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Apostila Noções de Direito Constitucional
Apostila Noções de Direito Constitucional
Evoluo do Constitucionalismo
O Constitucionalismo Moderno surge com as revolues burguesas (Revoluo Gloriosa Inglaterra;
Revoluo Francesa; e Revoluo Norte-Americana). Com estas revolues, institui-se o Estado de
Direito, que a anttese do Estado anterior: o absolutista.
Definio: Estado de Direito limitao jurdica do poder do Estado.
No Estado Absolutista no havia limites jurdicos vontade do rei/soberano (Legibus Solutos). Com o
Estado de Direito, o nico soberano o povo. A idia de Estado de Direito significa que a lei se aplica
igualmente a governantes e governados.
Outra idia importante para o Constitucionalismo a de Contrato Social. Segundo esta idia, o povo o
titular do Poder Constituinte. No momento em que o povo edita uma Constituio, ele entrega seu
poder aos governantes.
A edio de uma Constituio uma celebrao de contrato social no sentido de que ele sai do Estado
de Natureza e entra no Estado Civil.
Primeira fase do Constitucionalismo Moderno: Constitucionalismo Liberal.
marcada pela tese de John Locke de que quando os indivduos celebram um contrato social, entregam
condicionalmente seus diretos aos governantes; condicionalmente porque a finalidade do Governo
tutelar os direitos naturais dos indivduos.
Assim, quando o Governo viola os direitos individuais, o povo pode exercer o Direito de Resistncia, ou
seja, pode se opor ao exerccio ilegtimo do poder pelo Estado.
O Jusnaturalismo era a corrente de filosofia do Direito que prevalecia na fase do Constitucionalismo
Liberal. O Jusnaturalismo sustentado por uma ordem de valores supra-positivos, ou seja, que esto
acima do Direito Positivo, porque qualquer norma jurdica que contrariar a ordem de valores (Direito
Natural) ser nula.
Na primeira fase do Constitucionalismo os Direitos Naturais so compostos basicamente pelos Direitos
Fundamentais, chamados Direitos Humanos de Primeira Gerao.
H dois elementos essenciais ao conceito de Estado de Direito:
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Direitos Fundamentais
Os Direitos Fundamentais de primeira gerao tem uma finalidade especfica: a de proteger a liberdade
individual contra o exerccio arbitrrio do poder do Estado, delimitando uma rea de livre atuao do
indivduo porque na rea em que incidem os direitos fundamentais, o indivduo pode atuar
livremente. Deve prevalecer a liberdade do indivduo, e no normas obrigatrias do Estado. Estas
normas so tambm chamadas de Normas de Competncia Negativa.
Os Direitos Fundamentais de primeira gerao so tambm chamados de Normas de Competncia
Negativa porque esses direitos geram ao indivduo o direito de exigir do Estado uma prestao negativa
(no fazer).
Exemplos de Direitos Fundamentais de Primeira Gerao:
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Premissa bsica e atualssima de Montesquieu: Todo homem que tiver um poder absoluto, sem
fiscalizao, tender a abusar dele. Por isto, a melhor forma de garantir a limitao do poder estatal
fracion-lo em vrios rgos distintos, evitando um acmulo excessivo de poderes de um determinado
rgo e garantindo uma fiscalizao mtua dos poderes (mecanismo de Freios e Contrapesos ou Checks
and Balances).
Lembrete: Constitucionalismo no Democracia!
A finalidade do Constitucionalismo limitar o poder do Estado pelo direito; enquanto que a Democracia
(= governo do povo) preocupa-se no propriamente com a limitao do poder, mas com a origem dele.
A democracia preocupa-se que seja o povo a exercer o poder.
Sobre a Democracia, pode-se dizer que, na primeira fase do Constitucionalismo Moderno (sc. XVIII), os
revolucionrios trouxeram da Grcia a idia de Democracia. Havia apenas um problema: Na Grcia, a
Democracia era direta, ou seja, as pessoas se reuniam em praa pblica e deliberavam sobre assuntos
de interesse pblico; o que era possvel devido ao tamanho populacional das Cidades-Estado (muito
menores do que os Estados que temos hoje).
Para adaptar a Democracia ao crescimento dos Estados, criou-se a Democracia Representativa, que
pegou emprestado do Direito Privado um conceito, que o contrato de mandato. Por uma fico, se
entendeu que, no momento da eleio, os eleitos so representantes do povo.
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Trata-se esta da fase do Constitucionalismo Liberal. Porm, h de se falar em dois tipos de liberalismo.
Liberalismo Poltico: Objetiva o governo limitado. a limitao do poder pblico para a tutela do
indivduo. (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia).
Liberalismo Econmico: Significa Estado mnimo, ou seja, mnima interveno do Estado na economia
(O mercado tem uma mo invisvel. Adam Smith). (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia).
Adam Smith dizia que o mercado tem suas leis prprias e trata, por si s, de trazer uma maior riqueza
para as pessoas, evitando uma desigualdade flagrante. Isto no ocorreu, na prtica. De fato, o que
ocorreu foi uma profunda explorao do homem pelo homem, nesse liberalismo, as partes
economicamente mais fortes exploravam as partes mais fracas. Um exemplo disso eram as relaes de
trabalho.
Obs.: Na primeira fase do Constitucionalismo Moderno, os dois tipos de liberalismo estavam juntos.
Defendia-se tanto um como o outro.
Tendo em vista os problemas dados pelo Liberalismo Econmico, surge a segunda fase do
Constitucionalismo: o Constitucionalismo Social.
Enquanto o Constitucionalismo Liberal estava preocupado em limitar o poder do Estado para proteger a
liberdade individual, a preocupao do Constitucionalismo Social reduzir as desigualdades sociais,
promovendo no apenas uma igualdade formal, mas tambm uma igualdade material, substantiva.
Esta fase tem alguns marcos jurdicos:
Constituio Mexicana (1917);
Constituio de Weimar Alemanha (1919);
Constituio Brasileira (1934).
A segunda fase do Constitucionalismo moderno (Constitucionalismo Social) traz uma segunda gerao
de direitos: os direitos de Segunda Gerao (direitos da igualdade), que tm um contedo diferente dos
de Primeira Gerao. Enquanto estes cuidam de prestaes negativas (absteno), os de Segunda
Gerao cuidam da exigncia de prestaes positivas (dar e fazer). Se o Estado no cumprir as
prestaes positivas, torna-se inadimplente.
Exemplos dos Direitos Fundamentais de Segunda Gerao:
1. Sade;
2. Educao;
3. Previdncia e assistncia social.
O Estado chama para si essas atividades e as qualifica como servio pblico. H uma mudana na viso
sobre o Estado, que quando absolutista era visto como inimigo, violador de direitos; e quando
Estado de Direito visto como amigo, o principal promotor dos direitos individuais.
Por volta de 1950, surge uma Terceira Gerao de Direitos Fundamentais: direitos difusos e coletivos.
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A partir de ento, surgem as propostas neoliberais, resgatando o liberalismo clssico e, junto a elas, o
crescimento da globalizao, o que acelera e acentua a crise do Estado de bem estar social.
A Constituio (1988) frente evoluo do Constitucionalismo
A Constituio de 1988 foi pega no contrap em relao crise do Constitucionalismo social porque,
apesar de ter sido editada em 1988, no auge da crise, ela uma Constituio dirigente. (Oscar Vilhena
Vieira).
H dois modelos bsicos de Constituio: de garantia e dirigente.
Constituio de Garantia: tpica do Estado Liberal (primeira fase do Constitucionalismo). Normalmente
so sintticas, com poucos artigos, que se limitam a estruturar e limitar o poder do Estado. Ex.:
Constituio norte-americana (1787).
Constituio Dirigente: tpicas do Constitucionalismo social. No se limitam a estruturar e limitar o
poder. Atuam como guia de ao futura para o Estado. So muito mais amplas do que a Constituies de
Garantia, tratando de um nmero muito maior de questes.
Ex.: Constituio brasileira (1988), que no positiva apenas uma gerao de diretos fundamentais, mas
incorpora, pelo menos, as trs primeiras geraes do Direito.
No h, luz da Constituio brasileira, uma hierarquia entre os direitos fundamentais. H, ao
contrrio, uma relao de interdependncia entre as relaes de direito. Em caso de conflito entre
direitos de diferentes geraes, deve-se fazer uso do mtodo da ponderao de interesses.
A Constituio de 1988 preocupou-se igualmente em limitar o exerccio arbitrrio do poder do Estado e
em diminuir as diferenas sociais e materiais. Em seu texto original, tinha um carter mais social do que
hoje, com emendas em especial, as EC 5, 8 e 9 (quebra do monoplio do gs, do petrleo e das
telecomunicaes), as EC 20 e 41 (reformas previdencirias) e a EC 19 (reforma administrativa) que so
respostas crise do Estado de bem estar social.
Teoria da Constituio
A Teoria da Constituio um esforo iniciado, principalmente, na Alemanha, a partir de 1920, a fim de
identificar os pontos em comum entre as vrias experincias constitucionais. Apesar das peculiaridades
de cada Constituio, a Teoria da Constituio tenta pegar o que h de comum entre os vrios
Constitucionalismos e criar conceitos.
Existem dois tpicos bsicos da Teoria da Constituio:
1. Os diversos conceitos de Constituio;
2. As classificaes das Constituies.
Os conceitos de Constituio:
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1: Conceito Sociolgico (Ferdinand LaSalle 1863) Constituio significa os fatores reais do poder. Ela
deve ser um retrato/diagnstico da realidade poltica de um pas; ou seja, a finalidade da Constituio
no alterar a realidade social e jurdica, mas simplesmente retrat-la. A Constituio teria, assim, um
papel descritivo, e no normativo. Vale lembrar que, em 1863, as Constituies no tinham fora
normativa.
2: Conceito Concretista (Hesse) Faz uma crtica ao LaSalle: Se as Constituies se limitam a
descrever a realidade, ento no servem para nada. So meros tratados de Sociologia, de Cincia
Poltica.. Constituio norma jurdica! E as normas jurdicas tm como caracterstica principal a
coercitividade. A Constituio no deve se limitar a descrever uma realidade que prvia a ela; ao
contrrio, as Constituies so normas obrigatrias. Logo, elas tm a funo de modificar a realidade
poltica e social, adequando-a ao seu feitio, no podendo claro exagerar ou fazer uso de uma
insinceridade normativa (Barroso). H, para Hesse, uma relao de mtua implicao entre direito e
realidade, ou seja, um influencia o outro.
3: Conceito Ideal aquele previsto no art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado. Diz que os pases cujas Constituies no previrem direitos fundamentais e separao de
poderes no tm Constituies. Esses dois so os elementos bsicos que uma Constituio deve ter.
4: Conceito Jurdico (Hans Kelsen) A Constituio fundamento de validade de toda ordem jurdica.
Para Kelsen, a norma jurdica hierarquizada e a Constituio ocupa o cume da ordem jurdica. Cada
norma busca fundamento de validade na norma que lhe hierarquicamente superior. A Constituio ,
portanto, ainda que indiretamente, o fundamento de validade de todas as normas.
5: Conceito Poltico ou Decisionismo Poltico (Karl Schmidt) A Constituio o conjunto de decises
polticas fundamentais e estabelece as caractersticas bsicas de um Estado. Faz distino entre
Constituio e leis constitucionais (assemelha-se distino entre normas materialmente e
formalmente constitucionais). Para Karl Schmidt, Constituio seriam as normas materialmente
constitucionais, ou seja, seriam as normas que tm a natureza de norma constitucional; enquanto que
leis constitucionais (normas formalmente constitucionais) seriam normas que esto na Constituio por
acaso, ou seja, esto na Constituio no por necessidade, mas porque o constituinte assim o quis.
As classificaes das Constituies:
1: Quanto forma:
Escrita Constituio escrita NO aquela composta por textos escritos. mais do que isso: aquela
composta por um documento nico e sistemtico, editado em determinado momento histrico. Ex.: CF
brasileira (1988).
No Escrita A Constituio no escrita NO no ter textos escritos, mas o fato dela no ser
composta por um nico texto e sim por vrios textos escritos, costumes, tradies, etc., que se
consolidam ao longo da prtica histrica do pas. Ex.: Constituio inglesa.
2: Quanto ao modo de elaborao:
Dogmtica a sntese dos dogmas das idias polticas fundamentais sistematizadas em texto
produzidas pelos constituintes originrios. Normalmente, so escritas. Ex.: CF brasileira.
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Histrica Resulta da evoluo das tradies das prticas scio-polticas que foram cristalizadas em
determinados costumes constitucionais. Normalmente, no so escritas.
3: Quanto origem:
Promulgadas So aquelas que tm origem democrtica. Resultam da vontade soberana do povo,
ainda que este se manifeste por seus representantes legitimamente eleitos, por Assemblia
Constituinte, por exemplo. Ex.: CF de 1891, CF de 1934, CF de 1946 e CF de 1988.
Outorgadas So Constituies impostas por um Governante, editadas unilateralmente. Tm origem
autoritria. Ex.: CF de 1934, CF do Estado Novo (Getlio Vargas) de 1937.
Cesaristas Um governante edita uma Constituio, mas para a comunidade internacional, lhe
interessa dizer que tal Constituio foi promulgada, e no outorgada, para dizer que seu governo
democrtico. Para tanto, ele submete sua Constituio a um plebiscito ou referendo popular, para que o
povo aprove. Majoritariamente, no se considera que, mesmo aprovada pelo povo, tal Constituio seja
promulgada.
4: Quanto estabilidade (principal classificao):
Rgidas So aquelas sujeitas a um processo de alterao mais dificultoso do que o processo
necessrio edio de leis, em geral. mais difcil se aprovar uma emenda Constituio do que uma
lei. (Ver art. 60, CF). A Constituio goza de uma supremacia hierrquica em relao s demais normas.
Flexveis So aquelas cujo processo de alterao idntico ao processo necessrio elaborao de
leis. Ex.: Constituio inglesa; Constituio israelense. Neste caso, no h hierarquia entre normas
constitucionais e infraconstitucionais. Em caso de conflito, utiliza-se o mtodo cronolgico: a lei
posterior revoga a anterior.
Semi-rgidas ou Semi-flexveis So, em parte, rgidas e, em parte, flexveis. Partes dessa Constituio
podem ser alteradas pelo mesmo processo necessrio formao de leis e, outras partes, por um
processo mais dificultoso. Ex.: CF de 1824 (Constituio Imperial).
5: Quanto ao contedo:
Simples So frutos de uma ideologia unitria, ou seja, refletem uma nica ideologia, sem conflitos.
Normalmente so editadas aps revolues porque, desta forma, no h muito espao para conflitos
ideolgicos.
Compromissrias So frutos do consenso possvel entre grupos de ideologias distintas. Tm como
conseqncia o reflexo dos conflitos ideolgicos, ou seja, h vrios princpios conflitantes (ver art. 170,
CF). Relevncia para o mtodo de ponderao de interesses. Ex.: CF de 1988.
6: Quanto eficcia:
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Obs.: Efetividade ou Eficcia Social no a mesma coisa que Eficcia. Eficcia jurdica a aptido que
uma norma tem para produzir os seus efeitos. Efetividade significa que a norma de fato est sendo
aplicada, ou seja, que ela conseguiu adequar a realidade social ao seu feitio.
Normativas So aquelas que tm plena efetividade. Tiveram grande sucesso ao adequar a realidade
social e poltica s suas disposies.
Nominais So aquelas que ainda no tm tanta efetividade, ou seja, ainda no deram to certo;
porm, regulam projetos srios para os seus respectivos pases. Esto em fase de ganhar cada vez mais
efetividade. Ex.: CF de 1988.
Semnticas So disfarces. No se destinam a cumprir a finalidade principal das Constituies:
limitar o poder do Estado, mas a tentar dar uma falsa legitimidade democrtica a um Governo, na
verdade, autoritrio.
24 de Julho de 2007
Poder Constituinte
Conceito:
Este conceito foi criado no perodo pr-Revoluo Francesa e significa o poder que o povo tem de
editar a sua prpria Constituio e de, desta forma, criar/recriar um novo Estado e uma nova ordem
jurdica. O PCO no uma competncia porque no precisa ter nenhuma norma que diga que o povo
tem o poder de criar sua prpria Constituio; o Poder Constituinte inerente ao povo. (Lembrete
Competncia = poder delimitado pelo Direito, concedido determinada autoridade. Quando se fala que
cabe ao STF declarar a inconstitucionalidade das leis, isso uma competncia, um poder que lhe foi
concedido pela CF ).
O titular do PCO (Poder Constituinte Originrio) o povo. Ver art. 1, pargrafo nico, CF:
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
Contudo, no necessariamente o povo quem exerce o Poder Constituinte Originrio. Os agentes do
PCO podem ser representantes do povo (Assemblia Constituinte), se a Constituio for promulgada ou
por governantes, caso seja outorgada.
Caractersticas:
1: Carter inicial O PCO d origem a um novo Estado e a uma nova ordem jurdica. O carter inicial
levanta questes interessantes de direito intertemporal, como a relao entre a nova e a antiga
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Constituio. Havia uma tese (Tese da Desconstitucionalizao, de Pontes de Miranda) que dizia que as
normas da Constituio anterior que fossem compatveis com a nova Constituio seriam recepcionadas
com status de lei ordinria. Hoje, sabe-se que a criao de uma nova Constituio revoga, em bloco, a
Constituio anterior, e no apenas as normas incompatveis.
J as normas infraconstitucionais no so revogadas com a nova Constituio porque isso geraria um
vcuo de normas, o que seria pssimo para a segurana jurdica.
O carter inicial tem que ser conciliado com o princpio da segurana jurdica. Para tanto, Kelsen criou a
Teoria da Recepo, segundo a qual, as normas infraconstitucionais anteriores Constituio, que
sejam com ela materialmente compatveis, sero recepcionadas pela nova ordem Constitucional. A no
recepo decorre sempre de uma incompatibilidade material, ou seja, de contedo. Em relao aos
requisitos formais para a edio de uma norma, aplica-se o princpio do tempus regis actum, ou seja,
aplica-se a norma constitucional em vigor no momento em que ela foi editada.
O fato de um dispositivo ter sido recepcionado no significa que o Judicirio deva dar a ele a mesma
interpretao que dava antes porque o judicirio faz duas anlises distintas: a primeira, se h uma
compatibilidade material. Se o Judicirio entender que h, essa norma vai ser recepcionada. A segunda
uma releitura (filtragem constitucional) dessa norma luz dos novos princpios constitucionais para
saber se a interpretao se mantm, ou no.
Obs.: O termo filtragem constitucional significa o dever que o intrprete tem de submeter todas as
normas infraconstitucionais ao filtro da Constituio.
O fato de uma norma ter sido recepcionada no significa que o Judicirio manter a mesma
interpretao que fazia dela antes da nova Constituio, justamente pelo dever que tem de adaptar sua
interpretao aos novos princpios constitucionais.
Um dos problemas da interpretao constitucional brasileira a interpretao retrospectiva, ou seja, o
fato do Judicirio no promover a j citada filtragem constitucional. (Barbosa Moreira)
A no recepo significa um vcio de inconstitucionalidade superveniente ou de revogao?
Resposta: A inconstitucionalidade um vcio de validade, enquanto a revogao est no plano da
existncia. De acordo com o STF, pelo critrio cronolgico, trata-se a hiptese de revogao.
Uma nova Constituio pode produzir efeitos retroativos?
Resposta: Sim, desde que a retroatividade esteja expressa. Se a norma nada disser, a regra geral a da
aplicabilidade imediata, ou seja, a norma produz efeito com sua promulgao.
Qual a relao entre uma emenda constitucional e uma norma constitucional originria?
Resposta: E, regra, se uma emenda constitucional se dispe de forma contrria a uma norma
constitucional que se faz vlida desde sua promulgao, a emenda constitucional revoga essa norma, j
que a funo das emendas justamente atualizar a Constituio. A nica exceo se a norma
originria for um dos limites ao poder de reforma da Constituio.
2: Carter ilimitado H divergncia entre jusnaturalistas e positivistas. Os jusnaturalistas entendem
que o PCO no est limitado pelo direito positivo anterior, ou seja, entendem que o PCO pode revogar
qualquer norma do direito positivo anterior, inclusive normas constitucionais. Porm, para o
Jusnaturalismo, o PCO est limitado por um direito natural (Direito Suprapositivo), superior ao direito
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positivo. J os positivistas entendem que no h limitao alguma ao PCO. O STF manifestou-se sobre
esta questo e a causa foi a seguinte:
Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no
Distrito Federal.
1 - O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e
pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar,
proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no
ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao
tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
O art. 45, 1, CF, estabelece um nmero mnimo (oito) e um nmero mximo (70) de deputados por
estado. Foi proposta, logo aps a promulgao desta Constituio, uma ADI pelo ex-governador do
estado do Rio Grande do Sul dizendo que esse dispositivo violava o princpio da igualdade do voto
porque, ao estabelecer os limites mnimo e mximo, gerava-se uma super representao de estados
menos populosos e uma sub-representao de estados mais populosos.
O STF entendeu que o pedido da declarao da inconstitucionalidade de norma originria
juridicamente impossvel, pois, segundo o relator Moreira Alves, o PCO absoluto.
Provavelmente, se houvesse uma norma constitucional que violasse um direito fundamental, o STF no
adotaria uma viso radical e positivista como ele o fez com o caso proposto pela ADI. Hoje em dia, h
uma tendncia de se considerar que os direitos fundamentais so limites ao PCO.
A posio do STF em relao ao caso da ADI no foi, por exemplo, como a posio do Tribunal
Constitucional Alemo, que adotou uma tese mais jusnaturalista, segundo a qual o PCO no ilimitado.
Se uma norma do PCO suprimir os direitos fundamentais do povo, essa norma ser invlida e o Tribunal
Constitucional pode declarar sua inconstitucionalidade.
3: Carter incondicionado Significa que o PCO no est sujeito a nenhum procedimento prestabelecido. Pouco importa como o PCO exercido: o importante que ele exercido e que o seu
exerccio resulta em uma nova Constituio. A prova do carter incondicionado do PCO que muitas
vezes seu exerccio resulta na quebra da realidade anterior (Ex.: Revoluo).
H uma tese (absurda) de Manoel Gonalves Ferreira Filho que sustenta que a Constituio de 1988 no
uma Constituio, mas uma emenda Constituio de 1969 porque a Assemblia Nacional
Constituinte que deu origem Constituio de 1988 foi convocada por uma emenda Constituio
anterior.
A doutrina majoritria diz que pouco importa como a Constituio de 1988 foi convocada; o que importa
que a Assemblia Nacional Constituinte manifestou, legitimamente, o PCO. A forma do exerccio
irrelevante.
Poder Constituinte Decorrente
Conceito:
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Art. 52. At que sejam fixadas as condies do art. 192, so vedados:(Redao dada pela Emenda Constitucional
n 40, de 2003)
I - a instalao, no Pas, de novas agncias de instituies financeiras domiciliadas no exterior;
II - o aumento do percentual de participao, no capital de instituies financeiras com sede no Pas, de pessoas
fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior.
Pargrafo nico. A vedao a que se refere este artigo no se aplica s autorizaes resultantes de acordos
internacionais, de reciprocidade, ou de interesse do Governo brasileiro.
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2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
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A forma tradicional de se alterar a Constituio por emenda Constituio. O art. 60, CF prev trs
tipos de limitaes ao poder de se emendar a Constituio:
1 tipo: Limitaes formais Iniciativa, disciplinada no art. 60, I, II e III. A iniciativa de emenda
constitucional muito mais rigorosa do que a iniciativa de lei. Por exemplo: um deputado,
isoladamente, pode apresentar um projeto de lei, mas no pode apresentar um projeto de emenda
constitucional. E o quorum, que para aprovar uma emenda constitucional de 3/5, em dois turnos de
votao; enquanto o quorum para aprovao de uma lei de maioria simples, em um nico turno de
votao.
2 tipo: Limitaes circunstanciais So previstas no art. 60, 1, CF:
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno
federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
Estando em vigor alguma das hipteses do 1, no cabe aprovao de emenda Constituio porque a
alterao da Constituio algo muito srio, que s pode ser feita em perodo de estabilidade. Logo, em
perodo de instabilidade, a Constituio no deve ser alterada, sob pena do risco de determinadas
decises apressadas serem tomadas e, por ventura, vierem a prejudicar a Constituio.
3 tipo: Limitaes materiais (clusulas ptreas) Esto previstas no art. 60, 4, CF:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Com base nesse dispositivo, o STF passou a entender que cabe um controle preventivo da
constitucionalidade dos projetos de emenda constitucional, ou seja, mesmo que o projeto ainda no
tenha sido aprovado, deve haver um controle que tem como instrumento o Mandado de Segurana
quanto sua constitucionalidade. O STF entende que quando um projeto de emenda violar uma
clusula ptrea, o parlamentar pode impetrar um Mandado de Segurana perante o STF pedindo o
trancamento daquele processo legislativo. Alm desse caso de projeto de emenda que viola o limite ao
poder de reforma, o STF admite tambm que o Mandado de Segurana seja impetrado quando um
projeto de lei violar uma norma constitucional sobre processo legislativo. O STF entende que o
parlamentar tem o devido direito ao processo legislativo.
Ateno: Esta uma hiptese muito importante de controle preventivo de constitucionalidade do
Judicirio. Em regra, o controle de constitucionalidade feito pelo Judicirio repressivo e no cabe
controle de projeto de lei/emenda. Nos dois casos acima, o Judicirio admite controle preventivo de
constitucionalidade.
Questes:
1. Qual a interpretao correta da expresso tendncia a abolir?
Resposta: Tendente a abolir no qualquer restrio.
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2. Uma emenda constitucional s pode aumentar o grau de proteo da clusula ptrea ou pode
restringir tambm?
Resposta: A posio majoritria de que uma EC pode restringir o grau de proteo da clusula ptrea.
2.1. Se for entendido que pode restringir, at que pondo as restries so legtimas?
Resposta: Para dar legitimidade s restries, existem os limites dos limites, ou seja, so os limites das
restries s clusulas ptreas, especialmente aos direitos fundamentais. Os limites dos limites so,
principalmente, os princpios da isonomia, da proporcionalidade da proteo do ncleo essencial.
3. O Judicirio pode declarar a inconstitucionalidade de uma emenda Constituio?
Resposta: H vrias posies sobre isso. A Suprema Corte Norte-Americana, por exemplo, diz que no
cabe o controle da constitucionalidade emenda. Portanto, no caberia ao Judicirio regulamentar
sobre isso. Esta no a posio do STF brasileiro. O STF entende que as clusulas ptreas e os demais
limites ao poder de reforma so limites jurdicos e no meramente limites polticos. Ou seja, se uma
emenda constitucional violar um desses limites jurdicos e polticos de reforma, essa emenda
constitucional inconstitucional e o Judicirio pode, sim, declarar tal inconstitucionalidade.
O simples fato das clusulas ptreas existirem no governo dos mortos sobre os vivos; porm, se o
judicirio puser muita coisa dentro do hall de clusulas ptreas, a, sim, h um risco de existir um
governo dos mortos sobre os vivos.
4. Quais direitos e garantias individuais so clusulas ptreas?
Resposta: (Ver o artigo Direitos fundamentais, clusulas ptreas e democracia, na Xerox ou no site:
www.direitodoestado.com.br).
5. Quais so as principais teses sobre o art. 60, 4, IV?
Resposta: A primeira diz que so direitos e garantias individuais, ou seja, so clusulas ptreas todos os
incisos do art. 5, CF, e nada mais. Esta tese tem um problema grave: exclui direitos fundamentais que
so, igualmente, direitos fundamentais, como os direitos sociais; e inclui normas que no tm natureza
fundamental, como a competncia do Tribunal do Jri.
A segunda tese, defendida por Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, diz que so clusulas ptreas os
chamados direitos de defesa (direitos de primeira gerao), que so os direitos a prestaes estatais
negativas. O problema desta teoria que exclui, por exemplo, os direitos sociais (direitos de segunda
gerao) e os difusos e coletivos.
A terceira tese de que todos os direitos materialmente fundamentais mais todos os direitos
formalmente fundamentais so clusulas ptreas. O problema desta tese que o hall de clusulas
ptreas fica demasiadamente extenso.
Outra tese de que nem tudo o que est no ttulo dos direitos fundamentais clusula ptrea. Apenas
os direitos materialmente fundamentais, ou seja, os direitos que tm natureza fundamental, so
clusulas ptreas. O fato de o direito ter sido includo no ttulo II da Constituio gera uma presuno
relativa (o intrprete tem que ver qual a natureza daquele direito) de que aquele direito
materialmente fundamental. Esta tese parece ser a melhor porque permite alteraes na Constituio,
no a enrijece demais e, ao mesmo tempo, preserva os direitos mnimos. uma tese que faz com que as
clusulas ptreas sejam respeitadas sem instituir um governo dos mortos sobre os vivos, sem vincular
demais a gerao atual s normas estabelecidas no passado.
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Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se
aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 4, de 1993)
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Emenda Constitucional 52/2006, que alterou a redao do art. 17, 1, da CF6, para inserir em seu texto,
no que se refere disciplina relativa s coligaes partidrias eleitorais, a regra da no-obrigatoriedade
de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, e determinou
a aplicao dos efeitos da referida Emenda s eleies que ocorrero no ano de 2002. Inicialmente,
tendo em conta que a requerente demonstrara de forma suficiente como a inovao impugnada teria
infringido a CF, afastou-se a preliminar da Advocacia-Geral da Unio quanto ausncia de
fundamentao da pretenso exposta na inicial. Rejeitou-se, da mesma maneira, a alegao de que a
regra inscrita no art. 2 da EC teria por objeto as eleies realizadas no ano de 2002, uma vez que, se
essa fosse a finalidade da norma, certamente dela constaria a forma verbal pretrita. Tambm no se
acolheu o argumento de que a aludida referncia s eleies j consumadas em 2002 serviria para
contornar a imposio disposta no art. 16 da CF, visto que, se a alterao tivesse valido nas eleies
passadas, no haveria razo para se analisar a ocorrncia do lapso de um ano entre a data da vigncia
dessa inovao normativa e as prximas eleies (CF: Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral
entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data
de sua vigncia.).
ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685)
EC 52/2006: Verticalizao e Princpio da Anualidade - 2
Quanto ao mrito, afirmou-se, de incio, que o princpio da anterioridade eleitoral, extrado da
norma inscrita no art. 16 da CF, consubstancia garantia individual do cidado-eleitor detentor
originrio do poder exercido por seus representantes eleitos (CF, art. 1, pargrafo nico) e protege o
processo eleitoral. Asseverou-se que esse princpio contm elementos que o caracterizam como uma
garantia fundamental oponvel inclusive atividade do legislador constituinte derivado (CF, artigos 5,
2, e 60, 4, IV), e que sua transgresso viola os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5,
caput) e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV). Com base nisso, salientando-se que a temtica das
coligaes est ligada ao processo eleitoral e que a alterao a ela concernente interfere na correlao
das foras polticas e no equilbrio das posies de partidos e candidatos e, portanto, da prpria
competio, entendeu-se que a norma impugnada afronta o art. 60, 4, IV, c/c art. 5, LIV e 2, todos
da CF. Por essa razo, deu-se interpretao conforme Constituio, no sentido de que o 1 do art. 17
da CF, com a redao dada pela EC 52/2006, no se aplica s eleies de 2006, remanescendo aplicvel
a estas a redao original do mesmo artigo. Vencidos, nessa parte, os Ministros Marco Aurlio e
Seplveda Pertence que julgavam o pedido improcedente, sendo que o Min. Marco Aurlio entendeu
prejudicada a ao, no que diz respeito segunda parte do art. 2, da referida Emenda, quanto
expresso aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002.
ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685)
II. Direitos adquiridos como clusulas ptreas7
Poder Constituinte Originrio pode suprimir direito adquirido?
Resposta: Sim, desde que a norma constitucional nova o faa expressamente.
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e
funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem a
obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em nvel nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo
seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria.
7
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
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O primeiro passo de um intrprete fazer a interpretao literal, ou seja, a moldura normativa (ler o
texto e tirar as interpretaes possveis). Os outros elementos sero utilizados para escolher uma dessas
interpretaes possveis. A partir de ento, se estabelece uma hierarquia: se o elemento histrico levar
interpretao x e os elementos sistemtico e teleolgico a uma interpretao y, a princpio, prevalece
a interpretao y. A prevalncia de um elemento sobre o outro se d devido ao peso ou solidez do
argumento para o juiz.
Indicao bibliogrfica:
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possuem tambm regras de conduta, mas no possuem APENAS regras de conduta; possuem, tambm,
dois outros tipos de norma: normas programticas8 e normas de organizao9.
4.
Carter Poltico e Moral As normas constitucionais tm um carter poltico muito mais forte
do que s demais normas jurdicas. Isso porque o Poder Constituinte Originrio faz a transio de um
poder poltico para um poder jurdico10. O poder do STF, por exemplo, proferir um acrdo ou do Poder
Executivo expedir um decreto ou do Congresso Nacional editar uma lei so poderes limitados pelo
direito (competncias que foram conferidas a esses rgos pela CF). A Constituio transforma um
poder que puramente poltico num poder jurdico, delimitado pelo direito. S que essa tentativa de
transformar um poder poltico em poder jurdico nunca completa; ou seja, quando o Legislativo edita
uma lei, h um contedo poltico nessas leis. Ento, o que se diz que na jurisdio constitucional, em
virtude do carter poltico da CF, o tribunal, de alguma forma, vai exercer um papel poltico. Esse
aspecto poltico da jurisdio constitucional torna especialmente complexa a aplicao da Constituio.
Normas programticas so aquelas que definem finalidades aos poderes do Estado. Estabelecem orientaes para
os poderes do Estado.
9
Por exemplo, a norma que cria o Poder Judicirio e dispe sobre suas competncias. Em geral, as normas de
organizao so normas que dispem sobre competncia e procedimento. So normas que atribuem competncias
aos rgos pblicos e estabelecem o procedimento para o exerccio dessas competncias.
10
Lembrete O Poder Constituinte Originrio um poder poltico, pois no h nenhuma norma que diga que o
povo pode elaborar sua prpria Constituio. Este um poder inerente idia de democracia.
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2. Eficcia interpretativa: Neste caso, o Judicirio se utiliza de uma norma constitucional para interpretar
uma norma infraconstitucional.
3. Controle de constitucionalidade: a hiptese em que o Judicirio declara a invalidade de uma norma
por ela contrariar uma norma constitucional.
Todo ato de interpretao do Direito um ato de interpretao constitucional. (BARROSO)
A explicao para a afirmao de Barroso que para que o Judicirio possa aplicar a lei, antes ele tem
que declar-la constitucional. Por esta razo, h sempre um juzo prvio de controle de
constitucionalidade.
Qual o papel da Doutrina na Hermenutica constitucional?
Resposta: Fala-se numa interpretao doutrinria, que exatamente o papel da doutrina fornecer
parmetros/subsdios para ajudar o juiz na interpretao e aplicao da Constituio.
Cabe interpretao autntica quanto Hermenutica constitucional? Pode ser editada uma emenda
constitucional cujo papel no seja alterar uma norma constitucional, mas simplesmente esclarecer o
seu significado?
Resposta: H duas correntes sobre esta questo.
A primeira corrente de Luiz Roberto Barroso diz que a interpretao autntica incabvel por duas
razes: a primeira que essa interpretao no propriamente autntica, ou seja, no provm do
mesmo rgo. Isto porque a norma que est sendo interpretada pode ser oriunda do poder originrio,
enquanto a norma interpretativa oriunda do poder derivado. A eficcia temporal das normas
interpretativas tem efeito ex tunc. Barroso diz que essa eficcia retroativa viola o art. 5, XXXVI, CF11. A
preocupao do Barroso que o constituinte derivado se utilize, abusivamente, desses efeitos
retroativos; que ele edite uma emenda que diz que simplesmente interpreta, mas que, na verdade,
altera.
Lembrete A interpretao autntica ocorre quando determinado ente edita uma lei x e, depois, edita
uma outra lei (lei y); s que esta outra lei no se destina a modificar a lei x. O nico papel dessa segunda
lei interpretar a lei x. Esta interpretao chamada de interpretao autntica porque o rgo que
expediu essa interpretao foi o mesmo rgo que editou a lei.
A segunda corrente de Paulo Bonavides se tratar-se de uma norma exclusivamente interpretativa,
que
no
altera,
mas
apenas
esclarece,
no
h
opsi
interpretao autntica em matria constitucional, desde que no seja alterao/revogao, mas
apenas interpretao.
O que significa sociedade aberta dos intrpretes da Constituio?
Resposta: Esta uma expresso de Peter Hberle (constitucionalista alemo) sobre sua tese. Para
entend-la, necessrio observar algumas premissas:
11
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
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Hoje, a Constituio tem fora normativa, mas isto foi uma longa batalha no direito brasileiro. As
Constituies, hoje, no so meros conselhos legislativos; so normas jurdicas obrigatrias. Por outro
lado, as Constituies atuais (neoconstitucionalismo) so muito amplas; ou seja, as Constituies
tradicionais do Estado neoliberal (1 fase do constitucionalismo) so Constituies de garantia, que
apenas estruturam e limitam o poder o que no o caso da CF/88. Hoje, as Constituies so decisivas
no s para os rgos pblicos, mas para os prprios cidados. Sendo as Constituies to importantes
para a vida de todos, o Hberle diz que razovel que se abra o processo de interpretao da
Constituio sociedade civil e no fique restrito ao Judicirio. Ento, todos os instrumentos da
sociedade civil que chamam a sociedade civil para o processo de controle de constitucionalidade
concretiza a idia de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.
No Direito Brasileiro, os principais instrumentos que concretizam essa idia so dois:
1.
O amicus curi expresso em latim que significa amigo da corte. a possibilidade do
relator do processo em ADI admitir que entidades da sociedade civil, de alta representatividade na
matria, se pronunciem. Por exemplo: Uma ADI proposta pelo PV contra uma lei que autoriza a
comercializao de um pesticida. O PV sustenta que essa lei inconstitucional porque viola o meio
ambiente, j que o pesticida tem efeitos malficos para a sade do cidado. Neste caso, por exemplo, o
relator do processo pode autorizar que uma ONG de proteo ao meio ambiente se manifeste e
exponha suas razes. A relevncia disso que o Judicirio, quando exerce o controle de
constitucionalidade apresenta o que se chama de dificuldade contramajoritria12.
Em pases em que no h uma previso constitucional expressa autorizando o Judicirio a declarar a
inconstitucionalidade da lei como os EUA, por exemplo essa discusso entra para saber se o
Judicirio pode ou no declarar a inconstitucionalidade da lei.
Na Constituio brasileira h previso expressa do controle de constitucionalidade. Isto significa que,
para o direito brasileiro, toda essa discusso relevante para saber at que ponto (legtimo) o Judicirio
pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. H situaes em que estabelecer um limite para o
Judicirio muito difcil, como, por exemplo, o estabelecimento de cotas em universidades pblicas.
Os instrumentos da sociedade aberta, como o amicus curi, minimizam a dificuldade contramajoritria
porque eles legitimam a deciso do Supremo, de modo que todos os interessados possam expor suas
opinies durante o processo.
2.
Ampliao do hall dos legitimados O controle de constitucionalidade abstrato, no Brasil,
foi criado pela EC16/75 que introduziu a chamada representao de inconstitucionalidade. Contudo, de
1975 at 1988, o controle de Estado no foi muito importante para o Brasil porque o Procurador Geral da
Repblica era o nico legitimado; s ele podia propor a representao numa poca em que o
procurador no tinha tanta independncia. Fato que as decises no chegavam ao Supremo,
principalmente aquelas contrrias ao interesse do governo, diferentemente da atualidade, quando
impossvel uma questo contrria ao interesse do governo no chegar ao Supremo. Hoje, qualquer
partido com representao no Congresso Nacional pode propor ADI.
12
Dificuldade contramajoritria significa que quando o Judicirio declara a inconstitucionalidade de uma lei, com
base num princpio abstrato, h o risco do Judicirio substituir o juzo poltico do legislador pelo seu prprio juzo
poltico. Caso isto acontea, a democracia ser violada.
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13
3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato
normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
14
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concretiza este ideal o art. 97, CF15 (princpio da reserva de plenrio). Essa presuno relativa, ou
seja, pode ser desconstituda. Se ficar claro que a lei inconstitucional, o Judicirio no s pode como
deve desconstituir essa presuno e declarar a lei inconstitucional.
Pode o chefe do Poder Executivo editar um decreto autorizando seus subordinados negar
cumprimento a uma lei constitucional?
Resposta: Antes da Constituio de 1988, sim, porque o Presidente da Repblica no tinha legitimidade
para propor ADI e, sendo assim, ele no poderia ser obrigado a cumprir uma lei inconstitucional.
A Constituio de 1988 deu legitimidade ao chefe do Executivo (presidente e governadores). Com isso,
os autores que defendem que o chefe do Executivo no pode editar tal decreto, dizem que se ele tem
legitimidade para propor a ADI, ento ele deve faz-lo e remeter a questo ao Judicirio e no
simplesmente expedir um decreto. Esta a posio minoritria.
