Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
29/08/2009
LEI DE DROGAS
O art. 33, que nós vamos estudar agora, tem 18 núcleos, inclusive eu falei o
que caiu pra Polícia Civil aqui em SP na fase oral. Foi aqui que eu acabei a aula.
Vamos prosseguir deste ponto. Vamos voltar ao art. 33 caput.
52
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
LEI 11.343/06
ANTES DEPOIS
1ª Corrente – art. 12, da Lei Art. 33, da Lei 11.343/86 caput
2ª Corrente – art. 12, da Lei (habitualmente ou objetivo de
6.368/76 lucro ou pessoa fora do
relacionamento)
3ªCorrente – art. 16, da Lei ou
6.368/76 Art. 33, § 3º da Lei 11.343/86
(prevalecia) (oferecer droga e eventualmente
Antes da lei, a cessão gratuita para juntos consumirem, para uma primeira
corrente, configurava o art. 12, da Lei 6.368/76. Essa corrente falava: “o que
importa é que você cedeu droga para alguém! Se você fez isso, você é traficante,
deve responder nas penas do art. 12. pouco importa se era para consumir com essa
pessoa ou não. Ponto e acabou.” Uma segunda corrente dizia: “tudo bem, é o art.
12, da lei, porém, não equiparado a hediondo porque não havia finalidade de lucro,
não havia mercancia.” E a terceira corrente dizia: “não, se você entregou droga
para junto consumir, você não é traficante. Você deve ser considerado usuário,
apenas e tão-somente.” E esta terceira corrente era a que prevalecia.
Hoje, com a Lei 11.343/06, a questão está resolvida. Por quê? Cessão gratuita
de drogas para juntos consumirem pode configurar, ou o art. 33, caput, ou o art. 33,
§ 3º. Vamos ver o que diz o art. 33, § 3º:
53
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Quantos são os verbos do art. 33, caput? 18! Nós estamos diante de um
crime de ação múltipla, ou conteúdo variado. Por que é importante saber que
estamos diante de um crime de ação múltipla ou conteúdo variado? Crime de
ação múltipla ou crime de conteúdo variado também é conhecido como crime
plurinuclear, com vários comportamentos descritos no tipo. O art. 33, da Lei de
Drogas é um crime de ação múltipla genuíno. São 18 núcleos. 18 verbos. É
importante saber que ele é crime plurinuclear de ação múltipla? Sim. Por quê?
Porque se o sujeito ativo praticar mais de um núcleo no mesmo contexto fático, o
crime continua sendo único. O juiz é que vai considerar a pluralidade de núcleos na
fixação da pena.
Significa o quê? Que o crime continua único. Continuando: olha o que vai cair:
54
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
pessoas que podem, eventualmente, ter autorização legal? Tem: os arts. 2º e 31, da
Lei de Drogas, trazem hipóteses de autorização especial, trazem hipóteses em que,
excepcionalmente, pessoas podem manejar drogas. Cuidado que esses dispositivos
permitem a algumas pessoas, em algumas situações, o armazenamento de drogas.
Eu alertei na aula passada uma coisa que vou falar agora: a quantidade da
droga não é indicação suficiente para definir se o crime é de tráfico ou porte para
uso próprio. O art. 52, da Lei de Drogas diz que você, delegado, deve considerar,
mais do que a quantidade, outras circunstâncias. O promotor, quando vai
denunciar, por um ou outro crime, não pode se prender somente à quantidade.
Idem o juiz na sentença.
O art. 52, I diz que um rol de circunstâncias que deve ser considerado pelo
delegado no momento do indiciamento, e essas circunstâncias têm que ser
consideradas pelo promotor no momento da denúncia, e pelo juiz, no momento da
sentença. Então, você não vai se prender somente à quantidade. Mas é claro que se
você prendeu numa rodovia alguém transportando 500 quilos, pode ser o mais
primário dos primários, não adianta ele falar que era para uso próprio.
