles privativos de brasileiros tal como o de impetrar ao
popular e votar.
45. (FCC/AJ-Arquivologia-TRT-19/2011)
A
Constituio
Federal, ao classificar os direitos enunciados no artigo 5, quando
assegura a inviolabilidade do direito vida, dignidade, liberdade,
segurana e propriedade, adota o critrio do
a) perigo subjetivo do direito assegurado.
5
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so
Comentrios:
O estrangeiro, ainda que em trnsito, far jus proteo dos direitos
fundamentais.
Gabarito: Errado.
47. (CESPE/ANAC/2009) A CF assegura a validade e o gozo dos
direitos fundamentais, dentro do territrio brasileiro, ao estrangeiro
em trnsito, que possui, igualmente, acesso s aes, como o
mandado de segurana e demais remdios constitucionais.
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Isonomia material
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Igualdade na lei
Jurisprudncia:
STF - Smula n 339 - No cabe ao Poder Judicirio, que no tem
funo legislativa, aumentar vencimentos dos servidores pblicos
sob fundamento de isonomia.
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Doutrina:
Cabe-nos agora, expor uma outra discusso doutrinria relevante
para concursos: a diferenciao dos termos "legalidade" e "reserva
legal" (reserva de lei). Embora, no seja pacfico tal distino, muitos
juristas (inclusive o prprio STF7) consideram importante diferenciar
tais institutos:
1- Reserva legal - um termo mais especfico. Ocorre quando a
Constituio estabelece um comando, mas faz uma "reserva" para
que uma lei (necessariamente uma lei formal - emanada pelo Poder
Legislativo - ou ento, uma lei delegada ou medida provisria)
estabelea algumas situaes. Ex. Art. 5, XIII livre o exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer. Veja que a Constituio garantiu
uma liberdade, porm, reservou lei, e somente lei (formal), a
possibilidade de estabelecer restries norma. Esta reserva feita
lei, pode ocorrer de duas formas:
Reserva legal absoluta - Quando ser a prpria lei que ir
atender o mandamento. Ex. Os casos constitucionais que
venham com as expresses "a lei estabelecer", "a lei regular",
" a lei dispor"... veja que a prpria lei, diretamente, que
atender o comando constitucional;
Reserva legal relativa - Quando no a lei que ir,
diretamente,
atender
ao
comando
constitucional,
mas
estabelecer os limites, ou os termos, dentro dos quais um ato
infralegal ir atuar. Ex. Os casos constitucionais que venham
com as expresses "nos termos da lei", "na forma da lei", "nos
limites estabelecidos pela lei"... veja que no ser a lei que
atender ao comando, porm, esta estar traando os limites
para tal.
2- Legalidade - um termo mais genrico, tambm conhecido
como "reserva da norma". Grosso modo, a legalidade (reserva de
norma) pode ser atendida tanto com o uso de leis formais, quanto
pelo uso de atos infralegais emanados nos limites da lei. Legalidade,
ento, seria simplesmente "andar dentro dos limites traados pelo
Legislador". Seja com o uso direto de uma lei, seja o uso de um ato,
nos limites da lei, ambos conseguiriam perfeitamente cumprir o
comando da "legalidade".
7
HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-2-2009.
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Gabarito: Correto.
Nas palavras do Supremo: ningum obrigado a cumprir
ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de
autoridade judicial. dever da cidadania opor-se ordem
ilegal; caso contrrio, nega-se o Estado de Direito9.
59. (CESPE/AJEM-TJDFT/2008)
Ordens
emanadas
de
autoridades judiciais, ainda que ilegais, devem ser cumpridas, sob
pena de restar violado o estado de direito.
Comentrios:
Trata-se do posicionamento do STF, em que somente a lei pode
obrigar algum a fazer ou deixar de fazer algo.
Gabarito: Errado.
88
HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma, DJE de 13-22009.
9
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Inq 1.957, Rel. Min.Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em
11-5-05, Plenrio, DJ de 11-11-05.
11
STF, o HC 84827 / TO , em 2007.
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Comentrios:
Apcrifo significa "origem desconhecida", "sem assinatura". Assim,
no se pode usar escritos cuja origem incerta (annima) para
instaurar processo. Decidiu ento o STF, em 2007, no HC 84827 / TO
No serve persecuo criminal notcia de prtica criminosa sem
identificao da autoria, consideradas a vedao constitucional do
anonimato e a necessidade de haver parmetros prprios
responsabilidade, nos campos cvel e penal, de quem a implemente.