A posio majoritria, no Brasil (e do STF), a que afirma que o chefe do Executivo pode, sim, editar o
decreto porque ao negar cumprimento a uma lei inconstitucional, ele zela pela supremacia da
Constituio. O Supremo, porm, faz uma ressalva: o chefe do Executivo pode expedir o decreto, mas
ele pode ser punido por crime de responsabilidade.
3.
Interpretao (da lei) Conforme (a Constituio) Atua no seguinte caso: quando uma norma
jurdica qualquer comporta mais de uma interpretao uma constitucional e outra inconstitucional
so chamadas de normas plurissignificativas. Neste caso, dever do juiz adotar a interpretao que seja
constitucional e afastar a interpretao que seja inconstitucional. Esta interpretao uma tentativa de
salvar uma norma sobre a qual haja uma forte suspeita de inconstitucionalidade. O caso que se aplica
Interpretao Conforme quando uma norma tem uma primeira interpretao (literal) que leva o
intrprete a crer que ela inconstitucional mas a segunda (sistemtica, teleolgica, etc.) descobre
uma outra interpretao, que a constitucional. Contudo, h um limite para o esforo do intrprete: o
texto da lei, que o impede de adotar uma interpretao contra legem.
Quando o STF faz uma Interpretao Conforme, o resultado da ADI parcialmente procedente. (Na
interpretao conforme, a lei fica intacta). parcial porque o Judicirio declara a inconstitucionalidade
de uma determinada interpretao da norma.
Qual a diferena entre Interpretao Conforme e declarao de inconstitucionalidade sem reduo
de texto?
Resposta: Em ambos os casos, o Judicirio no retira nada da norma; mas, em ambos os casos, a ADI
julgada parcialmente procedente. Na Interpretao Conforme, o Judicirio declara inconstitucional uma
determinada interpretao da norma. Na Declarao de Inconstitucionalidade sem reduo de texto,
uma determinada incidncia/aplicao da norma.
Exemplo (interpretao conforme): Aborto de fetos anencfalos. Existem duas interpretaes possveis
do art. Do Cdigo Penal que criminaliza o aborto. Uma considerar que esse tipo de aborto
simplesmente aborto porque o CP s abre duas excees: o caso de risco de vida para a me e estupro.
15
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
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Este seria, portanto um terceiro caso, ainda no positivado. A outra nos sentido de que a primeira
interpretao viola a integridade fsica e moral da me porque ela teria que carregar, durante nove
meses em seu tero, um feto invivel.
O STF trata a Interpretao Conforme e a Declarao de Inconstitucionalidade sem reduo de texto
como sendo a mesma coisa, porm, pela prpria lei, h uma distino.
H, tambm, a possibilidade de uma Interpretao da Constituio conforme a lei, quando uma norma
constitucional fala do matrimnio, ela se refere ao matrimnio brasileiro e suas regras dispostas pelo
Cdigo Civil. o caso em que, para interpretar uma norma constitucional, o intrprete ter que recorrer
a uma lei infraconstitucional.
14 de Agosto de 2007
Indicao bibliogrfica:
1. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. ( o melhor).
2. BARROSO, Luiz Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. (Artigo).
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aplicados os princpios gerais, que eram coerentes entre si. Porm, o Direito Civil perdeu essa coerncia
porque surgiram normas que fugiam completamente dos princpios que inspiravam o Direito Civil, como
o CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor). Os princpios que inspiraram este cdigo (proteger a parte
mais fraca) no foram os mesmos que inspiraram o CC/1916 (proteo da propriedade, autonomia
privada, etc.). Ento, o advento de uma srie de normas que seguia uma gama de princpios diferentes
fez com que surgisse um fenmeno que Gustavo Tepedino chama de quebra do monossistema, ou
seja, a quebra de um sistema nico e completo (o Cdigo Civil). Este fenmeno foi o responsvel pela
perda de coerncia do CC. Cada vez mais o Direito Civil foi se tornando um amontoado de normas e
deixando de ser um sistema. Por isto alguns autores defenderam a filtragem do Direito Civil pela
Constituio. Atravs desta filtragem, os princpios constitucionais deram a coerncia que o Direito Civil
no tinha mais.
A conseqncia prtica dessa filtragem um outro fenmeno que, hoje, se chama despatrimonializao
do Direito Civil. A CF/88 mais voltada para a dignidade humana do que para o patrimnio, ou seja, h
uma preponderncia de questes existenciais na CF/88 em detrimento de questes patrimoniais.
Consequentemente, o Direito Civil tambm passou a ser mais voltado para a dignidade humana.
O caso do Direito Civil mostra o papel da Constituio de dar coerncia e harmonia ao direito
infraconstitucional. No s a ordem jurdica um sistema com tambm a Constituio o . O intrprete
da Constituio no pode interpretar um de seus dispositivos de forma isolada. Ele tem que harmonizar
os conflitos entre as normas constitucionais.
As normas constitucionais tm hierarquia entre si?
Resposta: No. Sob o aspecto jurdico, uma conseqncia do princpio da unidade da Constituio que
todas as normas constitucionais tm igual hierarquia.
Pode-se dizer, por exemplo, que a norma constitucional que diz que o Colgio Pedro II continua da
Unio tem a mesma importncia que o direito fundamental liberdade?
Resposta: No, porque h uma hierarquia no jurdica, mas valorativa (ou arqueolgica) na
Constituio. As normas sobre os direitos fundamentais esto no topo desse tipo de hierarquia.
H, basicamente, duas importncias prticas quanto hierarquia valorativa constitucional: a primeira
diz respeito eficcia interpretativa dessas normas, ou seja, as normas de maior hierarquia valorativa
tm maior eficcia interpretativa. As normas que incorporam os valores mais importantes da ordem
jurdica so mais relevantes na interpretao do direito constitucional e estabelecem, com mais
freqncia, parmetros que guiam o intrprete na interpretao do direito infraconstitucional.
A outra aplicao diz respeito s ADIs. Cabe ADI cuidar da violao de todas as normas constitucionais.
J a ADPF, cuida s dos preceitos fundamentais, que so estabelecidos pelo STF, na sua jurisprudncia.
Esses preceitos so as normas de maior hierarquia valorativa, como as normas sobre os princpios
fundamentais (arts. 1 a 4, CF); clusulas ptreas; princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF)
cujo descumprimento gera interveno federal; e normas sobre a estrutura do Estado (sistema de
governo, forma de Estado, forma de governo, etc.).
5.
Efetividade A idia de que as normas constitucionais tm fora normativa, ou seja, a idia de
que elas so normas jurdicas obrigatrias aos seus destinatrios uma idia relativamente nova no
Brasil.
28 | P a g e
Na verdade, a Constituio s afirmou a sua fora normativa ao longo dos anos 1980, especialmente
depois da CF/88. Cludio Pereira de Souza Neto fala em uma doutrina brasileira da efetividade, que
uma parte importante da doutrina do Direito Constitucional brasileiro.
Essa doutrina significa o conjunto de esforos de autores como Jos Afonso da Silva, Paulo Bonavides,
Luiz Roberto Barroso, etc. para afirmar que a Constituio uma norma jurdica obrigatria e no
apenas uma diretriz para o legislador.
Muitas vezes, a norma constitucional dirigida ao prprio juiz, que pode faz-la valer mesmo sem lei
que a regulamente.
Breve histrico sobre as classificaes das normas constitucionais:
Da primeira Constituio republicana (1891) at a dcada de 1960, havia no Brasil a diviso de dois tipos
de normas constitucionais: normas constitucionais diretrias e normas constitucionais mandatrias
(classificao adotada por Rui Barbosa). Estas classificaes so importantes porque ajudam a entender,
depois, a classificao de Jos Afonso da Silva.
O critrio de diviso desses dois tipos de normas constitucionais era o grau de densidade normativo, ou
seja, as normas de baixo grau normativo so princpios porque no estabelecem, no prprio
dispositivo, qual a conduta que ele exige do destinatrio. O princpio se limita a estabelecer uma
finalidade com um valor a ser atingido. Ao fim, quem define a conduta o aplicador da norma. Os
princpios do ao aplicador uma margem de liberdade de interpretao muito maior do que as regras.
Estas tm alta densidade normativa, ou seja, elas prprias estabelecem condutas exigidas por elas
mesmas.
Por exemplo: proibida a tortura. Ela simplesmente probe uma conduta. Em suma, muito mais fcil
aplicar uma regra do que um princpio porque, numa regra, a prpria conduta est prevista
expressamente; j no princpio, o aplicador quem vai dizer qual conduta necessria para promover
um fim que o princpio reserva. Ento, as normas diretrias so normas de baixa densidade normativa
(normas mais prximas aos princpios), enquanto as normas mandatrias tm alta densidade normativa
(normas mais prximas s regras).
A posio tradicional que foi adotada de 1891 at a dcada de 1960 era de que as normas mandatrias
(mais concretas) produziam plenos efeitos desde a promulgao da Constituio, enquanto as normas
diretrias (mais abstratas) eram normas que no produziam nenhum efeito at que fossem
regulamentadas pelo legislador; o Judicirio no poderia, ele prprio, estabelecer a conduta, sendo
obrigado a esperar pelo Legislativo.
Na dcada de 1960, foi publicada a obra clssica de Jos Afonso da Silva: A aplicabilidade das normas
constitucionais. Esta uma das obras mais importantes sobre direito constitucional, apesar de so ser
original do Jos Afonso da Silva, mas de um italiano chamado Vezio Crisafulli. A tese bsica de Vezio
Crisafulli dizia que a tese anterior que dividia as normas constitucionais em mandatrias e diretrias
era insustentvel porque, segundo ele, no se pode admitir que uma norma constitucional no produza
nenhum efeito jurdico desde sua promulgao, ou no seria, de fato, uma norma jurdica, mas um
simples conselho facultativo. As normas jurdicas obrigatrias tm que produzir um efeito desde logo.
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A partir de ento, Jos Afonso da Silva elaborou a to citada e cobrada em concursos pblicos
classificao das normas constitucionais em trs tipos:
1. Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata Essas normas tm alta
densidade normativa (parecidas com as normas mandatrias). So normas que, por si s,
estabelecem a conduta que exigida do destinatrio e no se limitam a uma nica finalidade. Por ser
norma concreta, produz efeitos desde logo, sem precisar de regulamentao por lei.
2. Normas constitucionais de eficcia contida (ou restringvel) e aplicabilidade imediata So
normas que tambm tm alto grau de densidade normativa, sendo bastante especficas e concretas e
que, por isto, tambm produzem efeitos desde logo. A diferena delas para as normas de eficcia
plena que, ao contrrio destas, as de eficcia contida admitem uma restrio futura por parte do
legislador, j que prevem expresses como na forma da lei, nos termos da lei, mediante lei,
etc.
30 | P a g e
c) No gerar direitos de forma direta, mas apenas de forma indireta. O que se pode exigir do
governo no que determinados direitos sejam concedidos, e sim que o governo no adote
medidas que inviabilizem a finalidade que ele deveria fomentar. Por exemplo: se o governo institui
um tributo altssimo sobre tickets de teatro e cinema, a instituio do tributo sobre essas atividades
culturais significa que boa parte da populao que costuma ter acesso a essas atividades, no mais
ter a mesma facilidade.
4. Normas constitucionais de eficcia interpretativa Essas normas so utilizadas para a
interpretao do direito infraconstitucional.
Por fim, tem uma modalidade de eficcia mais polmica, que o chamado princpio da vedao de
retrocesso.
6. Princpio da vedao do retrocesso Para melhor compreenso deste princpio, preciso estudar o
contexto em que ele surgiu.
Lembrete Direitos prestacionais: direitos a prestaes positivas. Exemplo: direito sade. O governo
constri hospitais, compra medicamentos, equipamentos, etc. Para isto, no basta que a Constituio de
1988 diga que o sistema de sade pblica brasileiro ser igual ao da Sucia. Para efetivar esses direitos
prestacionais, necessrio um custo financeiro. A orientao geral nesta questo que, como esses
direitos tm custos financeiros, so direitos que se submetem a uma aplicao progressiva, ou seja, o
estado vai, na medida de suas possibilidades financeiras, a cada vez melhorando a prestao desses
servios pblicos. Numa democracia representativa, h uma prioridade dos poderes legitimados pelo
voto para definirem as prioridades do gasto pblico. O instrumento atravs do qual essas prioridades so
definidas so os direitos fundamentais. Isto significa que o papel do Judicirio um papel subsidirio
porque o papel fundamental o do Executivo e do Legislativo, atravs do oramento.
O princpio da vedao do retrocesso foi concebido para dar maior eficcia aos direitos prestacionais.
Este princpio diz que quando uma norma constitucional de eficcia limitada regulamentada pelo
legislador, este no pode simplesmente revogar esta norma.
Neste caso, o legislador no pode revogar uma lei que dele prprio porque essa lei no uma lei
qualquer: uma lei que regulamentou uma norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, uma
norma que deu maior eficcia a uma norma constitucional. Ao dar maior eficcia a uma norma
constitucional, mesmo sendo lei, ela no pode ser revogada por uma lei superveniente. Para Ana Paula
Barcellos, o que vedado pelo retrocesso apenas uma revogao daquela lei sem colocar nada em
troca.
A vedao do retrocesso NO significa uma vedao a todo e qualquer retrocesso. Por exemplo, podese tirar dinheiro de uma rea para se investir em outra. Se a vedao do retrocesso fosse aplicada
rigidamente, no poderia retroceder em nada. A viso radical da vedao do retrocesso incompatvel
com a democracia.
Tipologia das Normas Constitucionais
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1 tipo: Normas Constitucionais de Organizao So normas que, por exemplo, instituem rgos
pblicos ou dispem sobre suas competncias e procedimentos. Cumprem a funo da Constituio de
estruturar o Estado.
2 tipo: Normas Definidoras de Direitos So as normas que conferem a seus destinatrios direitos
subjetivos. Alguns autores se utilizam do conceito dos direitos privados de direitos subjetivos.
O conceito de direitos subjetivos dos direitos privados o direito que corresponde ao dever jurdico
(dar, fazer ou no fazer). Da leso ao direito subjetivo nasce a pretenso de que tal direito subjetivo seja
garantido pelo Judicirio e a toda pretenso corresponde uma ao judicial.
3 tipo: Normas Programticas So normas que definem finalidades ou valores a serem atingidos.
Esta uma classificao quanto s normas constitucionais, em geral. H uma outra classificao,
especfica em relao aos princpios constitucionais.
Tipologia dos Princpios Constitucionais
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
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A posio clssica do positivismo quanto interpretao dos direitos era no criativa, ou seja, o juiz
deveria se limitar a descobrir a soluo para a controvrsia com a qual lidava, que o legislador j teria
estabelecido. A idia era de que o legislador sempre tivesse vislumbrado todas as situaes de fato que
iriam ocorrer e tivessem preestabelecido na ordem jurdica a soluo para aquela controvrsia. Esta
afirmao parte de duas premissas: uma quanto ao papel do direito (ou da norma) e outra quanto ao
papel do intrprete.
A premissa quanto ao papel da norma que o ordenamento jurdico seria completo, havendo sempre
nele uma soluo preestabelecida pelo legislador. Se no tiver uma regra especfica, cabe ao intrprete
descobrir essa soluo atravs dos critrios de interpretao da ordem jurdica (princpios gerais do
direito, analogia, costumes, etc.). Dessa idia de completude da ordem jurdica decorre uma outra idia
quanto ao papel do juiz (intrprete): se o ordenamento jurdico completo, a funo do juiz
meramente suprir a soluo que j existe.
Em suma, essas duas so as teses bsicas do Positivismo jurdico quanto interpretao do direito: a
completude da ordem jurdica e o fato da interpretao do direito ser uma atividade puramente de
conhecimento e no uma atividade criativa.
Para o Ps-positivismo, essas duas teses no so mais sustentveis. Hoje, se afirma que a idia de
completude do ordenamento jurdico uma farsa. Nem o legislador mais cuidadoso vai conseguir
antever todas as situaes e preestabelecer uma soluo para elas. Essa percepo de completude do
ordenamento jurdico fez com que fossem introduzidos, no direito, elementos que antes estavam fora
do direito.
Alm disto, hoje tambm no se admite que a atividade judicial seja puramente de conhecimento.
Quando um juiz se pronuncia sobre um caso para o qual no h uma regra especfica preestabelecida
pelo legislador, h alguma criatividade do Judicirio. Hoje, o juiz visto como um co-participante, junto
ao legislador, do processo de criao dos direitos, j que este processo no termina quando as leis so
editadas, mas quando so aplicadas. importante lembrar que, hoje, o direito composto no apenas
pelo direito positivo, mas tambm pela jurisprudncia.
Qual o problema de se admitir que o juiz cria direitos?
Resposta: um problema democrtico, j que o juiz no foi eleito. Portanto, ele no pode decidir como
acha melhor, mas com base na ordem jurdica. Por esta razo, o foco da doutrina neoconstitucionalista
(ps-positivismo) trazer parmetros objetivos para a resoluo pelo Judicirio de casos difceis e no
bvios.
Teoria dos Princpios (ps-positivista)
A teoria dos princpios uma concepo ps-positivista que tem dois grandes pais: Ronald Dworkin e
Robert Alexy. Uma premissa bsica na tese de ambos a distino entre regras e princpios.
O positivismo fazia uma distino entre regras e normas, como se os princpios no fossem normas.
Hoje, esta forma de colocar a questo est superada, e se distingue apenas regras de princpios, ambos
como espcies de normas. Os princpios tambm so normas jurdicas obrigatrias. Uma das grandes
caractersticas do ps-positivismo essa reabilitao da fora normativa dos princpios.
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Existem, basicamente, duas linhas na distino entre regras e princpios. Uma linha que importante no
Brasil a linha do Humberto vila, que tem uma tese um pouco diferente da tese de Dworkin e Alexy.
Humberto vila tem vrios critrios, mas o critrio fundamental para distinguir princpios de regras a
forma da descrio da conduta exigida pelo destinatrio da norma.
No caso das regras, o prprio dispositivo legal que a prev tambm a conduta que ou exigida ou
proibida do destinatrio. Por exemplo: O prazo de apelao de quinze dias; No pisar na grama.
Isto so regras.
J o dispositivo legal dos princpios no traz a conduta; traz apenas uma finalidade ou valor a ser
atingido. Exemplo: Princpio da moralidade administrativa. A moralidade um valor. Quem diz quais so
as condutas necessrias aplicao de um princpio exatamente quem o aplica. Portanto, h uma
margem maior de interpretao na aplicao de princpios. Por isto se diz que princpios promovem
mais a justia e as regras promovem mais a segurana jurdica. Princpios demais colocam em risco a
segurana jurdica e, ao contrrio, regras demais colocam em risco a justia.
A distino de Robert Alexy e de Ronald Dworkin utiliza os dois critrios: a forma de aplicao e a forma
de resoluo de conflitos. As regras e os princpios se diferem quanto forma de aplicao porque as
regras se aplicam segundo uma lgica do tudo ou nada, enquanto os princpios se aplicam segundo
uma lgica do mais ou menos. Para compreender isto, preciso compreender a estrutura das normas
jurdicas.
Normalmente, as normas jurdicas tm a seguinte estrutura: uma hiptese em incidncia e uma
conseqncia jurdica. Exemplo: Norma jurdica que diz No pisar na grama. Multa = R$200,00
hiptese em incidncia e conseqncia jurdica/sano, relativamente. Para Robert Alexy e de Ronald
Dworkin, se no mundo dos fatos ocorrer a chamada subsuno17, o juiz no tem opo e tem que aplicar
a devida conseqncia jurdica. Isto o que faz com que a aplicao das regras siga a lgica do tudo ou
nada: ou ocorre a hiptese em incidncia e o juiz aplica a devida conseqncia, ou no h nada e a
regra no se aplica.
J os princpios se aplicam segundo a lgica do mais ou menos porque no basta a ocorrncia da
hiptese em incidncia para eles serem aplicados. Exemplo: A atividade de pintar protegida pela
liberdade artstica, mas o indivduo no pode faz-lo em qualquer hora ou lugar. Todo princpio est
sujeito a limitaes que no se aplicam s regras. Essas limitaes so, geralmente, conflitos de alguns
princpios com outros.
O segundo critrio a forma de resolver conflitos.
Podem subsistir, na ordem jurdica, duas regras que digam o seguinte: proibido pisar na grama e
permitido pisar na grama?
Resposta: No, porque violariam o princpio da unidade da ordem jurdica.
Na resoluo de conflito entre regras, uma das regras em conflito ou parte delas excluda da ordem
jurdica. Os critrios utilizados para resolver esse tipo de conflito so: a especialidade (prevalece a mais
especfica), a hierarquia (prevalece a de maior hierarquia), a cronologia (prevalece a posterior), etc.
17
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OBS.: Sabe-se que esses critrios no so suficientes para resolver conflitos entre princpios
constitucionais.
O critrio para resoluo de conflito entre princpios comea pela ponderao de interesses, de
princpios constitucionais. Quando se pondera princpios jurdicos, nenhum dos princpios em conflito
excludo.
Exemplo: O caso da Cicarelli. Ponderao entre intimidade, vida privada e honra versus liberdade de
informao. Se o juiz autoriza a veiculao da imagem, ele afasta daquele caso concreto os demais
princpios; se a deciso contrria, ele afasta a liberdade de informao.
28 de Agosto de 2007
Bibliografia: Daniel Sarnento
Barroso (O comeo da histria artigo)
Jane Reis (texto na Xerox)
Roberto vila (Teoria dos Princpios)
Barroso (Controle de Constitucionalidade)
Ponderao
Recapitulando...:
O conflito entre regras se resolve de uma forma; o conflito entre princpios se resolve de outra forma. O
conflito entre regras se resolve pelos trs critrios tradicionais (cronologia, especialidade e hierarquia).
O conflito entre princpios no so resolvidos sempre apenas por esses critrios, mas pelo mtodo de
ponderao de princpios/ interesses.
Quanto ponderao de interesses, um grande esforo da doutrina trazer parmetros racionais,
objetivos, para a ponderao de interesses, a fim de evitar que a ponderao de interesses se
transforme naquilo que o juiz quer decidir, ou seja, num instrumento de decisionismo judicirio.
Quando os princpios so fluidos, abstratos, do uma margem de liberdade maior para o juiz achar a
deciso mais justa para o caso concreto. Contudo, essa margem de liberdade maior no pode ser
simplesmente o que o juiz quer, o que ele acha melhor ou mais justo. Isso porque o juiz no foi eleito. A
legitimidade da deciso judicial est atrelada aplicao da ordem jurdica e no vontade do juiz.
Ento, ele (o juiz) tem que justificar racionalmente a aplicao dos princpios. Esse o principal objetivo
da doutrina contempornea, no s no Direito Constitucional, mas em toda a hermenutica jurdica.
Segundo esse objetivo de racionalizar e tornar minimamente objetivo e controlvel a aplicao dos
princpios a doutrina estabelece uma rotina, um roteiro, para a ponderao.
Em outras palavras, qual ser o itinerrio lgico a ser percorrido pelo juiz?
Resposta: A primeira coisa que o juiz deve fazer, quando ele pondera princpios, identificar os
princpios em coliso. O juiz deve reunir dois grupos (Exemplo: grupo A e grupo B): os princpios que
colidem. Normalmente, se utiliza a imagem da balana para designar a ponderao. Ento, o juiz define
quais princpios esto em um prato da balana e quais esto no outro prato. No necessariamente um
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s princpio a ser ponderado; pode haver dois, trs ou at mais. O segundo passo identificar os fatos
que so relevantes para a ponderao.
Por exemplo: Um ministro flagrado, por um papparazzo, saindo de um motel com uma mulher que
no a sua esposa. O papparazzo pretende publicar a foto, que tirou dos dois, na primeira pgina de um
jornal de grande circulao. O ministro, ento, entra com uma ao de pedido de liminar para que
aquela imagem no seja divulgada.
Esse um caso de ponderao de princpios constitucionais?
Resposta: Sim. Envolve a intimidade e proteo da vida privada, de um lado; e, de outro lado, a
liberdade de informao e de imprensa.
Quanto ao segundo passo (identificar os fatos relevantes), no exemplo, deve relevar que o ministro
uma pessoa pblica. Isso um fato importante porque um parmetro de ponderao para essa
ponderao especfica. As pessoas pblicas tm um nvel de proteo sua intimidade menor do que os
annimos, j que elas tm que se expor mais. Se um jornalista tira foto do Presidente da Repblica para
publicar num livro de Histria, o Presidente no pode dizer que o jornalista violou sua intimidade. A
partir do momento em que voc se dedica a algo que tenha uma exposio pblica, voc tem que
tolerar alguma exposio o que no significa que as pessoas pblicas no tenham intimidade. Tirar
foto de uma triz tomando banho de sol na piscina de sua casa, por exemplo, violao de privacidade.
Outro fato importante quanto relao entre a imagem da foto tirada (e da situao em si) e a funo
pblica exercida pelo ministro. No caso do exemplo, a princpio, no haveria relao e aquela situao
diria respeito apenas ao ministro e sua famlia. Para provar quanto os fatos so importantes para a
ponderao,
Lembrete A ponderao sempre feita luz das particularidades do caso. Ou seja, num determinado
contexto ftico, a ponderao pode ser resolvida pela aplicao dos princpios envolvidos. Mudando os
fatos e aplicando os mesmos princpios de ponderao, outros princpios podem prevalecer.
Exemplo: A mulher que foi flagrada com o ministro funcionria de uma empreiteira que participa de
uma concorrncia milionria no Ministrio que dirigido por essa pessoa. Digamos que a funcionria
estava se utilizando de recursos de convencimento no previstos no edital. Percebe-se, aqui, que os
fatos mudaram. luz desses fatos, h um interesse pblico na divulgao daquela situao. A
identificao dos fatos relevantes para a ponderao decisiva para saber quais princpios vo
prevalecer.
A terceira etapa a interao entre os princpios e os fatos. Exatamente atravs da interao, que ns
identificamos o peso especfico18 dos princpios. O que a doutrina diz que essa frmula oca, ou seja,
esse roteiro no a questo muito fundamental para que a ponderao seja racional, objetiva e
controlvel.
Qual o critrio racional/ objetivo que o juiz vai utilizar para atribuir peso aos princpios?
Resposta: Esse roteiro no diz; ele ajuda, mas no suficiente. ( o que diz a doutrina).
18
Peso especfico = o peso que o princpio assume depois da ponderao, o seja, o peso que o princpio
possui no caso concreto. exatamente o que vai determinar qual princpio vai ganhar na ponderao (o princpio
que tiver maior peso especfico).
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que decide a ponderao no o peso geral, mas o peso especfico. E esse peso especfico s aferido
luz do caso concreto. Isso revela que todos esses parmetros so parmetros relativos, e no absolutos.
Nenhum parmetro absoluto! Dizer que quanto maior a hierarquia valorativa do princpio, maior o
seu peso, isso apenas um indcio de que, por exemplo, a liberdade tem mais chance de ganhar a
ponderao, e no que ela vai ganhar.
Ser que inconstitucional a criminalizao do furto?
Resposta: Poderia se sustentar que a criminalizao do furto inconstitucional porque o furto uma
leso leve ao patrimnio e a privao de liberdade seria absurda porque o valor da liberdade maior do
que o do patrimnio. Essa sustentao ABSURDA! obvio que a criminalizao do furto
constitucional porque, apesar da liberdade sair na frente da propriedade, isso no significa que nessa
ponderao ela vai ganhar. No caso concreto do furto, a propriedade ganhou da liberdade.
Vimos a questo dos conflitos entre regras e a questo dos conflitos entre princpios. H, alm dessas
duas, uma terceira possibilidade de conflito: conflito entre regra e princpio.
Num conflito entre regras e princpios, quase que intuitivamente achamos que quem tem mais chances
de ganhar o princpio. Mas no bem assim. Isso porque, nesse conflito segundo alguns autores a
regra tem at mais chances de ganhar. As regras tm uma prevalncia primaface19 em relao aos
princpios. No h uma garantia de que a regra v ganhar, mas apenas uma afirmao de que a regra
tem mais chance de ganhar.
Uma coisa que as pessoas no percebem que no s o juiz que pondera princpios constitucionais. O
legislador, por exemplo, tambm pondera princpios constitucionais. A atividade de interpretao da
Constituio no exclusiva do Judicirio; os trs poderes interpretam a Constituio. Muitas vezes, as
regras so frutos de ponderaes feitas pelo legislador. Exemplo: Quando o legislador demarca uma
rea, na Amaznia, como de proteo ambiental, ele faz uma ponderao de princpios constitucionais
(proteo ao meio ambiente e desenvolvimento econmico). Se ele demarcar como rea de proteo
ambiental a Amaznia inteira, ele vai proteger demais o meio ambiente e vai prejudicar o
desenvolvimento econmico. Se ele demarcar uma rea ridcula, ele vai proteger demais o
desenvolvimento econmico e vai prejudicar muito o meio ambiente. No momento em que ele define a
rea de proteo ambiental, ele pondera.
Ser que, no exemplo anterior, o juiz pode dizer que o legislador demarcou uma rea muito pequena
e, ento, ele (o juiz) deve aumentar aquela rea?
Resposta: No, porque alm dele atuar como legislador positivo, ele tem que respeitar a ponderao
feita pelo legislador.
Isso significa que o juiz nunca pode afastar uma regra para aplicar um princpio?
Resposta: No. Excepcionalmente, o juiz at pode afastar a regra e aplicar um princpio, em casos de
inconstitucionalidade flagrante da regra; mas, a regra geral de que ele deve respeitar a regra editada
pelo legislativo.
Esses so os principais parmetros de ponderao.
19
Primaface = relativo.
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Adequao Uma medida adotada pelo legislador adequada quando for apta a concretizar a
finalidade a qual ela se destina. Ela no precisa, necessariamente, atingir a finalidade; basta que
ela tenha o potencial para atingir.
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Resposta: O STF entende que no, por vrios argumentos. O principal argumento foi o seguinte: o
empresrio vai embutir o custo no preo e, ento, quem vai pagar vai ser o consumidor. Os malefcios, j
que quem arcaria com os custos seria o consumidor, superariam os benefcios. A colocao do STF, no
entanto, fora perigosa, pois necessitaria de um grande conhecimento sobre o mercado de gs no Brasil
(e no se sabe se o STF tinha esse conhecimento). Isso revela um aspecto importante sobre a
proporcionalidade: como diz Barroso, a proporcionalidade controle do mrito do ato. A
proporcionalidade serve para invalidar atos que no violam a letra da lei, mas que mesmo assim so
arbitrrios. Essa foi a primeira vez que o STF julgou uma lei inconstitucional que violava a
proporcionalidade, o STF citou a proporcionalidade e aplicou esse raciocnio dos trs subprincpios.
Qual o fundamento normativo da proporcionalidade?
Resposta: H, basicamente, trs correntes. A primeira, que a jurisprudncia adotada pelo STF e por
Barroso(e, portanto, a que deve ser usada), afirma que o fundamento normativo da proporcionalidade
a clusula do devido processo legal, no sentido material. Devido processo legal tem duas vertentes: a
primeira (tradicional) a vertente instrumental ou processual. Essa primeira vertente significa as
garantias processuais que o devido processo legal contm (direito defesa, rplica, direito produo
de provas, etc.). A outra vertente uma vertente substantiva ou material: exatamente a
proporcionalidade. Esta tese surgiu na jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana, na segunda
metade do sculo XIX.
A segunda tese surgiu na segunda metade do sculo XX, pelo Tribunal Constitucional Alemo. Essa tese
considera como fundamento da proporcionalidade a clusula do Estado de Direito. O propsito bsico
do Estado de Direito o mesmo propsito do constitucionalismo: limitar, juridicamente, o poder do
Estado. O propsito da proporcionalidade invalidar atos arbitrrios/ caprichosos que promovam, por
exemplo, distines arbitrrias entre as pessoas. Ento, o objetivo limitar o poder do Estado pelo
Direito; no apenas o direito expresso, mas tambm o contedo de justia.
No Brasil, h uma terceira tese, adotada por Susana de Barros Toledo e por Robert Alexy . Para este, o
princpio da proporcionalidade uma conseqncia natural da previso de princpios numa ordem
jurdica. Isso significa, basicamente, que em qualquer orem jurdica que preveja princpios, existir a
proporcionalidade, ainda que como um princpio implcito. Essa tese importante e, no Brasil, adotada
por vrios autores, com Humberto vila e...?
Uma das caractersticas fundamentais dos princpios a sua conflituosidade. Isso significa que
dificilmente o juiz vai aplicar um princpio sem realizar a ponderao de um princpio com outro
princpio. difcil um princpio ser aplicado sem que se resolva a coliso de um princpio com outro.
As Constituies brasileiras as constituies comprimossrias, ou sejam, derivam de ideologias diversas
e isso muitas vezes ir gerar conflitos. Com isso, o princpio da proporcionalidade evidencia um papel
muito importante na ponderao desses interesses, quando houver coliso entre princpios. (Ver art.
170, CF).
quase inevitvel que, na aplicao de um princpio, esse princpio colida com outro. Sem a
proporcionalidade, dificilmente o juiz vai resolver essa coliso, ou seja, a proporcionalidade o principal
instrumento de controle da resoluo de conflitos. Sem a proporcionalidade, a aplicao dos princpios
vai virar varinha de condo.
A proporcionalidade um princpio constitucional implcito. O fato da proporcionalidade ser inevitvel
no impede que se fundamente a proporcionalidade em uma norma constitucional.
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Portanto, esta terceira tese no exclui as outras, mas pode ser com elas usada de forma complementar.
Razoabilidade e proporcionalidade so sinnimos?
Resposta: Para o STF, o contedo jurdico da proporcionalidade e da razoabilidade o mesmo. Para
Barroso, a diferena no seria quanto ao contedo jurdico, mas apenas quanto sua origem histrica. A
razoabilidade surgiu no Direito Constitucional Norte-Americano, atravs de uma interpretao
construtiva feita pela Suprema Corte da vertente material do devido processo legal; e a
proporcionalidade surgiu, tambm, por interpretao construtiva, feita pelo Tribunal Constitucional
Alemo, da clusula do Estado de Direito. O Tribunal Constitucional Alemo pegou uma idia de
proporcionalidade do direito administrativo e trouxe para o direito constitucional, principalmente para o
controle das leis restritivas de direitos fundamentais.
H uma outra posio (minoritria) adotada, por exemplo, por Humberto vila, Luis Virglio Afonso da
Silva, Jane Reis, etc. Eles entendem que a diferena no apenas de origem histrica, mas quanto ao
contedo. Humberto vila, analisando o inteiro teor de decises judiciais sobre proporcionalidade e
razoabilidade e as dividiu em dois grupos, no de acordo com o nome que o STF deu, mas de acordo
com o raciocnio que os ministros desenvolveram. Para Humberto vila, proporcionalidade significa
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido stricto e envolve, sempre, uma relao de
causa e efeito. Para esse autor, h trs espcies de razoabilidade:
1.
04 de Setembro de 2007
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Neste caso, a lei concedeu um benefcio que tinha como pressuposto ftico a atividade, j que s os
ativos tiram frias.
3 espcie de razoabilidade Razoabilidade como equivalncia. O exemplo que Humberto d disso foi
um aumento excessivo da taxa judiciria, no RJ. O valor das taxas calculado com base no custo do
servio. Ento, tem que ter uma relao de equivalncia na definio do valor da taxa com o custo do
servio. Como, nesse caso, houve um aumento excessivo da taxa judiciria, deixou de haver essa relao
de equivalncia entre critrio e medida. A taxa passou a ser muito superior ao custo do servio.
Outro princpio aplicvel ponderao o princpio da concordncia prtica. Este princpio diz que,
num conflito entre princpios constitucionais, o intrprete deve promover a mnima restrio possvel
entre os princpios em jogo. Em outras palavras, ele deve otimizar, ao mximo, a aplicao dos princpios
que entram em conflito.
O exemplo que o Barroso d o seguinte: Quando ele prprio morava em Copacabana, havia um pastor
que, rigorosamente, s sete horas da manh de domingo fazia uma pregao na praa, em frente sua
casa, com um megafone. Neste caso, h um conflito entre direitos: ao exerccio do culto religioso e o
direito ao repouso. No razovel, por um lado, proibir o pastor de fazer aquele culto aos domingos, j
que um dia especial para sua religio. Por outro lado, v-se que h uma restrio do direito ao
repouso. O que se tem que fazer, na verdade, , ao invs de se afastar totalmente a aplicao do
princpio, tentar conciliar; restringir um pouco para acomodar outros princpios. Ento, mais razovel do
que qualquer uma das duas solues radicais , por exemplo, dizer que ele pode pregar a partir do
meio-dia.
Esse exemplo prova que a soluo preferencial na resoluo de um conflito entre princpios a
acomodao entre os princpios, ou seja, estabelecer restries mnimas aos princpios para que amos
sejam aplicados. S se admite a no aplicao de um princpio se essa for a nica soluo possvel.
Um outro princpio, mais complexo, o princpio da proteo ao ncleo essencial. Este princpio foi
objeto de expressa norma constitucional, por exemplo, na Alemanha e na Espanha. No Brasil, no h
uma norma constitucional especfica que preveja esse princpio; mas, segundo a doutrina amplamente
majoritria, esse um princpio constitucional implcito. A doutrina diz que os princpios constitucionais
tm um ncleo essencial, que um mbito mnimo de proteo que intangvel ou seja, que no pode
ser restringido. Para entender o sentido desse princpio, necessrio entender uma discusso anterior:
Os princpios constitucionais podem ser objeto de restrio do legislador, por exemplo?
Resposta: H duas teorias quanto a esta questo: teoria interna e teoria externa.
O principal autor da teoria interna Frederich Miller. Ele diz que o legislador no pode restringir um
princpio constitucional porque o princpio constitucional hierarquicamente superior lei. Sendo
assim, ele s pode ser restringido por outra norma constitucional. Na verdade, a nica hiptese em que
a teoria interna admite a restrio de um princpio constitucional na hiptese da prpria norma
constitucional prever essa restrio. Ou seja, a princpio, s uma norma constitucional pode restringir
outra norma constitucional, exceto se a prpria norma constitucional restringida tiver uma previso
autorizando a restrio pelo legislador.
Por exemplo: A norma constitucional tem a expresso na forma da lei ou mediante lei ou nos
termos da lei. So expresses que permitem que o legislador, no futuro, restrinja essa norma
constitucional. Fora deste caso, o legislador s pode configurar a norma constitucional, porque a
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configurao ou regulamentao apenas um esclarecimento do que diz a norma constitucional. Tratase do princpio da supremacia da constituio: se ela superior lei, esta no pode restringi-la. Esta tese
tambm defendida, no Brasil, por Jos Afonso da Silva (em A aplicabilidade das normas
constitucionais). Antigamente, esta era a posio majoritria. Hoje, est quase em mesmo nvel em
relao teoria externa.
A teoria externa defendida por Jane Reis, Humberto vila e Luiz Virglio Afonso da Silva. Os adeptos da
teoria externa dizem que os princpios constitucionais podem ser restringidos pelo legislador mesmo
que no haja uma autorizao expressa da norma constitucional so as chamadas restries
implicitamente autorizadas pela Constituio.
Apesar de parecer que a teoria externa viola a supremacia da Constituio, Alexy (outro defensor desta
teoria) diz que a teoria interna seria tima se fosse factvel, porque, na prtica, ela invivel. As
restries feitas pelo legislador so inevitveis, principalmente no mbito de Constituies
compromissrias, o legislador tem que ponderar princpios constitucionais. muito comum, na
doutrina, o equvoco de achar que s o Judicirio pondera. O legislativo tambm pondera princpios
constitucionais quando edita leis. Para provar que no uma violao supremacia constitucional, Alexy
diz que lei pode restringir um princpio constitucional, mas o fundamento desta restrio tem que ser
uma outra norma constitucional. Para ele, a lei pode ser instrumento dessa restrio, mas o fundamento
dessa restrio sempre uma norma constitucional. Hoje em dia, esta parece ser a melhor tese.
A teoria externa diz que o legislador pode restringir os princpios fundamentais, dentre os quais, os
direitos fundamentais. O problema saber at que ponto o legislador pode restringir os direitos
fundamentais. Este o chamado problema do limite dos limites. Os limites dos limites so os limites s
restries aos direitos fundamentais. Uma restrio a um direito fundamental s vai ser legtima se
observardo o princpio da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia, a concordncia prtica e a
proteo do ncleo essencial.
A proteo do ncleo essencial serve para saber at que ponto o legislador pode restringir um
princpio constitucional tem um mbito mnimo de proteo que o legislador nunca pode restringir.
Qualquer restrio legislativa sobre o ncleo essencial vai ser inconstitucional.
Alm disso, h duas grandes divergncias, na doutrina, sobre o que significa essa proteo. A primeira
divergncia se refere ao objeto de proteo, ou seja, o que o ncleo essencial protege. (OBS.: O melhor
livro sobre este assunto o da Jane Reis).