O crime de tráfico do art. 33, é claro, é punido a título de dolo. “Sem querer
eu importei droga”. Não! O crime é punido a título de dolo. É imprescindível que ele
55
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
saiba que a substancia que ele mantém em depósito é droga, é imprescindível que
ele saiba que é substancia proibida.
Guardar,
Manter em depósito,
Trazer consigo
Se durante o guardar sobrevier lei mais grave, esta lei será aplicada ao crime
(Súmula 711, STF):
Cuidado! Caiu na Polícia Federal essa questão e a resposta foi que admite
tentativa! Tem uma doutrina que admite tentativa, principalmente na modalidade
tentar adquirir. Parece claro que é uma modalidade tentada. Tem uma minoria que
admite a tentativa sim,! Em qual núcleo? Tentar adquirir.
56
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
b) Crimes de perigo:
a) Crimes de perigo abstrato – Nesses crimes, o perigo é
absolutamente presumido por lei.
STF
Antes de 2005 Entre 2005 e 2008 Depois de 2008
Admitia crime de perigo Passa a repudiar crime de Admite, em casos
abstrato perigo abstrato – Ofende excepcionais, o crime de
o Princípio da Lesividade perigo abstrato. E a Lei de
Drogas é um caso
excepcional.
Antes de 2005, o STF admitia crime de perigo abstrato. Resolvi fazer uma
análise minuciosa dos julgados do Supremo e eu conseguir apurar esses divisores
de água. Até 2005 o Supremo admitia tranquilamente crime de perigo abstrato. A
partir de 2005, o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato. E por quê? Porque
de acordo com o STF, ofende o princípio da lesividade. Então, até 2005, o Supremo
vinha admitindo crime de perigo abstrato. A partir de 2005, principalmente no
estatuto do desarmamento, passa a repudiar crime de perigo abstrato e, por conta
dessa decisão, o Supremo diz que arma desmuniciada não é crime. A partir de
2008, o Supremo começou a ser cutucado no seguinte sentido: “Ô, Supremo, se
você está falando que não existe crime de perigo abstrato, você está falando que
drogas é crime de perigo concreto? Tem que comprovar que aquela quantidade de
drogas apreendida pelo traficante colocou em sério risco a sociedade? Aí o Supremo
agora vem dizendo o seguinte: O STF admite, em casos excepcionais, o crime de
perigo abstrato. Num julgado recente, até o Ministro Gilmar Mendes falou: “em
casos excepcionalíssimos, vá lá.” E a Lei de Drogas, tráfico, estaria nas exceções.
Olha só, vejam, como o Supremo, em 3 anos, de 2005 a 2008, está oscilando.
Tudo por que? Porque nesse período nós trocamos praticamente todos os ministros
do Supremo e cada ministro tem suas idéias. Dá para dizer que o Supremo tem
posição firmada? Não dá! No Estatuto do Desarmamento está muito claro: o
57
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Supremo nega o crime de perigo abstrato, mas na Lei de Drogas, eu não posso
afirmar isso. Na Lei de Drogas, eu não posso afirmar isso.
Agora, prestem atenção! Olha que questão boa para cair em concurso.
Vamos imaginar que eu tenha A e A traz consigo drogas. E ele está junto com B,
que vigia se algum policial aparece. A polícia foi avisada deste esquema criminoso.
O policial C simula ser consumidor e simula a compra. No momento em que A
vende para C, o que acontece? Casa caiu! Prende em flagrante! A, quando é preso
diz? “Eu não estou sozinho”. B, então, se ferrou junto! E com isso vêm junto D, E, F,
G, H, I, J, e por aí vai. Presos os dois. A tem que ser preso por qual crime? Vamos às
hipóteses:
Essa foi a pergunta da minha segunda fase do MP. Havia mais detalhes, mas
o problema, basicamente, exigia de vocês esse raciocínio. Um monte de gente
colocou que os dois venderam, outros que ambos traziam consigo.
58
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Então, nós que trabalhamos, podemos ser processados por sonegação fiscal.