Gabarito: Correto.
67. (CESPE/Defensor - DPU/2010) Conforme entendimento do
STF com base no princpio da vedao do anonimato, os escritos
apcrifos no podem justificar, por si ss, desde que isoladamente
considerados, a imediata instaurao da persecutio criminis.
Comentrios:
Apcrifo significa "origem desconhecida", "sem assinatura". Assim,
no se pode usar escritos cuja origem incerta (annima) para
instaurar processo. Decidiu ento o STF, em 2007, no HC 84827 /
TO. No serve persecuo criminal notcia de prtica criminosa sem
identificao da autoria, consideradas a vedao constitucional do
anonimato e a necessidade de haver parmetros prprios
responsabilidade, nos campos cvel e penal, de quem a implemente.
Gabarito: Correto.
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a pessoa jurdica
Jurisprudncia relevante:
Segundo o STF: a divulgao dos vencimentos brutos de servidores,
com seus respectivos nomes e matrculas funcionais, a ser realizada
oficialmente em portal de transparncia, constituiria interesse
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Informativo 630 - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011.
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ser
relativizados,
com
devida
deciso judicial;
CPI - somente pelo voto da maioria da comisso e por deciso
fundamentada, no pode estar apoiada em fatos genricos;
Ministrio Pblico - muito excepcionalmente. Somente
quando estiver tratando de aplicao das verbas pblicas
devido ao princpio da publicidade.
Obs.:
A LC 105/01 fornece respaldo para que a quebra do sigilo bancrio
seja feita por autoridade fiscal. Porm, embora exista essa previso
legal, ela alvo de muitas crticas, inclusive a posio atual do STF13
indica que seria inconstitucional, j que o sigilo possui um pilar na
prpria Constituio Federal, no podendo ser relativizado por leis
infraconstitucionais - sejam elas ordinrias ou complementares -.
Assim, somente as autoridades judiciais - e a CPI, que possui os
13
RE 389.808/PR - 15-12-2010
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de
comunicao
Gabarito: Errado
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Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19 e 20-11-08, Plenrio, Informativo 529.
HC 84.772, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-10-04, 2 Turma, DJ de 12-11-04.
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de
Comentrios:
Segundo o STF nenhum direito fundamental pode ser respaldo para a
prtica de atos ilcitos, assim, ainda que aparentemente absolutos,
eles podero ser relativizados diante do caso concreto. Desta forma,
aceito a quebra de sigilo de correspondncias, por exemplo, no caso
de disciplina prisional, onde a autoridade fica licitamente autorizada a
devassar o sigilo da comunicao feita ao preso para fins de
manuteno da ordem e de interesses coletivos.
Gabarito: Correto.
109. (CESPE/Tcnico-TCU/2009) Admite-se a quebra do sigilo
das comunicaes telefnicas, por deciso judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou
administrativa.
Comentrios:
Segundo a Constituio (CF, art. 5, XII), a interceptao s poder
ocorrer, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer (lei
9.296/1996), e com o objetivo de:
investigao criminal; ou
Gabarito: Errado.
110. (CESPE/TJAA-TRE-MG/2008) A Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 prev a inviolabilidade do sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas em carter absoluto.
Comentrios:
Vimos que nenhum direito fundamental absoluto.
Gabarito: Errado.
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investigao criminal; ou
Gabarito: Errado.
114. (CESPE/Analista SEGER-ES/2007) Conversas telefnicas
entre o acusado e seu defensor no podem ser interceptadas, pois o
sigilo profissional do advogado, que garantia do prprio processo
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Interlocutor
A
Conversa Telefnica
Interlocutor
B
Interceptador sem
consentimento de A e B
A interceptao ilcita, no pode ser aproveitada em processo, a
no ser que acontea com respeito Constituio (CF, art. 5, XII),
ou seja:
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2- Escuta telefnica:
Algum vai escutar essa conversa, mas um dos interlocutores sabe
que tem algum na escuta, vamos supor que o interlocutor A seja
quem saiba.