H trs teorias sobre esse assunto:
A primeira teoria a teoria objetiva. Esta teoria diz que o princpio do ncleo essencial protege apenas
a norma que prev o direito e no o prprio direito subjetivo. Ento, o princpio do ncleo essencial,
segundo a teoria objetiva, significa apenas uma proteo contra a revogao da norma. Existem casos
de ponderao entre direitos fundamentais em que no possvel se aplicar o princpio da concordncia
prtica, ou seja, tem que se afastar a aplicao de um dos princpios. Exemplo: O caso da Cicarelli. No
tem jeito: ou o juiz vai autorizar a veiculao do vdeo (protegendo a liberdade de informao), ou vai
proibi-la (protegendo o direito intimidade). Em casos assim, difcil dizer que o princpio do ncleo
essencial protege o direito subjetivo em si. Como, ento, justificar que aquele direito est sendo
protegido, se h um afastamento completo? Tendo em vista esse problema, a teoria objetiva diz que s
o que se protege a norma.
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O problema da teoria objetiva criticado pela teoria subjetiva. Esta sustenta que o objeto de proteo
do princpio do ncleo essencial o direito subjetivo conferido ao indivduo. Por certo ponto de vista,
esta teoria at melhor, pois protege mais. Para o indivduo, pouco importa se a norma vai ser
revogada ou no: ele apenas quer a tutela do seu direito. Por outro lado, ele tem o problema de
justificar os casos em que se afasta completamente um dos direitos. Exemplo: A priso perptua
(supresso completa do direito da liberdade). A teoria subjetiva no justifica este caso.
A teoria que a Jane Reis adota uma teoria mista, que conteria as duas teorias anteriores. Esta teoria
diz que os direitos fundamentais tm duas dimenses complementares: dimenses subjetivas e
dimenses objetivas. Dimenso subjetiva a dimenso tradicional (os direitos fundamentais so os
direitos subjetivos do cidado contra o Estado). A dimenso objetiva diz que os direitos fundamentais
incorporam valores que se irradiam por toda a ordem jurdica. Se essas dimenses so complementares,
ambas as dimenses devem ser objeto de proteo do ncleo essencial (tanto a norma que protege o
direito fundamental quanto o direito subjetivo). Ao fim, a teoria mista a mais protetiva de todas.
Essa divergncia quanto ao objeto de proteo.
Uma segunda vertente se refere quanto intensidade ou quanto natureza da proteo. Quanto a isto,
existem duas teorias: teoria relativa e teoria absoluta.
A teoria relativa a de Robert Alexy e adotada, no Brasil, por Luiz Virglio Afonso da Silva. Alexy diz
que proteo do ncleo essencial igual proporcionalidade. Em outras palavras, ncleo essencial
aquilo que sobra depois da ponderao. Para saber o que o ncleo essencial de um direito
fundamental, por exemplo, preciso ponderar esse direito fundamental com outros direitos
fundamentais e, ento, o resultado dessa ponderao ser o ncleo essencial. O problema desta teoria
que o princpio do ncleo essencial em nada acrescenta proporcionalidade. O princpio do ncleo
essencial seria apenas um reforo da necessidade de utilizar a proporcionalidade. Portanto, esta uma
teoria que protege pouco.
A outra teoria que a majoritria, no Brasil (Humberto vila, Daniel Sarnento, etc.) a teoria
absoluta. Sustenta que o ncleo essencial um mbito de proteo intangvel e que determinado
mesmo antes da ponderao. Humberto vila d um exemplo: uma lei promove uma restrio ao
mbito de proteo do ncleo essencial do princpio constitucional X, com base no princpio
constitucional Y.
Essa restrio constitucional?
Resposta: Depende de ser observada a proporcionalidade.
E se a restrio, feita por lei, tocar no ncleo essencial ser constitucional ou inconstitucional?
Resposta: Segundo a teoria absoluta, qualquer interveno legislativa que toque o ncleo essencial vai
ser inconstitucional sempre, porque para a teoria absoluta, o ncleo essencial um mbito de proteo
intangvel. Humberto vila d um exemplo interessante para diferenciar o nvel de proteo do ncleo
essencial: Uma lei estadual que institui a obrigao dos supermercados etiquetarem os produtos.
Essa lei observa o princpio da proporcionalidade e o princpio do ncleo essencial?
Resposta: Com esta medida, o legislador buscou proteger o consumidor. O princpio constitucional
restringido por essa medida foi a livre iniciativa (j que isso gera um custo para o empresrio). Essa
restrio no fere o ncleo essencial porque o custo no to grande a ponto de gerar quebra. Quanto
proporcionalidade, preciso observar o exame dos trs subprincpios. Conforme ou no o mrito da
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soluo, esse exemplo serve para mostrar que o exame da proporcionalidade diferente do exame do
ncleo essencial, j que proporcionalidade no se confunde com ncleo essencial, ao contrrio do que
diz a teoria relativa. Uma restrio feita por lei, que esteja no mbito de proteo mais amplo, vai ser
condicional desde que observe o princpio da proporcionalidade.
Barroso e Ana Paula Barcellos tm uma tese de que o ncleo essencial dos princpios constitucionais tem
natureza de regra e no de princpio. Ou seja, os ncleos essenciais no podem ser objetos de nenhuma
restrio feita pelo legislador e so imediatamente aplicveis, mesmo sem lei que os regulamente.
Princpios e valores so sinnimos?
Resposta: No. Princpios so normas jurdicas, ou seja, princpios estabelecem algo que obrigatrio, j
que so normas jurdicas. Os valores determinam apenas coisas que so boas/ desejveis, mas no so
normas jurdicas, no sendo, portanto, obrigatrios. Contudo, indubitavelmente, princpios incorporam
valores morais.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Indicao bibliogrfica:
BARROSO;
Jurisprudncia do STF (ler sempre os informativos!);
CLVE, Clemerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade. ;
BINENBOJM, Gustavo.A nova jurisdio constitucional.
Teoria Geral da Inconstitucionalidade das Leis
(Nova jurisdio constitucional)
Essa teoria se mantm pelo menos nas caractersticas principais inalterada h mais de duzentos
anos. Essa teoria remonta o caso Marbury X Madson. Este caso foi julgado pela Suprema Corte NorteAmericana em 1803 e ele tido como o primeiro caso de reparao da inconstitucionalidade das leis
pelo Judicirio (relator: juiz Marshal). Hoje, muitas vezes, esta teoria chamada lgica de Marshal. O
raciocnio foi o seguinte: a Constituio dos EUA (1787) no previa expressamente o controle da
constitucionalidade pelo Judicirio. Havia alguns dispositivos que davam pistas, nesse sentido
principalmente a chamada clusula da supremacia. Mais importante do que isso, porm, foi o raciocnio
desenvolvido (que est, at hoje, nos livros e manuais sobre controle de constitucionalidade, como
fundamento da inconstitucionalidade das leis).
A primeira coisa que o juiz Marshal disse foi o seguinte: a Constituio resulta da vontade suprema ou
da vontade constituinte do povo; enquanto as leis resultam da vontade dos representantes do povo. As
Constituies tm uma finalidade especfica: implantar um Estado de Direito (limitao jurdica do poder
do Estado pelo Direito para a proteo do indivduo). A Constituio obrigatria para os trs poderes
do Estado (Judicirio, Executivo e Legislativo). Marshal dizia que, se a Constituio tem esse propsito,
havendo conflito entre um ato desses poderes (principalmente leis) e a Constituio, esta tem que
ganhar esse conflito, ou ento, no limitaria nada. A idia de que a Constituio ganha da lei uma
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conseqncia da supremacia da Constituio. Portanto, uma lei inconstitucional, por exemplo, nula de
pleno direito porque contraria o seu fundamento de validade. A questo :
Por que cabe ao Judicirio e no ao Executivo ou ao prprio Legislativo declarar essa
inconstitucionalidade?
Resposta: Marshal respondeu que, na verdade, o que se tem na hiptese de inconstitucionalidade de
uma lei um conflito entre normas jurdicas (norma constitucional e lei); e a resoluo do conflito entre
normas jurdicas atividade tpica do Poder Judicirio. Com isso, Marshal sustenta que a competncia
do Judicirio de declarar a inconstitucionalidade das leis inerente ao Judicirio.
Esta , portanto, a teoria geral da inconstitucionalidade das leis, que vem sendo repetida at hoje.
A doutrina que estudou a questo da supremacia da Constituio com mais profundidade teria a
seguinte objeo: a supremacia da Constituio parte de uma premissa que , no mnimo,
controvertida. A premissa fundamental de toda essa tese que a Constituio resulta da vontade do
povo, enquanto as leis resultam da vontade dos representantes do povo. Mas, por que a Constituio
resulta da vontade do povo se ela escolhida por uma Assemblia Constituinte? Esta a grande
questo.
Ento, surgiu uma tese dos chamados pr-compromissos constitucionais, que foi trazida para o
constitucionalismo por um cientista poltico chamado John Elster e que foi, no Brasil, adotada de forma
pioneira por Oscar Vilhena Vieira. Na verdade, John Elster traz um conto mtico de Ulisses e as sereias.
Foi relatado, na Odissia (Homero), que Ulisses, marinheiro, ao passar por um lugar onde as sereias
residiam, temeroso por seduzir-se pelo canto das sereias, pede sua tripulao para ser amarrado ao
mastro para que ele no ceda ao canto das sereias. O paralelo que se faz entre o ato de pedir para ser
amarrado e o momento em que o povo edita sua Constituio que, no momento em que o povo edita
sua Constituio, ele estabelece um pr-compromisso para que neste momento de lucidez se afaste
possibilidades de ceder a atitudes irracionais. No momento em que o povo edita uma Constituio, ele
retira do dia-a-dia da poltica valores fundamentais. O constituinte, inspirado por um momento mais
racional, retira valores fundamentais do dia-a-dia do processo poltico.
Espcies de inconstitucionalidade
A primeira distino que se faz entre inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material.
Inconstitucionalidade formal Representa um vcio de procedimento ou de competncia na edio de
uma norma de lei.
Exemplo 1: Um projeto de lei aprovado pela Cmara, com modificaes feitas pelo Senado. O que deve
ser feito neste caso uma devoluo Cmara para que ela aprecie as modificaes. Supondo que isto
no tenha sido feito e que o projeto tenha sido encaminhado diretamente ao Presidente da Repblica
para receber a sano ou o veto. A hiptese, neste caso, de inconstitucionalidade formal.
Digamos pelo mesmo exemplo que os artigos 1 ao 8 tenham sido aprovados pela Cmara e, ento,
o Senado introduziu os artigos 9 e 10. Todo o projeto de lei foi enviado ao Presidente da Repblica e
este sancionou, promulgou e publicou, fazendo entrar em vigor a nova lei.
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A inconstitucionalidade incide s sobre os dispositivos inseridos pelo Senado ou sobre todo o projeto de
lei?
Resposta: A princpio, s incide sobre os dispositivos inseridos pelo Senado.
Exemplo 2: Determinadas matrias s podem ser tratadas por lei complementar. Digamos que seja
aprovada uma lei ordinria sobre uma dessas matrias. A hiptese, aqui, tambm de
inconstitucionalidade informal.
O caso mais freqente, na prtica, de inconstitucionalidade formal o de vcio de iniciativa. Existem
matrias cujo projeto de lei s pode ser apresentado por determinadas autoridades. A hiptese de
iniciativa privativa ais importante a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, 1, CF20).
A inconstitucionalidade formal pode se dar, tambm, por vcio de competncia. Alguns autores chamam
as primeiras hipteses tratadas aqui de inconstitucionalidade formal procedimental, porque o vcio
de procedimento. Esses autores consideram que h outra hiptese: a inconstitucionalidade formal
orgnica, quando o vcio de competncia.
Exemplo 1: Quando o Executivo edita uma medida provisria sobre uma matria que no pode ser
objeto de MP, s de lei. Trata-se de um vcio de competncia porque s permitido que o Legislativo
legisle, neste caso.
Exemplo 2: Um Estado edita uma norma de competncia da Unio.
Anlise de caso: Digamos que a Constituio anterior diz que a competncia para legislar sobre
determinada matria da Unio. Vem a nova Constituio e transfere a competncia para os Estados.
Essa lei federal foi recepcionada pela nova Constituio?
Resposta: Como a incompatibilidade formal, a lei foi recepcionada pela nova Constituio. No h no
recepo formal; a no recepo sempre pela incompatibilidade material.
Neste caso, lei estadual pode revogar lei federal?
Resposta: Pode. A prpria CF autorizou ao transferir a matria para a competncia legislativa do estado.
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1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua
remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da
administrao dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e
aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao
do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade,
remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Includa pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
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Imagine que, de acordo com o caso em anlise, o Estado do Rio de Janeiro legisle e o Estado de So
Paulo no. O que acontece que, no Estado do Rio de Janeiro, vale a lei estadual e no Estado de So
Paulo continua valendo a lei federal, at que o Estado edite sua lei.
E se a hiptese for invertida: a competncia que era dos Estados, pela nova Constituio, passa a ser
da Unio. As leis estaduais tero sido recepcionadas?
Resposta: A lgica a mesma. Se a incompatibilidade formal, sim, porque no h no recepo
formal.
Nesse caso, lei federal pode revogar lei estadual que foi recepcionada?
Resposta: Pode, porque a competncia passou a ser da Unio.
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A inconstitucionalidade por omisso parcial mais complicada: neste caso, alguma norma foi editada.
Ento, se h norma, por que a hiptese no tratada como inconstitucionalidade por ao?
Resposta: Porque essa norma tem dois possveis vcios. O primeiro a no extenso do benefcio nela
contido a grupos, por fora do princpio da isonomia, deveriam receb-lo. Este um vcio que se d no
plano subjetivo, do destinatrio. O outro vcio que pode se dar no plano objetivo, que o fato da lei
que regulamenta a norma constitucional no explorar plenamente todas as potencialidades da norma
constitucional.
Exemplo (plano subjetivo): A lei regulamentando o art. 37, X, CF21. O legislador faz a reviso dos
vencimentos dos medicos pediatras, por exemplo. E, sem justificativa alguma, no promovem a reviso
dos vencimentos dos mdicos cardiologistas, que esto com os vencimentos igualmente defasados,
havendo uma violao isonomia. As possibilidades de deciso do Judicirio, aqui, so trs:
1.
Invalidar a lei que deu o benefcio, alegando ser inconstitucional (viola o princpio da isonomia).
O problema prtico desta deciso que no resolveria a inconstitucionalidade, mas a agravaria,
porque no estenderia a quem merecia e, ainda, tiraria de quem recebeu. Por isso o Judicirio
no trata esta hiptese como de inconstitucionalidade por ao.
2. Estender o benefcio. Como os mdicos pediatras esto na mesma situao que os mdicos
cardiologistas, houve uma violao isonomia, pelo fato destes no terem sido includos pelo
legislador. O problema dessa possibilidade de deciso que o Judicirio atuaria como legislador
positivo. H, inclusive, uma smula (Smula 339/STF), que impede o Judicirio de tomar esta
deciso a pretexto de concretizar a isonomia.
3. Considerar a hiptese como de inconstitucionalidade por omisso parcial. a possibilidade de
deciso que o STF entende ser a melhor. O Judicirio nem invalida a lei nem estende os
benefcios; ele apenas declara a omisso do legislador em no estender ao grupo o benefcio
que mereceria, pela isonomia.
Se o Judicirio adotar sempre a terceira posio, isso significa que o princpio da isonomia vai ser
observado quando quiser, pelo legislador, j que este no vai ter obrigatoriedade nenhuma. De fato, o
STF oscila entre a segunda e a terceira tcnica de deciso. O problema que o STF no fundamenta o
porqu que ele, s vezes, se limita a declarar e o porqu que ele, outras vezes, estende.
Por exemplo: O aumento de 28,86% dado aos militares do governo de Fernando Henrique. O STF
estendeu para todos os servidores federais civis e no citou a smula 339. O STF teria que criar
parmetros para fundamentar suas escolhas de soluo.
Praticamente no existe doutrina sobre isso. Ouve uma discusso que gerou alguns parmetros para
definir quando o Judicirio deveria estender e quando ele deveria se limitar a declarar. Na verdade, o
que se tem, neste caso, uma ponderao entre o princpio constitucional da isonomia e o princpio da
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados
ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual,
sempre na mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(Regulamento)
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Exemplo (plano objetivo): o caso do salrio mnimo. Religiosamente, quando editada uma lei de
salrio mnimo, o PDT entra com uma ADI, dizendo que o valor do salrio mnimo no atende o que o
art. 7, IV, CF22 manda. Portanto, h uma inconstitucionalidade. Neste caso, o STF tambm tem as trs
possibilidades de deciso.
O STF deve invalidar esse valor do salrio mnimo?
Resposta: No. Se o STF declarar a inconstitucionalidade do salrio mnimo, voltaria a viger a lei
revogada anterior que fixava um salario ainda menor para salario minimo(efeito repristinatorio). Ao
invs de sanar a inconstitucionalidade, esta seria agravada. A outra possibilidade o STF encomendar
um estudo para o IBGE para saber qual valor atende aos requisitos do art. 7, IV, CF. No seria vivel,
porque o Judicirio no tem legitimidade democrtica para isso. O mais vivel, portanto, seria
simplesmente declarar que o salrio mnimo no atende ao art. 7, IV, CF.
18 de Setembro de 2007
Nas outras aulas de controle de constitucionalidade, abordamos aspectos mais gerais. Hoje, entraremos
do controle de constitucionalidade do direito brasileiro.
Relembrando...
Controle incidental e difuso
Apesar de se falar no direito brasileiro do controle incidental e difuso como se fossem a mesma coisa,
no so; so classificaes diferentes. Ao falar do controle incidental, nos referimos ao modo do
exerccio do controle, ou seja, como esse controle exercido. Essa forma incidental do exerccio do
controle significa que o juiz analisa a questo do controle de constitucionalidade como uma questo
prejudicial resoluo do mrito, no caso concreto. Ento, h uma lide posta perante o Judicirio e o
juiz, com uma questo prejudicial resoluo do mrito dessa lide resolve a questo de
inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo.
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Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social:
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e
s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer
fim;
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Essa forma de exerccio tem vrias conseqncias. A primeira delas, que importante, o seguinte: o
controle incidental se d no exerccio normal da jurisdio. O que se quer dizer com isso o seguinte: o
exerccio normal da jurisdio a aplicao da lei a um caso concreto para resolver uma lide. Nos
processos, em geral, isso o que o juiz faz, tambm, no controle incidental.
Outra questo importante que se uma questo prejudicial, o juiz decide na fundamentao, e no no
dispositivo da deciso. Se o juiz decide na fundamentao, no faz coisa julgada. Conseqentemente,
para a doutrina majoritria, os efeitos sero inter partes, e no erga omnes.
O fato de o controle ser difuso uma questo relativa competncia, ou seja, que rgos podem
declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Ento, quando se fala que o controle difuso, se quer dizer
que todo juiz do tribunal tem competncia para declarar a inconstitucionalidade da lei.
Ento, no direito brasileiro, o controle incidental difuso. Pode-se dizer, portanto, que no direito
brasileiro todo juiz de um tribunal pode, com uma questo prejudicial anlise julgada do mrito de
uma lide, declarar a inconstitucionalidade de uma lei.
Essas so as caractersticas gerais do controle incidental e difuso.
Qual o dispositivo na Constituio que prev o controle difuso e incidental?
Resposta: Na verdade, no tem dispositivo que preveja esse controle de forma expressa, porque essa
uma tradio que o Brasil herdou da Constituio norte-americana. No caso Marbury X Madson, o juiz
Marshall construiu o controle de constitucionalidade por vrios dispositivos, mas no havia a previso
expressa, assim como no h, na Constituio brasileira, sobre o controle incidental.
Mas, apesar de no haver uma previso expressa, h dispositivos nos quais se pode inserir/ construir o
controle incidental de constitucionalidade. O principal deles uma das hipteses de cabimento de
recurso extraordinrio, que o art. 102, III, b, CF23.
Cabe recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Se
cabe recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal,
porque os juzes dos tribunais, em geral, podem declarar a inconstitucionalidade das leis. No h uma
positivao expressa: inserimos num dispositivo cerca do cabimento do recurso extraordinrio o
controle incidental e difuso de constitucionalidade.
Quem pode suscitar a inconstitucionalidade no controle incidental?
Resposta: Tanto o autor quanto o ru podem alegar a inconstitucionalidade de uma lei para que o juiz a
declare inconstitucional incidentalmente. Por isso que tem algumas denominaes que no esto
adequadas, como, por exemplo, controle por via de exceo ou por via de defesa. So nomes que so
usados como sinnimos do controle incidental, mas, na verdade, o controle incidental uma
denominao mais tcnica do que controle por via de exceo ou por via de defesa, porque nem s o ru
pode alegar. O autor tambm pode alegar a inconstitucionalidade da lei.
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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida:
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
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Alm do autor e do ru, o MP, terceiros interessados e mesmo o juiz de ofcio pode declarar a
inconstitucionalidade de uma lei porque se trata de uma questo de ordem pblica.
Qual o momento adequado para a alegao do autor ou do ru?
Resposta: Na inicial e na contestao, respectivamente.
Se eles no fizerem nos momentos adequados, isso gera a precluso?
Resposta: No, pois questo de ordem pblica.
Contudo, deve conciliar essa questo (ser de ordem pblica) com uma outra questo, que o prquestionamento. Conciliando essas duas idias, as partes devem alegar at o segundo grau de
jurisdio, porque caso as partes aleguem em apelao ou contra-razes, elas vo dar oportunidade do
tribunal se pronunciar sobre a constitucionalidade ou no da lei. Ento, se ele no se pronunciar
apesar de provocado cabe embargo de declarao, com efeito de pr-questionamento.
Quem pode declarar a inconstitucionalidade no controle incidental e difuso?
Resposta: Se o controle difuso, qualquer juiz de um tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da
lei.
Um desembargador ou Ministro do STJ ou do STF pode declarar, sozinho, a inconstitucionalidade da
lei?
Resposta: S se j houver deciso do STF. Se no houver, a regra geral que no. H um princpio
chamado princpio da reserva de plenrio (art. 97, CF24) tambm criado pela jurisprudncia da
Suprema Corte Norte-Americana que j est, desde a CF de 1934, previsto no Brasil. Ele diz que
somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Ento, um tribunal s pode declarar a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta dos seus membros.
Logo, um rgo fracionrio, por exemplo, no tem competncia para declarar a inconstitucionalidade de
uma lei.
Este princpio (reserva de plenrio) causa, de certa forma, um espanto porque um juiz de primeira
instncia pode afastar uma lei por inconstitucionalidade, mas um desembargador no pode.
O que acontece quando se chega uma alegao de inconstitucionalidade no tribunal, por exemplo, no
mbito de uma apelao cvel?
Resposta: O tribunal deve apreciar essa alegao de inconstitucionalidade. Se o rgo fracionrio
entender que no plausvel, ou seja, que a lei flagrantemente constitucional, ento o rgo
fracionrio pode apreciar as outras questes, inclusive o mrito. Ento, o rgo fracionrio pode
reconhecer a constitucionalidade, mas no pode reconhecer a inconstitucionalidade, pelo princpio da
reserva do plenrio. J se o rgo fracionrio entender que a lei inconstitucional, ele assim no a pode
declarar. O que o rgo fracionrio deve fazer submeter a questo a rgo especial ou tribunal pleno.
O que o rgo fracionrio deve submeter a rgo especial ou tribunal pleno apenas a questo
prejudicial de inconstitucionalidade, e no todo o julgamento da lide. Isso o que Barbosa Moreira
chama de ciso funcional de competncia. Isso porque a competncia, para julgar uma lide s dividida
em dois rgos judiciais: o rgo especial, que vai julgar a questo prejudicial de inconstitucionalidade e
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Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
53 | P a g e
o rgo fracionrio, que vai julgar as outras questes, incluindo o mrito. A ciso funcional de
competncia , portanto, uma diviso entre rgos judiciais da competncia para julgar a mesma lide. O
procedimento disso se d da seguinte forma: o rgo fracionrio aprecia a questo prejudicial de
constitucionalidade. Considerando-a constitucional, julga logo as outras questes, inclusive o mrito.
Considerando-a inconstitucional, como ele prprio no pode declarar pelo princpio da reserva do
plenrio submete s a questo prejudicial ao rgo especial e, ento, o rgo especial vai se
pronunciar quanto questo prejudicial. Depois do rgo especial se pronunciar sobre essa questo
prejudicial, devolve a questo ao rgo fracionrio para apreciar as demais questes.
Cabe recurso extraordinrio da deciso do rgo especial?
Resposta: Os pressupostos de recuso extraordinrio so at preenchidos, mas no cabe por sua
natureza jurdica: isso uma ciso funcional de competncia, ou seja, o julgamento da lide vai ser
composto por dois julgamentos, na verdade. como se a deciso do rgo especial e a deciso do rgo
fracionrio se fundisse em um acrdo s, que o acrdo que vai decidir a lide. Ento, o rgo especial
vai se pronunciar s sobre a questo prejudicial de constitucionalidade e o rgo fracionrio sobre as
demais questes. No cabe recurso extraordinrio porque essa uma deciso parcial, que julgou apenas
parte da causa (s a questo prejudicial de constitucionalidade). Na verdade, falta ainda o rgo
fracionrio decidir as demais questes. E s caber recurso especial aqui da deciso do rgo
fracionrio.
Exemplo: O rgo especial julgou a lei constitucional, mas eu acho que o rgo especial errou: ele
deveria ter julgado a lei inconstitucional. O recurso em que eu vou questionar isso o recurso
extraordinrio, s que eu no vou interpor recurso extraordinrio da deciso do rgo especial; eu vou
esperar voltar para o rgo fracionrio, deixar que ele se pronuncie sobre o mrito da questo e, ento,
ser possvel interpor recurso extraordinrio, ainda que eu questione uma questo que foi discutida
pelo rgo especial.
H uma exceo em que o rgo fracionrio pode, ele prprio, reconhecer a inconstitucionalidade da
lei: a hiptese do art. 481, pargrafo nico, CPC25. a hiptese em que o STF ou prprio rgo especial
j tenha declarado a inconstitucionalidade da lei.
Essa deciso do rgo especial ou do STF que declarou a inconstitucionalidade que autoriza que o
prprio rgo fracionrio tambm declare uma deciso de controle abstrato ou tanto faz, ou seja,
o controle tem que ser abstrato ou pode ser incidental?
Resposta: Pode ser tambm incidental, porque no controle abstrato, a deciso j tem efeito erga
omnes. Na verdade, a grande inovao do art. 481, pargrafo nico, CPC foi autorizar que, mesmo nas
hipteses em que o STF ou rgo especiais tenham conhecido incidentalmente a inconstitucionalidade
de uma norma, o rgo fracionrio possa seguir a orientao do STF ou rgo especial sem enviar,
novamente, o processo.
PAPEL DO SENADO
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Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade,
quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de
17.12.1998)
54 | P a g e
Se formos ao art. 52, X, CF, veremos que a CF disse que cabe ao Senado suspender a execuo de lei
declarada inconstitucional pelo STF. O STF suspende essa execuo atravs de uma resoluo. Na
verdade, essa competncia do Senado foi introduzida pela CF/1934 para resolver um problema
(brasileiro) da importao do modelo norte-americano de controle incidental e difuso de
constitucionalidade sem a doutrina dos precedentes vinculantes, que exatamente a doutrina do
Estado de exerccios.
Estado de exerccios a idia de que os juzes e tribunais esto vinculados s decises da Suprema
Corte. No Brasil, no tnhamos essa idia de que as decises da Suprema Corte tinham efeito vinculante.
Essa era uma idia dos sistemas jurdicos da common law (direito costumeiro).
No Brasil, adoramos o controle incidental e difuso de constitucionalidade sem a idia dos efeitos
vinculantes das decises da Suprema Corte. Ainda existe esse problema no Brasil; porm, hoje, um
pouco menor com a introduo da EC03/93 que era o seguinte:
Exemplo: Surge uma controvrsia, no direito brasileiro, sobre a constitucionalidade de uma lei
previdenciria que atinge cinqenta mil pensionistas e aposentados. Metade do Judicirio brasileiro
entende que aquela lei inconstitucional e a outra metade entende que constitucional. Assim, leva
dez anos para a questo chegar ao STF. Chegando, finalmente, ao STF, este decide pela
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. A expectativa que a deciso do STF seja final,
pacificando a controvrsia, porque funo do STF uniformizar a jurisprudncia constitucional. O efeito
das decises do controle incidental inter partes. Como essa questo chegou ao STF como recurso
extraordinrio, aquela deciso do STF s produz efeitos para as partes daquele processo. Em outro
processo que substancialmente idntico, a deciso do STF no se aplica, s porque as partes no so
as mesmas.
Esse um sistema catico, que no prestigia os princpios da isonomia e da segurana jurdica. Isso
porque casos iguais podem receber decises diferentes do judicirio e no se tem a mnima
previsibilidade da deciso que o Judicirio vai proferir.
Para tentar sanar ou minimizar esse problema, o constituinte de 1934 criou essa competncia para o
Senado Federal. A possibilidade de o Senado suspender a eficcia de lei declarada inconstitucional pelo
STF exatamente a possibilidade do Senado estender os efeitos das decises proferidas no controle
incidental, ou seja, transformar uma deciso que s tinha efeitos inter partes em uma deciso de efeitos
erga omnes.
O problema que o Senado nunca deu muita ateno a essa competncia, exercendo-a poucas vezes.
Ento, o problema no foi sanado completamente. Hoje, a tendncia dar efeito vinculante prpria
deciso do STF, sem necessidade de resoluo do Senado.
Quais decises do STF o Senado pode estender eficcia por essa resoluo: s no controle incidental ou
tambm no controle abstrato.
Resposta: S no controle incidental, porque o controle abstrato j tem efeito erga omnes.
55 | P a g e
H uma posio recente do Min. Gilmar Mendes no sentido de que teria havido uma mutao
constitucional do art. 52, X. CF26.
Lembrete Mutao constitucional = uma alterao na interpretao sem que tenha havido
interpretao no texto.
A alterao que ocorreu no art. 52, X, CF, para Gilmar Mendes, foi que hoje, a interpretao correta no
essa que a doutrina dava, ou seja, que essa competncia serve para dar efeito erga omnes a uma
deciso que tinha efeito apenas inter partes. Hoje, para ele, essa competncia serve apenas para dar
maior publicidade deciso do STF. O Min. Gilmar entende dessa forma porque as decises do controle
incidental j tm efeito erga omnes.
Para a doutrina majoritria e para a jurisprudncia do STF, as decises do controle incidental tm
apenas efeitos inter partes.
Exemplo: Uma deciso proferida por recurso extraordinrio, por habeas corpus, produziria efeitos para
todos aqueles sujeitos norma constitucional.
A posio do Gilmar esvazia a sumula vinculante e torna o art. 103-A, CF27 incuo. Isso porque a smula
vinculante serve para dar efeitos erga omnes vinculantes s decises do controle incidental, j que as
decises abstratas j tm efeito erga omnes vinculante.
O constituinte derivado (EC45) estabeleceu alguns requisitos para concesso de smula vinculante,
como quorum qualificado (2/3), reiteradas decises de matria constitucional e uma controvrsia cuja
demora na soluo acarrete insegurana jurdica e multiplicao de processo (art. 103-A, CF).
O problema da posio do Gilmar Mendes se d por uma interpretao judicial; d efeitos erga omnes
vinculantes a toda deciso do controle incidental, sendo que foi aprovada uma EC que diz que s as
decises do controle incidental que se tornem smula vinculante tm efeitos erga omnes vinculantes.
Qual a razo de ser da repercusso geral sem efeito vinculante?
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Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros
dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso
ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n
11.417, de 2006).
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais
haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder
ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou
cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,
conforme o caso."
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Resposta: Estamos caminhando, no Brasil, para a adoo do efeito vinculante em todas as decises do
STF. Mas, para isso, tem que haver, pelo menos, lei. Gilmar se inspira no efeito vinculante alemo.
Tem alguma serventia a repercusso geral sem o efeito vinculante?
Resposta: Sim. H um instrumento, tambm inspirado no direito norte-americano, que uma espcie
de recurso extraordinrio; um instrumento de acesso Corte norte-americana. A Suprema Corte NorteAmericana aprecia discricionariamente esse instrumento. Tendemos a achar que isso um absurdo,
entendendo que, preenchidos os requisitos do recurso extraordinrio, tem-se o direito subjetivo a que o
tribunal conhea e julgue tal recurso. Isso invivel!
Hoje, h uma tendncia dos tribunais constitucionais dos prprios tribunais constitucionais fazerem sua
prpria agendam ou seja, deles decidirem os casos que vo julgar. Apesar de parecer absurdo, no h
outra soluo melhor, j que o STF apresentou um quadro de cento e trinta mil processos julgados por
ano enquanto que outros pases tm cerca de cento e cinqenta ou quatrocentos (EUA e Alemanha,
respectivamente).
A EC45 da reforma do Judicirio estabeleceu um conceito jurdico indeterminado como requisito de
admissibilidade. S sero conhecidos os recursos extraordinrios que apresentarem repercusso geral.
Ento, h uma finalidade nesse requisito, mesmo sem o efeito vinculante, para que o STF s aprecie as
questes mais relevantes.
Lembrete Esta tese (do Min. Gilmar Mendes) minoritria, tanto na doutrina quanto no STF.
Tm algumas questes prticas que envolvem essa competncia do Senado que so importantes.
Exemplo: Quem deve comunicar ao Senado a deciso do STF?
Resposta: O prprio STF. Cabe ao STF comunicar ao Senado da sua deciso para que ele suspenda ou
no. (Isto est no Regimento Interno do STF).
O art. 52, X, CF diz que cabe ao Senado estender a eficcia de lei declarada inconstitucional pelo STF.
E se o STF declarar a inconstitucionalidade de um outro lado, de uma emenda constitucional ou de um
decreto autnomo ou de medida provisria, o Senado tambm pode suspender a eficcia ou s de lei
em sentido estrito?
Resposta: O STF e o prprio Senado fazem uma interpretao extensiva: no s lei, mas outro ato
declarado inconstitucional pelo STF.
O Senado pode revogar essa resoluo?
Por exemplo: A deciso do STF s tem efeito inter partes. O Senado deu efeito erga omnes, atravs dessa
resoluo. Ele pode digitar uma outra resoluo que revoga a primeira para que os efeitos no sejam
mais erga omnes, mas apenas inter partes (voltar ao que era antes)?
Resposta: No. Seno, seria uma situao muito complicada para a segurana jurdica.
Essa uma competncia discricionria ou vinculada do Senado? Ou seja, o Senado tem que suspender
a eficcia da lei ou pode ou no dependendo do juzo poltico?
Resposta: uma competncia discricionria, poltica do Senado. importante distinguirmos os juzos
que so feitos. O juzo do STF o juzo tcnico-jurdico de constitucionalidade. O juzo do Senado o
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poltico, sobre a convenincia e a oportunidade de estender os efeitos da deciso do STF, de dar efeito
erga omnes quela deciso que s tinha efeito inter partes.
Outra questo importante quanto aos efeitos da resoluo. H duas correntes:
Para Nagib Slaib, Jose Afonso da Silva e Ana Cndida Ferraz, os efeitos so ex nunc (daqui para frente).
Isso porque eles fazem uma interpretao literal do dispositivo.
Mas, a posio que parece melhor adotada, inclusive, pelo STF a posio do Clemerson Cleve e do
Gilmar Mendes, que fazem uma interpretao teleolgica, ou seja, que atende s finalidades do
dispositivo.
A finalidade do art. 52, X, CF trazer segurana jurdica, fazendo com que a deciso seja a mesma para
todas. A eficcia que melhor promove esse ideal a ex tunc.
O STJ pode exercer controle incidental da CF ou isso usurpao de competncia do STF, que s
poderia ser exercida em recurso extraordinrio?
Resposta: Pode, porque o controle difuso. Mas, ele tem que fazer isso como uma premissa soluo
de questo que seja de sua competncia.
O STF entende a mesma coisa para o Tribunal de Contas. Este tambm pode, incidentalmente, ou
melhor, como uma questo prejudicial resoluo de uma outra questo que de sua competncia
uma lei por inconstitucionalidade.
Porm, o tribunal de Contas apesar do nome no tribunal, ou seja, no rgo judicial, logo sua
deciso no faz coisa julgada e pode ser revista por tribunal. Ento, o Tribunal de Contas pode, para o
STF, deixar de aplicar uma lei por inconstitucionalidade, desde que seja uma premissa necessria para
resolver uma questo que competncia sua; mas, como o Tribunal de Contas no rgo judicial, essa
deciso do Tribunal de Contas no goza da imutabilidade inerente coisa julgada.
H, no STF, uma diferena de procedimento em relao os tribunais, em geral. Se chega perante turma
do STF a alegao de inconstitucionalidade de uma lei, a turma do STF no pode declar-la
inconstitucional, porque o princpio da reserva do plenrio se aplica a todos os tribunais, inclusive ao
STF. Ento, a turma do STF, como rgo fracionrio que , no pode declarar uma lei inconstitucional.
Ento, chegando a questo turma, esta a submete ao pleno do STF. S que o pleno do Supremo, ao
contrrio do pleno de outro tribunal ou dos rgos especiais, decide no s a questo prejudicial, mas
toda a questo, incluindo o mrito.
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Quem tem competncia privativa e originria para julgar uma ADI o STF.
Quem tem competncia privativa e originria para julgar RI (representao de inconstitucionalidade) o
TJ rgo especial do tribunal pleno.
Por isso o controle concentrado.
Legitimidade
Lembrete Nunca esquea que se trata de um processo objetivo. Isso vai ter vrias conseqncias
processuais, porque um processo que no tem uma lide. importante ter em mente a natureza
jurdica, porque isso vai facilitar o entendimento da ADI.
Ento, quando falamos em legitimidade, temos que prestar ateno no seguinte: sendo o processo
objetivo, no h partes no sentido processual clssico. Neste, o autor quem formula uma pretenso.
No h que se falar nisso, numa ADI, porque no h pretenso. Isso no quer dizer que no haja um
legitimado passivo e um legitimado ativo. Existe algum que ocupa o plo passo e algum que ocupa o
plo ativo, s que no so partes, no sentido processual.
Na ADI, quem ocupa o plo passivo o AGU (Advogado Geral da Unio), por exemplo, que defende a
constitucionalidade da lei?
Resposta: No. Isso um erro comum. A funo do AGU defender a constitucionalidade da lei
impugnada pela ADI. J que ele tem o dever de defender a constitucionalidade da lei impugnada na ADI,
isso no significa que ele ocupa o plo passivo. O AGU um mero defensor ou curador da
constitucionalidade da norma.
Quem, ento, ocupa o plo passivo so os rgos/ autoridades que expediram os atos questionados. Se
for uma lei, por exemplo, pode ser o Congresso Nacional e o Presidente da Repblica.
Um pouco mais complicada a legitimidade ativa. (Esse rol est no art. 103 da CF). Uma das grandes
inovaes como j vimos da CF/88 foi a ampliao do rol dos legitimados. Isso foi um fator decisivo
para a afirmao do controle abstrato de constitucionalidade, no Brasil. Antes da CF/88, s o PGR
(Procurador Geral da Repblica) tinha legitimidade para propor a antiga representao de
inconstitucionalidade.
Ento, s com a CF/88 que as questes mais relevantes, constitucionalmente, comearam a chegar ao
STF, atravs de ADI. Hoje, ento, o STF tem uma importncia poltica que nunca teve na Repblica
brasileira.
Ver art. 103, CF:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
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Legitimados universais (art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII, CF):
Presidente da Repblica
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Por exemplo, a Associao Nacional de Magistrados tem legitimidade para questionar uma lei que
aprovou a desapropriao da Vale do rio Doce?
Resposta: No, pois no existe pertinncia temtica.
A Associao Nacional de Magistrados tem legitimidade para questionar a imposio do teto
constitucional remuneratrio?
Resposta: Sim, tanto que questionou.
A Associao Nacional de Dentistas tem legitimidade para questionar um aumento de imposto de
renda?
Resposta: No, porque tem que haver uma repercusso especfica e direta na entidade. Portanto, no
h pertinncia temtica.
Se a lei for do prprio Estado, o Governador tem legitimidade?
Resposta: Sim, pois a pertinncia temtica presumida. Ele vai ter que demonstrar pertinncia temtica
se a lei for federal ou de outro Estado.
Qual a crtica que se pode fazer ao requisito da pertinncia temtica, que foi criada pelo STF?
Resposta: A pertinncia temtica est prxima do interesse de agir (condio da ao).
H que se falar em interesse de agir em um processo objetivo?
Resposta: No, pois no h causa/ interesse jurdico.
A doutrina diz que o STF trouxe algo que pertinente ao interesse geral de agir para um processo
objetivo, que no discute interesse jurdico de quem quer que seja.
H umas questes pontuais sobre a legitimidade:
Os partidos polticos so divididos em diretrios nacionais, estaduais e municipais. Qual deles tem
legitimidade para propor ADI?
Resposta: S o nacional.
S as confederaes sindicais tm legitimidade. Federaes sindicais e Sindicatos de carter nacional
no tm legitimidade.
Vimos que tm legitimidade entidades de classe de mbito nacional, mas o que significa mbito
nacional?
Resposta: O STF utilizou aqui, por analogia, a lei orgnica dos partidos polticos: deve estar representado
em, pelo menos, nove Estados.
O que significa classe?