Eles, que estão praticando atividade ilícita, não. Prevalece que a maioria não
admite o non olet no direito penal. Você, que trabalha direitinho, sonega, para
você ver!
59
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Vamos para o art. 33, § 1º, que traz os tráficos por equiparação. Ele diz: “nas
mesmas penas incorre quem:”
Qual é a diferença do art. 33, caput, para o art. 33, § 1º, I? No art. 33, caput,
o objeto material nada mais é do que drogas. Aquilo assim considerado na Portaria
344/98, da Portaria da SVS/MS. Já no art. 33, §1º, I, o objeto material já não é droga.
O objeto material é matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à
preparação da droga. Então, a diferença de um para o outro reside no objeto
material do delito.
O que eu quero que vocês saibam? Que esse crime, de manter em depósito,
não droga, mas, por exemplo, éter sulfúrico, também é indispensável agir sem
autorização ou em desacordo com determinação legal. Olha o que está escrito! Nas
mesmas penas incorre quem:
60
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Vocês já sabem. Olha como eu não preciso explicar mais: e se a pessoa que
tinha autorização, desviou? Equivale à ausência de autorização, o desvio daquela
autorização.
A substância não precisa, por si só, dar barato! Basta que ela sirva para
preparar drogas.
Obs.: Vocês viram que, finalmente, foi aprovado aquele tratado de pessoas
portadoras de deficiência, né? Com status de emenda constitucional. Foi o primeiro
tratado aprovado com status de emenda constitucional. Já está aprovado e vai cair
em concurso. O Brasil ratificou esse tratado e aprovou com quorum de emenda
constitucional.
61
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Vejam que aqui não estou mais falando em drogas, não estou mais falando
em produtos que sirvam a preparação de drogas. Estou falando de plantas que se
constituem em matéria-prima. Vamos analisar com calma isso aqui.
A planta não precisa apresentar o princípio ativo. A lei diz que essa
planta é matéria-prima, então, pode ser acrescentado à planta o princípio ativo.
Não precisa a semente já fazer brotar uma planta com princípio ativo.
Que crime pratica aquela pessoa que cultiva, aí colhe e prepara a droga em
casa? Ele responde pelos dois crimes? Cultivar + manter em depósito drogas? Não.
Aí o cultivo fica absorvido. Ele responde por um só crime. Vamos supor que ele
plantou um pé de maconha, colhe, guarda a maconha e mantém em depósito.
Vejam! Ele não vai responder pelos dois crimes: cultivar e manter em depósito a
droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, § 1º, II fica absorvido.
Eu quero saber de vocês, que crime pratica uma pessoa que planta para uso
próprio. Temos que analisar antes e depois da Lei 11.343/06.
Antes da Lei 11.343/06, plantar para uso próprio, para uma primeira corrente,
configurava o art. 12, § 1º, II, da Lei de Drogas, com uma pena de 3 a 15 anos. Essa
62
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
primeira corrente dizia o quê? Cultivar plantas. Para essa primeira corrente,a lei
discrimina o cultivo ilegal, não importando sua finalidade. Vejam que jogava quem
plantava para si ou quem plantava para terceiro nas mesmas penas de 3 a 15 anos.
Uma segunda corrente dizia, não! Ele vai responder pelo art. 16, fazendo uma
analogia in bonam partem. Uma terceira corrente falava que o fato era atípico. Ela
dizia o seguinte: não há finalidade de comércio. Se não há finalidade de comércio,
não pode ser o art. 12. aí dizia ainda que o art. 16 não pune cultivar plantas. Então,
na verdade, essa analogia que você está fazendo é em malam partem. Portanto,
não pode ser o art. 16. Não tem previsão legal, o fato é atípico. Então, para essa
corrente, todo mundo poderia ter o seu pezinho em casa. Cuidou dele, para uso
próprio, o fato era atípico. Pessoal, essa última era, tecnicamente, a corrente mais
correta. Mas não era a que prevalecia. Prevalecia a segunda.