Interlocutor
A
Conversa Telefnica
Interlocutor
B
Escutador
Conversa Telefnica
Interlocutor
B
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Direito de reunio:
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais
abertos
ao
pblico,
independentemente
de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio
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por
S por deciso
deciso
judicial
Judicialmente; ou
Extrajudicialmente.
Carter paramilitar:
Organizaes paramilitares so agrupamentos ilcitos de pessoas. So
entidades que se espelham em princpios das foras armadas para
atuarem em fins distintos do interesse pblico. Exemplos dessas
associaes so as milcias, as FARC colombianas, entre outros.
A Constituio, tanto no art. 42 ao dispor sobre os militares do
Estado (polcia militar e corpo de bombeiros), quanto no art. 142 ao
falar das foras armadas, dispe que os miliares so organizados
pelos princpios da hierarquia e disciplina.
Assim, podemos concluir que seria caracterizada como paramilitar
qualquer aquela no fosse constituda pelo Poder Pblico e que,
organizada sob os princpios da hierarquia e disciplina, fizesse uso de
armas para o alcance de interesses prprios.
127. (CESPE/ TJAA/ 2013) Considere que determinada
associao seja r em ao judicial que pleiteie a suspenso de suas
atividades. Nessa situao hipottica, caso o juiz competente julgue
procedente o pleito, ser necessrio aguardar o trnsito em julgado
da deciso judicial para que a referida associao tenha suas
atividades suspensas.
Comentrios:
Errado, o item erra ao afirmar que a suspenso das atividades de
uma associao necessrio o trnsito em julgado da deciso, o que
contraria o disposto no art. 5, XIX- as associaes s podero ser
compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas
por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em
julgado. Veja que somente para a dissoluo a sentena precisa
transitar em julgado.
Gabarito: Errado.
128. (CESPE/DETRAN-DF/2009) A norma constitucional que
estabelece que as associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial
exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado, tem aplicao
imediata.
Comentrios:
Esta a regra trazida pelo art. 5 XIX da Constituio Federal. Em
regra, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
devem ser entendidas como imediatamente aplicveis (CF, art. 5
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de
Comentrios:
Segundo a Constituio Federal (art. 5 LXX), a associao deve
estar legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos 1
ano. Exigncia essa no necessria para partidos polticos, entidades
de classe e organizaes sindicais.
Gabarito: Errado
131. (CESPE/Auditor-TCU/2009) A administrao pblica, no
exerccio do seu poder de fiscalizao, quando estiver diante de uma
ilegalidade, poder, independentemente de deciso judicial, dissolver
compulsoriamente ou suspender as atividades das associaes.
Comentrios:
O Estado no pode influir no exerccio das associaes, para que se
suspenda ou se dissolva associaes de forma compulsria, precisase sempre de ordem judicial, e que no caso de dissoluo dever
ainda transitar em julgado (CF, art. 5, XVIII).
Gabarito: Errado
132. (CESPE/Tcnico-TCU/2009) Somente por deciso judicial
transitada em julgado as associaes podem ser compulsoriamente
dissolvidas.
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bem-estar
dos
justa;
prvia; e
em dinheiro.
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Observaes Gerais:
Vimos que tanto na desapropriao ordinria quanto na
extraordinria precisamos de lei que regulamente a execuo. A
competncia para legislar sobre desapropriao privativa da
Unio. Somente uma lei federal poder regulamentar o
procedimento de desapropriao ordinria ou servir de base para a
lei especfica municipal na desapropriao extraordinria de imvel
urbano.
Dica:
No confunda essa competncia privativa para legislar sobre
desapropriao com a competncia para promover a
desapropriao. Para promov-la, como visto acima poder
caber:
Unio,
ordinria;
Estado/DF
ou
Mun.
na
desapropriao
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RE 543974/MG - 2009
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gleba
deve
ser
Gabarito: Errado.
141. (ESAF/
Procurador
PGFN/2012)
Sobre
constitucional da propriedade, incorreto afirmar:
regime
Herana
XXX - garantido o direito de herana;
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas
ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou
dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais
favorvel a lei pessoal do "de cujus";
Facilitando: "de cujus" o falecido. Assim, quando algum estrangeiro
falecer deixando bens situados no Brasil, esta sucesso de bens
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no
tem
aplicao
nas
relaes
jurdicas
entre
so
de
de
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regime
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GABARITO:
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