Reposta: Significa um grupo com homogeneidade de interesses econmicos ou profissionais.
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OBS.: O STF entende que a UNI no tem legitimidade para propor ADI, ou seja, que os estudantes no
formam uma classe.
Ateno!
O STF alterou duas linhas jurisprudenciais que ele tinha muito restritivas sobre legitimidade ativa.
1: O STF negava legitimidade s chamadas Associaes de Associaes, que so associaes cujos
membros so outras associaes, ou seja, so pessoas jurdicas.
Exemplo: Associao Nacional do MP. composta, pelo seu estatuto, pelas associaes estaduais.
Hoje, o STF reconhece tanto as associaes de pessoas fsicas quanto de pessoas jurdicas, superando a
jurisprudncia restritiva.
2: S tem legitimidade como consta na CF os partidos polticos com representao no Congresso
(pelo menos um Deputado ou Senador).
Exemplo: O PV tinha vrias propostas de ADI. Seu nico deputado saiu depois da propositura da ADI,
mas antes do julgamento.
O STF entendia que, nesse caso, havia perda do objeto. Caso houvesse a perda no Congresso Nacional
depois da propositura da ADI, isso implicava a perda do objeto da ADI. Hoje, o STF entende que a perda
do superveniente da representao no Congresso Nacional no implica a perda do objeto da ADI.
Mesmo assim, o STF julga a proposta. A ADI est sujeita ao princpio da indisponibilidade, que uma
decorrncia do fato de se tratar de um processo objetivo, porque o interesse que est em jogo um
direito indisponvel. A ADI serve para garantir a supremacia da Constituio.
25 de Setembro de 2007
OBJETO DA ADI
O que significa a pergunta: qual o objeto da ADI?? Significa saber quais atos podem ser
impugnados na ADI, ou seja, quais atos podem ser a sua constitucionalidade questionada na ADI.
Antes dessa discusso, temos que estabelecer uma premissa: qual o paradigma na ADI? Essa
pergunta diferente da primeira. Paradigma a forma condicional violada, ou melhor, a norma
condicional cuja violao autoriza propositura da ADI.
Qual o paradigma constitucional na ADI, ou seja, qual norma constitucional cuja violao autoriza a
propositura da ADI: toda e qualquer norma constitucional ou s algumas normas constitucionais?
Resposta: O STF entende que todas as normas constitucionais so paradigmas, inclusive o ADCT,
excluindo apenas o prembulo da CF, que no tem natureza normativa. Sua violao autoriza e
propositura da ADI excluindo o prembulo que no tem natureza normativa.
Quanto ao objeto, que atos podem ter sua constitucionalidade impugnada na ADI?
Resposta: H duas formas de estudar essa questo: ou decorando ato por ato ou entendendo porque
alguns atos podem ser questionados em ADI e outros no. H uma frmula que explica bem porque
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alguns atos podem ser questionados na ADI e outros no. Essa frmula a seguinte: podem ser
questionados na ADI os atos estatais, genricos, abstratos e primrios.
Um ato genrico e abstrato um ato que tem natureza de lei uma lei em sentido material, ou seja, um
ato de carter normativo. a chamada lei em tese, ou seja, uma norma genrica e abstrata porque
no se destina a uma situao especfica, mas sim a um grupo indeterminado de situaes e pessoas.
Uma norma primria aquela que tem fundamento de validade diretamente na Constituio e o
fundamento imediato de validade da norma primria norma constitucional, ou seja, no seria uma
norma numa hierarquia intermediria entre a norma primria e a norma constitucional. O fundamento
de validade imediato da norma primria a norma constitucional.
J as normas secundrias ou normas infralegais tm como fundamento imediato de validade uma
norma de hierarquia inferior Constituio. Por exemplo: Um decreto executivo uma norma
secundria porque o fundamento de validade a lei e no a norma constitucional. J a lei ordinria
uma norma primria porque o fundamento de validade da lei ordinria a norma constitucional.
Pode ser objeto de ADI:
Lei ordinria
Lei complementar
Lei delegada
No basta, porm, conhecer essas espcies normativas para caber ADI. Isso porque uma lei ordinria
pode no ser objeto de ADI porque, alm dessas espcies, essas normas tm que ser genricas e
abstratas. Ento, se for uma lei ordinria chamada lei de efeitos concretos que uma lei que no tem
carter normativo, no cabe ADI contra essa lei.
Exemplo: Uma lei que desaproprie um imvel X. A lei que desapropria o imvel X tem natureza no de
lei, mas de ato administrativo. No um ato normativo; um ato concreto. Ento, apesar de ser lei
(norma primria), ela no pode ser questionada em ADI porque sua natureza no normativa, no
genrica e abstrata. Pode questionar em controle incidental, numa ao ordinria.
Cabe ADI, no Brasil, em face de emenda constitucional. Aqui, h algo que foi afirmado pela
jurisprudncia do STF e nem todos os tribunais constitucionais admitem o controle da
constitucionalidade de emendas. Exemplo: A Suprema Corte Norte-Americana no admite o controle de
constitucionalidade de emendas por considerar o assunto uma questo poltica. J o STF admite
controlar a constitucionalidade de emendas, mas no o controle de normas originrias. Assim, se a
norma foi introduzida pelo poder constituinte originrio, o STF no admite o controle de
constitucionalidade; mas se a norma foi introduzida pelo poder constituinte derivado, admite-se o
controle.
Se uma emenda constitucional contraria uma norma constitucional originria, necessariamente essa
emenda constitucional vai ser inconstitucional?
Resposta: No, porque s vai gerar inconstitucionalidade se essa norma originria for um limite ao
poder de reforma. Pode ser um limite formal, circunstancial ou material. Um erro muito comum das
pessoas achar que se uma emenda constitucional contraria uma norma constitucional, ela
inconstitucional. No acontece dessa forma porque a funo da emenda constitucional revogar uma
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norma constitucional, para atualizar a Constituio. Ento, a princpio, uma emenda constitucional
revoga uma norma constitucional originria, exceto se esta for limite ao poder de reforma.
Cabe ADI em face de medida provisria?
Resposta: Cabe, pois medida provisria ato primrio, que busca fundamento de validade
imediatamente na Constituio, com fora de lei. O STF apenas exige que se a MP for convertida em lei,
o autor adite o pedido da inicial; ou seja, ele tem que aditar o pedido da inicial para que se pea no
mais a declarao da inconstitucionalidade da MP, mas da lei que resultou da MP.
Tambm cabe ADI de decretos legislativos e de resolues (que so atos internos do Congresso
Nacional e das suas Casas) e de leis federais e leis estaduais (se for estadual, cabe tanto ADI quanto RI
REPRERSENTACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE).
Cabe ADI em face de tratados internacionais?
Resposta: A hierarquia com a qual os tratados internacionais esto recepcionados no direito brasileiro
a de lei ordinria (teoria do monismo moderado). Os tratados internacionais, no direito brasileiro, so
recebidos com status de lei ordinria. Assim, se eles contrariarem a constituio, eles so
inconstitucionais por serem hierarquicamente inferiores CF. H apenas uma peculiaridade processual:
a ADI no proposta contra o tratado em si, mas contra o decreto legislativo que ratificou o tratado.
Os tratados sobre direitos humanos tm um regramento prprio, que foi introduzido pelo art. 5. 3,
EC 45. Isso ser tratado quando se falar em direitos humanos.
Cabe ADI de ato administrativo?
Resposta: Depende: se for um ato administrativo autnomo ou primrio (decreto autnomo), que busca
fundamento de validade diretamente na Constituio ou seja, ele no tem respaldo em lei cabe ADI,
porque so normas primrias. Porm, se for um ato administrativo ou um decreto meramente
executivo, que simplesmente regulamenta a lei, no cabe ADI, porque de trata de uma norma
secundria ou infralegal; e o STF entende que nos atos secundrios ou infralegais o que se tem uma
inconstitucionalidade reflexa, ou seja, a questo de ilegalidade e no de inconstitucionalidade.
No cabe ADI:
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a reviso da smula. Ento, se o STF entende que a sua smula no mais correta, ele tem que seguir
esse procedimento, e no julgar procedente uma ADI contra essa ao.
Cabe ADI em face de lei distrital (DF)?
Resposta: Depende do teor da lei. O Distrito Federal acumula competncias de estado e municpio. Cabe
ADI em face de lei estadual, mas no de lei municipal. A conseqncia disso que s cabe ADI contra lei
do DF se a matria tratada na lei for de competncia do estado. Se a matria ali tratada for de
competncia do municpio, aquilo substancialmente uma lei municipal, no cabendo ADI.
Cabe ADI em face de sentena normativa?
Resposta: Tambm um ato normativo genrico, abstrato e primrio; mas no cabe ADI porque h uma
sistemtica prpria de recursos no processo trabalhista para se impugnar as sentenas normativas.
Cabe ADI contra acordos coletivos (trabalhistas)?
Resposta: No, porque no so atos estatais, mas atos privados. No cabe ADI contra contratos, em
geral.
PROCEDIMENTO DA ADI
Na verdade, a lei que disciplina o procedimento na ADI a lei 9.868/99. S que essa lei s foi editada em
1999 e a CF de 1988. Ento, o STF teve que, nesse perodo, criar jurisprudencialmente as caractersticas
de procedimento da ADI.
A lei 9.868/99 boa parte sistematizao e positivao do que era a jurisprudncia do STF.
O art. 2 traz o rol dos legitimados para propor ADI (mesmo rol do art. 103, CF):
Art. 2o Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade: (Vide artigo
103 da Constituio Federal)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa
do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Pargrafo nico. (VETADO)
Art. 3:
Art. 3o A petio indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos
jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes;
II - o pedido, com suas especificaes.
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terceiros na ADI, j que nela no se est discutindo direitos subjetivos de qualquer um. Os interesses
nela discutidos so objetivos.
O 2o prev a presena do amicus curiae (amigo da corte). Porm, isso no se trata de interveno de
terceiros, pois amicus curiae significa a possibilidade do relator por despacho irrecorrvel autorizar a
interveno escrita ou oral de entidades que sejam altamente representativas sobre a matria.
Exemplo: Uma ADI sobre questo ambiental. Pode ser conveniente ouvir o Greenpeace.
Exemplo 2: Uma questo que envolva o mercado imobilirio. Uma grande construtora pode ser ouvida.
O amicus curi tem um papel importante na jurisdio constitucional, que amenizar a chamada
dificuldade contramajoritria do judicirio.
Lembrete Dificuldade contra majoritria: Os juzes no so eleitos. Eles invalidam atos aprovados pela
maioria dos membros do parlamento (representantes eleitos do povo) com princpios abstratos, muitas
vezes (razoabilidade, proporcionalidade, etc.) que ningum sabe ao certo o que . Isso gera, ento,
uma dificuldade contra majoritria, ou seja, gera um risco dos juizes substiturem o julgamento dos
representantes do povo pelo seu. Por isso vivemos numa aristocracia judicial em que quem manda so os
ministros do STF.
O amicus curiae vem amenizar esse problema porque a sociedade civil (pessoas diretamente
interessadas nas decises do STF) passa a ter voz no STF.
Art. 8:
Art. 8o Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o
Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero
manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.
Depois que o STF ouve os rgos que citaram o ato, ele vai ouvir sucessivamente, no prazo de quinze
dias, o AGU e o PGR.
As funes exercidas pelo AGU e pelo PGR so as seguintes: o AGU defende a constitucionalidade do ato
impugnado e o PGR atua como fiscal da lei, se pronunciando sobre a constitucionalidade.
Se o STF j tiver declarado a inconstitucionalidade, o AGU no est obrigado a defender a
constitucionalidade do ato. Vale lembrar que isso uma exceo, pois a regra que o AGU sempre tem
que defender a constitucionalidade do ato.
Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com
cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento.
1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes
nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito
ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data
para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e
autoridade na matria.
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Esse artigo foi uma evoluo muito importante trazida pela lei 9.868/99.
Por que o esclarecimento de matria de fato e a produo de provas uma inovao?
Resposta: O STF e a doutrina amplamente majoritria entendiam que a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei era uma questo puramente de direito. As repercusses dessa assertiva so
que se a questo puramente de direito, no cabe discusso de matria de fato nem produo de
provas.
Exemplo: proposta uma ADI contra atos que autorizam a comercializao de determinados pesticidas.
No tem como o STF julgar essa questo de forma segura sem ouvir um bilogo. O STF no obrigado a
ter essa informao.
Hoje, pouco discutvel que cabe discusso de matria de fato e produo de provas quando isso for
imprescindvel para a resoluo da questo constitucional, posta na ADI. Inclusive, o 1o do art. 9 prev
expressamente.
Esse o dispositivo que prev tambm audincia pblica. tambm um instrumento para trazer
legitimidade democrtica s decises do STF, apesar do STF no prestigiar muito as audincias pblicas
(at hoje, s fez uma).
LIMINAR NA ADI
Qual a natureza da liminar na ADI?
Resposta: Tem natureza de medida cautelar.
A primeira questo importante sobre a natureza cautelar na ADI que tambm est sujeita ao princpio
da reserva de plenrio. Isso algo que as pessoas em geral no percebem. A princpio, um ministro
no pode dar liminar em ADI porque isso de competncia do pleno (maioria absoluta dos ministros do
STF).
Admite-se a concesso monocrtica de liminar apenas em perodo de recesso.
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Excepcionalmente, caso o periculum in mora for enorme, o tribunal pode dar uma medida que ultradita
altera partes ou seja, tem a oitiva dessas autoridades.
Vai ser muito mais fcil provar o periculum in mora se a lei foi recente.
Ento, STF criou uma espcie de terceiro requisito que, em algumas situaes, substitui o periculum in
mora (que o requisito da convenincia administrativa). O requisito da convenincia administrativa
pode substituir o periculum in mora, principalmente nos casos leis que esto em vigor h muito tempo.
Quais so os efeitos temporais das liminares?
Resposta: Se o STF no se pronunciar sobre os efeitos da liminar, ela produz efeitos ex nunc
(prospectivos, daqui pra frente). Portanto, se o tribunal quiser dar efeitos ex tunc a uma liminar, ele
deve faz-lo de forma expressa.
Na deciso de mrito, exatamente o contrrio. Se o tribunal no se pronunciar sobre os efeitos, eles
sero ex tunc (retroativos). Mas, de forma expressa, ele pode dar efeitos ex nunc.
As decises liminares tambm tm efeito erga omnes vinculante.
O que significa, em relao lei que foi questionada, quando o STF d uma liminar numa ADI?
Resposta: A liminar suspende a eficcia da lei com efeitos erga omnes vinculantes, ou seja, aquela
deciso se aplica no s s partes do processo, mas a todos os destinatrios da lei e aos rgos
responsveis pela aplicao da lei. Ento, se o STF d liminar numa ADI e o juiz, depois dessa liminar,
aplica a lei considerando constitucional a lei que o STF considerou inconstitucional cabe reclamao
dessa deciso do juiz, j que descumpriu uma deciso do STF.
H um outro efeito (efeito repristinatrio) que est no art.11, 2:
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior
acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
As liminares, na ADI tm efeito repristinatrio, ou seja, a liminar na ADI faz com que volte a viger a lei
que foi revogada pela lei que objeto da ADI.
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Resposta: O STF pode modificar sua deciso. O STF no est sujeito ao efeito vinculante de suas prprias
decises. Ou seja, o efeito vinculante da deciso do STF vincula todos os juizes e tribunais, exceto o
prprio STF.
J que no cabe recurso nem ao rescisria, qual o instrumento processual?
Resposta: Uma nova ADI. Exemplo: O STF julgou uma ADI improcedente sobre a lei X, julgando-a,
portanto, constitucional. Cinco anos depois, um legitimado pode propor uma outra ADI e o STF pode
julgar essa mesma lei, agora, inconstitucional. A recproca no verdadeira. Se o STF julga
inconstitucional uma lei; depois, numa ADI ou numa ADC, ele no pode julg-la constitucional, pois na
primeira vez, ele tirou a norma da ordem jurdica e fez com que ela perdesse a eficcia. Re-introduzir
essa norma no ordenamento jurdico seria atuar como legislador positivo.
Isso significa que a deciso do STF, no caso em que ele julga inconstitucional, imutvel, eterna?
Resposta: No. A hiptese em que pode o STF modificar a jurisprudncia uma nova lei. O STF pode
declarar uma lei inconstitucional e, depois, o legislador edita uma lei idntica. Apesar de parecer, o
legislador no descumpre uma deciso do STF ao fazer isso, porque o legislador no est sujeito aos
efeitos vinculantes das decises do STF. Os efeitos vinculantes da deciso do STF se aplicam a todos os
rgos judiciais exceto o STF e aos rgos de administrao pblica, mas no ao legislador.
Ento, no caso em que o legislador edita uma lei idntica quela declarada inconstitucional, o legislador,
na verdade, reabre o debate no STF sobre a constitucionalidade da norma (Seplveda Pertence).
EFICCIA TEMPORAL DAS DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Tese austraca (Hans Kelsen) Kelsen entendia ao contrrio dos americanos que a deciso
de inconstitucionalidade no tinha natureza declaratria. Para Kelsen, a deciso de
inconstitucionalidade constitutiva negativa, ou seja, s h inconstitucionalidade com a deciso
judicial. Antes dela, no h sequer que se falar em inconstitucionalidade. como se a deciso
judicial criasse a inconstitucionalidade. Por isso ela constitutiva, e no declaratria. Isso
decorre, por sua vez, da natureza da inconstitucionalidade de Kelsen. Para os americanos, a
inconstitucionalidade gera um vcio de nulidade absoluta; para Kelsen, o vcio de nulidade
relativa ou de anulabilidade. Da, a natureza constitutiva negativa da deciso. Nesse caso,
portanto, os efeitos so ex nunc porque se antes da deciso judicial no havia
inconstitucionalidade, obvio que a deciso s pode produzir efeitos depois de proferida.
A diferena prtica entre os dois modelos : (O PROFESSOR FEZ UM GRFICO NO QUADRO PARA
EXPLICAR).
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Exemplo: H uma lei que foi publicada em 01/01/2004. E a deciso judicial pela
inconstitucionalidade em 01/03/2007.
No modelo norte-americano, a lei vinha produzindo efeitos at aqui. A deciso judicial, no modelo
americano, retroage at o momento da edio da lei.
O modelo de Kelsen preserva os modelos produzidos pela lei e impede que, daqui pra frente, ela
produza efeitos.
02 de Outubro de 2007
A DECISO DO CONTROLE ABSTRATO E SEUS EFEITOS
Falamos dos efeitos temporais das decises de inconstitucionalidade. Para relembrar:
Existem, basicamente, duas teorias que se balizam sobre os efeitos temporais das decises de
inconstitucionalidade. Uma a norte-americana, que diz que os efeitos so necessariamente
retroativos. Essa teoria considera incompatvel com a supremacia da Constituio se admitir que uma lei
inconstitucional produza efeitos vlidos. Por isso, a declarao de inconstitucionalidade deve retroagir
at o momento de deciso da lei.
Por outro lado, h a posio de Kelsen (teoria austraca) que sustenta que as decises de
inconstitucionalidade tm efeitos ex nunc nas declaraes de inconstitucionalidade, prevalece a lei
contrria a CF e ela s vai ser invalidada no momento em que for prolatada a deciso judicial.
Em todo o mundo e especialmente no Brasil houve uma clara preponderncia da teoria norteamericana. No Brasil, sempre foi dogma que as decises declaratrias de inconstitucionalidade tm
efeitos retroativos (at o momento da edio da norma).
No Brasil, sempre se entendeu que se a lei inconstitucional contraria o seu fundamento de validade
que a CF ela no pode produzir efeitos jurdicos vlidos.
Apesar dessa teoria ser majoritria no s no Brasil como em todo o mundo, esse foi um caso em que
os fatos derrotaram as teorias. A teoria de que as decises judiciais tm efeitos necessariamente
retroativos , teoricamente, perfeita. Se a lei inconstitucional contraria a Constituio, que seu
fundamento de validade, ela no pode produzir efeitos jurdicos vlidos; se no, prevalece a lei
inconstitucional ao invs de prevalecer a Constituio. O problema dessa teoria prtico. Isso porque
surgiram, perante as principais foras constitucionais, casos em que a concesso de efeitos retroativos
ao invs de sanar o vcio de inconstitucionalidade iria agrav-lo.
A evoluo foi igual para EUA, Alemanha e Brasil: inicialmente, se entendeu que a eficcia
necessariamente retroativa; e, depois, se relativizou.
Exemplos:
Na Suprema Corte Norte-Americana (pragmticos), foi o caso Madison versus Marbury. A Suprema
Corte, desde o primeiro caso em que se declarou a inconstitucionalidade da lei (1803), sempre afirmou
que as decises de inconstitucionalidade tinham efeitos retroativos. A partir desse caso, ela passou a
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Isso muito bem relatado pelo Min. Gilmar Mendes, no livro Jurisdio Constitucional.
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J vimos inconstitucionalidade por omisso total e parcial, sendo que o exemplo mais interessante o
de inconstitucionalidade por omisso parcial.
Exemplo: Lei de salrio mnimo.
Por que o Judicirio no deve declarar a inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ex tunc) lei
do salrio mnimo?
Resposta: Por causa dos efeitos repristinatrios. Efeito repristinatrio da deciso de
inconstitucionalidade significa a volta da vigncia da lei revogada pela lei declarada inconstitucional.
Para visualizar:
Lei Y revoga lei X. proposta uma ADI impugnando a lei Y. A ADI julgada procedente, com efeitos ex
tunc. A lei X, portanto, repristinada, ou seja, volta a viger.
No caso do salrio mnimo, h um efeito repristinatrio indesejado porque a ltima lei aumentou o valor
do salrio mnimo em relao lei anterior. Ento, a concesso dos efeitos retroativos declarao de
31
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal;
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33
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do
perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s
populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 1996)
78 | P a g e
Efeito ex nunc (a deciso judicial vale a partir do momento em que for proferida). Os efeitos
produzidos pela norma inconstitucional, entre sua edio e sua prolao ficam convalidados.
O STF pode citar um momento no passado a partir do qual valer a deciso judicial. Exemplo:
O momento do deferimento de medida cautelar. Nesse caso, s ficam convalidados os efeitos
produzidos pela lei inconstitucional no perodo mais curto; daqui pra frente, vale a deciso
judicial.
Eficcia pr-futuro. Possibilidade do STF fixar um momento no futuro a partir do qual valer a
deciso judicial. Nesse caso, o STF convalida os efeitos produzidos pela lei inconstitucional em
todo o perodo: desde a edio da lei at determinado momento no futuro. A lei
inconstitucional apesar de inconstitucional produz efeitos vlidos.
34
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
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Resposta: Dar dezoito meses para o Congresso Nacional editar a lei complementar e,
consequentemente fixar os critrios para a criao dos Municpios; e dar mais seis meses para o
legislador estadual definir, luz desse critrio, se mantm ou no os Municpios criados. Esses
Municpios podem ser remembrados, incorporados a outros Municpios, etc.
Gilmar Mendes chamou isso de declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade.
Tem vrios outros casos na jurisprudncia do STF nesse sentido, no das lacunas jurdicas ameaadoras,
mas da concesso de efeitos ex nunc.
Exemplo: A teoria do funcionrio de fato.
Digamos que um servidor pblico que est nesse servio desde os vinte cinco anos completa setenta
anos e ele no avisa a ningum e nem algum percebe o fato. Ele continuou a celebrar contratos em
nome do Estado. Quando ele completou setenta e um anos, perceberam que seu provimento era
irregular.
O que fazer com os contratos firmados dos setenta aos setenta e um anos do funcionrio?
Resposta: H um vcio de competncia. Os atos no devem ser anulados, mas convalidados, visando
segurana jurdica, boa f, etc.
Outra questo a seguinte: havia uma divergncia, logo aps a CF/88, acerca da obrigatoriedade ou no
de concurso pblico para o preenchimento de empregos pblicos na administrao indireta. Essa
controvrsia s foi resolvida cinco ou dez anos depois da promulgao da Constituio.
O problema era o seguinte: e as pessoas que haviam sido providas nesses empregos mas j estavam
trabalhando h mais de dez anos? O vcio do provimento era inequvoco. Eles entraram num emprego
sem concurso pblico e, ento, o STF falou que o concurso era obrigatrio. Ningum discutia que o
provimento era irregular. Mesmo sendo irregular o provimento, aquelas pessoas deveriam ser l
mantidas? Ou, em virtude da irregularidade do provimento, elas deveriam ser demitidas?
A pergunta era se o Tribunal de Contas podia modular os efeitos dessa declarao de
inconstitucionalidade e convalidar o provimento dessas pessoas.
A resposta era que sim: poderia e deveria, pelo princpio da segurana jurdica. O fundamental que
havia uma controvrsia sobre obrigatoriedade ou no de concurso pblico para empregos pblicos,
sendo que os servidores estavam de boa f. E, tendo em vista o longo lapso de tempo j decorrido, no
seria razovel para a segurana jurdica que se demitisse todos os funcionrios.
Esse caso, o STF declarou a inconstitucionalidade antes do art. 27 da lei 9.868.
Outro caso o de auxlio de alimentao e transporte para inativos. O Tribunal de contas queria fazer a
tese de que, na verdade, quem vinha recebendo at agora, continuaria a receber e, depois da deciso,
ningum receberia mais. Mas a questo diferente porque uma coisa auxlio alimentao e transporte
e outra coisa mandar para a rua quem estava antes l, de boa f. No se pode tratar os dois casos na
mesma forma.
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H um projeto de emenda constitucional, que est em tramitao h mais de dez anos, que d
estabilidade a funcionrios contratados a menos de cinco anos da CF/88 sem concurso pblico35.
O problema que o art. 19 da ADCT deu estabilidade queles que tinham sido contratados sem
concurso pblico h mais de cinco anos da promulgao da CF/88.
Fizeram emendas para que servidores cedidos da Unio para o Municpio, por exemplo, ficassem
estabilizados no rgo de origem.
Nesse caso, a emenda constitucional seria muito inconstitucional, pois talvez nem fosse possvel calcular
o rombo que isso geraria.
Lembrete A estabilidade no tem efeito financeiro; o efeito da estabilidade a impossibilidade de
demisso sem processo administrativo.
H algumas discusses sobre a constitucionalidade do art. 27 da lei 9.868/99.
Uma das suposies contrrias sobre a constitucionalidade desse artigo de Manoel Gonalves Ferreira
Filho. Ele diz que o artigo 27 desnatura o carter rgido da CF e transforma o STF num rgo poltico.
Manoel Gonalves adota a teoria tradicional sobre os efeitos ex tunc e diz que a supremacia da
Constituio exige a declarao de inconstitucionalidade com efeitos retroativos; seno, vai prevalecer
uma lei inconstitucional, ainda que por um espao de tempo limitado. a viso tradicional da teoria
norte-americana sobre os efeitos retroativos.
Essa teoria, em tese, perfeita; mas, na prtica, existem casos em que a concesso de efeitos
retroativos, ao invs de sanar a inconstitucionalidade, a agrava.
Na verdade, o que se tem aqui no coloca em risco a supremacia da Constituio, como disse Manoel
Gonalves Ferreira Filho porque o que h na modulao dos efeitos uma ponderao em princpios
constitucionais. Portanto, sempre ir prestigiar a supremacia da Constituio. Se so ponderados dois
princpios constitucionais e se vai ganhar a ponderao que tiver maior peso para a Constituio,
naquele caso concreto, sempre se vai prestigiar a supremacia da CF.
O difcil saber quais princpios esto nessa ponderao. Para tanto, h uma divergncia na doutrina.
Qual princpio conduz o STF ao efeito retroativo (ex tunc)?
Resposta: Gilmar Mendes entende que o princpio da nulidade da lei inconstitucional. J Luis Roberto
Barroso e Ana Paula vila entendem que a prpria norma constitucional violada.
Exemplo: No caso do funcionrio de fato, que o artigo que prev a aposentadoria compulsria aos
setenta anos. o caso da criao do Municpio (art. 18, 4, CF).
No to importante saber qual o princpio ponderado, mas importante saber que h uma
ponderao entre princpios constitucionais que sempre vai prestigiar a supremacia da CF.
Do outro lado da balana, o princpio que se coloca ou seja, o princpio que conduz aos efeitos ex nunc
o da segurana jurdica, principalmente. Porque aquela lei, apesar de inconstitucional, vinha sendo
aplicada e seguida por todos, de boa f.
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O art. 27 no fala s em segurana jurdica. Ele fala, tambm, em excepcional interesse social. Na
verdade, aqui, o legislador se utilizou de um contexto indeterminado de forma proposital, porque
impossvel se prever de antemo que princpio pode entrar em ponderao. A inteno do legislador era
pode abranger vrias hipteses.
H uma ADI perante o STF questionando a constitucionalidade do art. 27 da lei 9.868/99, que prev a
possibilidade de relativizao dos efeitos temporais. Tem um voto nessa ADI do ex-ministro Pertence em
que ele vota pela inconstitucionalidade do art. 27, com base em outro argumento: s uma emenda
constitucional poderia prever a relativizao dos efeitos temporais; nunca uma lei ordinria. Essa era
tambm a posio originria do Barroso, mas ele j mudou.
Provavelmente o STF no vai adotar esse argumento porque o prprio STF j fazia isso sem lei, sem
norma alguma que o autorizasse a modular os efeitos. De fato, no precisa de lei sequer, porque o que
se faz uma ponderao de princpios constitucionais e para isso no necessrio lei. Isso inerente
aplicao e interpretao da Constituio. Essa a atual posio do Barroso.
A questo final sobre a validade do art. 27 a seguinte:
Qual o quorum para declarar a inconstitucionalidade de lei?
Resposta: Maioria absoluta (princpio da reserva do plenrio) art. 97, CF36.
Qual o quorum para se modular os efeitos (ex nunc, pr-futuro ou momento no passado)?
Resposta: um quorum especial de dois teros art. 27, 9.868/99.
Alguns dizem que se o quorum de maioria absoluta est no art. 97 da CF, um quorum especfico s
poderia ser criado por uma emenda constitucional, nunca por uma lei ordinria.
Gustavo Bijenborn diz que o quorum de maioria absoluta para hiptese normal de declarao de
inconstitucionalidade com efeitos retroativos. As hipteses de pr-futuro, momento no passado ou ex
nunc so hipteses excepcionais porque o STF convalida os efeitos de uma lei inconstitucional. E
exatamente para que essa exceo no se banalize, ou seja, para que ela no vire regra, se justifica um
quorum mais rgido.
EFEITOS GERAIS (efeitos erga omnes e vinculantes)
Esse tema revela algumas complexidades que esto no auge, no direito brasileiro, que a dificuldade de
compatibilidade do controle incidental no controle abstrato.
Exemplo: Sobre o tema que foi debatido em aula (pg.9), pode haver coisa julgada individual, s vezes.
E, depois, vem uma ADI em sentido contrrio. Essa ADI desconstitui, imediatamente, essa coisa julgada?
Desconstitui atos administrativos contrrios deciso da ADI? A propositura de uma ADI suspende o
processo? H muitas questes complicadas na conciliao do nosso modelo.
36
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
82 | P a g e
Esse um tema muito rico, pois a jurisprudncia do STF est em evoluo, mas ningum sabe
exatamente onde vai parar. A maior parte da doutrina no entendeu toda essa discusso; por isso h
tanto desentendimento.
Questes importantes:
Efeito erga omnes e efeito vinculante so sinnimos?
Resposta: Essa questo foi decidida pelo STF na ADC n1, relatada pelo Min. Moreira Alves. Nessa
ocasio, o STF estabeleceu a seguinte distino:
Efeito erga omnes significa que a deciso se aplica no s s partes do processo, mas a todos os
destinatrios da norma.
Efeito vinculante um plus de eficcia em relao aos efeitos erga omnes. Na verdade, o efeito
vinculante determina, tambm, a vinculao dos rgos responsveis pela vinculao da norma.
Hoje, a tendncia de equiparao do efeito erga omnes com o efeito vinculante, ou seja, que eles se
tornem a mesma coisa. Porm, o STF ainda aplica essa diferenciao.
Outra questo importante a seguinte:
Que decises do STF tm essa eficcia geral?
Resposta: As decises que tm eficcia geral so as de controle abstrato. Exemplos: ADIs, ADCs e ACPF.
Que decises do controle incidental tm eficcia geral?
Resposta: As que tiverem suas eficcias suspensas pelo Senado, no exerccio da competncia descrita no
art. 52, X, CF e decises que tenham se transformado em smulas vinculantes (EC n45).
O Min. Gilmar Mendes tem uma tese mais abrangente. Ele entende que toda e qualquer deciso no
controle incidental tem eficcia geral. Isso uma revoluo no direito brasileiro, porque sempre se
considerou que essas decises tm efeitos apenas inter partes.
A posio majoritria ainda a primeira: s tm eficcia geral as decises do controle incidental que
tenham sofrido resoluo do Senado ou que tenham virado smula vinculante. Isso muito importante
para um efeito prtico do efeito vinculante: o cabimento de reclamao. Se houver os efeitos gerais,
dessa deciso cabe reclamao.
Exemplo: O STF profere uma deciso pela inconstitucionalidade de uma lei. E, aps essa deciso ser
publicada, o juiz de primeira instncia decide que essa lei constitucional, adotando uma posio
diametralmente antagnica do STF. Se essa deciso do STF tem efeito geral, cabe reclamao, ou seja,
pode-se entrar com um instrumento processual diretamente para o STF. Se o juiz no estiver vinculado a
essa deciso do STF, no cabe reclamao.
LIMITES SUBJETIVOS DOS EFEITOS VINCULANTES
Ou seja, que rgos esto sujeitos deciso do STF, com efeito vinculante?
Resposta: Executivo (administrao pblica federal, estadual, municipal, direta e indireta) e Judicirio.
Hoje, se um rgo administrativo descumpre uma deciso do STF, por exemplo, em ADI, cabe
reclamao.
83 | P a g e
Se um juiz de primeira instncia declara constitucional uma lei, depois do STF ter declarado
inconstitucional e vice versa, tambm cabe reclamao.
Existe uma auto vinculao do STF, ou seja, o prprio STF est vinculado s suas decises?
Resposta: No, pois isso significaria a petrificao da jurisprudncia do STF. Podemos dizer que o efeito
vinculante das decises do STF se aplica a todos os juizes e tribunais, exceto ao prprio STF.
Se o STF julga uma lei constitucional, ele pode depois julgar a mesma lei inconstitucional?
Resposta: Pode, pois no se aplica o efeito vinculante a ele prprio. Contudo, a recproca no
verdadeira, porque ele atuaria como legislador positivo. Se o STF declara uma lei inconstitucional, ele
no pode declarar a mesma lei constitucional porque quando ele declarou inconstitucional, ele negou
qualquer eficcia lei. Se depois ele declarasse a mesma lei constitucional, ele no atuaria como
legislador negativo, mas como legislador positivo, j que ele re-introduziria a lei declarada
inconstitucional pela ordem jurdica.
Existe alguma possibilidade do STF ter declarado alguma lei inconstitucional e depois essa
jurisprudncia ser revertida?
Resposta: Sim, na hiptese em que o legislador legisla de novo. Isso porque o efeito vinculante no se
aplica ao legislativo.
A no aplicao do efeito vinculante ao legislativo, alm de estar prevista expressamente na CF (ela s
fala dos efeitos vinculantes aos rgos da administrao pblica e do Judicirio), se justifica exatamente
para garantir a possibilidade do legislador reabrir o debate constitucional sobre a matria.
LIMITES OBJETIVOS DOS EFEITOS VINCULANTES
Que parte da deciso do STF vincula: s o dispositivo ou tambm a fundamentao?
Resposta: Apesar de haver uma briga enorme no STF sobre essa questo, a posio tradicional que
apenas em tese o STF ainda adota de que s o dispositivo vincula.
Qual o dispositivo de uma deciso de procedncia de uma ADI, por exemplo?
Resposta: A lei X inconstitucional. O porqu da inconstitucionalidade se ela material ou formal
est na fundamentao e no no dispositivo.
Na prtica, nem s o dispositivo vincula, para o STF embora alguns ministros ainda no tenham falado
expressamente que tambm parte da fundamentao vincula. aqui que entra a questo dos efeitos
transcendentes dos motivos determinantes (expresso de Gilmar Mendes). Trata-se do seguinte: no
os dispositivos produzem efeitos gerais, mas tambm parte da fundamentao.
importante fazer a distino entre dois tipos de motivos:
Razes de ratio decidendi
Razes obter dictum
So dois tipos de argumentos diferentes que podem embasar as decises judiciais.
As razes obter dictum so coisas ditas de passagem, segundo Gilmar Mendes. Ou seja, so razes
que at ajudam a decidir, mas no so essenciais para a tese defendida pelo STF. Essas no vinculam.
84 | P a g e
As razes de ratio decidendi representam o alicerce argumentativo da deciso, ou seja, na tese jurdica
principal se extrai da soluo daquele caso concreto, pelo Judicirio.
Exemplos: Havia uma instruo normativa do TST que equiparava a preterio da ordem no precatrio a
duas outras hipteses, que eram as de no pagamento ou pagamento irregular do precatrio. O que o
TST queria com essa instruo normativa era comparar isso ao seqestro de verbas pblicas. A CF s
prev o seqestro de verbas pblicas para hiptese de preterio da ordem de pagamento.
O Judicirio entende que a Constituio no prev o seqestro de verba pblica em outras hipteses,
como a no incluso de precatrio em oramento.
Foi proposta uma ADO contra essa instruo normativa e o STF julgou procedente a ADI, dizendo que a
nica hiptese em que a CF admite o seqestro de verba pblica a preterio da ordem de
pagamento, de forma que a equiparao feita pela instruo normativa, na verdade, significa criao
por um lado infraconstitucional de outras hipteses no previstas na Constituio.
Distinguindo essa deciso, o que est no dispositivo e o que est na fundamentao?
Resposta: O dispositivo s declara a inconstitucionalidade na instruo normativa e o porqu est na
fundamentao.
Exemplo: Um juiz de primeira instncia trabalhista determinou depois da deciso do STF seqestro de
verba pblica pelo no pagamento de precatria. Ou seja, deu uma ordem contrria deciso do STF. S
que o juiz no citou a instruo normativa do TST que foi declarada inconstitucional.
Cabe reclamao no STF?
Resposta: Depende. Para caber, no s os dispositivos, mas tambem os fundamentos devem vincular.
Isso porque se so o dispositivo vincular, o que foi declarado inconstitucional foi a deciso X e essa
deciso no foi fundamento da deciso do juiz. Ento, o juiz no aplicou uma lei que foi declarada
inconstitucional pelo STF.
Ento, apesar de alguns ministros no admitirem expressamente, h uma tendncia inevitvel de que
tambm a ratio decidendi vincule.
02 de Outubro de 2007
Na aula passada, falamos sobre efeitos vinculantes.
Hoje, entraremos em tpicos finais dentro de ADI, sobre controle abstrato e, depois, entraremos nas
outras aes do controle abstrato.
Dica de leitura: Livro de Gilmar Mendes sobre o controle da constitucionalidade.
A Ao Direta prescritvel? Ou seja, pode-se propor uma ADI, por exemplo, quinze anos depois de
editada uma lei?
Resposta: A doutrina majoritria (inclusive o STF) entende que a ADI imprescritvel, ou seja, ela no
est sujeita a nenhum prazo prescricional; portanto, ela pode ser proposta em qualquer momento.
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Barroso tem uma posio minoritria quanto a essa questo. Ele sustenta que se aplica a ADI o prazo
geral prescricional estabelecido no art. 20537 do novo CC, que o prazo de dez anos.
O fundamento da aplicao do prazo geral de prescrio que, para Barroso, a regra geral a
prescritibilidade e no a imprescritibilidade porque isso uma conseqncia da segurana jurdica.
Restringe muito a segurana jurdica a possibilidade eterna da propositura da ao, gerando
insegurana. Disso decorre que a prescritibilidade a regra geral. Logo, no silncio da lei, se aplica a
regra geral que a prescritibilidade em dez anos. A imprescritibilidade deveria ter uma norma expressa,
mas no h nenhuma norma que diga se a ADI prescritvel ou imprescritvel.
Pode-se entrar com uma ADI quinze anos depois da sua edio, mas o periculum in mora tem que ser
provado. Quanto mais antiga for a lei, mais difcil ser de se provar o periculum. (Mas o STF conhece a
ADI).
Para Barroso, que entende que um prazo prescricional, qual seria o termo a quo? Ou seja, qual seria
o marco inicial da contagem desse prazo?
Resposta: Depende do tipo de inconstitucionalidade. Se ela foi originria, que aquela
inconstitucionalidade que acomete a norma desde sua edio, o termo a quo a publicao da lei,
quando ela passa a produzir efeitos. Ento, para Barroso, o termo a quo seria a publicao da lei, no
caso da inconstitucionalidade originria.
No caso da inconstitucionalidade superveniente ou progressiva (por exemplo, mutao constitucional),
o termo a quo seria o momento em que o vcio de constitucionalidade se confirma, ou seja, o memento
em que a lei vai avanando e atinge o estgio de inconstitucionalidade.
Lembrete: Inconstitucionalidade superveniente ou progressiva aquele caso em
que a lei nasce constitucional mas, aos poucos, vai se tornando inconstitucional.