Hoje, a questão está tranquila porque hoje pode configurar o art. 33, § 1º, I
ou o art. 28, §1º, dependendo das circunstâncias. Vamos ver o que diz o art. 28,
§1º:
Vou repetir: Se você plantou para uso próprio, é a quantidade que vai
determinar se a incidência será do art. 33, § 1º, II ou se será a do art. 28, § 1º. Se
você plantou pequena quantidade, art. 28, § 1º. Se não pequena quantidade, art.
33, § 1º, II.
O que o art. 32, § 4º, está prevendo para as pessoas que plantam drogas na
sua propriedade? A conhecida expropriação-sanção. O art. 243, da CF, diz o
seguinte:
63
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Então, do § 1º, do art. 33, nós já vimos os dois incisos inaugurais, I e II,
ambos com a pena de 5 a 15 anos. O inciso III, do § 1º, do art. 33 também pune
com 5 a 15 anos quem:
Prestem atenção nesse crime. Ele é importantíssimo. Ele tem uma redação
extensa. Mas, em apertada síntese, o que ele está punindo? Com 5 a 15 anos
aquela pessoa que utiliza o seu imóvel para que alguém lá realize o comércio de
drogas. Ele permite que alguém utilize o seu carro para com ele realizar o comércio
ilegal de drogas. Então, ele usa o local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administração guarda ou vigilância, ou consente que outrem
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização legal para o tráfico de
drogas. Pune aquele que diz: “você quer vender drogas? Fique tranquilo. Vende na
minha chácara. Os consumidores vão até lá e lá você realiza o comércio ilegal.”
Quem faz isso, incorre no art. 33, § 1º, III. Caiu em concurso, do MP/RJ, em 16/08/09.
Para vocês verem como o concurso quando quer ser cruel, o que faz (já falo nisso!).
Vocês viram que pode praticar esse crime o proprietário, o possuidor, o
administrador ou o gerente do imóvel, por exemplo. Anotem aí:
Agora, prestem atenção, olha que importante: ele precisa ter a finalidade de
lucro? Não! O sujeito ativo não precisa visar lucro. Eu posso emprestar aminha
propriedade simplesmente para agradar o amigo que é traficante. Pronto e a
64
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
acabou. Não preciso, com a minha conduta, buscar lucro. Dispensa a finaliadde de
lucro.
Art. 12, § 1º, II - Utilizar local ou Art. 33, § 1º, III - Utilizar local
consentir ou consentir
Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava no art. 12, § 2º, II. E,
vejam, esse dispositivo punia quem utilizava local ou consentia para o tráfico ou
para o uso, ambos comportamentos punidos com pena de 3 a 15 anos.
Com a Lei 11.343/06, o art. 33, §3º, III, pune quem utiliza ou consente a
utilização por outrem, visando o tráfico. Para tráfico. Vejam que a lei nova não mais
pune com pena de tráfico, agora 05 a 15 anos, para lá somente usarem.
65
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
São três as formas de você praticar o art. 33, § 2º. No induzir você, “já
experimentou dar uns tapinhas?” Você fez nascer a idéia. No instigar, “estou
pensando a usar drogas, o que você acha?” Demorou! E no auxiliar, você, por
exemplo, apresenta o usuário ao traficante, leva até o morro, empresta o seu
imóvel para o usuário usar drogas, empresta dinheiro para o usuário comprar
drogas.
E aí vocês estão entendendo por que o Ministério Público ingressa com ação
impedindo marcha para legalização das drogas. É que a jurisprudência está
questionando se essa marcha é mesmo apologia ao crime. Por que? Porque na
marcha, entende-se que você não está incentivando alguém a usar, mas fomentar o
legislador a legalizar. Então, olha, a marcha não está dizendo “usem drogas”, mas
está dizendo “legislador, pare de punir o uso”. Por isso que essa marcha, em alguns
Estados consegue habeas corpus. Os líderes obtém o habeas corpus e a marcha sai
normalmente. Uma coisa é você desfilar incentivando o uso. Outra coisa é você
desfilar incentivando o legislador a não mais punir. Coisa totalmente diferente.