Outra discusso diz respeito aos efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto. No direito
brasileiro, h um sistema hbrido de controle de constitucionalidade. Temos, ento, um sistema de
controle abstrato e de controle concreto. Isso gera algumas complexidades na compatibilizao dos dois
modelos.
Exemplo: A ADI produz imediatamente efeitos no controle abstrato? Ou seja, qual o efeito da ADI
quando ela julgada procedente?
Resposta: O tribunal nega qualquer eficcia jurdica da lei declarada inconstitucional. Isso significa que a
ADI produz efeitos imediatos no plano abstrato. Isso porque quanto publicao de procedncia da ADI,
a lei perde a sua eficcia jurdica imediatamente salvo se a deciso for pr-futuro.
No plano concreto, os efeitos so imediatos?
37
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
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Exemplo: Uma lei vigeu durante dez anos. Durante esse perodo, ela foi eficaz. Foram editados atos
jurdicos com base nela. A ADI sobre essa lei declarada procedente, ou seja, a lei considerada
inconstitucional.
O que acontece com esses atos jurdicos e os efeitos nascidos nesse perodo?
Exemplo: Um ato jurdico foi produzido com base numa lei que, depois, declarada inconstitucional.
No h coisa julgada sobre esse ato jurdico.
Com a deciso na ADI no controle abstrato automaticamente esse ato jurdico desfeito? Ou seja,
a deciso da ADI produz efeitos imediatos no plano concreto, invalidando todos os atos editados com
base na lei inconstitucional?
Resposta: Para a corrente majoritria, sim. Porque no que no h que se falar em ato jurdico perfeito
cujo fundamento uma lei inconstitucional. Ento, para a corrente majoritria a deciso no plano
abstrato produz efeitos imediatos no plano concreto. Ou seja, a deciso da ADI imediatamente invalida
todos os atos jurdicos praticados com base na lei inconstitucional.
Porm, na prtica, isso tem uma conseqncia muito sria que no vem sendo observada. Quanto aos
efeitos imediatos, as autoridades administrativas tm o dever d invalidar os atos administrativos
editados com base numa lei declarada inconstitucional. Ento, se a deciso na ADI produza efeitos
imediatos no plano concreto, uma das conseqncias dessa afirmao que as autoridades
administrativas tm o dever de ex officio invalidar atos administrativos praticados com base em lei
declarada inconstitucional.
Exemplo: Se uma lei que institui um tributo declarada inconstitucional, a administrao pblica tem o
dever de invalidar todos os autos de infrao lavrados com base na lei declarada inconstitucional.
Se a deciso do STF tem efeitos imediatos no plano concreto, a administrao pblica teria o dever de
invalidar os autos de infrao lavrados naquela lei.
A posio de Barroso e de Gilmar Ferreira Mendes de que a ADI produz efeitos imediatos nos planos
abstrato e concreto. O fundamento, aqui, a vinculao dos trs poderes Constituio. A
administrao pblica tambm est vinculada Constituio, tendo o dever de observar as decises do
STF. A idia de efeitos vinculantes reforou essa idia.
Inclusive, Barroso sustenta que dever da autoridade administrativa devolver administrativamente
valores indevidamente pagos.
Exemplo: Voc pagou em crdito tributrio e, depois, o STF julga essa lei inconstitucional, a
administrao pblica deveria devolver os valores pagos, aplicando a deciso do STF.
A lei que regulamentou a smula vinculante prev expressamente a reclamao ao contrato
administrativo. A nica restrio que lei da smula vinculante prev o esgotamento da instncia
administrativa. Ento, deve-se esgotar a instncia administrativa para depois, propor reclamao ao STF.
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Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal
Federal, e d outras providncias.
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O STF decidiu dessa forma em dois casos, sendo um deles mais rumoroso (ADC n04). Era a ADC
proposta contra a medida provisria que deu origem lei 9.494. Essa norma estabelece restries na
concesso de liminar contra (Fazenda Pblica/ 00:28:23). O que aconteceu foi que boa parte do
Judicirio passou a entender que essa norma era inconstitucional porque violava o poder geral de
cautela do juiz, que, segundo a doutrina majoritria foi constitucionalizado pelo art. 5, XXXV, CF39.
A lei 9.494, ao estabelecer restries concesso de liminar a determinados casos contra a Fazenda,
restringiu excessivamente o poder geral de cautela dos juzes e, consequentemente, violou o art. 5,
XXXV, CF.
O Presidente da Repblica, sentindo que essa norma no ia vingar, props uma ADC para que o STF
declarasse a constitucionalidade dessa norma com efeitos vinculantes e erga omnes e,
consequentemente, os juzes estariam obrigados a seguir a decises do STF pela constitucionalidade.
A deciso do STF nessa ADC foi pela constitucionalidade, ou seja, julgou procedente a ao declaratria.
O problema que as decises em ADC tm efeito vinculante, ou seja, todos os juzes e tribunais esto
obrigados a seguir a deciso do STF.
Ento, isso significa que os juizes ou tribunal nunca poderia dar liminar Fazenda Pblica?
Resposta: No. O prprio STF estabeleceu uma vlvula de escape dizendo que, em controle abstrato,
essa norma constitucional; todavia, nada impede que, em concreto, a lei seja inconstitucional. Ou seja,
nada impede que uma determinada incidncia da norma, que um determinado caso de aplicao da
norma seja inconstitucional. Dessa forma, o STF abriu uma exceo para o juiz no seguir a orientao
do STF e no ser acusado de descumprir deciso do STF. Basta ele dizer que, em seu caso, a aplicao da
norma inconstitucional.
H casos em que a vedao concesso de liminar a Fazenda inconstitucional e h casos em que no.
Exemplo: Uma demanda do pedido de liminar para o fornecimento de um medicamento essencial
sade. Uma liminar aqui seria inconstitucional, pois se a liminar for concedida o sujeito morre
atentando contra o direito a vida.
Assim, a anlise deve ser feita caso a caso para saber se aquela incidncia sobre a norma
inconstitucional. Ou seja, criou a distino entre a inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Em
abstrato a norma pode ser constitucional, mas ao ser verificada no caso concreto mostra-se
inconstitucional.
bvio que a antecipao de tutela, nesse caso, viola o direito vida e, portanto, inconstitucional. Por
isso, a anlise deve ser feita de acordo com cada caso, a fim de saber se aquela incidncia da norma
inconstitucional. Se for inconstitucional e o fundamentar isso bem, ele pode dizer que a incidncia
inconstitucional e que, por isso, ele no aplica a deciso do STF.
CONTROLE ABSTRATO E COISA JULGADA
39
89 | P a g e
Essa hiptese revela melhor do que todas as outras como complicado o nosso mecanismo livre do
controle de constitucionalidade, ou seja, como essa convivncia entre controle incidental e controle
abstrato no nada pacfica.
Exemplo: Digamos que transite em julgado uma deciso do TJRJ que declara uma lei constitucional.
Depois que essa deciso transita em julgado, vem o STF e declara, em ADI, a mesma lei inconstitucional.
Vimos que, a princpio, se um tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex tunc,
no h que se falar em direito adquirido nem em ato jurdico perfeito. Ento, a regra que os supostos
direitos de atos jurdicos praticados com base numa lei declarada inconstitucional pelo STF esto
devidamente invalidados.
Com a aprovao de uma deciso pelo STF pela inconstitucionalidade da lei, essa deciso do STF
imediatamente desfaz coisas julgadas contrrias a ela?
Resposta: O STF (principalmente Gilmar Mendes) sempre entendeu que no; que a coisa julgada uma
frmula de precluso, ou seja, era um limite retroatividade das decises declaratrias de
constitucionalidade. Ou seja, mesmo que a coisa julgada fosse contrria deciso do STF em ADI como
no exemplo anterior a deciso da ADI no desfaz imediatamente a coisa julgada.
Isso significa que a coisa julgada no pode ser desfeita, em hiptese alguma?
Resposta: No, pois h a ao rescisria.
A jurisprudncia tradicional do STF a seguinte: a deciso da ADI no desfaz automaticamente a coisa
julgada e pode-se faz-lo atravs da propositura de uma ao rescisria, com base na violao literal
disposio do direito. Inclusive, boa parte da jurisprudncia do STF no aplica a smula 34340 do prprio
STF a esse caso. Quando interpretao for sobre matria constitucional, pouco importa se
controvertida ou no.
O problema se j tiver estourado o prazo de dois anos para a propositura da rescisria e se tiver
formado a coisa soberanamente julgada.
possvel desfazer a coisa soberanamente julgada contrria deciso do STF?
Resposta: O primeiro caso que surgiu no direito positivo brasileiro foi o art. 79141, pargrafo nico do
CPC, que previu a possibilidade de discutir embargos execuo. Ento, uma hiptese discutir o
embargo da execuo, se for um caso de execuo.
Se no for um caso de execuo, h como se desconstituir essa coisa soberanamente julgada?
Resposta: Recentemente, vem se discutindo a questo da coisa julgada inconstitucional ou a
relativizao da coisa julgada o que uma evoluo em relao posio tradicional. Surgiu um caso
que mostra bem porque passa essa idia a ser relativizada. Foi quando o Estado (ou o Municpio) de So
Paulo props uma ao de desapropriao contra um imvel. A ao correu normalmente; as partes
40
No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado
em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
41
Pargrafo nico. Findo o prazo sem cumprimento da obrigao, o processo retomar o seu curso. (Includo pela
Lei n 8.953, de 13.12.1994)
90 | P a g e
discutiram o valor da indenizao e o juiz fixou o quantum indenizatrio. Essa deciso transitou em
julgado e se passou o prazo de dois anos.
Depois de ter se passado o prazo de dois anos (para propor ao rescisria) a Fazenda Pblica descobre
que aquele imvel que foi desapropriado j era seu. certo a Fazenda Pblica pagar por um imvel que
j era seu? Ela entrou com uma ao de querela nulitatis para declarar a nulidade daquela deciso
fixada em preveno, j que ela partiu de um falso pressuposto de que o imvel era de terceiro. E o STJ
anulou essa deciso.
Esse um caso em que cabe a relativizao da coisa julgada.
Outro caso que vem se admitindo a relativizao da coisa julgada exatamente o caso que temos aqui.
Tem uma deciso que vai seguir em julgado no controle incidental, se passa mais de dois anos; e o STF,
em ADI, decide uma ordem diversa.
Qual o instrumento processual cabvel para desfazer coisa julgada?
Resposta: A doutrina tem sido liberal. Alguns autores falam em querela nulitatis e outros autores falam
em ao rescisria, mesmo fora do prazo.
De fato, a questo do instrumento processual no a mais importante. Mais importante do que isso
saber o tipo de raciocnio que o juiz faz no momento em que ele recebe uma postulao em
relativizao da coisa julgada. Para entendermos o raciocnio que o juiz faz, temos que entender o que
a coisa julgada.
Qual a natureza jurdica da coisa julgada para o Direito Constitucional?
Resposta: Ela , na verdade, uma garantia fundamental. Isso porque ela tem a funo de ser um
instrumento de proteo aos interesses fundamentais. Ento, a coisa julgada assim como o direito
adquirido e o ato jurdico perfeito so instrumentos de proteo da segurana jurdica, que um
direito fundamental. S que a segurana jurdica um princpio constitucional que no foi colocado num
pedestal pelo constituinte em 1988. A segurana jurdica um princpio que pode ser ponderado por
princpios constitucionais. Uma das caractersticas essenciais desses princpios a ponderabilidade; o
fato de estarem sujeitos ponderao.
Ento, se a coisa julgada um instrumento de garantia da segurana jurdica e se a segurana jurdica
pondervel, bvio que a coisa julgada no absoluta. Ela pode ser afastada em casos em que a
segurana jurdica for ponderada com outros princpios constitucionais. Ento, na verdade, o que se tem
aqui uma ponderao entre a segurana jurdica e outros princpios constitucionais. O que podemos
dizer que a segurana jurdica larga na frente nessa ponderao, ou seja, ela tem a prioridade
primaface. A coisa julgada uma garantia muitssimo importante da segurana jurdica. Na prtica, isso
significa que s se deve admitir a quebra da coisa julgada em hipteses excepcionalssimas, em que for
muito clara a violao ao princpio constitucional. A regra a manuteno da coisa julgada.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
A ADI (j estudada) serve como modelo genrico para tratar de vrias questes do controle abstrato.
Ento, nas outras aes especficas ( ADICON, ADI por omisso e ADPF), nos ateremos apenas s
peculiaridades, pois o resto igual ADI.
91 | P a g e
O processo e o julgamento da ao declaratria tambm foi regulamentado pela lei 9.868/99 (artigos 13
a 21). Se compararmos esses dispositivos aos dispositivos que tratam da ADI, veremos que boa parte
reproduo literal.
Uma primeira comparao importante que deve ser feita entre ADI e ADICON que essas aes so
idnticas, com sinais trocados42. Isso est no art. 2443 da lei 9.868/99. Isso significa que a procedncia
da ADI, que a declarao da inconstitucionalidade da norma, rigorosamente igual improcedncia
da ao declaratria (ADICON). Tanto faz se o Judicirio julga procedente uma ADI ou improcedente
uma ADICON. Nos dois casos, ele declara a lei inconstitucional, com efeitos vinculantes erga omnes. E a
recproca verdadeira. A procedncia da ao declaratria corresponde improcedncia da ADI. Em
ambos os casos, o tribunal declara a constitucionalidade da norma com efeitos vinculantes erga omnes.
Tambm se chama essa questo de efeito dplice ou bivalente da ADI e da ADICON.
Uma questo fundamental para compreender diversas questes ligadas s Ao Declaratria de
Constitucionalidade entender o porqu do surgimento. O contexto que suscitou o surgimento da ao
declaratria e, principalmente, a finalidade do legislador.
A Ao Declaratria no foi criada pela Constituio de 1988. Ela criao da EC n03, concedida por
Gilmar Mendes.
O exemplo a seguir, apesar de posterior criao da EC n03/93, ilustra bem pra que serve.
Exemplo: As privatizaes do governo de Fernando Henrique Cardoso (a privatizao da Vale do Rio
Doce, especificamente). Logo antes da privatizao da Vale, houve uma enxurrada de aes pblicas,
populares, mandados de segurana, etc., pedindo a suspenso do leilo da Vale. Na vspera do leilo, a
AGU teve que mobilizar advogados do Brasil inteiro para cassar liminares e no se sabia se o leilo ia
acontecer ou no.
Um sistema como esse, gera insegurana jurdica, obviamente. Que investidor vai botar dezenas de
milhes de reais num investimento que o juiz da comarca de Quissam pode dar liminar suspendendo?
Esse um sistema irracional, que gera insegurana jurdica.
Ento, a ADC foi criada exatamente nesses casos em que haja uma controvrsia inicial relevante sobre a
constitucionalidade de uma norma. Esse um pressuposto especfico da Ao Declaratria que no est
presente na ADI. S cabe ADC se se instalar no Judicirio uma controvrsia sobre a constitucionalidade
da norma.
bvio que, se todo mundo concordar que a lei constitucional, e tendo em vista o fato de que as leis
j tm presuno de constitucionalidade, para qu propor uma ADC?
Para que serve, ento, a ADC?
Resposta: Serve exatamente nesse caso, em que se instala perante o Judicirio uma controvrsia judicial
relevante sobre a constitucionalidade de uma norma. E a ADC foi concebida para se levar essa questo
42
43
92 | P a g e
de forma direta e rpida ao STF. S que o STF tem um instrumento para pacificar essa controvrsia de
forma sria e definitiva.
Isso traz segurana jurdica e coerncia ao sistema (o fato do Judicirio dar de forma rpida uma deciso
sobre a matria). Em suma, este o propsito da Ao Declaratria: ser um instrumento que propicie
que o STF decida de forma rpida e definitiva a constitucionalidade de uma lei que vinha gerando
controvrsias no Judicirio.
por isso que a ADC tem uma condio especfica de pressupositividade (art. 14, III, CF44). Ento, o autor
tem que comprovar na inicial que h uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade
daquela norma.
Como que o autor prova isso?
Resposta: Juntando decises judicirias que tenham declarado a lei inconstitucional.
Qual o pedido na ADC?
Resposta: Que se declare a lei constitucional. S que ele vai ter que juntar decises que tenham
declarado a lei inconstitucional para provar que h uma controvrsia judicial relevante sobre a
constitucionalidade da norma.
Logo aps a EC n03, houve uma reao muito grande entre juzes e advogados quanto a essa emenda,
sendo feitas vrias crticas a ela.
Uma delas que a EC n 03, ao criar ADC, violaria os princpios do juiz natural e da liberdade de
convico do juiz natural. Argumentava-se que o juiz viraria um calibrador de decises do STF.
Exemplo: H ma ao popular na Vara de Fazenda Pblica cujo juiz natural o da comarca da capital do
Rio de Janeiro, questionando o carter incidental constitucionalidade de uma norma.
(Lembrete: O efeito principal da liminar, na ADC, suspender os processos).
proposta uma ADC perante o STF e este d liminar suspendendo o processo. Depois, o STF declara a lei
constitucional. Como a deciso na ao declaratria tem efeito vinculante, o juiz est obrigado a acatar
de plano a deciso do STF, no podendo julgar inconstitucional. Se ele julgar constitucional uma lei que
o STF declarou inconstitucional, cabe reclamao.
O STF acolheu essa crtica dos juzes e advogados?
Resposta: Na verdade, essa crtica no se ope apenas ADC, mas uma crtica genrica s decises de
efeito vinculante do STF. O STF no acolheu a crtica e disse que isso s mais um instrumento de
controle abstrato sujeito competncia originria do STF. Outros dois argumentos que poderiam ser
utilizados so que os efeitos vinculantes no geram, necessariamente, uma camisa de fora. H
mecanismos, vlvulas de escape, como os seguintes:
44
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
93 | P a g e
Outra crtica que se faz ADC que ela seria incua. Alguns autores dizem que h presuno de
constitucionalidade e, por isso, no haveria necessidade de declarar constitucional uma lei assim j
presumida. Contudo, isso no , de fato, uma redundncia. Isso porque a ADC est sujeita a um
requisito, que a existncia de controvrsia judicial sobre a constitucionalidade da norma. Se no
houver controvrsia, a ADC incua. Mas, se a divergncia grande quanto a constitucionalidade da
norma, h imenso interesse em se levar a questo ao STF para que ela seja pacificada, visando
segurana jurdica.
Dizem uns autores que a ADC transforma a presuno de constitucionalidade que era relativa em
quase absoluta, tendo em vista os efeitos vinculantes.
Ser que a ADC inconstitucional e viola o princpio do contraditrio?
Resposta: Na ADI o pedido do autor a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, o AGU
defende a constitucionalidade. Assim, a ADI se estabelece por um contraditrio, uma oposio de
argumentos. J na ADC, o pedido a declarao de constitucionalidade. No existe nenhum rgo que
tenha a funo de defender a inconstitucionalidade da lei (opostamente ao que ocorre com a ADI).
Ento, na ADC, no h o contraditrio.
H duas formas de se opor ao argumento de que a ADC seria inconstitucional ou violaria o princpio do
contraditrio. A primeira foi utilizada pelo Ministro Moreira Alves (relator), que disse que o princpio do
contraditrio uma garantia fundamental, ou seja, um instrumento de proteo dos direitos
fundamentais, porque garante que o indivduo no v ter um direito subjetivo seu suprimido seno
depois de ter a oportunidade de se defender.
H direitos em jogo na ADI e na ADICON?
Resposta: No, porque o controle abstrato e o processo objetivo.
Conclui-se, ento, que o contraditrio no de observncia necessria na ADC porque no h direitos
subjetivos a serem defendidos.
H outro argumento que minimiza esse problema, que exatamente o requisito do art. 14,III, CF: a
necessidade de demonstrao de controvrsia judicial relevante.
Na prtica, o que acontece que o autor vai sustentar da ADC a tese da constitucionalidade da norma e
vai juntar decises que a tenham declarado inconstitucional. O resultado disso que, mal ou bem,
chegam ao STF as duas teses tanto a da constitucionalidade quanto a da inconstitucionalidade. Isso o
que minimiza o problema de no ter uma autoridade que defenda a inconstitucionalidade da norma.
Qual o efeito da liminar na ADC?
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Resposta: Fazendo uma anlise comparativa, o efeito de liminar na ADI a suspenso cautelar da
eficcia da lei que objeto da ao. Na prtica, essa suspenso significa que o juiz no pode aplicar
aquela lei.
Na ADC, o que acontece a suspenso dos processos em que se discute a constitucionalidade da norma.
Os processos ficam suspensos e o STF tem cento e oitenta dias para decidir o mrito da ADC. E, depois, o
juiz do tribunal a princpio vai ter que seguir a deciso do STF pelo efeito vinculante.
Uma outra diferena entre a ADC e a ADI refere-se ao seu objeto. A ADI pode ser proposta em face de
leis ou atos normativos federais e estaduais. A ADC s pode ser proposta em face de leis ou atos
normativos federais.
Outra questo importante quanto legitimidade. O art. 13 da lei est com um rol antigo de
legitimados, que foi alterado pelo art. 103 da CF (pela EC n45). Isso foi necessrio porque o art. 13 CF
previa um rol mais restrito de legitimados para propositura da ADC. A EC n45, na alterao que fez ao
art. 103, CF, equiparou os legitimados da ADI aos da ADC.
ADI POR OMISSO
Os requisitos so a existncia de um dever constitucional especfico de legislar e mora legislativa. A
inconstitucionalidade pode, tambm, ser total ou parcial.
A CF/88 foi uma das constituies mais progressistas na tutela da inconstitucionalidade por omisso. A
CF/88 buscou inspirao na Constituio Portuguesa de 1976, que tambm uma Constituio muito
ativa na tutela da inconstitucionalidade por omisso mas com razo histria fcil de entender ( o
projeto da Constituio foi socialista).
A CF/88 adotou, basicamente, dois instrumentos de tutela da inconstitucionalidade por omisso: um
instrumento de controle em abstrato (ADI por omisso) e o instrumento de controle em concreto
(mandado de injuno). O STF restringiu muito a eficcia desses instrumentos.
Ver art. 103, 2, CF:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias e,
em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta
dias.
A Constituio fixa prazo para o Executivo cumprir a sua funo normativa (trinta dias), mas no fixa
prazo quando o rgo omisso o Legislativo. Por isso que tradicionalmente o STF entendeu que a
deciso na ADI por omisso do legislativo tem uma natureza puramente declaratria.
Como a Constituio no fixa prazo para que o Legislativo supra a omisso, o STF sempre entendeu que
a deciso na ADI por omisso, quando esta era do Legislativo, tinha uma natureza meramente
declaratria. Ou seja, o tribunal se limitava a dar cincia ao Legislativo de que ele estava omisso. Isso
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gerou um descrdito do prprio STF, pois a deciso declarada e nada se faz a respeito disso, j que o
Legislativo no tem prazo para apresentar novos projetos de lei.
O STF vem dando sinais de avano principalmente no Mandado de Injuno tambm aqui, na
ADI por omisso.
Ver art. 18, 4, CF:
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo
determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de
consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos
Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de
Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da
lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 1996) .
Uma das decises mais importantes do STF, neste ano, foi sobre a criao de Municpios (ver artigo
acima).
A questo da criao de Municpios estava muito mal amparada. A EC n15/96 alterou a redao do
art. 18, 4. Sabe-se que o Brasil tem Municpios demais. Num determinado momento, o Congresso
Nacional resolveu limitar a criao de novos Municpios. Exatamente para isso, criou a EC n16/95
que tornava mais difcil a criao de novos municpios, estabelecendo novos requisitos.
Uma nova exigncia foi a necessidade de edio de Lei Complementar Federal. A emenda que exigiu
essa lei complementar de 1996. At hoje (2007) essa lei no foi editada.
Nesse nterim, os Municpios no deixaram de ser criados. Cada Estado a que pertenciam os novos
Municpios tinha sua prpria legislao para criao de Municpios. Assim, apesar da Constituio
exigir Lei Complementar Federal, os Municpios tm sido criados de acordo com as leis estaduais, de
forma aleatria.
Essa questo chegou ao STF da seguinte forma: foi proposta uma ADI por omisso em relao ao art.
18, 4 e foram propostas vrias ADIs em face das leis estaduais que criaram os municpios.
O STF, ento, optou por julgar todas as ADIs juntas. O STF no tinha como no declarar a
inconstitucionalidade por omisso. Essa deciso um marco na jurisprudncia do STF porque ele
no se limitou a dar cincia ao Congresso Nacional de que ele estava em mora. O prprio STF fixou o
prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional legisle, sem que a CF estabelea esse prazo.
O STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criavam Municpios, com efeito prfuturo (art. 27 da lei 9.868/99).
Lembrete:
Eficcia pr-futuro: O STF fixou um momento no futuro a partir do qual valer a
deciso. Assim, ele convalidou todos os efeitos produzidos pela lei
96 | P a g e
Portanto, apesar da lei ser inconstitucional, ela continua a valer por todo o lapso de tempo.
A doutrina critica, dizendo que o STF eternizou uma lei inconstitucional, violando a supremacia da
Constituio. O problema que no seria possvel dar eficcia ex tunc e fingir que os Municpios
criados nunca existiram. Nesse perodo, prefeitos e vereadores foram eleitos, tributos foram
recolhidos, servios pblicos foram prestados, etc.
O STF fez bem em dar a eficcia pr-futuro porque essa deciso foi articulada com a deciso da ADI
por omisso. Ele deu dezoito meses para que o Congresso Nacional editasse os critrios nacionais
para criao de Municpios e mais seis meses (totalizando vinte e quatro) para que o legislador
estadual decida, luz dos critrios fixados pelo Congresso Nacional, se mantm ou no aquele
Municpio.
Cabe liminar na ADI por omisso?
Resposta: A jurisprudncia tradicional do STF diz que no porque o efeito adicional da deciso dar
mera cincia e no faz sentido antecipar a mera cincia da deciso. E no h participao do AGU. O
argumento tradicional que, como a ADI por omisso, no h ato cuja constitucionalidade deva
ser defendida pelo AGU.
02 de Outubro de 2007
Na aula passada, falamos sobre efeitos vinculantes.
Hoje, entraremos em tpicos finais dentro de ADI, sobre controle abstrato e, depois, entraremos nas
outras aes do controle abstrato.
Dica de leitura: Livro de Gilmar Mendes sobre o controle da constitucionalidade.
A Ao Direta prescritvel? Ou seja, pode-se propor uma ADI, por exemplo, quinze anos depois de
editada uma lei?
Resposta: A doutrina majoritria (inclusive o STF) entende que a ADI imprescritvel, ou seja, ela no
est sujeita a nenhum prazo prescricional; portanto, ela pode ser proposta em qualquer momento.
Barroso tem uma posio minoritria quanto a essa questo. Ele sustenta que se aplica a ADI o prazo
geral prescricional estabelecido no art. 20545 do novo CC, que o prazo de dez anos.
O fundamento da aplicao do prazo geral de prescrio que, para Barroso, a regra geral a
prescritibilidade e no a imprescritibilidade porque isso uma conseqncia da segurana jurdica.
45
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
97 | P a g e
Outra discusso diz respeito aos efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto. No direito
brasileiro, h um sistema hbrido de controle de constitucionalidade. Temos, ento, um sistema de
controle abstrato e de controle concreto. Isso gera algumas complexidades na compatibilizao dos dois
modelos.
Exemplo: A ADI produz imediatamente efeitos no controle abstrato? Ou seja, qual o efeito da ADI
quando ela julgada procedente?
Resposta: O tribunal nega qualquer eficcia jurdica da lei declarada inconstitucional. Isso significa que a
ADI produz efeitos imediatos no plano abstrato. Isso porque quanto publicao de procedncia da ADI,
a lei perde a sua eficcia jurdica imediatamente salvo se a deciso for pr-futuro.
No plano concreto, os efeitos so imediatos?
Exemplo: Uma lei vigeu durante dez anos. Durante esse perodo, ela foi eficaz. Foram editados atos
jurdicos com base nela. A ADI sobre essa lei declarada procedente, ou seja, a lei considerada
inconstitucional.
O que acontece com esses atos jurdicos e os efeitos nascidos nesse perodo?
Exemplo: Um ato jurdico foi produzido com base numa lei que, depois, declarada inconstitucional.
No h coisa julgada sobre esse ato jurdico.
Com a deciso na ADI no controle abstrato automaticamente esse ato jurdico desfeito? Ou seja,
a deciso da ADI produz efeitos imediatos no plano concreto, invalidando todos os atos editados com
base na lei inconstitucional?
98 | P a g e
Resposta: Para a corrente majoritria, sim. Porque no que no h que se falar em ato jurdico perfeito
cujo fundamento uma lei inconstitucional. Ento, para a corrente majoritria a deciso no plano
abstrato produz efeitos imediatos no plano concreto. Ou seja, a deciso da ADI imediatamente invalida
todos os atos jurdicos praticados com base na lei inconstitucional.
Porm, na prtica, isso tem uma conseqncia muito sria que no vem sendo observada. Quanto aos
efeitos imediatos, as autoridades administrativas tm o dever d invalidar os atos administrativos
editados com base numa lei declarada inconstitucional. Ento, se a deciso na ADI produza efeitos
imediatos no plano concreto, uma das conseqncias dessa afirmao que as autoridades
administrativas tm o dever de ex officio invalidar atos administrativos praticados com base em lei
declarada inconstitucional.
Exemplo: Se uma lei que institui um tributo declarada inconstitucional, a administrao pblica tem o
dever de invalidar todos os autos de infrao lavrados com base na lei declarada inconstitucional.
Se a deciso do STF tem efeitos imediatos no plano concreto, a administrao pblica teria o dever de
invalidar os autos de infrao lavrados naquela lei.
A posio de Barroso e de Gilmar Ferreira Mendes de que a ADI produz efeitos imediatos nos planos
abstrato e concreto. O fundamento, aqui, a vinculao dos trs poderes Constituio. A
administrao pblica tambm est vinculada Constituio, tendo o dever de observar as decises do
STF. A idia de efeitos vinculantes reforou essa idia.
Inclusive, Barroso sustenta que dever da autoridade administrativa devolver administrativamente
valores indevidamente pagos.
Exemplo: Voc pagou em crdito tributrio e, depois, o STF julga essa lei inconstitucional, a
administrao pblica deveria devolver os valores pagos, aplicando a deciso do STF.
A lei que regulamentou a smula vinculante prev expressamente a reclamao ao contrato
administrativo. A nica restrio que lei da smula vinculante prev o esgotamento da instncia
administrativa. Ento, deve-se esgotar a instncia administrativa para depois, propor reclamao ao STF.
Ver lei 11.417/0646.
H uma discusso sobre a constitucionalidade desse dispositivo, se a exigncia de esgotamento da
instncia administrativa prejudica ou no a garantia do amplo acesso ao judicirio.
Opinio do professor: Deve-se aplicar, por analogia, a discusso que tem sobre o cabimento do
mandado de segurana.
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Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal
Federal, e d outras providncias.
99 | P a g e
O art. 5 da lei de mandado de segurana prev que no cabe mandado de segurana em efeito de
deciso de matria disciplinar.
O que a doutrina majoritria faz sustentar que esse dispositivo deve sofrer uma interpretao
conforme a Constituio. Essa interpretao que s se exclui o acesso ao judicirio se couber em
recurso administrativo com efeito suspensivo (Ou extensivo?) e sem cauo. Pode-se interpor um
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo, com a interposio de recursos
administrativos vai suspender os efeitos da deciso.
Mesmo se couber recurso administrativo sem cauo e com efeito suspensivo, pode-se desistir do
recurso.
Uma ressalva que a doutrina faz que, apesar da autoridade administrativa ter o dever de aplicar
imediatamente a deciso do STF, ela tem que observar seu devido processo legal. Ento, se a aplicao
da deciso do STF prejudicar interesses subjetivos, ela deve dar aos interessados a oportunidade de
defesa.
Exemplo: Se a deciso do STF implica a supresso de benefcios distribudos a vrios servidores pblicos,
ela no deve anular imediatamente esses benefcios. Ela deve, antes, ouvir os servidores e, se for o caso,
anular ou no. Mas, antes de anular, ela deve dar oportunidade de defesa aos servidores que uma
conseqncia do devido processo legal.
Trata-se aqui dos casos em que o STF no falou nada quanto aos efeitos, ou seja, eles so efeitos ex tunc
(retroativos). Se o STF der efeitos ex nunc deciso, surge um problema, porque se o STF disser que a
deciso s ser aplicada a partir de sua publicao, ele convalidar todos os atos praticados no passado.
Ento, nesse caso, o prprio STF diz, expressamente, que todos os atos praticados no passado tm seus
efeitos convalidados. O problema surge quando o STF no diz nada quanto aos efeitos das decises, pois
no se sabe se elas invalidam todos os atos produzidos no passado.
Outra questo, muito prxima anteriormente tratada, a questo da inconstitucionalidade em
abstrato e em concreto.
Uma norma pode ser constitucional em abstrato e inconstitucional em concreto.
O STF decidiu dessa forma em dois casos, sendo um deles mais rumoroso (ADC n04). Era a ADC
proposta contra a medida provisria que deu origem lei 9.494. Essa norma estabelece restries na
concesso de liminar contra (Fazenda Pblica/ 00:28:23). O que aconteceu foi que boa parte do
Judicirio passou a entender que essa norma era inconstitucional porque violava o poder geral de
cautela do juiz, que, segundo a doutrina majoritria foi constitucionalizado pelo art. 5, XXXV, CF47.
A lei 9.494, ao estabelecer restries concesso de liminar a determinados casos contra a Fazenda,
restringiu excessivamente o poder geral de cautela dos juzes e, consequentemente, violou o art. 5,
XXXV, CF.
47
100 | P a g e
O Presidente da Repblica, sentindo que essa norma no ia vingar, props uma ADC para que o STF
declarasse a constitucionalidade dessa norma com efeitos vinculantes e erga omnes e,
consequentemente, os juzes estariam obrigados a seguir a decises do STF pela constitucionalidade.
A deciso do STF nessa ADC foi pela constitucionalidade, ou seja, julgou procedente a ao declaratria.
O problema que as decises em ADC tm efeito vinculante, ou seja, todos os juzes e tribunais esto
obrigados a seguir a deciso do STF.
Ento, isso significa que os juizes ou tribunal nunca poderia dar liminar Fazenda Pblica?
Resposta: No. O prprio STF estabeleceu uma vlvula de escape dizendo que, em controle abstrato,
essa norma constitucional; todavia, nada impede que, em concreto, a lei seja inconstitucional. Ou seja,
nada impede que uma determinada incidncia da norma, que um determinado caso de aplicao da
norma seja inconstitucional. Dessa forma, o STF abriu uma exceo para o juiz no seguir a orientao
do STF e no ser acusado de descumprir deciso do STF. Basta ele dizer que, em seu caso, a aplicao da
norma inconstitucional.
H casos em que a vedao concesso de liminar a Fazenda inconstitucional e h casos em que no.
Exemplo: Uma demanda do pedido de liminar para o fornecimento de um medicamento essencial
sade. Uma liminar aqui seria inconstitucional, pois se a liminar for concedida o sujeito morre
atentando contra o direito a vida.
Assim, a anlise deve ser feita caso a caso para saber se aquela incidncia sobre a norma
inconstitucional. Ou seja, criou a distino entre a inconstitucionalidade em abstrato e em concreto. Em
abstrato a norma pode ser constitucional, mas ao ser verificada no caso concreto mostra-se
inconstitucional.
bvio que a antecipao de tutela, nesse caso, viola o direito vida e, portanto, inconstitucional. Por
isso, a anlise deve ser feita de acordo com cada caso, a fim de saber se aquela incidncia da norma
inconstitucional. Se for inconstitucional e o fundamentar isso bem, ele pode dizer que a incidncia
inconstitucional e que, por isso, ele no aplica a deciso do STF.
CONTROLE ABSTRATO E COISA JULGADA
Essa hiptese revela melhor do que todas as outras como complicado o nosso mecanismo livre do
controle de constitucionalidade, ou seja, como essa convivncia entre controle incidental e controle
abstrato no nada pacfica.
Exemplo: Digamos que transite em julgado uma deciso do TJRJ que declara uma lei constitucional.
Depois que essa deciso transita em julgado, vem o STF e declara, em ADI, a mesma lei inconstitucional.
Vimos que, a princpio, se um tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos ex tunc,
no h que se falar em direito adquirido nem em ato jurdico perfeito. Ento, a regra que os supostos
direitos de atos jurdicos praticados com base numa lei declarada inconstitucional pelo STF esto
devidamente invalidados.
101 | P a g e
Com a aprovao de uma deciso pelo STF pela inconstitucionalidade da lei, essa deciso do STF
imediatamente desfaz coisas julgadas contrrias a ela?
Resposta: O STF (principalmente Gilmar Mendes) sempre entendeu que no; que a coisa julgada uma
frmula de precluso, ou seja, era um limite retroatividade das decises declaratrias de
constitucionalidade. Ou seja, mesmo que a coisa julgada fosse contrria deciso do STF em ADI como
no exemplo anterior a deciso da ADI no desfaz imediatamente a coisa julgada.
Isso significa que a coisa julgada no pode ser desfeita, em hiptese alguma?
Resposta: No, pois h a ao rescisria.
A jurisprudncia tradicional do STF a seguinte: a deciso da ADI no desfaz automaticamente a coisa
julgada e pode-se faz-lo atravs da propositura de uma ao rescisria, com base na violao literal
disposio do direito. Inclusive, boa parte da jurisprudncia do STF no aplica a smula 34348 do prprio
STF a esse caso. Quando interpretao for sobre matria constitucional, pouco importa se
controvertida ou no.
O problema se j tiver estourado o prazo de dois anos para a propositura da rescisria e se tiver
formado a coisa soberanamente julgada.
possvel desfazer a coisa soberanamente julgada contrria deciso do STF?
Resposta: O primeiro caso que surgiu no direito positivo brasileiro foi o art. 79149, pargrafo nico do
CPC, que previu a possibilidade de discutir embargos execuo. Ento, uma hiptese discutir o
embargo da execuo, se for um caso de execuo.
Se no for um caso de execuo, h como se desconstituir essa coisa soberanamente julgada?
Resposta: Recentemente, vem se discutindo a questo da coisa julgada inconstitucional ou a
relativizao da coisa julgada o que uma evoluo em relao posio tradicional. Surgiu um caso
que mostra bem porque passa essa idia a ser relativizada. Foi quando o Estado (ou o Municpio) de So
Paulo props uma ao de desapropriao contra um imvel. A ao correu normalmente; as partes
discutiram o valor da indenizao e o juiz fixou o quantum indenizatrio. Essa deciso transitou em
julgado e se passou o prazo de dois anos.
Depois de ter se passado o prazo de dois anos (para propor ao rescisria) a Fazenda Pblica descobre
que aquele imvel que foi desapropriado j era seu. certo a Fazenda Pblica pagar por um imvel que
j era seu? Ela entrou com uma ao de querela nulitatis para declarar a nulidade daquela deciso
fixada em preveno, j que ela partiu de um falso pressuposto de que o imvel era de terceiro. E o STJ
anulou essa deciso.
Esse um caso em que cabe a relativizao da coisa julgada.
48
No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado
em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
49
Pargrafo nico. Findo o prazo sem cumprimento da obrigao, o processo retomar o seu curso. (Includo pela
Lei n 8.953, de 13.12.1994)
102 | P a g e
Outro caso que vem se admitindo a relativizao da coisa julgada exatamente o caso que temos aqui.
Tem uma deciso que vai seguir em julgado no controle incidental, se passa mais de dois anos; e o STF,
em ADI, decide uma ordem diversa.
Qual o instrumento processual cabvel para desfazer coisa julgada?
Resposta: A doutrina tem sido liberal. Alguns autores falam em querela nulitatis e outros autores falam
em ao rescisria, mesmo fora do prazo.
De fato, a questo do instrumento processual no a mais importante. Mais importante do que isso
saber o tipo de raciocnio que o juiz faz no momento em que ele recebe uma postulao em
relativizao da coisa julgada. Para entendermos o raciocnio que o juiz faz, temos que entender o que
a coisa julgada.
Qual a natureza jurdica da coisa julgada para o Direito Constitucional?
Resposta: Ela , na verdade, uma garantia fundamental. Isso porque ela tem a funo de ser um
instrumento de proteo aos interesses fundamentais. Ento, a coisa julgada assim como o direito
adquirido e o ato jurdico perfeito so instrumentos de proteo da segurana jurdica, que um
direito fundamental. S que a segurana jurdica um princpio constitucional que no foi colocado num
pedestal pelo constituinte em 1988. A segurana jurdica um princpio que pode ser ponderado por
princpios constitucionais. Uma das caractersticas essenciais desses princpios a ponderabilidade; o
fato de estarem sujeitos ponderao.
Ento, se a coisa julgada um instrumento de garantia da segurana jurdica e se a segurana jurdica
pondervel, bvio que a coisa julgada no absoluta. Ela pode ser afastada em casos em que a
segurana jurdica for ponderada com outros princpios constitucionais. Ento, na verdade, o que se tem
aqui uma ponderao entre a segurana jurdica e outros princpios constitucionais. O que podemos
dizer que a segurana jurdica larga na frente nessa ponderao, ou seja, ela tem a prioridade
primaface. A coisa julgada uma garantia muitssimo importante da segurana jurdica. Na prtica, isso
significa que s se deve admitir a quebra da coisa julgada em hipteses excepcionalssimas, em que for
muito clara a violao ao princpio constitucional. A regra a manuteno da coisa julgada.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
A ADI (j estudada) serve como modelo genrico para tratar de vrias questes do controle abstrato.
Ento, nas outras aes especficas ( ADICON, ADI por omisso e ADPF), nos ateremos apenas s
peculiaridades, pois o resto igual ADI.
O processo e o julgamento da ao declaratria tambm foi regulamentado pela lei 9.868/99 (artigos 13
a 21). Se compararmos esses dispositivos aos dispositivos que tratam da ADI, veremos que boa parte
reproduo literal.
103 | P a g e
Uma primeira comparao importante que deve ser feita entre ADI e ADICON que essas aes so
idnticas, com sinais trocados50. Isso est no art. 2451 da lei 9.868/99. Isso significa que a procedncia
da ADI, que a declarao da inconstitucionalidade da norma, rigorosamente igual improcedncia
da ao declaratria (ADICON). Tanto faz se o Judicirio julga procedente uma ADI ou improcedente
uma ADICON. Nos dois casos, ele declara a lei inconstitucional, com efeitos vinculantes erga omnes. E a
recproca verdadeira. A procedncia da ao declaratria corresponde improcedncia da ADI. Em
ambos os casos, o tribunal declara a constitucionalidade da norma com efeitos vinculantes erga omnes.
Tambm se chama essa questo de efeito dplice ou bivalente da ADI e da ADICON.
Uma questo fundamental para compreender diversas questes ligadas s Ao Declaratria de
Constitucionalidade entender o porqu do surgimento. O contexto que suscitou o surgimento da ao
declaratria e, principalmente, a finalidade do legislador.
A Ao Declaratria no foi criada pela Constituio de 1988. Ela criao da EC n03, concedida por
Gilmar Mendes.
O exemplo a seguir, apesar de posterior criao da EC n03/93, ilustra bem pra que serve.
Exemplo: As privatizaes do governo de Fernando Henrique Cardoso (a privatizao da Vale do Rio
Doce, especificamente). Logo antes da privatizao da Vale, houve uma enxurrada de aes pblicas,
populares, mandados de segurana, etc., pedindo a suspenso do leilo da Vale. Na vspera do leilo, a
AGU teve que mobilizar advogados do Brasil inteiro para cassar liminares e no se sabia se o leilo ia
acontecer ou no.
Um sistema como esse, gera insegurana jurdica, obviamente. Que investidor vai botar dezenas de
milhes de reais num investimento que o juiz da comarca de Quissam pode dar liminar suspendendo?
Esse um sistema irracional, que gera insegurana jurdica.
Ento, a ADC foi criada exatamente nesses casos em que haja uma controvrsia inicial relevante sobre a
constitucionalidade de uma norma. Esse um pressuposto especfico da Ao Declaratria que no est
presente na ADI. S cabe ADC se se instalar no Judicirio uma controvrsia sobre a constitucionalidade
da norma.
bvio que, se todo mundo concordar que a lei constitucional, e tendo em vista o fato de que as leis
j tm presuno de constitucionalidade, para qu propor uma ADC?
Para que serve, ento, a ADC?
Resposta: Serve exatamente nesse caso, em que se instala perante o Judicirio uma controvrsia judicial
relevante sobre a constitucionalidade de uma norma. E a ADC foi concebida para se levar essa questo
de forma direta e rpida ao STF. S que o STF tem um instrumento para pacificar essa controvrsia de
forma sria e definitiva.
50
51
104 | P a g e
Isso traz segurana jurdica e coerncia ao sistema (o fato do Judicirio dar de forma rpida uma deciso
sobre a matria). Em suma, este o propsito da Ao Declaratria: ser um instrumento que propicie
que o STF decida de forma rpida e definitiva a constitucionalidade de uma lei que vinha gerando
controvrsias no Judicirio.
por isso que a ADC tem uma condio especfica de pressupositividade (art. 14, III, CF52). Ento, o autor
tem que comprovar na inicial que h uma controvrsia judicial relevante sobre a constitucionalidade
daquela norma.
Como que o autor prova isso?
Resposta: Juntando decises judicirias que tenham declarado a lei inconstitucional.
Qual o pedido na ADC?
Resposta: Que se declare a lei constitucional. S que ele vai ter que juntar decises que tenham
declarado a lei inconstitucional para provar que h uma controvrsia judicial relevante sobre a
constitucionalidade da norma.
Logo aps a EC n03, houve uma reao muito grande entre juzes e advogados quanto a essa emenda,
sendo feitas vrias crticas a ela.
Uma delas que a EC n 03, ao criar ADC, violaria os princpios do juiz natural e da liberdade de
convico do juiz natural. Argumentava-se que o juiz viraria um calibrador de decises do STF.
Exemplo: H ma ao popular na Vara de Fazenda Pblica cujo juiz natural o da comarca da capital do
Rio de Janeiro, questionando o carter incidental constitucionalidade de uma norma.
(Lembrete: O efeito principal da liminar, na ADC, suspender os processos).
proposta uma ADC perante o STF e este d liminar suspendendo o processo. Depois, o STF declara a lei
constitucional. Como a deciso na ao declaratria tem efeito vinculante, o juiz est obrigado a acatar
de plano a deciso do STF, no podendo julgar inconstitucional. Se ele julgar constitucional uma lei que
o STF declarou inconstitucional, cabe reclamao.
O STF acolheu essa crtica dos juzes e advogados?
Resposta: Na verdade, essa crtica no se ope apenas ADC, mas uma crtica genrica s decises de
efeito vinculante do STF. O STF no acolheu a crtica e disse que isso s mais um instrumento de
controle abstrato sujeito competncia originria do STF. Outros dois argumentos que poderiam ser
utilizados so que os efeitos vinculantes no geram, necessariamente, uma camisa de fora. H
mecanismos, vlvulas de escape, como os seguintes:
52
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
105 | P a g e
Outra crtica que se faz ADC que ela seria incua. Alguns autores dizem que h presuno de
constitucionalidade e, por isso, no haveria necessidade de declarar constitucional uma lei assim j
presumida. Contudo, isso no , de fato, uma redundncia. Isso porque a ADC est sujeita a um
requisito, que a existncia de controvrsia judicial sobre a constitucionalidade da norma. Se no
houver controvrsia, a ADC incua. Mas, se a divergncia grande quanto a constitucionalidade da
norma, h imenso interesse em se levar a questo ao STF para que ela seja pacificada, visando
segurana jurdica.
Dizem uns autores que a ADC transforma a presuno de constitucionalidade que era relativa em
quase absoluta, tendo em vista os efeitos vinculantes.
Ser que a ADC inconstitucional e viola o princpio do contraditrio?
Resposta: Na ADI o pedido do autor a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, o AGU
defende a constitucionalidade. Assim, a ADI se estabelece por um contraditrio, uma oposio de
argumentos. J na ADC, o pedido a declarao de constitucionalidade. No existe nenhum rgo que
tenha a funo de defender a inconstitucionalidade da lei (opostamente ao que ocorre com a ADI).
Ento, na ADC, no h o contraditrio.
H duas formas de se opor ao argumento de que a ADC seria inconstitucional ou violaria o princpio do
contraditrio. A primeira foi utilizada pelo Ministro Moreira Alves (relator), que disse que o princpio do
contraditrio uma garantia fundamental, ou seja, um instrumento de proteo dos direitos
fundamentais, porque garante que o indivduo no v ter um direito subjetivo seu suprimido seno
depois de ter a oportunidade de se defender.
H direitos em jogo na ADI e na ADICON?
Resposta: No, porque o controle abstrato e o processo objetivo.
Conclui-se, ento, que o contraditrio no de observncia necessria na ADC porque no h direitos
subjetivos a serem defendidos.
H outro argumento que minimiza esse problema, que exatamente o requisito do art. 14,III, CF: a
necessidade de demonstrao de controvrsia judicial relevante.
Na prtica, o que acontece que o autor vai sustentar da ADC a tese da constitucionalidade da norma e
vai juntar decises que a tenham declarado inconstitucional. O resultado disso que, mal ou bem,
chegam ao STF as duas teses tanto a da constitucionalidade quanto a da inconstitucionalidade. Isso o
que minimiza o problema de no ter uma autoridade que defenda a inconstitucionalidade da norma.
Qual o efeito da liminar na ADC?
Resposta: Fazendo uma anlise comparativa, o efeito de liminar na ADI a suspenso cautelar da
eficcia da lei que objeto da ao. Na prtica, essa suspenso significa que o juiz no pode aplicar
aquela lei.
106 | P a g e
Na ADC, o que acontece a suspenso dos processos em que se discute a constitucionalidade da norma.
Os processos ficam suspensos e o STF tem cento e oitenta dias para decidir o mrito da ADC. E, depois, o
juiz do tribunal a princpio vai ter que seguir a deciso do STF pelo efeito vinculante.
Uma outra diferena entre a ADC e a ADI refere-se ao seu objeto. A ADI pode ser proposta em face de
leis ou atos normativos federais e estaduais. A ADC s pode ser proposta em face de leis ou atos
normativos federais.
Outra questo importante quanto legitimidade. O art. 13 da lei est com um rol antigo de
legitimados, que foi alterado pelo art. 103 da CF (pela EC n45). Isso foi necessrio porque o art. 13 CF
previa um rol mais restrito de legitimados para propositura da ADC. A EC n45, na alterao que fez ao
art. 103, CF, equiparou os legitimados da ADI aos da ADC.
ADI POR OMISSO
Os requisitos so a existncia de um dever constitucional especfico de legislar e mora legislativa. A
inconstitucionalidade pode, tambm, ser total ou parcial.
A CF/88 foi uma das constituies mais progressistas na tutela da inconstitucionalidade por omisso. A
CF/88 buscou inspirao na Constituio Portuguesa de 1976, que tambm uma Constituio muito
ativa na tutela da inconstitucionalidade por omisso mas com razo histria fcil de entender ( o
projeto da Constituio foi socialista).
A CF/88 adotou, basicamente, dois instrumentos de tutela da inconstitucionalidade por omisso: um
instrumento de controle em abstrato (ADI por omisso) e o instrumento de controle em concreto
(mandado de injuno). O STF restringiu muito a eficcia desses instrumentos.
Ver art. 103, 2, CF:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias e,
em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta
dias.
A Constituio fixa prazo para o Executivo cumprir a sua funo normativa (trinta dias), mas no fixa
prazo quando o rgo omisso o Legislativo. Por isso que tradicionalmente o STF entendeu que a
deciso na ADI por omisso do legislativo tem uma natureza puramente declaratria.
Como a Constituio no fixa prazo para que o Legislativo supra a omisso, o STF sempre entendeu que
a deciso na ADI por omisso, quando esta era do Legislativo, tinha uma natureza meramente
declaratria. Ou seja, o tribunal se limitava a dar cincia ao Legislativo de que ele estava omisso. Isso
gerou um descrdito do prprio STF, pois a deciso declarada e nada se faz a respeito disso, j que o
Legislativo no tem prazo para apresentar novos projetos de lei.
O STF vem dando sinais de avano principalmente no Mandado de Injuno tambm aqui, na
ADI por omisso.
107 | P a g e
Uma das decises mais importantes do STF, neste ano, foi sobre a criao de Municpios (ver artigo
acima).
A questo da criao de Municpios estava muito mal amparada. A EC n15/96 alterou a redao do
art. 18, 4. Sabe-se que o Brasil tem Municpios demais. Num determinado momento, o Congresso
Nacional resolveu limitar a criao de novos Municpios. Exatamente para isso, criou a EC n16/95
que tornava mais difcil a criao de novos municpios, estabelecendo novos requisitos.
Uma nova exigncia foi a necessidade de edio de Lei Complementar Federal. A emenda que exigiu
essa lei complementar de 1996. At hoje (2007) essa lei no foi editada.
Nesse nterim, os Municpios no deixaram de ser criados. Cada Estado a que pertenciam os novos
Municpios tinha sua prpria legislao para criao de Municpios. Assim, apesar da Constituio
exigir Lei Complementar Federal, os Municpios tm sido criados de acordo com as leis estaduais, de
forma aleatria.
Essa questo chegou ao STF da seguinte forma: foi proposta uma ADI por omisso em relao ao art.
18, 4 e foram propostas vrias ADIs em face das leis estaduais que criaram os municpios.
O STF, ento, optou por julgar todas as ADIs juntas. O STF no tinha como no declarar a
inconstitucionalidade por omisso. Essa deciso um marco na jurisprudncia do STF porque ele
no se limitou a dar cincia ao Congresso Nacional de que ele estava em mora. O prprio STF fixou o
prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional legisle, sem que a CF estabelea esse prazo.
O STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criavam Municpios, com efeito prfuturo (art. 27 da lei 9.868/99).
Lembrete:
Eficcia pr-futuro: O STF fixou um momento no futuro a partir do qual valer a
deciso. Assim, ele convalidou todos os efeitos produzidos pela lei
inconstitucional de criao dos Municpios, desde sua edio at esse momento
no futuro, que foi de vinte e quatro meses a partir da publicao.
108 | P a g e
Portanto, apesar da lei ser inconstitucional, ela continua a valer por todo o lapso de tempo.
A doutrina critica, dizendo que o STF eternizou uma lei inconstitucional, violando a supremacia da
Constituio. O problema que no seria possvel dar eficcia ex tunc e fingir que os Municpios
criados nunca existiram. Nesse perodo, prefeitos e vereadores foram eleitos, tributos foram
recolhidos, servios pblicos foram prestados, etc.
O STF fez bem em dar a eficcia pr-futuro porque essa deciso foi articulada com a deciso da ADI
por omisso. Ele deu dezoito meses para que o Congresso Nacional editasse os critrios nacionais
para criao de Municpios e mais seis meses (totalizando vinte e quatro) para que o legislador
estadual decida, luz dos critrios fixados pelo Congresso Nacional, se mantm ou no aquele
Municpio.
Cabe liminar na ADI por omisso?
Resposta: A jurisprudncia tradicional do STF diz que no porque o efeito adicional da deciso dar
mera cincia e no faz sentido antecipar a mera cincia da deciso. E no h participao do AGU. O
argumento tradicional que, como a ADI por omisso, no h ato cuja constitucionalidade deva
ser defendida pelo AGU.
29 de outubro de 2007.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuao)
Mandado de Injuno
O Mandado de Injuno est disciplinado no art. 5, LXXI, CF:
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania;
A primeira questo que surgiu a respeito do art. 5, LXXI, CF dizia respeito auto-aplicabilidade ou no
desse inciso, ou seja, se ele se aplicaria por ele mesmo ou se precisaria de uma lei regulamentadora de
si. At hoje, no foi editada uma lei que regulamentasse o MI (Mandado de Injuno).
O STF entendeu que o MI era auto-aplicvel, pois o contrrio seria um paradoxo: o MI foi concebido
para dar auto-aplicabilidade s normas constitucionais. Se ele prprio no fosse auto-aplicvel, seria um
desprestgio do prprio MI. Portanto, STF entendeu que, mesmo sem lei regulamentadora, deveria
aplicar por analogia lei do Mandado de Segurana (lei 1.533).
Para o MI, quem o legitimado ativo?
Resposta: o titular do direito cuja fruio est impedida pela ausncia de norma regulamentadora. Ou
seja, o indivduo recebeu o direito por uma norma constitucional e no pode usufruir esse direito por
falta de lei que regulamente essa norma constitucional.
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110 | P a g e
Logo aps a edio da CF/88, surgiram trs teses sobre a natureza e a eficcia da deciso no MI.
1 Tese Abstrata. A deciso, no MI, tem natureza constitutiva, no sentido de que o Judicirio deveria
suprir a omisso normativa, com efeitos genricos e abstratos, ou seja, a deciso no MI produziria
efeitos no apenas para as partes do processo, mas erga omnes.
Essa uma soluo que, claramente, viola a separao de poderes, j que o Judicirio usurparia a
competncia do legislador.
Essa tese sempre foi minoritria e no foi adotada pelo STF.
2 Tese Concretista. Era a majoritria, logo aps a edio da CF/88. Essa tese sustenta que o
Judicirio poderia suprir a omisso, mas apenas com efeitos inter partes. Ou seja, o Judicirio entregaria
ao titular o direito que foi concedido pela CF, mesmo sem lei regulamentadora mas aquela deciso s
beneficiaria o impetrante e no outras pessoas que estivesses na mesma situao, mas que no fossem
partes integrantes daquele MI. Essa deciso tambm tinha natureza constitutiva, j que o Judicirio
supria a omisso, mas com efeitos apenas inter partes. Apesar de ser majoritria na doutrina, o STF
tambm no a adotou.
3 Tese da Natureza Declaratria. Segundo essa tese, a deciso, no MI, teria a mesma natureza da
deciso na ADI por omisso. Ou seja, em ambos os casos, o Tribunal se limitaria a declarar a omisso,
dando cincia ao rgo omisso de que ele estava em omisso com o dever de legislar. Assim, o direito s
seria efetivamente frudo quando o Congresso Nacional decidisse legislar, sem que este estivesse sujeito
a qualquer tipo de sano.
A doutrina criticou muito essa posio. Jos Carlos Barbosa Moreira chegou a dizer que o STF
transformou o MI em um sino sem badalo. No faz sentido a interpretao que o STF deu ao MI,
porque pressupe que o constituinte tenha criado dois instrumentos (MI e ADI por omisso) para
declarar a omisso e nenhum instrumento para entregar de fato o direito.
O STF tanto foi criticado pela doutrina que avanou. Hoje, o STF tem alguns casos importantes em que
deu efeitos concretos ao MI.
O primeiro caso foi o MI 283/5, que dizia respeito ao art. 8, 3, ADCT53. O prazo de doze meses passou,
sem que o Congresso Nacional editasse essa lei. Uma das pessoas que foi caada com base em um dos
decretos cotados no art. 8, 3, ADCT, entrou com um MI dizendo que esse artigo o atribua o direito a
receber indenizao e que ele no estava usufruindo dessa indenizao porque o legislador no cumpriu
o prazo de doze meses para editar a norma, de forma que ele estava sendo prejudicado pela mora do
Legislativo. Esse o tpico caso de MI por omisso. Quando isso chegou ao STF, ele no teve como negar
que a hiptese era de inconstitucionalidade por omisso; era bvia a incidncia do art. 8, 3. O STF,
53
3 - Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em
decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n S285-GM5 ser concedida reparao de natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do
Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio.
111 | P a g e
ento, fixou prazo para que o Congresso Nacional legislasse e disse que se o Congresso no legislasse
nesse perodo editado pelo STF, o impetrante do MI poderia perseguir, na Justia Federal de 1 instncia,
o seu direito indenizao. Caberia, portanto, segundo o STF, ao juiz federal liquidar o dano, fixando o
quantum indenizatrio, e no mais ao legislador.
Essa deciso do STF foi uma evoluo em relao jurisprudncia que ele adotava porque, antes, o STF
se limitava a declarar a omisso. Se ele tivesse feito isso, sua deciso, nesse caso, seria declarar a
omisso ao Congresso Nacional em regulamentar o art. 8, 3, CF, e no teria entregado o direito ao
impetrante. S que, nesse caso, o STF foi mais alm. O STF entregou o direito ao titular, dizendo que o
impetrante podia receber indenizao mesmo sem lei regulamentadora, cabendo ao juiz federal definir
o quantum indenizatrio. Portanto, foi uma deciso em que o Judicirio supriu a omisso do legislador,
dando efeitos concretos ao MI.
O segundo caso foi o MI 232/1, que dizia respeito ao art. 95, 7, CF. Esse dispositivo estabelecia um
direito de entidades beneficentes de assistncia social gozarem de imunidade tributria em relao s
contribuies sociais. S que esse dispositivo falava na forma da lei, ou seja, ele determinou que um
outro dispositivo determinasse as condies para o exerccio desse direito. E esse dispositivo deve ser
combinado com o art. 59 do ADCT54.
No caso do MI 232/1, passou um ano sem que a lei fosse editada. Ento, uma entidade que se julgava
beneficente de assistncia social entrou com um MI dizendo que a CF lhe dava imunidade tributria,
mas que ela estava pagando as contribuies porque ainda no tinha sido editada a lei que
estabeleceria as condies. Portanto, a inrcia do legislador estava lhe impedindo de exercer o direito
que a CF lhe tinha dado. Tambm este um tpico caso de inconstitucionalidade por omisso.
O STF, ento, fez o mesmo que no caso anterior: fixou um prazo. Disse que se o Congresso Nacional no
observasse o prazo (e, mais uma vez, ele no observou), a entidade poderia, desde logo, gozar de sua
imunidade, com base no dispositivo do CTN que estabelece a imunidade tributria das entidades
beneficentes de assistncia social. Aqui, o STF aplicou por analogia a norma do CTN que dispe sobre a
imunidade tributria. Mais uma vez, o STF no se limitou a declarar a inconstitucionalidade por omisso;
ele supriu a omisso e entregou o direito.
Um outro caso importante foi o caso da greve dos servidores pblicos. A greve dos servidores pblicos
est disciplinada do art. 37, VII, CF55. Antes, esse artigo previa que haveria uma lei Complementar, mas
54
Art. 59. Os projetos de lei relativos organizao da seguridade social e aos planos de custeio e de
benefcio sero apresentados no prazo mximo de seis meses da promulgao da Constituio ao Congresso
Nacional, que ter seis meses para apreci-los.
Pargrafo nico. Aprovados pelo Congresso Nacional, os planos sero implantados progressivamente nos
dezoito meses seguintes.
55
Art. 37.
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
112 | P a g e
agora prev apenas uma lei ordinria para regulamentar a greve no servio pblico. O problema que
nenhuma das duas foi editada. E o STF tinha o entendimento ativo de que o art. 37, VII, CF era uma
norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, o direito ali previsto s poderia ser frudo pelo
servidor pblico depois que fosse regulamentado por lei.
A doutrina criticava muito essa posio. Ento, o STF mudou de opinio, adotando a posio que era
majoritria na doutrina: essa norma no uma norma de eficcia limitada, mas uma norma de eficcia
contida. A diferena que a norma de eficcia contida produz efeitos desde logo podendo, no futuro,
ser restringida pelo legislador. Ento, os servidores pblicos poderiam desde logo exercer o direito
greve, com base na lei de greve de iniciativa privada. O STF, mais uma vez, utilizou uma lei j existente
por analogia. Ento, os servidores pblicos podem, com base na prpria norma constitucional, sem
precisar de uma lei regulamentadora, exercer o direito de greve. E esse direito vai ser pautado na lei de
iniciativa privada.
O grande problema da greve no servio pblico a continuidade, que seria prejudicada. S que esse
problema mitigado pelo fato da lei de greve da iniciativa privada prever um sistema de revezamento
de servios pblicos essenciais. Ento, como h essa previso, no h um prejuzo significativo
continuidade.
Barroso tem uma proposta de emenda constitucional que acabe com o MI e altere a redao do art. 5,
1, CF56. A redao sugerida por ele a seguinte:
As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais tm aplicao direta
e imediata. Na falta de norma regulamentadora, necessria ao seu pleno
exerccio, formar o juiz competente a regra que reger o caso concreto,
submetido a sua aplicao, com base na analogia, nos costumes e nos princpios
gerais do direito.
O que Barroso prope acabar com o MI e admitir que o juiz, em qualquer rao judicial, venha a suprir
a omisso com base nos critrios de integrao da ordem jurdica (aqueles que o juiz utiliza para suprir
as lacunas).
A tese de Barroso seria inconstitucional por suprimir o MI, que uma garantia fundamental e,
consequentemente, uma clusula ptrea?
Resposta: Ela constitucional porque no retira um direito fundamental, pelo contrrio: aumenta o seu
prazo de proteo. As clusulas ptreas no so garantias contra uma intangibilidade absoluta.
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
56
113 | P a g e
possvel alterar uma norma de direito fundamental sem que isso viole a clusula ptrea. A clusula
ptrea, na verdade, uma garantia do ncleo essencial do direito.
Exemplo: Digamos que haja um MS e o juiz exerce, na deciso do MS, o controle incidental de
constitucionalidade e considera uma lei inconstitucional. Um dos legitimados para ADPF (que so os
mesmo para ADI e ADC) entraria com uma ADPF incidental em face dessa deciso judicial.
Foi proposta uma ADI perante o STF em face da lei 9.882/99 (lei que regulamenta a ADPF) e o
relator (o Min. Nri da Silveira aposentado) entendeu que a ADPF incidental era inconstitucional
porque violava o princpio do juiz natural.
O STF, ento, decidiu por enquanto no houver o julgamento de mrito dessa ADI contra a lei da
ADPF, julgar apenas as ADPFs autnomas. E isso o que ele vem fazendo.
Um aspecto importante sobre a ADPF diz respeito legitimidade. No projeto que foi ao Congresso
Nacional, havia a previso de legitimidade do cidado para propor ADPF. Esse dispositivo foi vetado
pelo Presidente da Repblica. Ento, hoje, a legitimidade da ADPF idntica a da ADI e da ADC.
57
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n
3, de 17/03/93)
114 | P a g e
O procedimento da ADPF muito parecido com o procedimento da ADI e da ADC, com algumas
diferenas em relao ADI. Por exemplo: No h a participao do AGU, como h na ADI. O AGU,
na ADI, o defensor da norma questionada. Na ADPF, a lei no prev que o AGU exera essa funo.
Alm disso, os prazos, na ADPF so mais curtos, mais exguos. A principal diferena entre ADPF e
ADI/ADC, o princpio da subsidiariedade. Esse o princpio que regula o cabimento da ADPF (art.
4, 1, lei 9.882/9958). A ADPF tem natureza subsidiria: ela s cabe quando no for cabvel algum
outro meio para sanar a lesividade.
O que seria um meio efetivo para sanar a lesividade? Ser que em qualquer ao em que possa
ser revertido um controle incidental de constitucionalidade pode ser considerado meio efetivo
para sanar a lesividade?
Resposta: No podemos dizer que qualquer instrumento de controle incidental efetivo para sanar
a lesividade, por dois motivos: primeiro, porque sempre vai caber uma ao (MS, ao ordinria,
etc.); segundo porque meio efetivo para sanar a lesividade deciso com efeito erga omnes e no
apenas come feito inter partes.
Quais so as decises eficazes para sanar a lesividade?
Resposta: As decises do controle abstrato. As decises em ADI e ADC so erga omnes e, portanto,
so eficazes. Assim, o cabimento de ADI ou ADC exclui o cabimento de ADPF. Alm de ADI e ADC,
tambm podemos contar com a eficcia de smulas vinculantes, ao civil pblica e ao popular.
As decises da ao civil pblica e da ao popular, apesar de serem controle incidental e no
controle abstrato, tm efeito erga omnes.
H outras duas diferenas importantes da ADPF para a ADI. Comparando as duas, podemos dizer
que a ADPF tem um paradigma mais estreito do que a ADI.
Quais so as normas constitucionais cuja violao autoriza propositura de ADI?
Resposta: Qualquer norma constitucional, inclusive as normas do ADTC.
Quais so as normas constitucionais cuja violao autoriza propositura de ADPF?
Resposta: S cabe ADPF quando for violada uma norma constitucional que tenha natureza de
preceito fundamental.
H alguma norma que arrole quais normas constitucionais tm esse status?
Resposta: No. Quem define isso o STF em sua jurisprudncia. Certamente, algumas normas tm
natureza de preceito fundamental. Exemplo: os princpios fundamentais do art. 1 a 4 da CF/88, os
direitos fundamentais (arts. 5 e 6 da CF), as clusulas ptreas (art. 60, 4) e os princpios
constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF autorizam a interveno federal nos Estados).
Ento, comparando ADI e ADPF, podemos dizer que o paradigma da ADPF mais estreito, pois nem
toda norma constitucional violada gera o cabimento de ADPF. Entretanto, se o paradigma mais
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115 | P a g e
estreito, o objeto mais amplo. Ou seja, h casos de atos do poder pblico que podem ser
questionados em ADPF que no podem ser questionados em ADI.
Os atos que podem ser questionados em ADPF so atos normativos federais, estaduais e municipais.
Em relao a atos estaduais e federais de carter normativo, vai ser difcil o cabimento em ADPF,
porque cabe ADI e o cabimento de ADI diminui o cabimento de ADPF. A grande inovao, aqui,
foram os atos municipais, porque antes da ADPF s podamos fazer o controle abstrato de leis
municipais em face da Constituio Estadual, por representao de inconstitucionalidade. Com a
ADPF, h um instrumento que promove o controle abstrato de leis municipais diretamente em face
da CF.
Essa inovao, de certa forma, foi freada porque no se deu (.../ 00:55:40) ao prefeito. Com isso,
certamente algumas questes no sero levadas ao STF.
Vimos que no cabe ADI em face de atos particulares, mas s em face de atos do poder pblico.
Cabe ADPF em face de atos de particulares?
Resposta: A princpio, no; mas, excepcionalmente, cabe. Na verdade, se aplica quanto ao
cabimento de ADPF a jurisprudncia a respeito do MS. Ou seja, cabe ADPF de atos praticados por
particulares no exerccio de funo pblica.
Cabe ADPF em face do direito pr-constitucional, ou seja, de norma anteriores Constituio?
Resposta: H previso expressa na lei 9.882./99 pelo cabimento. Essa foi outra grande inovao da
ADPF. O STF entendia que no cabia ADI de leis anteriores CF. Ento, no havia um intrumento de
controle abstrato da compatibilidade de leis anteriores CF com a nova CF. O STF s resolvia isso no
controle incidental. Com a ADPF, hoje h um instrumento de controle abstrato, ou seja, uma deciso
do STF com efeitos erga omnes e vinculantes a respeito da compatibilidade de uma lei anterior CF
com a nova CF.
Cabe ADPF em face de atos administrativos de carter infralegal?
Resposta: O STF entende que s cabe ADI em face de decretos autnomos, ou seja, em face de
normas primrias, que buscam o fundamento de validade diretamente na CF. No abe ADI em face
de um decreto que executa a lei, porque a hiptese no de inconstitucionalidade direta, mas de
inconstitucionalidade indireta. Essa regr no se aplica ADPF. Cabe ADPF em face de atos
administrativos. valido lembrar que s cabe ADPF em relao a preceito fundamental. Ento, s
quando for uma questo de grande relevncia constitucional que vai caber ADPF. Portanto, nem
todo atos administrativo pode ser questionado por ADPF.
Cabe ADPF em relao a projetos de lei?
Resposa: A melhor posio a de que no cabe ADPF em relao a projetos de lei porque, na lei
9.882/99, havia uma previso expressa de cabimento de ADPF contraprojeto de lei. S que esse
dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob o argumento de que o cabimento de ADPF
sobre preojeto de lei geraria uma interveno do STF em questes interna corporis do Poder
Legislativo. Isso seria uma usurpao do Poder Legislativo pelo STF, que violaria a separao de
poderes.
Em relao aos atos de natureza poltica, cabe ADPF?
116 | P a g e
Resposta: O STF entente, tambm, que no cabe ADPF em face de atos de natureza poltica. Isso o
STF decidiu em uma ADPF proposta contra um veto e motivado pelo ex-prefeito Conde (RJ). Conde
vetou o projeto de lei e no motivou, quando a CF exige a motivao. Foi , ento, proposta uma
ADPF dizendo que aquele veto era nulo porque a CF exige uma motivao e o ex-prefeito no
motivou. O STF disse que no cabe controle judicial do veto porque trata-se de um ato poltico.
A crtica que se pode fazer a essa deciso que a CF estabelecia um parmetro jurdico e
constitucional para a xecuo desse atos, que era a motivao e isso no foi cumprido. Nesse caso, o
STF deveria ter anulado o veto por falta da motivao exigida pela Constituio.
Quanto s omisses legislativas/ normativas, qual era a questo mais bvia?
Resposta: A princpio, a questo mais bvia era de que no caberia ADPF porque existe ADI por
omisso e MI. Ento, pelo princpio da subsidiariedade, se h outros meioseficazes para sanar a
lesividade, no cabe ADPF. S que o STF proferiu uma deciso, relatada pela Ellen Gracie, em que o
STF se colocou numa sinuca de bico. O argumento de que se poderia fazer uso frente ao STF
que, apesar de haver ADI por omisso, essa ao no seria eficaz porque a deciso se limita
declarao, no resolvendo o problema.
A grande questo que esse argumento, sendo aceito pelo STF, nos leva a entender que a ADPF
tem uma eficcia maior do que a ADI por omisso.
117 | P a g e
disser que no h violao, o TJ dever manter a posio do STF, visto que as normas federal e
estadual so idnticas.
Isso quer dizer que sempre que o STF julgar ADI improcedente, o TJ deve lulgar a RI tambm
imprcdente?
Resposta: No.
Exemplo: Digamos que haja um duplo fundamento na RI. O autor se utiliza de dois fundamentos
para alegar a inconstitucionalidade da lei estadual. Essa lei estadual viola duas normas da CE: Y e A.
A norma constitucional Y idntica a uma norma da CF. A norma A no tem paralelo na CF. Nesse
caso, pdoe ser proposta tanto a RI e ADI. Se o STF julga a ADI improcedente. Porm, o STF nada disse
se a norma constitucional X viola a norma da constituio estadual A, porque essa norma no est
contida na CF. E pode ser que a lei estadual X no viole essas normas, mas viole essa norma. Nesse
caso, o TJ pode julgar a RI procedente, apesar da ADI ter sido julgada improcedente sem violar a
deciso do STF.
O rol dos legitimados da RI deve seguir, necessariamente, o rol dos legitimados da ADI?
Exemplo: O rol dos legitimados para ADI est no art. 103, CF, que diz que s um tero dos membros
da Cmara e do Senado tm legitimidade para propor ADI. Ento, um deputado ou senador,
isoladamente, no tem legitimidade para propor ADI.
Uma CE que d legitimidade a um deputado estadual para propor RI inconstitucional por no ter
seguido o modelo de legitimidade do art. 103, CF?
Resposta: No. A RI est prevista no art. 125, pargrafo 2, CF. E esse dipositivo veda aenas a
atribuio da legitimidade para um nico rgo. Ento, a nica exigncia contida na CF sobre a
legitimidade para propor a ADI que a CE no pode atribu-la a um nic rgo. Fora isso, cabe CE
decidir para quem ela vai atribuir. Ou seja, o art. 103, CF no se aplica por simetria RI. Em outras
palavras, cabe CE definir o rol dos legitimados para propositura de RI, sendo que a nica vedao
estabelecida na CF que a CE no pode dar legitimidade para (.../ 01:21:25).
A RI como se fosse a ADI no plano estadual. uma ao direta cujo pedido uma declarao da
inconstitucionalidade de uma lei com relao orma estadual.
Cabe uma espcie de Ao Declaratria de Constitucionalidade ou uma ADPF no mbito estadual?
Resposta: H, pelo menos, trs posies sobre essa questo.
A primeira posio diz que no cabe, segundo dois fundamentos distintos. O primeiro fundamento
o seguinte: s caberia se houvesse uma previso especfica na CF e, como no h essa previso,
no cabe. Segundo essa perspectiva, s uma emenda constitucional CF poderia prever essas aes
no mbito estadual. O outro argumento que no cabe porque a competncia para legislar sobre
processo da Unio. Ento, teria que ter, segundo essa perspeciva, uma lei federal que institusse
essa competncia.
Uma outra posio de que essas aes so cabveis desde que haja previso na Constituio
Estadual. Em contraposio aos dois argumentos da primeira posio, cabe CE e no CF instituir
a (.../ 01:23:57) porque a finaliade dos instrumentos de controle abstrato zelar pela supremacia da
Constituio. Com esse objetivo, no fundo, essas aes so instrumentos de proteo a prpria
Constituio. Ento, nada impede que uma Constituio crie seus prprios instrumentos de
proteo. O outro argumento que no h nenhuma vedao na CF a que as CEs criem esses
118 | P a g e
119 | P a g e
120 | P a g e
Mais recentemente, na segunda metadde do sculo XX, surge uma terceia gerao de direitos: os
direitos difusos e coletivos, cujo principal exemplo o direito proteo do meio ambiente.
Esses direitos tm duas caractersticas tpicas:
Aqui, h uma distino entre direitos difusos e coletivos: nos direitos difusos, o titular uma
coletividade indeterminada e nos coletivos, o titular uam coletividade determinada.
121 | P a g e
Resposta: A primeira coisa que se tem que ter em mente quanto ao conceito de soberania relativizar
esse conceito. Esse conceito foi criado por Jean Bodin, no sculo XV, para justificar o Estado absolutista.
Portanto, esse conceito deve ser adaptado aos tempos atuais. Hoje, a idia de Estado de Direito est se
globalizando. Isso faz com que os direitos fundamentais sejam vistos como limite soberania do Estado.
Hoje, difcil sustentar que um Estado tem soberania para violar os direitos fundamentais dos seus
cidados.
Mas, h dois fatores mais concretos que justificam uma resposta negativa a essa pergunta: o Estado se
submete voluntariamente jurisdio dessa Corte Internacional e para ele ser condenado, ele tem que
ratificar o tratado que criou a Corte; e h um princpio que rege as demandas internacionais sobre
direitos humanos, que o princpio da subsidiariedade, que diz que s cabe uma demanda
internacional sobre direitos humanos se as instncias nacionais no forem aptas a prevenir ou a punir
uma violao a direitos humanos em seu territrio. Ou seja, ela s entra em caso de insuficincia das
instituies nacionais.
20 de novembro de 2007.
Direitos fundamentais na CF/88
A Constituio de 1988, como era natural, deu uma nfase significativa na tutela dos direitos
fundamentais. Costuma-se dizer que a CF/88 um marco no processo de redemocratizao do Brasil, no
sentido de que o principal marco jurdico da transio de um regime ditatorial para um Estado
democrtico de Direito.
Tradicionalmente, no nosso constitucionalismo, os catlogos de direitos fundamentais vinham no final
do texto. A CF/88 trouxe o catlogo de direitos fundamentais, que ficava no final, para o incio do texto
(art. 5 e seguintes). Esse o primeiro aspecto topogrfico que tem o efeito simblico dado pela
mudana de posio dos direitos fundamentais na CF.
A CF/88 colocou a tutela da dignidade humana que o fundamento dos direitos fundamentais como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil. A CF/88 positivou um maior rol de direitos
fundamentais, englobando direitos de primeira, segunda e terceira gerao.
Havendo conflito entre um direito de primeira e de segunda gerao, por exemplo, no se deve resolvlo com a escolha de um dos direitos pura e simplesmente, pois no h hierarquia entre as geraes de
direito (princpio da unidade da CF). Uma das grandes preocupaes do constituinte foi limitar o poder
do Estado, evitando seu exerccio arbitrrio. H na CF/88 uma profunda preocupao com a
transformao social do Brasil, havendo, claramente, um carter dirigente, ou seja, uma preocupao de
que o Estado atenda s necessidades bsicas do cidado.
Os direitos fundamentais so submetidos a um regime constitucional nico e reforado. nico porque
os direitos tm nova hierarquia.
Quais so as normas que atribuem uma eficcia reforada aos direitos fundamentais?
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Isso tem uma implicao muito importante: no se pode utilizar os indivduos como instrumentos
mesmo que a utilizao dessa forma promova alguma finalidade coletiva. Isso significa que nem para
satisfazer uma necessidade positiva possvel suprimir a dignidade do indivduo.
59
60
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
123 | P a g e
Exemplo: Aprova-se um plebiscito e a polcia militar aprova a tortura para se obter confisso, sendo
comprovado por estatsticas que, dessa forma, h uma reduo de trinta por cento da violncia.
Essa uma medida possvel?
Resposta: No. Apesar de ser uma medida que vai obter um benefcio social, este pouco importa. H
direitos mnimos que nem a satisfao do bem estar coletivo justifica a sua supresso. Mesmo que se
atinja uma finalidade coletiva, no se pode sacrificar um direito do indivduo, pois isso significaria tratar
os indivduos no como fins em si mesmos, mas como meios/ instrumentos para alcanar uma
finalidade coletiva o que violaria a dignidade da pessoa humana.
A concluso disso tudo que todos os indivduos tm o mesmo valor moral. E esse valor moral
irredutvel, ou seja, no se pode abrir mo desse valor moral nem para satisfazer o interesse pblico, o
bem estar da coletividade.
A nfase dada dignidade humana gera fortes crticas62 atuais SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO.
Isso significa, de acordo com Celso Antnio Bandeira de Melo, ser como uma das pedras de toque
jurdico-administrativo.
A doutrina mais moderna vem elaborando uma crtica supremacia do interesse pblico. O problema
dela que ela, interpretada de certa maneira, pode ser incompatvel com a nfase dada pela CF/88 aos
direitos fundamentais. H um risco. Se entendermos que o interesse pblico significa interesse da
coletividade/ sociedade e entendermos que a supremacia do interesse pblico que diferente do
interesse individual sempre prevalece sobre o interesse individual, isso pode dar margem a
concepes polticas totalitrias. Se a supremacia do interesse pblico fosse interpretada dessa forma,
seria incompatvel com o regime constitucional brasileiro.