66
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
A lei anterior punia induzir alguém a usar. Agora, a lei pune: induzir alguém
ao uso. E aí? A redação com base na lei anterior fomentava a doutrina a dizer que o
crime é material, consumando-se com o efetivo uso. Se ela induzisse alguém a
usar, enquanto esse alguém não usasse, o crime não estava consumado. Agora, é
induzir alguém ao uso indevido. Particularmente, eu acho que essa mudança
repercutiu. O crime agora é formal. Dispensa o efetivo uso.
O art. 33, § 3º, nós já vimos. O art. 33, § 3º, reparem, está no delito de
tráfico. A doutrina chama isso de tráfico de menor potencial ofensivo. Está
caindo em concurso como se fosse uma figura do uso. Pessoal, não é uma figura do
uso. É um tráfico com consequências, eventualmente, do usuário. Se fosse caso de
uso, não estaria no 33. Estaria no 28!! Mas prova do Cespe embaralhou isso daqui.
Quem é o sujeito ativo? Esse crime não pode ser praticado por qualquer
pessoa. Esse crime exige que o sujeito ativo e o consumidor tenham uma relação
especial. Os envolvidos têm que ser pessoas relacionadas. Devem manter um
relacionamento de qualquer ordem, familiar, amoroso, de amizade. É imprescindível
que o sujeito ativo ofereça a droga para alguém especial, ou seja, de seu
relacionamento. Se não for do seu relacionamento, é tráfico! Cai no 33, caput.
67
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Quando que este crime se consuma? Com o efetivo uso? Não! Ele se
consuma com o oferecimento.
Está errada a prova que chama o 33 de 28. Se fosse 28, ele teria as penas do
art. 28 e vejam que ele tem pena diferente. E é de menor potencial ofensivo.
Agora, vejam, deixa eu falar o que caiu no MP/RJ, antes de ir para o próximo
parágrafo. Presta atenção como é concurso público! O MP/RJ, na primeira questão,
que valia só 5 pontos (de 100), falou o seguinte: no dia 06/08/09 (olha a data!),
uma mulher, coagida pelo marido que estava preso, levou para esse marido um
celular e foi surpreendida entrando com o celular no estabelecimento prisional. Que
crime ela praticou? Pois é! A lei é do dia 06/08/09, não tem vacatio. E o fato ocorreu
no dia 06/08/09. Posso aplicar o crime novo para ela? Não! É que a lei só foi
publicada no dia 07! Sacanagem! Então, vejam, o fato ocorreu dia 06. A lei é o dia
06, mas vem dizendo: “esta lei entra em vigor na data da sua publicação” e foi
publicada dia 07, então, ela não praticou crime algum. Era fato atípico até então. Se
fosse dia 07, ela teria praticado um crime. Ela teria praticado um fato típico, ilícito,
mas não culpável, pois sob coação moral irresistível. E o marido teria praticado, não
só esse crime, na condição de autor mediato, como também tortura para fins de
atividade criminosa.
Olha que interessante! O art. 33,§ 4º traz o que a doutrina está chamando de
tráfico privilegiado. Traz uma causa especial de diminuição de pena. Para
que ocorra essa causa especial de diminuição de pena, é imprescindível que o
agente:
o Seja primário
o Seja de bons antecedentes
o Não se dedique a atividades criminosas
o Nem integre organização criminosa
68
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Eu quero saber o seguinte: o juiz pode reduzir a pena de quanto? 1/6 a 2/3.