H, no direito comparado por exemplo, na jurisprudncia constitucional alem uma jurisprudncia
muito firme, no sentido de que no se pode submeter a tutela dos direitos fundamentais a clusulas
gerais. H uma jurisprudncia alem chamada clusula geral da comunidade, que mais ou menos
uma supremacia do interesse pblico, entendida dessa forma. Ou seja, entender que s se pode exercer
os direitos fundamentais caso ele no viole o interesse pblico.
Exemplo: Houve um caso, poca da Segunda Guerra Mundial em que a Suprema Corte NorteAmericana, com base na supremacia do interesse pblico, determinou que os cidados americanos de
descendncia japonesa poderiam ser recolhidos a campos de concentrao sem acusao formal.
Se um particular postula uma indenizao contra a Fazenda Pblica, isso interesse pblico ou
particular?
Resposta: Depende. Se a indenizao for dirigida, pblica.
Dica de leitura: Desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico
(Daniel Sarmento).
62
H doutrinadores que no aceitam ser criticados, o que gera verdadeira briga acadmica no Direito brasileiro.
124 | P a g e
Dworkin ganhou a cadeira de professor titular de filosofia do direito em OXFORD fazendo uma crtica
estrutural tese do (.../ 00:33:05). Fazer uma crtica estrutural obra de algum uma demonstrao
de reverncia, j que o crtico estudou a obra o que no costuma acontecer no Brasil, pois os autores
vem as crticas como um insulto. Isso leva o Brasil a apresentar um atraso em relao a outros pases.
Outro dispositivo importante o art. 5, 3, CF63. S possvel entender esse dispositivo se
conhecermos a evoluo desse debate sobre a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos.
Qual a hierarquia em que os tratados, em geral, so recebidos no Direito Brasileiro?
Resposta: De acordo com a teoria do monismo moderado, eles tm fora de lei ordinria. Ento,
havendo conflito entre tratado e Constituio, prevalece a Constituio, que a norma de maior
hierarquia.
Havia uma discusso sobre a hierarquia especfica dos tratados sobre direitos humanos. O STF entendia
que esses tratados assim como os tratados em geral tinham hierarquia de lei ordinria. Havia uma
posio minoritria, mas de grande importncia, de que os tratados sobre direitos humanos tinham
hierarquia de norma constitucional. Porm, essa posio foi vencida no STF.
S que a doutrina bateu tanto nessa jurisprudncia do STF, que foi aprovada, dentro da EC 45, a
introduo do 3 do art. 5. Mas h muitas discusses sobre a interpretao desse dispositivo.
Por exemplo: e os tratados anteriores introduo desse pargrafo? Qual a hierarquia que eles
tm?
Resposta: H, basicamente, duas teses. A primeira delas aplicar a lgica que o STF vinha aplicando,
dizendo que aos tratados anteriores EC 45 aplica-se a jurisprudncia tradicional do STF, ou seja, so
recebidos com status de lei ordinria. Porm, tambm pode-se entender que eles valem como norma
constitucional e h vrias razes para sustentar isso. Uma delas a aplicao da teoria da recepo
qualificada.
Foi o que aconteceu com o CTN. Ele foi aplicado como lei ordinria; depois, veio uma nova Constituio
e decidiu como lei complementar. O CTN no deixou de ser recepcionado; ele o foi com o status de lei
complementar.
Aqui, teria ocorrido mais ou menos a mesma coisa. Ou seja, os tratados foram recebidos originalmente
com o status de lei ordinria, mas depois de uma EC, veio uma hierarquia constitucional sobre os
tratados. Ento, teria havido uma recepo qualificada desses tratados, com hierarquia de norma
constitucional.
Alm dessas duas, ainda h uma terceira tese. Nela, os tratados anteriores CF/88 tambm tm
hierarquia constitucional, mas a fundamentao diferente (no pelo princpio da recepo
qualificada). Aqui, feita uma distino entre tratados materialmente fundamentais e tratados
formalmente fundamentais. Os tratados materialmente fundamentais (ou constitucionais) so aqueles
que versam sobre direitos humanos e que, na forma do art. 5, 2, tm hierarquia constitucional. E,
63
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
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126 | P a g e
Por outro lado, as clusulas ptreas restringem a democracia porque h um risco de as clusulas ptreas
implementarem um governo dos mortos sobre os vivos, pois na medida em que a gerao atual no
pode viver de acordo com as suas normas, ela tem que se guiar por normas estabelecidas pela gerao
constituinte. Seria gerado um conflito intergeracional.
O STF decidiu bem quando se alinhou jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo e se afastou
da jurisprudncia constitucional norte-americana ao dizer que as clusulas ptreas per se no violam a
democracia. Ou seja, o simples fato de a CF/88 prever clusulas ptreas no significa um governo dos
mortos sobre os vivos.
O risco que se as clusulas ptreas sofrerem uma interpretao muito elstica, ou seja, se o STF
colocar muita coisa dentro do rol de clusulas ptreas, a, sim, h um risco do governo dos mortos
sobre os vivos, pois ele estar vinculado a um campo normativo muito amplo.
O desafio do intrprete achar um ponto de equilbrio entre preservao de direitos mnimos do
cidado sem violar o direito de autodeterminao dos vivos. O Judicirio deve achar um equilbrio entre
a tutela dos direitos mnimos do cidado, preservao de direitos mnimos contra maiorias ocasionais e,
por outro lado, no estender demais esse rol para gerar o governo dos mortos sobre os vivos.
As principais teses sobre a interpretao do art. 60, 4, IV, CF so as seguintes:
So clusulas ptreas todos os incisos do art. 5, CF. Direitos e garantias individuais que so
clusulas ptreas so os setenta e oito incisos do art. 5 e nada alm disso.
Esta a pior tese apesar de defendida por Virglio Afonso da Silva porque d uma relevncia
muito grande ao elemento jurdico literal, uma tese formalista, j que atm muito ao texto da CF,
pois pega a expresso direitos e garantias individuais, que est no art. 60, 4, IV, CF e se vincula
essa expresso ao captulo I, ttulo II da CF, que o captulo do art. 5, que tambm o captulo dos
direitos e garantias individuais. Porm, h um equvoco, pois se d um valor muito grande ao
elemento formal. Primeiro porque a interpretao literal, hoje, coloca balizas para a criatividade do
intrprete. A interpretao literal isolada pode levar a interpretaes diversas ao esprito da norma.
Mas esse no p principal problema desta tese. O maior problema que exclui do rol de clusulas
ptreas direitos que so, inegavelmente, fundamentais como, por exemplo, os direitos sociais,
polticos, difusos e coletivos. Ainda pior que excluir os direitos fundamentais incluir direitos que
no so fundamentais, como a competncia do Tribunal do Jri.
A segunda tese a tese do Gilmar Ferreira Mendes. Ele diz que o que importa no a
localizao do direito, mas a estrutura do direito, sendo clusulas ptreas os direitos de defesa
direitos a prestaes estatais negativas.
Para Gilmar Mendes, esto excludos do rol de clusulas ptreas os direitos prestacionais direitos a
prestaes estatais positivas, como so, em regra, os direitos sociais.
A crtica que se faz que o constituinte positivou os direitos fundamentais num regime nico e de
eficcia reforada. Isso significa dizer que no h hierarquia entre as geraes de direito. No seria
correto estabelecer uma hierarquia entre direitos de defesa e direitos prestacionais, j que o
constituinte deu igual nfase a eles. Por um lado, o constituinte se preocupou em limitar o poder do
127 | P a g e
Estado (direitos de defesa) e, por outro lado, se preocupou em atender s necessidades bsicas do
indivduo (direitos prestacionais).
A tese do Ingo Sarlet, a tese de que os direitos de diferentes geraes so clusulas ptreas.
Tambm defendida por Daniel Sarmento, Luiz Roberto Barroso, Jos Afonso da Silva, etc. Ela
inclui os direitos civis e polticos (liberdades fundamentais, direito vida, integridade fsica,
etc.), direitos sociais e direitos difusos e coletivos.
Alm disso, esta tese defende que todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas e estes
direitos so todos aqueles previstos no ttulo II da CF/88. Para esta tese, se o constituinte
colocou no catlogo de direitos fundamentais, atribuindo a nota de fundamentalidade formal, o
STF no pode dizer que no direito fundamental. Esta tese entende que no s os direitos
formalmente fundamentais so clusulas ptreas como tambm o so os direitos
materialmente fundamentais, ou seja, os direitos que no estejam no catlogo da CF, mas que
tenham natureza de direito fundamental.
Direitos em Espcie
IGUALDADE. Pode-se dizer, basicamente, que a igualdade passou por trs fases principais: a
igualdade formal, a igualdade material e as chamadas polticas de ao afirmativa.
128 | P a g e
A primeira fase da igualdade, que a igualdade formal, foi uma conquista do constitucionalismo
liberal porque, antes do constitucionalismo liberal, ou seja, antes das revolues burguesas,
admitia-se que o Estado fosse dividido em estamentos. Por exemplo: a sociedade francesa antes da
Revoluo Francesa. Existiam trs estamentos: Primeiro, Segundo e Terceiro Estado. Se voc fosse
nobre, estaria sujeito a um ordenamento jurdico mais favorvel do que se voc fosse um plebeu.
Isso acaba na Revoluo Burguesa, com o advento do constitucionalismo moderno. A partir do
constitucionalismo moderno a lei passa a ser a mesma para todos, independentemente de raa,
sexo, cor e idade.
A segunda fase foi a da igualdade material, tambm chamada de igualdade na lei, que parte da
premissa desenvolvida por Aristteles e citada por Rui Barbosa em que ele diz que a igualdade no
est em tratar igualmente a todos, mas em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
na medida em que se desigualam. Esse conceito de igualdade material tem uma relevncia grande
na medida em que autorizou o direito a proteger as partes economicamente mais fracas. O exemplo
maior disso o direito do trabalho.
H um caso clssico que representa bem a evoluo de uma concepo puramente liberal, de uma
concepo social, de igualdade, que o caso Lochner versus NY. Foi um caso to importante, julgado
pela Suprema Corte Norte-Americana, que uma fase da jurisprudncia dessa Corte foi chamada
Lochner Era. Tratava-se da lei de NY que estabelecia jornada de trabalho para padeiros. A
Suprema Corte Norte-Americana julgou inconstitucional essa lei porque partia de uma viso liberal
sobre a autonomia da vontade. O contrato de trabalho que tem uma jornada de trabalho superior
fixada em lei um contrato firmado entre partes capazes, o objeto lcito, tem forma prescrita em
lei. No pode a lei limitar a autonomia das partes contratantes.
Essa jurisprudncia foi concebida num momento de crise econmica grave (1929), em que havia no
mbito das relaes de emprego uma situao gravssima: trabalho infantil, falta de normas de
segurana, etc. As normas de proteo ao trabalhador vinham sendo declaradas inconstitucionais
pela Suprema Corte.
Ento, foi apresentado um projeto de empacotamento da Suprema Corte, que era o seguinte: a
cada juiz que tivesse mais de setenta anos, esse teria direito de nomear mais um. Assim, a Suprema
Corte mudou de opinio e passou a considerar que essas normas que introduziam normas de
proteo ao trabalhador eram inconstitucionais.
A Lochner Era e sua superao representa bem o advento do Estado Social, ou seja, a produo de
normas que visam a proteger a parte economicamente mais fraca, buscando a igualdade, j que esta
representa no tratar igualmente a todos, mas desigualmente aos desiguais, na medida em que se
desigualam. S que a lgica dessa segunda fase completamente diferente; a lgica, aqui, no
igualar a todos, mas desigualar, a fim de proteger a parte mais fraca. Essa, sim, a funo tpica do
legislador: diferenciar pessoas, com determinado critrio, e dar tratamento diferenciado a elas. O
problema estabelecer um critrio para diferenciar essas pessoas. No h nenhum critrio que
sempre viole ou que sempre promova a isonomia. Portanto, no possvel analisar, em tese, essa
questo. Por exemplo: art. 3, IV, CF64.
64
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Mesmo esse critrio pode ser utilizado para criar distines entre pessoas?
Resposta: possvel, por exemplo, criar distines em razo da raa. Se o governo fizer uma
propaganda reverenciando negros, por exemplo, isso no viola a igualdade. Ou dizer que s
mulheres podem fazer concurso para guardas penitencirias femininas. Isso tambm no violaria a
isonomia, j que isso protegeria a intimidade das mulheres.
O que se pode dizer que no h nenhum critrio que esteja de acordo ou que seja contrrio
isonomia. Essa anlise sempre feita luz do caso concreto. Deve-se questionar se o critrio
diferenciador, o discrimini tem um vnculo de pertinncia lgica como o tratamento legal e
diferenciado. Esse vnculo entre discrimini e tratamento legal e diferenciado sempre feito luz do
caso concreto, nunca em tese.
Limite de idade em concurso pblico constitucional?
Resposta: Depende do concurso.
Teste fsico constitucional para concurso pblico?
Resposta: Depende. Para juiz, no. O fato de o candidato estar bem fisicamente no contribui para o
exerccio de suas atividades como juiz. Porm, contribui para agentes da polcia. Isso o vnculo de
pertinncia lgica.
Uma rea em que a aplicao da igualdade especialmente complicada a aplicao da igualdade
no direito privado. o chamado direito no discriminao.
Exemplo: Ser que uma escola judaica pode vedar a matrcula de no judeus? Ser que uma
empresa pode no contratar negros? Essas questes so, no s para o Direito, mas tambm para a
Filosofia, muito complicadas.
E mais complicada a ainda a aplicao dos direitos fundamentais na relao entre particulares.
Deve-se lembrar que a tese adotada no Brasil a da aplicabilidade direta, ou seja, a norma de
direito fundamental se aplica diretamente na relao entre particulares, mas nem sempre se aplica
o direito fundamental. O que h, na verdade, uma ponderao entre a norma de direito
fundamental no caso, a igualdade e a liberdade/ autonomia individual.
No caso do exemplo, pondera-se a liberdade de acesso a uma escola com a liberdade do dono da
escola de admitir a matrcula de um aluno pertencente a qualquer outra religio. A ponderao deve
ser feita luz do caso concreto.
Um caso famoso em que se aplicou a igualdade entre particulares foi o chamado caso da Air France
(j discutido em aula passada).
Vale lembrar que aplicar sempre a igualdade entre particulares, sufoca a liberdade individual.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
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A ltima fase da igualdade a chamada poltica de ao afirmativa, cujo exemplo mais comum o
das cotas. Uns entendem que essas polticas promovem a igualdade. H duas formas de se justificar,
principalmente as cotas: primeiro que h uma reparao a grupos que foram historicamente
discriminados. Essa justificativa especialmente importante para os afro-brasileiros, por exemplo.
Uma outra forma de justificar a de se promover uma igualdade de acesso, de oportunidades.
Ento, por exemplo, as cotas promoveriam uma igualdade de oportunidades a pessoas que no
tiveram, por exemplo, a mesma formao. Nos EUA, por exemplo, as cotas deram muito certo,
quando havia uma poltica de Aparthaid.
importante frisar que a cota concebida para ser temporria. Ela no para durar pra sempre. Ela
serve para dar aos indivduos que esto em posio mais prejudicada uma mnima igualdade de
oportunidades. Quando se atinge uma mnima igualdade de oportunidades, a cota no mais se
justifica.
H uma outra posio que sustenta que as cotas so inconstitucionais, por piorarem a desigualdade.
Assim seria porque, segundo a viso tradicional de igualdade, um critrio conservador que observa a
igualdade, se houver um vnculo de pertinncia lgica. O critrio que apresenta um vnculo de
pertinncia lgica no vestibular, por exemplo, o mrito, a aprovao.
Assim, a cota no se justifica por se rum vnculo de pertinncia lgica, mas por ser ou uma
reparao a grupos historicamente discriminados ou por ser um instrumento da igualdade de
oportunidades.
27 de novembro de 2007
Direito Nacionalidade:
Nacionalidade uma ligao jurdica do indivduo ao Estado. Ento nacional no Estado uma
pessoa que guarda uma relao jurdico com um determinado Estado. Logo estrangeiro aquele que
no possui ligao jurdica com o Estado.
O conceito de nacional um conceito mais restrito que o de populao. Pois populao
abrange os nacionais e estrangeiros residentes no Brasil.
J o conceito de cidadania mais restritivo. Cidados so apenas os nacionais no exerccio dos
direitos polticos.
A disciplina dos critrios para a aquisio da nacionalidade questo de direito pblico interno.
matria definida por cada Constituio Nacional. Ento cabe Constituio definir os critrios para
aquisio da Nacionalidade. Logo pode haver conflito entre as Constituies de diferentes pases.
Existem basicamente dois critrios para a aquisio da nacionalidade:
- IUS SOLIS:
nacional do pas aquele que nascer em territrio nacional.
- IUS SANGUINIS:
nacional do pas os filhos dos nacionais daquele pas.
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Ento o que se fazia em relao aos filhos de brasileiro nascidos no exterior sem estar a
servio do pas? Fez-se um registro de nascimento (certido de nascimento) na embaixada e quando o
filho fosse maior ele poderia optar ou no pela nacionalidade brasileira, mas ele j adquiria
condicionalmente a nacionalidade brasileira desde o momento do seu nascimento.
S que a ECr n03 no previu o registro na repartio competente brasileira. Este erro foi
corrigido pela EC 54. Que diz: desde que registrado em repartio brasileira competente, ou venham a
residir no Brasil e optem, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Ento pela redao atual da alnea c o sujeito pode registrar o seu filho na repartio
brasileira no exterior, ele adquire condicionalmente a nacionalidade brasileira e, depois de maior, ele
pode optar por esta, desde que formule a sua opo e venha residir no Brasil.
No Art 95 do ADCT foi acrescido uma norma transitria dizendo que os nascidos entre
05/06/94 e a data da EC 54 podem ser registrados em repartio diplomtica ou consular brasileira, se
vierem a residir no Brasil. Ento essa norma veio pra poder englobar os atingidos pela ECr n03.
Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao desta
Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em
repartio diplomtica ou consular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem a
residir na Repblica Federativa do Brasil.
- NACIONALIDADE DERVIADA
NATURALIZAO: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira exigindo aos
originrio dos pases de lngua portuguesa apenas a residncia de ordem ininterrupta (um ano) e
idoneidade moral.
A naturalizao hiptese da nacionalidade derivada. Que a nacionalidade adquirida em
momento posterior ao nascimento. E um regime jurdico diferente dos que so originrios.
Pais estrangeiros de qualquer nacionalidade os requisitos so mais rgidos: 15 anos
ininterruptos de residncia e ausncia de condenao penal.
Observao: residncia ininterrupta no significa vedao sada do pas.
A uma norma especfica sobre os portugueses no Art 12, 1:
1 - Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor
dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos
nesta Constituio.
Essa hiptese no de aquisio de nacionalidade brasileira por portugueses, mas sim de
equiparao entre portugueses e brasileiros naturalizados.
PERGUNTA: atualmente possvel essa equiparao ou no?
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No, pois exige reciprocidade. E hoje Portugal no pode dar sozinha a reciprocidade que
pertence Unio Europia. Ento equiparao com direitos do portugus tem que ser concedido pelos
pases que integram a Unio Europia. O governo portugus no poderia isoladamente promover essa
reciprocidade.
(Essa matria do Art 12, 1 consta no Estatuto do Estrangeiro Lei 6815/80 do Art. 112 em
diante)
Lei pode estabelecer distino entre brasileiro nato e naturalizado? No, apenas a
Constituio pode. Isto consta no 2 do Art 12 da CRFB:
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos
casos previstos nesta Constituio.
A Constituio criou algumas distines, como por exemplo, Art 12 3, que estabelece os
cargos pblicos que so privativos de brasileiros natos:
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
E tambm o Art 89, VII que prev cadeiras do Conselho da Repblica para brasileiros natos:
Art. 89 - O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e
dele participam:
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela
Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.
H tambm uma diferenciao quanto possibilidade de extradio, brasileiros natos no
podem ser extraditados, enquanto brasileiros naturalizados podem. E h restries tambm quanto
titularidade de exerccio de funes em empresas jornalsticas, rgos da mdia. Est no Art 222.
Art. 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.
1 - .Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante
das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer,
direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que
exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da
programao
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Art 5, LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;
Principais exigncias do estatuto do estrangeiro e da jurisprudncia do STF sobre a extradio:
1) O Estado requerente dever basear o seu pedido em tratado internacional ou prometer
reciprocidade. O que o Supremo tem feito no satisfazer apenas uma mera promessa. Se h no caso
concreto indcios de que esta promessa no ser cumprida o STF no autoriza a extradio.
2) A justia do Estado do requerente deve ter, segundo a ordem jurdica brasileira,
competncia exclusiva para o julgamento do indivduo.
3) Deve ocorrer a chamada dupla tipicidade, ou seja, o fato deve ser crime, no apenas no
estrangeiro, mas tambm no Brasil.
4) No pode ter ocorrido a prescrio da pretenso punitiva do Estado. A pode surgir a
dvida: segundo qual lei, a brasileira ou a estrangeira? A que for mais favorvel ao acusado.
5) O extraditando deve ser julgado pelo juiz natural, alm disso, o julgamento observa as
garantias do devido processo legal (ser um julgamento justo e imparcial). Este um requisito
fundamental para a extradio.
6) A lei brasileira no Pode fixar pena igual ou inferior a um ano.
7) O estado requerente deve celebrar um compromisso formal que contenha os seguintes
itens:
- Efetuar a chamada detrao penal. A detrao penal a deduo da pena a ser cumprida no
estrangeiro no perodo em que o indivduo for preso no Brasil.
- Colocar pena de morte em pena privativa de liberdade. Se a lei estrangeira condenar
o crime com pena de morte, o Supremo s autoriza a extradio se houver o
compromisso formal de convolao dessa pena em privativa de liberdade
- No agravar a pena por motivos polticos.
- No efetuar a chamada re-extradio, ou seja, o governo requerente no pode
formular a extradio para repassar o indivduo para outro Estado. Ele formula a
extradio para ele prprio julgar ou aplicar a pena ao sujeito.
Uma questo interessante diz respeito ao tribunal penal internacional. O Estatuto de Roma
prev o envio de brasileiros para a jurisdio penal internacional.
Ser que o envio de brasileiros para a jurisdio do TPI contrasta com a vedao de extradio
de nacionais? Ser que seria invivel o envio de brasileiros para serem julgados pelo TPI, j que a
Constituio veda a extradio de brasileiros natos? O envio permitido, pois no extradio.
Extradio o envio do individuo para ser julgado ou sofrer uma pena de uma justia de um Estado
estrangeiro. O Poder Judicirio de um determinado Estado. O Tribunal Penal Internacional no um
rgo do Poder Judicirio de um Estado Soberano. um Tribunal internacional um rgo
multinacional. Ento a entrega de um brasileiro ao TPI no uma extradio. Logo no h conflito.
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Caso se entenda que h conflito, fica mais complicado. Vimos que em um conflito entre
Normas Constitucionais sobre os Direitos Humanos e Tratado sobre os Direitos Humanos, se
entendermos que os Tratados tem hierarquia constitucional prevalece aquele que for mais favorvel.
Agora o difcil saber qual a norma mais favorvel. Certamente, se olharmos pela perspectiva da
pessoa que ser enviada ao TPI, mais favorvel uma norma Constitucional que veda o envio.
S que o TPI serve para julgar as relaes dos direitos humanos, principalmente quando as
instncias nacionais no foram eficientes na represso a esse fimEnto se por um lado o no envio
prestigia o direito daquele que seria enviado, o envio prestigia o direito de todo aqueles que sofreram
com os atos criminosos dos dirigentes polticos (ou o que quer que seja).
Segundo a opinio do professor cabe o envio. Primeiro por no ver todo aquele conflito,
segundo porque mesmo que se entenda que h conflito, a existncia do TPI estaria completamente
variada no Brasil se no coubesse o envio. O TPI serve para julgar pessoas e no para julgar Estados.
Quem que provavelmente vai cometer esses crimes? Os dirigentes polticos: Presidente da
Repblica, Governador, etc. Presidente Da Repblica cargo privativo de brasileiro nato. Ento se no
puder enviar brasileiro nato, esvazia a norma do Art. 5 4 que diz que o Brasil se submete jurisdio
de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
- Expulso
Art. 64 ao 74 do Estatuto do Estrangeiro.
TTULO VIII
Da Expulso
Art 64. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana
nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia
popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais.
Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que:
a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil;
b) havendo entrado no territrio brasileiro com infrao lei, dele no se retirar no prazo que
lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao;
c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou
d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro.
Art 65. Caber exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a
oportunidade da expulso ou de sua revogao.
Pargrafo nico. A medida expulsria ou a sua revogao far-se- por decreto.
Art 66. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do estrangeiro poder efetivarse ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao.
Art 67. Os rgos do Ministrio Pblico remetero ao Ministrio da Justia, de ofcio, at trinta
dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime
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doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia
popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como da folha de antecedentes penais
constantes dos autos.
Pargrafo nico. O Ministro da Justia, recebidos os documentos mencionados neste artigo,
determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro.
Art 68. O Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder determinar a priso, por noventa dias,
do estrangeiro submetido a processo de expulso e, para concluir o inqurito ou assegurar a
execuo da medida, prorrog-la por igual prazo.
Pargrafo nico. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judicirio que suspenda,
provisoriamente, a efetivao do ato expulsrio, o prazo de priso de que trata a parte final do
caput deste artigo ficar interrompido, at a deciso definitiva do Tribunal a que estiver
submetido o feito.
Art 69. Compete ao Ministro da Justia, de ofcio ou acolhendo solicitao fundamentada,
determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro.
Art 70. Nos casos de infrao contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social e a
economia popular, assim como nos casos de comrcio, posse ou facilitao de uso indevido de
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, ou de desrespeito a
proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inqurito ser sumrio e no
exceder o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de
defesa.
Art 71. Salvo as hipteses previstas no artigo anterior, caber pedido de reconsiderao no prazo
de dez dias a contar da publicao do decreto de expulso no Dirio Oficial da Unio.
Art 72. O estrangeiro, cuja priso no se torne necessria, ou que tenha o prazo desta vencido,
permanecer em liberdade vigiada, em lugar designado pelo Ministro da Justia, e guardar as
normas de comportamento que lhe forem estabelecidas.
Pargrafo nico. Descumprida qualquer das normas fixadas de conformidade com o disposto
neste artigo ou no seguinte, o Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder determinar a priso
administrativa do estrangeiro, cujo prazo no exceder a noventa dias.
Art 73. O Ministro da Justia poder modificar, de ofcio ou a pedido, as normas de conduta
impostas ao estrangeiro e designar outro lugar para a sua residncia.
Art 74. No se proceder expulso se implicar em extradio inadmitida pela lei brasileira.
A expulso tem um ponto em comum com a extradio: tambm hiptese de retirada
compulsria do indivduo do territrio nacional.
Mas possui algumas diferenas: na extradio o fato que gera a extradio normalmente
acontece no estrangeiro e depende de um pedido do Estado estrangeiro. Na expulso o fato, em regra,
acontece no prprio pas, Brasil no caso, e pode ser ex officio, ou seja, que depende de requerimento do
pas que vai receber o indivduo.
Ento isto pode definir a expulso como a retirada compulsria de um indivduo do territrio
nacional quando sua permanncia for considerada inconveniente aos interesses nacionais ou quando
ele for condenado criminalmente pelo territrio nacional.
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- Deportao
Consiste na devoluo do estrangeiro ao seu pas de origem caso ele se encontre de maneira
irregular no territrio nacional. Ento, por exemplo, o sujeito entra de maneira irregular, sem visto, no
territrio nacional ento a hiptese neste caso de deportao. Ver Art. 102, I, g:
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;
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direito privado essa idia, para criar a idia de mandato eletivo, atuando em nome do povo no
processo poltico.
Segundo esse poder de democracia representativa, as principais formas de atuao do povo no
poder poltico so as eleies e os partidos polticos.
Ento dentro das eleies se insere as chamadas capacidades eleitorais ativa e passiva. Esses so os
direitos polticos por excelncia de uma democracia representativa, direito de votar e de ser votado.
Nesse conceito de democracia representativa os partidos polticos so o principal meio de
intermediao de dilogo entre a sociedade e o poder pblico.
S que hoje h uma tendncia de achar que democracia no significa apenas eleio e partido
poltico. Esse seria o conceito formal de democracia. H 2 linhas de se superar esse tipo de conceito.
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IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do Art. 5,
VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, 4.
Inelegibilidade:
As inelegibilidades so condies que obstam a capacidade eleitoral passiva. Ou seja, so
condies que afastam o direito da pessoa de candidatar-se a um determinado cargo pblico.
As inelegibilidades podem ser de dois tipos: absoluta e relativa.
Inelegibilidade Absoluta: Se refere a qualquer cargo pblico e s podem ser previstas na
Constituio. Por exemplo, a hiptese do 4 do Art. 14: So inelegveis os inalistveis e os
analfabetos. Os analfabetos tm capacidade eleitoral ativa, mas no tm passiva. Podem votar mas no
podem ser votados.
As outras inelegibilidades so relativas, ou sejam, se aplicam apenas a determinados cargos
pblicos, em virtude de determinadas situaes concretas. As inelegibilidades relativas no precisam vir
previstas na Constituio Federal como consta no 9: Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade
das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta.
O objetivo da inelegibilidade sempre, o de proteger a probidade administrativa, a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico e do poder poltico.
Essas hipteses de ineligibilidade esto na Lei Complementar 64/90 e LC 81/94.
A primeira condio de inelegibilidade relativa da Constituio est no 5 do Art. 14, que a
regra da reeleio: O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os
Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para
um nico perodo subseqente.
O que se extrai da regra da reeleio com a da inelegibilidade? Que h uma vedao a um
terceiro mandato consecutivo. No h um limite mximo de mandatos, mas 3 deles no podem ser
consecutivos.
Se o Presidente Lula, por exemplo, renunciar h mais de 3 meses do pleito, persiste a
inelegibilidade? No, a renncia do chefe do Poder Executivo no afasta a inelegibilidade.
Para concorrer a outros cargos o Presidente da Repblica, Governadores dos Estados, Distrito
Federal e Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at 3 meses antes do pleito. Essa a
desincompatibilizao, ou seja, a necessidade do chefe do Poder Executivo de renunciar ao mandato
para concorrer a outros cargos, mas no ao prprio cargo.
Ento, por exemplo, se o Presidente da Repblica for candidato reeleio ele no precisa de
desincompatibilidade, ele pode continuar no cargo. Agora se ele quiser se candidatar a Governador, por
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exemplo, ele precisa se desincompatibilizar 3 meses antes e isto ser um afastamento definitivo e no
uma licena.
O 6 est na Constituio desde a sua redao original, j a redao do 5 foi introduzida
pela Emenda 16/97. Na verdade, a introduo da emenda 16/97 tornou o nosso sistema sobre
inelegibilidade incoerente. Mas por que dito isso? O pressuposto da inelegibilidade o abuso do
poder. Na reeleio a possibilidade do indivduo abusar deste bem maior. Ento fica incoerente,
quando o candidato tem o poder de abusar menos da mquina que o caso de candidatura para outro
cargo, ele tem que se afastar e quando ele tenta reeleio, que vai continuar no mesmo cargo e o abuso
de poder tem propores bem maior, ele no precisa se afastar. uma contradio que existe na
Constituio, mas ambas as normas so aplicadas.
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis
meses antes do pleito.
E o vice, por exemplo, um vice-prefeito quer se candidatar a deputado estadual, ele precisa
renunciar seu atual cargo ou no? Em outras palavras: se aplica a desincompatibilizao ao vice? A
princpio no, o artigo s fala em chefe do executivo, agora para que ele seja elegvel, ele no pode ter
substitudo o seu titular. A acontece uma situao curiosa: nesse entendimento, ele no pode assinar
nenhum decreto substituindo o chefe do executivo, ou seja, em menos de 6 meses ele no pode assinar
nenhum decreto substituindo o chefe do executivo. Ento, s vezes acontece determinada situao que
o sujeito est fugindo de substituir o chefe do executivo para no se tornar inelegvel.
O 7 a chamada inelegibilidade por parentesco.
7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes
consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de
Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja
substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e
candidato reeleio.
Ento a quem se aplica essa inelegibilidade? Ao cnjuge, parentes consangneos ou afins at
o 2 grau ou por adoo do chefe do Executivo.
Primeira questo: companheira equipara o cnjuge para fins de inelegibilidade? Sim. A
inelegibilidade se estende s companheiras. Obviamente que as vivas esto fora.
Para que cargos se aplica essa inelegibilidade? Pois na Constituio no est clara: so
inelegveis no territrio de jurisdio do titular. Mas o que significa esse no territrio de jurisdio do
titular? Se o marido foi governador do estado, bvio que a mulher fica inelegvel, por exemplo, para
deputado estadual. Governador do estado e Deputado estadual so cargos do mesmo territrio. Mas
este um caso fcil. Fica mais complicado se, por exemplo, a gente indagar se sendo o esposo
governador do estado do Rio de Janeiro, a mulher poderia se candidatar a senadora do estado do Rio de
Janeiro ou deputada federal do RJ. A rigor, o deputado federal e o senador exercem sua competncia no
territrio nacional, enquanto que o governador s exerce no territrio do estado. Nesse caso se aplica a
inelegibilidade. A surge a pergunta: mas como inelegvel se o territrio no o mesmo? Na verdade
deve-se prestar ateno para a finalidade das coisas, que evitar o abuso do poder poltico. Ento no
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caso de concorrer ao senado ou a cmara dos deputados pelo estado do Rio de Janeiro pouco importa
se ele vai exercer ou no sua competncia sobre todo o territrio nacional, o que interessa que a
eleio no mbito do estado, ento h um risco do governador de estado poder manipular a eleio
no mbito do estado.
E no caso do Garotinho e da Rosinha, por exemplo? Por que a Rosinha pde ser eleita
governadora de estado? Como que se afastou a aplicao desse dispositivo? O Garotinho renunciou seu
mandato 3 meses antes para concorrer presidncia da repblica, ento se o chefe do executivo
renunciar at 3 meses antes do pleito se afasta a inelegibilidade. E h uma ressalva expressa alm dessa
possibilidade de afastamento que est no Art. 14, 7: (...) salvo se j titular de mandato eletivo e
candidato reeleio.
Ento por exemplo: O marido governador do estado, a mulher a princpio seria inelegvel
para deputada estadual exceto se, como diz o final do 7 j titular de mandato eletivo e candidata
reeleio.
Analisando agora o 8 + Art 142:
8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito,
passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
Art. 142 - As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so
instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da
Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem.
Tem uma dificuldade no 8: se voc ler o Art 142 da CRFB vocs vo ver que militares no podem
filiar-se a partidos polticos. E a surge um problema: como que militares no podem filiar a partidos
polticos se eles so elegveis? Em outras palavras, como ele vai se eleger sem se filiar? H uma
aparente contradio entre o Art 142 e o Art 14, 8 da CRFB. O TSE criou uma soluo para desfazer
esse conflito: ele pode suprir a falta de filiao partidria com o registro da candidatura no partido.
Outro detalhe: qual a diferenciao entre o tempo do militar? Se ele tiver menos de 10 anos de
servio o que acontece? Se ele tiver menos de 10 anos de servio haver um afastamento definitivo.
Se ele tiver mais de 10 anos, o afastamento ser provisrio.
Falando sobre o Art. 16:
Art. 16 - A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no
se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia.
Esse o princpio da anualidade eleitoral. Quais so os fundamentos deste princpio? Primeiro
segurana jurdica, ou seja, uma garantia da estabilidade das regras do jogo eleitoral, ou seja, que
haver possibilidade dos atores polticos, incluindo cidado conhecerem as regras do processo eleitoral
com antecedncia. A anualidade eleitoral tambm uma garantia da democracia e pra que a garantia
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dessa democracia? Um exemplo: determinado grupo est no poder, sente que perder a eleio, pode
ficar tentado em mudar as regras do processo eleitoral para evitar que a oposio ganhe a eleio.
E se uma emenda constitucional alterar o processo eleitoral tem de se aplicar tambm a
anualidade ou no?
Essa questo foi colocada com a EC 52 que acabou com a verticalizao. Qual foi a histria da
verticalizao? Ela no est prevista expressamente em lei nenhuma, ela foi criada por uma
interpretao construtiva dada pelo TSE lei eleitoral (Lei 9.504), e o fez h menos de um ano da
eleio de 2002 E a verticalizao foi aplicada eleio de 2002.
Houve evidentemente uma reao no meio poltico, foi proposto um projeto de emenda
constitucional para acabar com a verticalizao em 2002. S que esse projeto de emenda constitucional
s foi aprovado em 2006. E essa EC 53 tem 2 artigos. O Art. 1 que alterou a redao do Art. 17 1,
acabando com a verticalizao. E o Art. 2 diz que isto j se aplica nas eleies de 2002. A primeira
questo que surgiu foi? Como que essa lei aprovada em 2006 diz que ela se aplica em 2002? A questo
que se colocou perante o Supremo que se o Art. 2 autorizava a aplicao da EC 52 s eleies de
2006? Em outras palavras: ser que uma emenda constitucional pode-se aplicar eleio seguinte,
mesmo a emenda constitucional tendo antecedente inferior a um ano? O Art. 16 ou no clusula
ptrea? Isso que foi discutido perante o Supremo.
O Supremo entendeu que nem a emenda constitucional pode alterar o processo eleitoral a
menos de um ano. O Supremo entendeu que no s a lei como tambm a EC no pode alterar o
processo eleitoral antes de um ano. Essa vedao aplica-se tambm ao poder de reforma da
constituio.
A inconstitucionalidade foi declarada da EC 52 EM RELAO eleio seguinte, no foi
declarada inconstitucionalidade da EC 52 em si. Ento hoje prevalece o Art. 17 - 1 que afasta,
expressamente, a verticalizao.
Verticalizao a obrigatoriedade de pertinncia, de coerncia entre as coligaes federal e
estadual. Por exemplo: se o PMDB se coliga com o PT para Presidente da Repblica, no pode se coligar
com os democratas para governador do estado. Ento, segundo a EC 52, isto agora permitido. No h
mais a obrigatoriedade da verticalizao.
Partidos Polticos:
Art. 17 - livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a
soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I - carter nacional;
II - proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou
de subordinao a estes;
III - prestao de contas Justia Eleitoral;
IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
1 - assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas
coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito
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Vocs devem combinar o Art.17, caput com o 1, pois o caput prev o pluripartidarismo e o
1 prev a autonomia partidria, essas so caractersticas fundamentais do regime partidrio brasileiro.
Pluripartidarismo liberdade de criao, fuso, incorporao e extino dos partidos polticos.
Autonomia Partidria liberdade do partido para definir a sua estrutura interna, organizao,
funcionamento, etc.
Qual a natureza jurdica dos partidos polticos? Pessoa de direito privado, que exercem
funes constitucionais. S que existem as peculiaridades, os partidos polticos so registrados no
registro civil como qualquer pessoa de direito privado, agora h necessidade tambm de registro no TSE.
No 4 diz que os partidos polticos no podem ter carter paramilitar. Isso bvio, pois
partido poltico no pode se armar.
E a ltima questo em relao aos partidos diz respeito clusula de barreiras.
No Brasil existe um nmero grande de partidos polticos e nem todos eles so partidos srio,
alguns no tem conscincia ideolgica, e existe um certo receio na restrio do nmero de partidos.
muito comum, como j foi dito, o pluripartidarismo no pas, s que num ponto que tm-se partidos
demais, vrios sem essa conscincia ideolgica nenhuma, a uma tentativa de colocar ordem na casa foi
essa clusula de barreiras.
A Clusula de Barreiras foi uma exigncia instituda por lei ordinria e teve o seguinte sentido:
os partidos que no obtiverem um nmero mnimo de cadeiras na cmara de deputados, que era 5%,
perderiam um volume substancial de recursos financeiros e um tempo tambm substancial de
propaganda gratuita no rdio e na televiso.
O Supremo declarou inconstitucional a clusula de barreira, por violao a vrios princpios,
como por exemplo, o pluripartidarismo. Mas por que ele se preocupou da clusula de barreiras violar o
pluripartidarismo? O Partido Verde por exemplo, provavelmente no ia obter 5% das cadeiras na cmara
dos deputados, conseqncia que este partido, com o tempo, deixaria de existir, porque a restrio
muito ampla, ento partidos que representam parcelas importantes da sociedade brasileira, ainda que
minoritrios, deixariam de existir. A outra razo para o Supremo ter tomado essa deciso, foi por conta
do Art. 17, IV e do Art. 17, 3 admitirem que lei disciplinem o funcionamento parlamentar e a concesso
de recursos de fundo partidrio e o acesso gratuito ao rdio e televiso. O Supremo diz que lei pode
regulamentar e no abolir os direitos. A clusula de barreiras ao promover uma restrio to intensa, ela
acabou extinguindo esse direito quando ela s poderia regulamentar.