Pergunto: ele varia de 1/6 a 2/3 com base no quê? Se o juiz for ficar olhando se ele
é primário, de bons antecedentes, o juiz vai ter que reduzir no máximo, porque é
obrigatório ser primário. Qual é o critério?
o Tipo da Droga
o Quantidade da Droga
o Demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal
A questão que pega é a seguinte. E aqui eu tenho dó, com toda sinceridade
do mundo. Eu prestei concurso numa época em que concurso não dava bola para
STF e STJ. Cada concurso se preocupava com a posição do seu tribunal. A
tendência hoje, notadamente nas provas do Cespe é STF e STJ. Tanto que o
Conselho Nacional do MP tem uma resolução rascunhada dizendo que na primeira
fase de concurso não pode colocar divergência doutrinária e jurisprudencial. Não
pode! Se, eventualmente, quiser colocar uma questão que traga divergência, a
resposta tem que estar de acordo com a posição dos tribunais superiores. Eu acho
legal porque evita, como aconteceu com um candidato na magistratura/SP, que o
candidato defenda a posição do STF e erre a posição do examinador, o que é
absurdo. O problema é que os tribunais mudam constantemente seu entendimento.
Cuidado quem estuda com informativo! Tem gente que só estuda com informativo.
Cuidado! O aluno já me mandou: “Rogério, você falou que porte de arma é crime
de perigo concreto? O STF, no último informativo, falou que é de perigo abstrato!”
O STF ou uma turma do STF num julgado que está destoando dos demais??? Você
tem novos ministros que tentam impor o seu entendimento e, por ausência de um
ou outro ministro no dia da votação, ficou 2 a 1. Se os outros dois ministros
estivessem presentes virava 3 a 2. E você estuda aquele informativo como se fosse
absoluto. Pessoal, prevalece, no STF que o porte de arma (porte de arma só!
Ninguém está falando de porte de arma de uso proibido ou de porte de arma
raspada, aí é outra história) exige perigo concreto. Pronto e acabou. Cuidado para
quem estuda por informativo. E eu vou mostrar isso claramente para vocês agora.
69
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Então, aquele traficante então condenado a três anos sem direito a redução,
vai poder reduzir a pena?
Esse semestre está mais fácil explicar isso aqui de acordo com o STF. Olha
que interessante: a primeira corrente, nada mais é do que a 2ª Turma do STF. Você
tem o STF absolutamente dividido, não tem? Mas a decisão da 1ª Turma é a mais
recente. E eu não posso dizer que essa é a posição do STF, mas a posição mais
recente. Daí eu dizer que o STF está dividido. Daí eu me condôo de vocês, tendo
que estudar com base em entendimento do Supremo, sendo que o Supremo ainda
nem se decidiu.
70
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Tudo o que vocês anotaram sobre o art. 33, tudo, foi dissertação do MP/SP.
No último concurso do MP/SP a dissertação foi: tráfico. Ponto. É pra falar tudo.
Vamos ao art. 34:
DISPOSITIVO OBJETO
MATERIAL
Art. 33, caput
Drogas
Pena: 5 a 15
Art. 33, § 1º, I Matéria-prima
Art. 33, § 1º, II Plantas
Art. 34
Maquinários
Pena: 3 a 10
o Quem é o sujeito ativo? Crime comum, pode ser praticado por qualquer
pessoa.
71
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Nós temos 11 núcleos no art. 34, não vou ficar explicando cada um deles,
mas o sujeito ativo, tem que agir sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, ou seja, elemento indicativo da ilicitude.
Eu estou batendo nessa tecla, porque você, quando for oferecer uma denúncia, tem
que constar isso da denúncia.
72
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Esse artigo cai bastante em concurso. Ele traz uma modalidade especial
de quadrilha ou bando. A quadrilha ou bando está no art. 288, do CP e exige, no
mínimo, 4 pessoas reunidas, de forma permanente e duradoura, estável. O art. 35,
da Lei de Drogas exige, no mínimo, duas pessoas. No mais, exige igualzinho a
quadrilha ou bando, ou seja, reunidas de forma estável, permanente e duradoura.
Então,a única diferença do art. 288, para o 25 está no número de integrantes.
73
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
(Intervalo)
Eu deixei para falar com vocês agora do art. 35, § único. Eu vou falar dele, do
art. 36, rapidamente, do art. 37 e já vou para os arts. 40 e 44, para acabar a aula.
Ou seja, qual é a diferença básica, principal, do art. 35, § único, para o art.