Poder Executivo:
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O Sistema de Governo no Brasil o Presidencialista. Isso foi decidido quando e por quem? Foi
um plebiscito em 1993. Este est previsto no Art. 2 do ADCT.
Art. 2 - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma
(repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
As opes ficaram entre monarquia ou repblica e parlamentarismo ou presidencialismo. E
ganhou a repblica presidencialista.
Quais so as principais caractersticas do presidencialismo? H uma unio da funo de chefe
de governo e chefe de estado em torno da mesma pessoa, que o Presidente da Repblica, ou seja, o
Presidente da Repblica representa o Brasil no plano internacional e exerce a funo de chefe de
governo e chefe da administrao pblica federal interna.
Por exemplo, o Art. 84 da CRFB estabelece as competncias do presidente da repblica, vocs
vo ver que ali claramente h competncias de chefe de Estado e chefe de governo provando que no
Brasil h o regime presidencialista.
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execuo;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos;
VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional;
IX - decretar o estado de defesa e o estado de stio;
X - decretar e executar a interveno federal;
XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da
sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar
necessrias;
XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em
lei;
XIII - exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha do
Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes
so privativos
XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o
presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei
XV - nomear, observado o disposto no Art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio;
XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituio, e o Advogado-Geral da
Unio;
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XVII - nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do Art. 89, VII;
XVIII - convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou
referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas
condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional;
XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;
XXI - conferir condecoraes e distines honorficas;
XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo
territrio nacional ou nele permaneam temporariamente
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes
oramentrias e as propostas de oramento previstos nesta Constituio;
XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da
sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior;
XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei;
XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do Art. 62;
XXVII - exercer outras atribuies previstas nesta Constituio.
J no parlamentarismo, as funes de chefe de Estado e chefe de governo so dividias, cada
uma exercida por uma pessoa diferente. A funo de chefe de Estado cabe ao presidente ou ao rei,
dependendo de se tratar de uma repblica parlamentarista ou de uma monarquia parlamentarista. J a
funo de chefe de governo atribuda, em regra ao 1 ministro, que escolhido pelo parlamento.
A segunda distino importante entre o parlamentarismo e o presidencialismo que no
presidencialismo o presidente eleito para cumprimento de um mandato fixo, ou seja, ele eleito para
cumprir um mandato de tantos anos. No Brasil so 4 anos, ele s perde o caro em hipteses
excepcionais, como por exemplo: crime de responsabilidade. O Presidente da Repblica no perde o
cargo por falta de uma lei parlamentar. No parlamentarismo, a investidura no 1 Ministro no por
tempo certo, baseado na confiana que o parlamento deposita no 1 Ministro.
Ento se o parlamento considerar que o 1 Ministro no mais deve ser aquela pessoa, ele cai,
por falta de apoio poltico, gera queda do 1 Ministro, o que no acontece no presidencialismo.
No cabe aqui ficar discutindo quais so as vantagens e desvantagens de um e outro que isso
seria uma discusso desnecessria. Mas s falando de forma geral, qual a grande vantagem do
presidencialismo? que ele traz uma certa estabilidade. Ento, o problema do parlamentarismo que,
se os partidos no forem fortes, pode gerar instabilidade. Agora h uma grande vantagem no
parlamentarismo em relao ao presidencialismo. Ele garante uma sintonia mais fina entre a opinio
pblica e poder pblico, pois se o sujeito tentar se afastar muito da opinio pblica, ou seja tentar
adotar medidas no populares, ele cai.
O Congresso Nacional pode aprovar uma emenda instituindo o parlamentarismo ou a
monarquia no Brasil? No, pois o povo decidiu no plebiscito que o Brasil uma repblica
presidencialista. Se o povo decidiu isso, em manifestao direta, s o prprio povo pode aprovar o
parlamentarismo ou a monarquia em outro plebiscito. No se pode dar ao representante do povo mais
poderes que o prprio povo.
Eleio do Presidente da Repblica:
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O Presidente da Repblica eleito para um mandato de 4 anos podendo ser reelegido uma
nica vez. O Presidente da Repblica eleito pelo sistema majoritrio IUS PUBLICUM, que se aplica alm
do Presidente da Repblica a governadores e prefeitos de municpios com mais de 200 mil eleitores.
Esse sistema existe para que o sujeito se eleja com maioria absoluta de votos. Se ele no obtiver maioria
absoluta de votos, h um segundo turno entre os dois mais votados. J o sistema majoritrio simples se
aplica a senadores e prefeitos com menos de 200 mil eleitores. Nesse sistema, basta que o sujeito seja o
mais votado.
Vacncia do cargo de Presidente:
Art. 78, nico: Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o VicePresidente, salvo motivo de fora maior, no tiver assumido o cargo, este ser declarado
vago.
Ento essa a hiptese em que nem presidente nem vice assumem o cargo. Se o presidente
no assumir o cargo, o vice assume. Se ambos no assumirem, o cargo declarado vago. Essa
declarao de vacncia um ato poltico do Congresso Nacional, cabe ao Congresso Nacional declarar a
vacncia do cargo.
Nessa hiptese de vacncia do cargo de presidente o Art. 80 prev uma linha sucessria, ou
seja, as autoridades que, nessa ordem, iro suceder o Presidente da Repblica. So elas: Presidente da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.
Art. 80 - Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacncia dos
respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente
da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.
Agora essas autoridades assumem o mandato at o final ou no? No, elas tm que convocar
eleies presidenciais que tem de acontecer no prazo de 90 dias depois de aberta a ltima vaga.
Art. 81 - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio
noventa dias depois de aberta a ltima vaga.
1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para
ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na
forma da lei.
2 - Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de seus antecessores.
H uma diferena significativa em relao ao tempo da vacncia, ao momento da vacncia. Se
a vacncia se deu nos dois primeiros anos do mandato, faz-se outra eleio direta. Agora se a vacncia
se der nos dois ltimos anos de mandato, haver uma hiptese excepcional de eleio indireta para
Presidente da Repblica, o Congresso Nacional que eleger o Presidente da Repblica para terminar o
mandato. Essa a nica hiptese de eleio indireta para Presidente da Repblica. O Art. 84 da CRFB
trata das competncias do Presidente da Repblica como mostrado anteriormente.
importante saber que o Poder Executivo uma estrutura hierarquizada. O Poder Executivo
tem chefes que o Presidente da Repblica, Governador do Estado ou o Prefeito. Ento por isso que na
forma do Art. 84, II cabe ao chefe do Executivo promover direo superior da administrao pblica.
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Atribuies do Vice:
Art. 79 - Substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, no de vaga, o
Vice-Presidente.
Pargrafo nico - O Vice-Presidente da Repblica, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas por lei complementar, auxiliar o Presidente, sempre que por ele convocado para
misses especiais.
Ateno, pois a Constituio utilizou dois termos diferentes. Na hiptese de impedimento do
Presidente da Repblica, a CRFB diz que o vice substituir o presidente. E no caso de vacncia que
haver sucesso do cargo do Presidente da Repblica.
Alm disso deve-se combinar o Art. 79 com o Art. 89, I e Art. 91, I
Art. 89 - O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e
dele participam:
I - o Vice-Presidente da Repblica;
Art. 91 - O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos
assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e dele
participam como membros natos:
I - o Vice-Presidente da Repblica;
Que a participao do vice nos Conselhos da Repblica e Defesa Nacional? O Art. 79, nico
fala que o vice deve cumprir misses especiais convocadas pelo Presidente da Repblica e alm de
outras atribuies citadas por lei complementar.
Ministro de Estado
Art. 87 - Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um
anos e no exerccio dos direitos polticos.
Pargrafo nico - Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas
nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da
administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos
assinados pelo Presidente da Repblica;
II - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual de sua gesto no Ministrio;
IV - praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe forem outorgadas ou delegadas
pelo Presidente da Repblica.
Ento para ser Ministro de Estado, a princpio, basta ser maior de 21 e estar no exerccio de
seus direitos polticos. Precisa ser brasileiro nato? No, s para Ministro de Defesa. (Art. 12, 3).
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
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Tem uma divergncia relevante sobre as atribuies do vice que a seguinte: referendar
decreto assinado pelo presidente da Repblica. Ento por exemplo, um decreto, em matria de
educao. O vice deve assinar junto com o Presidente da Repblica, o Ministro da Educao deve assinar
junto com o Presidente da Repblica. Decreto da rea de sade, o Ministro da Sade, .... etc. condio
para esse decreto que os dois devem assinar.
E se o Ministro no assinar? Isso gera invalidade do decreto? No, mas gera invalidade formal.
Isso bvio, pois o Ministro uma autoridade subordinada ao Presidente da Repblica. No faz sentido
o subordinado referendar a deciso politicamente superior.
Criao de rgos Pblicos:
Art. 88 - A lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao
pblica.
Ento para criar Ministrio ou rgo da administrao pblica s lei.
Combinar Art. 88 com o Art. 84, VI.
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
Mas para que combinar esses Artigos? Para chamar ateno para o seguinte fato: para criar
Ministrio ou rgo da adm. pblica, como foi dito s lei, mas para expor sobre organizao e
funcionamento desses rgos, pode ser por decreto, desde que no importe em aumento de despesa,
nem em criao de cargo.
Ento, por exemplo, se o Presidente da Repblica quer transferir uma sentena
LIDE(1h:13min:30seg)??? de um Ministrio para outro sem criar despesa, nem criar cargo, ele pode fazer
isso por decreto.
Imunidades e Responsabilidades do Presidente da Repblica:
A primeira imunidade do Presidente da Repblica refere-se priso:
Art.86, 3 - Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o
Presidente da Repblica no estar sujeito a priso.
O presidente da Repblica s pode ser preso com trnsito em julgado de condenao criminal.
At a no tem nenhuma grande novidade.
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IV - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio em sesso secreta, a escolha dos
chefes de misso diplomtica de carter permanente;
V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida
consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
VII - dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais
entidades controladas pelo Poder Pblico federal;
VIII - dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de
crdito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios;
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do ProcuradorGeral da Repblica antes do trmino de seu mandato;
XII - elaborar seu regimento interno;
XIII - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino
dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva
remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias;
XIV - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII.
XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura
e seus componentes, e o desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e
do Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como Presidente o do
Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois
teros dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o
exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.
Essas competncias privativas podem ser tratadas por atos internos, no precisa ser por lei.
O que uma legislatura? o perodo de 4 anos que coincide com o mandado do parlamentar.
Est no 44, pargrafo nico: cada legislatura ter a durao de quatro anos.
O que uma sesso legislativa ordinria? Est no art 57, caput: O Congresso Nacional reunirse-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro.
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se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades
da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
2 - Cada Territrio eleger quatro Deputados.
O 1 caso de arguio de inconstitucionalidade de norma constitucional originria foi
justamente esse limite colocado pela CR: para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha
menos de oito ou mais de setenta Deputados. O ex governador do estado do RS props uma ADIn
contra o 46, pargrafo 1, dizendo que ele violava o pricpio superior da igualdade do voto.
Violaria esse princpio pq isso gera uma distoro. Gera uma super representao de estados
menos populosos e uma sub representao de estados mais populosos. Para vc se eleger deputado no
Acre, por exemplo, vc precisa de menos votos do que se eleger deputado federal por SP. Ento o voto
do cidado do Acre vale mais que o voto do cidado de SP e isso viola o princpio da igualdade do voto.
Esse o primeiro argumento que no foi acolhido pelo STF. O Supremo disse que pode at haver essa
distoro, mas o pedido de declarao de inconstitucionalidade de norma originria juridicamente
impossvel. O STF recebeu suas competncias do poder constituinte originrio e no pode dizer que o
poder constituinte originrio errou. O STF entendeu que no poderia ser o fiscal de
inconstitucionalidade do poder constituinte originrio.
Art 46:
Art. 46. O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal,
eleitos segundo o princpio majoritrio.
1 - Cada Estado e o Distrito Federal elegero trs Senadores, com mandato de oito anos.
2 - A representao de cada Estado e do Distrito Federal ser renovada de quatro em
quatro anos, alternadamente, por um e dois teros.
3 - Cada Senador ser eleito com dois suplentes.
Aqui, e tb em relao aos prefeitos, se aplica o princpio majoritrio simples. Para se eleger
no se exige a maioria absoluta dos votos. Um senador pode se eleger, por ex, com 30% dos votos,
desde que seja o mais votado.
Enquanto o mandato de um deputado de 4 anos, o mandato de um senador de 8 anos.
Para que haja uma renovao da casa, de 4 em 4 anos tem eleio para senador para eleger 1/3 dos
membros da casa. Na eleio seguinte 2/3, e assim sucessivamente. Pargrafo 2 do art 46.
Um rgo que fundamental na estrutura de ambas as casas a mesa diretora. Existe uma
mesa diretora na CD, SF e no CN. As mesas diretoras compete a realizao de servios administrativos
(realizao de compras, concurso pblico, etc...) e a direo superior dos trabalhos da casa como a
elaborao da ordem do dia, definir o que vai ser votado, o que vai ser colocado em pauta. um poder
poltico bem significativo.
Uma discusso interessante a seguinte: pargrafo 4 do art 57: 4 Cada uma das Casas
reunir-se- em sesses preparatrias, a partir de 1 de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a
posse de seus membros e eleio das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a
reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente. O mandato dos cargos na
mesa diretora de 2 anos, ento no coincide com o mandato parlamentar que de 4 anos. O que se
veda a reconduo para o mesmo cargo. Se o sujeito hoje presidente do SF, ele pode participar na
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prxima eleio para o cargo de vice ou de 1 secretrio. A vedao apenas para o mesmo cargo. Outra
questo trata do seguinte: ser que a vedao reconduo se aplica mesma legislatura? Ou s uma
outra legislatura. O sujeito eleito para a presidncia da CD numa primeira legislatura, a legislatura dura
4 anos. O mandato como presidente da mesa dura s 2. Dentro dessa mesma legislatura, ele pode se
reeleger? No, nisso todo mundo concorda. Se ele se eleger presidente da CD pros 2 ltimos anos de
uma legislatura, e na prxima eleio para deputado ele se reelege. Inicia-se uma nova legislatura. Ele
elegvel para presidente da mesa diretora da CD? No se aplica vedao reconduo a legislaturas
distintas.
Art 58:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criao. Cada casa possui suas comisses que so rgos menores, fracionrios.
1 - Na constituio das Mesas e de cada Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a
representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da
respectiva Casa. Nas comisses, devem refletir, na medida do possvel, a diviso de foras
partidrias existentes em toda a casa. Devem manter a proporcionalidade que existe no
plenrio.
2 - s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe:
I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competncia do
Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da Casa;
II - realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil;
III - convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas
atribuies;
IV - receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos
ou omisses das autoridades ou entidades pblicas;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado;
VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e
sobre eles emitir parecer.
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios
das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas,
sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao
Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
4 - Durante o recesso, haver uma Comisso representativa do Congresso Nacional, eleita
por suas Casas na ltima sesso ordinria do perodo legislativo, com atribuies definidas no
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jurisdio (ex. CPI do Judicirio excesso da CPI estava nos meios investigatrios que
foram utilizados caso prtico de desconsiderao desse limite). O controle externo do
Judicirio j existe (ex. Presidente do STF nomeado pelo Presidente da Repblica
sabatinado pelo Senado Federal). O que est sendo previsto agora um reforo dele. O
que a CPI no pode investigar o mrito das decises judiciais, porque o mrito
soberano. Em outras palavras, a CPI pode investigar atos judicirios, o que no pode
investigar atos jurisdicionais (ato praticado pelo Judicirio no exerccio tpico da sua
funo, que jurisdicional). Ento, quando o Judicirio pratica um ato administrativo (ato
judicirio), este pode ser objeto de controle externo. Mas quando pratica um ato
jurisdicional, s cabvel controle interno, atravs de recurso, ao revisional, ao
rescisria, etc.
Quais os poderes que a CPI tem? As comisses parlamentares de inqurito, que tero
poderes de investigao prprios das autoridades judiciais. Significa dizer que as CPIs tm
os mesmos poderes que o juiz tem para instruir o processo. Mas a CPI no tem os poderes
decisrios do juiz. Segundo o STF, o que as CPIs podem fazer?
A) Quebra de sigilo bancrio, telefnico e fiscal, desde que motivado: A CPI tem
poderes e deveres inerentes autoridade judicial. A Quebra de sigilo bancrio e fiscal:
O STF autorizava duas hipteses em que era possvel a quebra do sigilo bancrio e
fiscal desde que motivada. Uma era com fundamento no art. 58, 3, e outro o art.
129, VI, ambos da CRFB. Atravs da CPI e de requisio Ministerial. Essas eram as
hipteses permitidas, desde que motivadas. Poderia haver requisio Ministerial para
quebra de sigilo bancrio e fiscal, desde que houvessem fundadas suspeitas de que o
dinheiro pblico estava circulando em contas privadas. Ex: caso Jader Barbalho. O STF
reviu a posio quanto a possibilidade do MP quebrar sigilo bancrio e fiscal. O poder
do MP no alcana mais a quebra de sigilo. Ele, a partir de agora, deve solicitar em
juzo. Porm, manteve a posio quanto a possibilidade de quebra de sigilo bancrio e
fiscal pela CPI, desde que motivado, porm numa deciso apertada de 6 a 5, o que
pode indicar uma mudana de jurisprudncia tambm quanto a CPI daqui para frente.
A quebra de sigilo telefnico So trs conceitos diferentes:
a) Interceptao telefnica Autorizada em juzo. No do conhecimento dos
interlocutores. prova lcita porque foi autorizada em juzo.
b) Gravao clandestina de conversa telefnica do conhecimento de um dos
interlocutores. prova ilcita. Com relao ao processo penal, uma coisa prova ilcita e
outra coisa prova inadmissvel. Por ponderao a prova ilcita pode ser aceita in dubio
pro reo. Porm ateno: pela primeira vez o STF admitiu prova ilcita in dubio pro
societates, desde que provado o ato ilcito contra o outro interlocutor ou a sociedade.
Maior ateno ainda: o STF, em seu acrdo diz: Desde que haja prova do ilcito. Ele
no fala ilcito penal, o que significa que abre o precedente para o ilcito civil. Ex: duas
pessoas conversam, uma grava. O assunto improbidade administrativa. O MP pode
promover ACP com base nesta fita? Pode, segundo esta ltima deciso do STF. Admisso
da prova ilcita pro-societate.
c) Quebra de sigilo telefnico a quebra do sigilo junto a companhia telefnica, das
chamadas efetuadas e recebidas. Ateno: a CPI pode quebrar o sigilo telefnico, porm
quanto ao contedo da conversa, s com autorizao judicial.
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Arrestos
Sequestros
Hipotecas judicirias
169 | P a g e
Pode haver CPI estadual e municipal? O STF decidiu que sim, desde que haja previso expressa
na CERJ e na LO, obedecido o princpio da simetria, ou seja, os mesmos pressupostos, os mesmos meios.
Dos deputados e dos senadores
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opinies, palavras e votos. Trata das imunidades materiais do parlamentar. Essa imunidade s
se aplica a opinies, palavras e votos. Essa uma imunidade material. uma clusula de
irresponsabilidade de direito constitucional material, ou seja, ela exclui a responsabilizao.
A Constituio Federal prev serem os Deputados e Senadores inviolveis por suas opinies,
palavras e votos (art. 53, caput), no que a doutrina denomina imunidade material ou inviolabilidade
parlamentar que uma maximizao da liberdade de expresso.
A imunidade material implica subtrao da responsabilidade penal, civil, disciplinar ou
poltica do parlamentar por suas opinies, palavras e votos. Explica Nlson Hungria, que nas suas
opinies, palavras ou votos, jamais se poder identificar, por parte do parlamentar, qualquer dos
chamados crimes de opinio ou crimes da palavra, como os crimes contra a honra, incitamento a
crime, apologia de criminoso, vilipndio oral a culto religioso, etc. , pois a imunidade material exclui o
crime nos casos admitidos; o fato tpico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional
afasta, para a hiptese, a incidncia da norma penal. Desta maneira, tambm, entendem Celso Bastos
e Ives Gandra, para quem, "a Constituio atual, ao disciplinar o instituto das imunidades, j no caput do
artigo sob comento funda a regra principal, norteadora de todo o regime, qual seja, a da latitude da
imunidade material que, como sabido, aquela que impede a prpria formao do carter delituoso do
comportamento. O que seria crime se cometido por um cidado comum, no o sendo cometido por um
parlamentar".
Importa ressaltar que da conduta do parlamentar (opinies, palavras e votos) no resultar
responsabilidade criminal, qualquer responsabilizao por perdas e danos, nenhuma sano
disciplinar, ficando a atividade do congressista, inclusive, resguardada da responsabilidade poltica,
pois trata-se de clusula de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional material.(EC 35)
Em sntese, a imunidade material prerrogativa concedida aos parlamentares para o
exerccio de sua atividade com a mais ampla liberdade manifestao, atravs de palavras, discusso,
debate e voto; tratando-se, pois, a imunidade, de clusula de irresponsabilidade funcional do
congressista, que no pode ser processado judicial ou disciplinarmente pelos votos que emitiu ou pelas
palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma das suas comisses.
A imunidade parlamentar material s protege o congressista nos atos, palavras, opinies e
votos proferidos no exerccio do ofcio congressual, sendo passveis dessa tutela jurdico-constitucional
apenas os comportamentos parlamentares cuja prtica possa ser imputvel ao exerccio do mandato
legislativo. A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho das funes de representante
do Poder Legislativo, qualquer que seja o mbito dessa atuao - parlamentar ou extraparlamentar desde que exercida ratione muneris
O Pretrio Excelso tem acentuado que a prerrogativa constitucional da imunidade
parlamentar em sentido material protege o parlamentar em todas as suas manifestaes que
170 | P a g e
guardem relao com o exerccio do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da prpria Casa
Legislativa, ou, com maior razo, quando exteriorizadas no mbito do Congresso Nacional.
Da mesma forma, o depoimento prestado por membro do Congresso Nacional a uma
Comisso Parlamentar de Inqurito est protegido pela clusula de inviolabilidade que tutela o
legislador no desemprenho do seu mandato, especialmente quando a narrao dos fatos, ainda que
veiculadora de supostas ofensas morais, guarda ntima conexo com o exerccio do ofcio legislativo e
com a necessidade de esclarecer os episdios objeto da investigao parlamentar
No tocante extenso da imunidade material, sero beneficiados os parlamentares , nunca as
pessoas que participam dos trabalhos legislativos, sem contudo exercerem mandato. Esta extenso,
porm, absoluta e perptua, no podendo o parlamentar ser responsabilizado pelos seus votos e
opinies praticados no exerccio do mandato, mesmo depois que tenha cessado o seu mandato.
Alm disto, a imunidade material de ordem pblica, razo pela qual o congressista no
pode renunci-la, e cobre ainda a publicidade dos debates parlamentares, tornando irresponsvel o
jornalista que as tenha reproduzido em seu jornal, desde que, se limite a reproduzir na integra ou em
extrato fiel o que se passou no Congresso.
Necessrio, neste sentido, trazer colao a lio de Celso de Mello Filho, para quem "o
instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituio,
como condio e garantia de independncia do Poder Legislativo, seu real destinatrio, em face dos
outros Poderes do Estado. Estende-se ao congressista, embora no constitua uma prerrogativa de ordem
subjetiva deste. Trata-se de prerrogativa de carter institucional inerente ao Poder Legislativo, que s
conferida ao parlamentar ratione muneris, em funo do cargo e do mandato que exerce. por essa
razo que no se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela
renunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista,
isoladamente considerado, no tem, sobre a garantia da imunidade, qualquer poder de disposio".
http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/09.htm
OBS: Se aplica essa imunidade, posio majoritria, tambm no mbito administrativo.
A imunidade extensiva aos Deputados Federais e Senadores, bem como aos Deputados
Estaduais (art 27, pargrafo 1). Com relao aos Vereadores, a imunidade material est restrita aos
limites do municpio no qual exerce seu mandato (art 27, VIII).
2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser
presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro
de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a priso. Esta a imunidade formal relativa priso. Garantia de que os
parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. E mesmo
nesse caso, os autos sero remetidos casa que decidir sobre o seu prosseguimento. O STF
relativizou essa imunidade. Falou que ela no se aplica s prises definitivas (aps o trnsito
em julgado da sentena penal condenatria). Assim, tem sido o Supremo Tribunal Federal
favorvel tese da priso de Parlamentar em virtude de sentena judicial trnsita em julgado,
tendo em vista que a imunidade relativa no abarca a proibio de execuo de pena privativa
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Outra questo a do parlamentar licenciado, por ex, para ser ministro de estado, se beneficia
das imunidades? Para o STF no pois as imunidades no beneficiam a pessoa do parlamentar, servem
para garantir o livre exerccio do mandato.
O art 54 trata de incompatibilidades:
Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero:
I - desde a expedio do diploma:
172 | P a g e
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa
pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo
quando o contrato obedecer a clusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam
demissveis "ad nutum", nas entidades constantes da alnea anterior;
II - desde a posse:
a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de
contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada;
b) ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis "ad nutum", nas entidades referidas no
inciso I, "a";
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I,
"a";
d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo.
Art 55 trata da perda do mandato:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior; Se praticar qq um
desses atos em relao aos quais ele tem incompatibilidades, ele perde o mandato.
II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar; O decoro
parlamentar o conjunto de regras legais e morais que regem o exerccio digno da funo
legislativa. Essas regras vem disciplinadas nos regimentos internos das casas.
III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das sesses ordinrias
da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada;Hiptese de inassiduidade.
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MARCO AURLIO DE MELLO - Disse que o mandato pertence ao partido. Lembrou que as
campanhas so financiadas, em parte, pelas legendas e que o horrio eleitoral distribudo aos
candidatos pelos partidos. Para ele, o funcionamento parlamentar prev a existncia de bancada
e voto de lideranas, constitudas por vontade popular, na hora do voto. Ele disse que se
considerasse a data de 27 de maro como marco daria aos partidos uma vitria de Pirro. Por
isso, acompanhou o voto do Ayres Britto para conceder o Mandado de Segurana e, por
conseguinte, sujeitar os infiis perda dos mandatos.
ELLEN GRACIE - A presidente do STF foi a ltima a votar e definiu o placar em prol do fim do
troca-troca partidrio. A opinio dela a mesma de Celso de Mello. "A vinculao entre
candidato e partido poltico prolonga-se aps a eleio, sendo de toda inadequada a
desenfreada migrao partidria", afirmou. Ela tambm ressaltou que, quando h mudana de
partido aps as eleies, o resultado das urnas modificado sem legitimidade. Defendeu que os
que trocaram a partir de 27 de maro devem ser considerados infiis.
Nessa deciso, o STF entendeu que o mandato do partido. O mandato continua no partido.
O parlamentar no tem direito subjetivo a troca de partido. Segundo o sistema proporcional, o
mandato do partido. Vc no pode perder algo que vc no tem. Ateno: isso para troca de mandato
sem justificativa!!!!
Art. 56. No perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado,
do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe de misso diplomtica temporria;
um parlamentar pode se licenciar para ocupar esses cargos. Se for para ocupar outros cargos que no
esses, ele tem que renunciar.
II - licenciado pela respectiva Casa por motivo de doena, ou para tratar, sem remunerao,
de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento no ultrapasse cento e vinte dias por
sesso legislativa.
1 - O suplente ser convocado nos casos de vaga, de investidura em funes previstas neste
artigo ou de licena superior a cento e vinte dias.
2 - Ocorrendo vaga e no havendo suplente, far-se- eleio para preench-la se faltarem
mais de quinze meses para o trmino do mandato.
3 - Na hiptese do inciso I, o Deputado ou Senador poder optar pela remunerao do
mandato.
O critrio de suplncia de deputado diferente do critrio de suplncia de senador. O
senador tem uma espcie da chapa, vc elege o senador e dois suplentes. Pq o sistema majoritrio.
Para deputados, o sistema proporcional. Os suplentes so suplentes do partido. O partido elegeu 10,
os suplentes so os seguintes.
Tribunal de Contas
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O legislativo o poder da Repblica quem tem duas funes tpicas. A funo do legislativo
no legislar toa. O legislativo tem duas funes, quais sejam: legislar e fiscalizar, controlar. Controle
esse que se subdivide em dois ngulos: o controle financeiro e o controle administrativo propriamente
dito. O controle financeiro exercido com o auxlio do tribunal de contas, enquanto o controle
administrativo, o controle dos atos, ele exercido por algumas prerrogativas especiais que tem o
congresso, como, por exemplo, o poder de convocar ministros de estado para comparecer e prestar
esclarecimentos sob pena de cometer crime de responsabilidade; por exemplo, as comisses
parlamentares de inqurito.
Art 70 e seguintes da CR:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e
das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Quem est sujeito a ao fiscalizatria do TC? Pargrafo nico do art 70. Prestar contas
qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Se houver dinheiro pb em jogo, cabe
ao fiscalizatria.
O tribunal de contas da unio (TCU) composto por 9 ministros. Os requisitos esto no art
73, pargrafo 1o:
1 - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero nomeados dentre brasileiros que
satisfaam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputao ilibada;
III - notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao
pblica;
IV - mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os
conhecimentos mencionados no inciso anterior.
O pargrafo 2 diz quem deve escolher:
2 - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero escolhidos:
I - um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois
alternadamente dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal,
indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antigidade e merecimento;
Dos nove, trs so escolhidos pelo presidente com aprovao do SF. E desses trs, dois tm
que ser escolhidos dentre auditores e membros do MP, alternadamente ora por antiguidade e
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ora por merecimento. O presidente da repblica recebe uma lista trplice de auditores. Da ele
pode escolher qq um dos trs. O mesmo para membros do MP. Uma vaga de livre escolha.
II - dois teros pelo Congresso Nacional. A escolha livre.
Os tribunais de contas estaduais tm sete conselheiros. A aplicao da proporo acima vai
resultar num nmero fracionrio. Como decidir quantas vagas cabe ao governador e quantas cabem
assemblia Legislativa? O STF legislou e editou a smula 653: No Tribunal de Contas estadual, composto
por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assemblia Legislativa e trs pelo Chefe do
Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do
Ministrio Pblico, e um terceiro sua livre escolha.
Uma questo intertemporal: CR anterior era o chefe do executivo que escolhia os membros
dos TC. Nove ministros esto empossados desse modo e vem a nova CF, com novas regras. Agora s trs
cadeiras so nomeadas pelo presidente da repblica, as outras seis so nomeadas pelo CN.
Como decidir a quem cabe a ordem para troca dos ministros. Vagou a primeira cadeira, o
sujeito se aposentou. Para definir essa questo, o STF se utiliza do princpio da mais rpida aplicao do
modelo constitucional. O legislativo vai nomear as seis primeiras vagas pq tem um mtodo mais rpido
que chega proporcionalidade exigida pela CR.
Digamos que as seis vagas j foram providas pelo legislativo depois da CF. Morre um desses
seis empossados. A quem cabe nomear o novo ministro? Ao legislativo, a cadeira do legislativo. Isso
para manter a proporcionalidade, seno seriam quatro nomeados pelo executivo e cinco pelo
legislativo. Diferente do que a CF determina.
Existem tribunais de contas municipais? A Constituio Federal de 1988, a fim de evitar a
criao indiscriminada de Corte de Contas pelos municpios, prescreveu em seu artigo 31, 4 : 4
vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas Municipais.
A vedao constitucional est dirigida aos legisladores municipais, que no mais podero
instituir Cortes de Contas, ressalvados os Tribunais de Contas dos Municpios de So Paulo e do Rio de
Janeiro, criados antes do advento da Carta Poltica de 1988.
Dessa forma, com exceo dos Municpios de So Paulo e do Rio de Janeiro, todos os demais
devem ter as suas contas fiscalizadas pelas respectivas Cmaras Municipais, com auxlio do Tribunal de
Contas do Estado.
Nada impede, contudo, de o Estado-membro instituir Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municpios, para apreciar e julgar exclusivamente as contas dos municpios integrantes de seu territrio
que faro parte da administrao estadual e no municipal.
De fato, um Estado-membro que contenha grande quantidade de municpios acabaria por
sobrecarregar o exerccio de atribuies de seu rgo especfico, o Tribunal de Contas do Estado, que
tem por funo controlar e fiscalizar a execuo oramentria, no mbito estadual. Da existe a
faculdade de os Estados-membros, nessas condies, criarem Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municpios, unicamente com o fito de desafogar a Corte de Contas do Estado.
oportuno esclarecer que, para os efeitos de limites de despesas com pessoal por Poder,
fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000), os
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Tribunais de Contas esto includos na esfera dos respectivos Poderes Legislativos. E aqui importante
observar que esse fato no faz dos Tribunais de Contas meros rgos auxiliares do Legislativo, com
sustentado por alguns doutrinadores, pois aqueles Tribunais de Contas receberam atribuies prprias,
diretamente da Constituio Federal (arts. 71 e 75).
O TC exerce um controle externo, conforme art 74:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema
de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas
de governo e dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto
oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem
como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e
haveres da Unio;
IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de
responsabilidade solidria. O TC um rgo do poder legislativo que auxilia a casa legislativa
no controle externo das contas pblicas. Esse controle externo no exclui o controle interno
do pp poder. Que exercido no mbito contbil pela controladoria geral da unio. Alm do
controle poltico que feito pela AGU e pelas procuradorias. Se uma autoridade que
responsvel pelo controle interno no d cincia ao TC, ela responde solidariamente. Para no
ser responsabizada deve fazer duas coisas: instaurar o processo administrativo e d cincia ao
TC.
2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na
forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
Esse rol bem amplo.
Constitucional em 18-12-07
Tribunal de Contas
Na ltima aula eu parei nas atribuies do TC que esto no art 71 da CR:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
Vocs tm que interpretar os incisos I e II de forma conjunta.
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mecanismo que se destina a zelar pela supremacia da constituio. Pois atravs deste
que as leis inconstitucionais so invalidadas.
5- Unidade de territrio e de nacionalidade para que se tenha um estado federal deve haver
unidade territorial e de nacionalidade.
6- Existncia de uma ntida diviso geogrfica. As fronteiras entre os estados membros devem
estar bem definidas para que eu possa saber qual o mbito territorial de cada estado.
Caractersticas do federalismo brasileiro: ns vimos que o processo de formao do
federalismo brasileiro por desagregao (de estado unitrio para federal).
O federalismo brasileiro adota tanto o federalismo dual como o cooperativo. um federalismo
misto. O federalismo brasileiro profundamente assimtrico. H muita desigualdade social, econmica
e cultural no Brasil. A finalidade do federalismo justamente buscar uma unidade e uma pluralidade. Ou
seja, buscar unidade pq determinadas competncias so atribudas unio. Isso sem prejudicar a
pluralidade, possibilidade de entes menores adotarem solues diferentes, de acordo com as
particularidades daquela localidade.
Como a CR/88 tratou da federao? Primeiro no art 60, pargrafo 4 deu federao a
hierarquia de clusula ptrea. Uma EC que queira institur um estado unitrio inconstitucional.
Em relao partilha constitucional de competncia, o critrio que orientou o constituinte foi o
princpio da predominncia do interesse. Ou seja, se o interesse for predominantemente nacional,
atribui-se a competncia unio. Se o interesse for regional ou estadual, competncia do estado
membro. Se interesse predominantemente local, atribui-se a competncia ao municpio. Normalmente
os estados federais so divididos em dois nveis unio e estados membros no Brasil so divididos em
trs nveis: Unio, estados e municpios. Essa uma peculiaridade do federalismo brasileiro.
Qual a natureza jurdica dos territrios? So autarquias territoriais. So pessoas jurdicas de
direito pblico que no detm autonomia poltica. Hoje, no Brasil, ns no temos territrios.
O princpio da subsidiariedade vem ganhando muita fora no trato da competncia. Vem da
Unio Europia e significa o seguinte: a competncia transferida para o ente maior, se o ente menor
no tiver condies de exerc-la bem.
Outro critrio que tem importncia a teoria dos poderes implcitos. Sempre que uma
competncia for pressuposto do exerccio de uma competncia explcita, aquela deve ser considerada
uma competncia implcita de determinado ente.
Esses so os principais critrios de atribuio de competncia.
O artigo 1 da CR diz:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
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V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Unio indissolvel da se extrai o princpio da indissolubilidade do pacto federativo. Significa
que a CR vedou as chamadas guerras de secesso. Secesso a quebra do vnculo federativo. No h
possibilidade de um estado se tornar independente. Isso tido pela CR/88 como um ato ilcito. Se isso
acontecer caso de interveno federal.
Como a diviso de competncias na CR? A primeira forma de diviso se d entre
competncias administrativas e competncias legislativas. As competncias administrativas exclusivas
da Unio (art 21), competncias administrativas exclusivas dos municpios (art 30, III, 2 parte e
seguintes) e em relao aos estados, a competncia administrativa se d como competncia reservada
ou remanescente, mtodo derivado do sistema norte americano. Nesse mtodo, as competncias
enumeradas so da Unio. No caso brasileiro, tambm os municpios e o que sobrar dos estados. (art
25, pargrafo 1):
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio.
Alm das competncias administrativas exclusivas, temos as competncias administrativas
comuns. (art 23 CR):
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios:
I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies
democrticas e conservar o patrimnio pblico;
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das
pessoas portadoras de deficincia;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os
stios arqueolgicos;
IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de
arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de
suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
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poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
No existe delegao genrica, isso implicaria em renncia ao poder de legislar.
As competncias legislativas privativas dos municpios esto no art 30, I e III:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem
prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
No estado as competncias legislativas so remanescentes ou residuais. (art 25, pargrafo 1):
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
H uma competncia administrativa do Estado que est enumerada expressamente na CR no
art 25, pargrafo 2: Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais
de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.
Por fim, competncia legislativa concorrente que est no art 24: Compete Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
II - oramento;
III - juntas comerciais;
IV - custas dos servios forenses;
V - produo e consumo;
VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais,
proteo do meio ambiente e controle da poluio;
VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico;
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IX - educao, cultura, ensino e desporto;
X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI - procedimentos em matria processual;
XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;
XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica;
XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia;
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O governo Lula sofreu uma derrota nesta tera-feira (20/4). Por unanimidade, o Supremo Tribunal
Federal julgou inconstitucional o decreto que determinou a interveno federal em hospitais
municipais do Rio de Janeiro. Os ministros determinaram o restabelecimento da administrao da
prefeitura do Rio de Janeiro nos hospitais municipais.
O governo havia decretado, no dia 11 de maro, interveno federal em seis hospitais do Rio de
Janeiro quatro federais e dois municipais. Alegou que houve calamidade pblica no setor. A
interveno tranferiu para o governo federal toda a gesto da rede municipal.
Com a deciso do STF, a prefeitura do Rio de Janeiro retoma a administrao dos hospitais Souza
Aguiar e Miguel Couto. A Unio fica proibida de usar servidores municipais nos quatro hospitais
federais que continuar administrando na cidade.
A prefeitura do Rio de Janeiro pediu, justamente, que os dois hospitais municipais voltassem para o
seu comando. O pedido foi totalmente atendido.
Relator muda voto
Foi um dos mais agitados debates do Pleno do STF neste ano. O ministro Joaquim Barbosa, nomeado
para o tribunal pelo atual governo e relator da matria, iniciou a votao considerando parcialmente
inconstitucional o Decreto n 5.392/05 (veja ntegra abaixo), que estabeleceu a interveno nos
hospitais cariocas.
Barbosa afirmou que no queria apontar culpados pela situao calamitosa da sade naquela
capital e que partia da presuno de que tanto a Unio quanto o Municpio se preocupavam com o
setor. Mas, em conseqncia da situao, reconheceu a constitucionalidade do decreto no que se
referia requisio pela Unio dos bens, servios e servidores dos hospitais municipais. A Unio
tem competncia para requisitar, afirmou.
O ministro, paralelamente, apontou dois vcios constitucionais no expediente presidencial. Em
primeiro lugar, disse que o decreto carecia de insuficincia na motivao, pois no h nem uma
exposio de motivos. Em segundo, que feria princpios constitucionais por no determinar um
prazo para a vigncia da medida excepcional. E sugeriu que, por intermdio de um novo decreto, o
ato de requisio fosse corrigido pelo Executivo.
Concludo o voto, estabeleceu-se o debate. O ministro Seplveda Pertence queria entender como um
ato podia ser constitucional, enquanto o texto que o veiculou continha as inconstitucionalidades
apontadas pelo prprio relator.
A Unio fez uma interveno como se o municpio fosse uma autarquia federal!, exclamou o
ministro Marco Aurlio. O pacto federativo, assim, vai por gua abaixo, emendou o ministro Carlos
Velloso, que acrescentou: Quer dizer que no houve interveno porque o prefeito ficou?
A divergncia foi aberta pelo ministro Carlos Ayres Britto, o segundo a votar. O ato uma
interveno disfarada, sentenciou. Segundo ele, a Unio no pode se apoderar de bens, servios e
servidores de outros entes federados, a no ser nos casos previstos pela Constituio: os Estados de
Stio e de Defesa.
Acrescentou que o SUS (Sistema nico de Sade), um condomnio dos entes federados criado para
atender ao princpio da descentralizao, estava, ao contrrio, sendo centralizado pelo ato
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