35, caput? A finalidade. No 35, caput, a associação quer traficar drogas e
maquinários; no 35, § único, a associação quer financiar o tráfico. Pronto. Lá, duas
pessoas se reúnem de forma estável e permanente para traficar drogas e
maquinários; aqui, duas pessoas se reúnem de forma estável e permanente para
financiar o tráfico, financiar um traficante.
74
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
o Quem pode praticar o crime do art. 36? Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Crime comum.
o Sujeito passivo: a coletividade.
A doutrina critica isso, dizendo que não precisava ter colocado financiar ou
custear. Tudo seria sustentar o tráfico.
75
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
uma quantia relevante para um traficante para que ele possa desenvolver a
sua atividade criminosa, você já praticou o delito do art. 36, sua pena é de 8
a 20 anos.
76
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Quando você tem duas pessoas visando praticar o tráfico, sabendo que esse
tráfico não é habitual, é instantâneo, existe o crime, seja o prático praticado
reiteradamente ou não. Já no § único, quando você tem duas pessoas visando
praticar o sustento do tráfico, sabendo que o sustento é um crime habitual, logo, só
pratica associação quem visar à prática reiterada. Por que no 35 caput, ele fala
reiteradamente ou não? Porque o crime-fim não é habitual? E por que no 35, §
único, ele fala reiteradamente? Porque o 36 é crime habitual. Senão não teria
sentido. Se fosse uma vez só, você seria partícipe do tráfico com uma causa de
aumento. Você participou de qualquer modo no tráfico, com a causa de aumento do
inciso VII. Pronto.
Aqui no art. 37, estamos punindo aquele que a polícia chama de papagaio. O
que ele faz? Ele avisa que o caveirão está vindo. Cuidado! Eu vou fazer uma
observação e não vou mais precisar explicar esse crime porque ele é claro por si só
(soltando foguete, gritando, correndo e avisando que a polícia está vindo e você,
com isso, colabora com essa associação). Só uma observação aqui:
77
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
78
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Inciso VI – O artigo e claro por si só. Não vou perder tempo. Só alerto para o
seguinte: o traficante tem que saber que pratica o crime em face dessas pessoas.
Tem que saber que é criança, que é adolescente, que é pessoa sem capacidade de
entendimento.
79
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Inciso VII – Não vou falar dele porque já falei (financiar ou custear o tráfico).
Isso é o que diz a CF! A CF, então, equiparou o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins. E o que é equiparado a hediondo pela Lei 11.343/06?
3ª Corrente: Diz: art. 33, caput; 33, § 1º; 34; 35; 36 e 37. Vicente
Greco. Ele diz o seguinte: todos os crimes referidos no art. 44, da Lei de
Drogas. Ele e uma autoridade no assunto e diz que equipara-se a tráfico,
equipara-se a hediondo, todos esses artigos. Ele acha que o art. 44, acabou,
indiretamente, equiparando esses artigos a hediondos. Vocês concordam?
80
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
Veda sursis
XXXXX (Constitucionalidade
questionada)
1ª Corrente: veda
implicitamente ao tolerar
inafiançável Veda liberdade provisória.
2ª Corrente: não veda liberdade
provisória
Progressão:
Progressão:
2/5, se primário
2/5, se primário e
Lei 11.469/07
3/5, se reincidente.
3/5, se reincidente
Ambas vedam fiança – aqui estão em total sintonia com a Lei dos Crimes
Hediondos. A Lei de Drogas veda sursis. A lei de Crimes Hediondos veda sursis?
Vocês estudaram isso! Não. Não veda sursis. Por isso é que a vedação do sursis já
tem questionada a sua constitucionalidade. Por quê? Porque você veda sursis para
tráfico ou tráfico e equiparado e não veda para os demais crimes hediondos e
equiparados? É um tratamento desproporcional, desigual, sem razão. Ambas vedam
anistia, graça e indulto. Agora, olha o detalhe: a lei de drogas veda liberdade
provisória. E a Lei dos Crimes Hediondos?
Essa é a questão mais difícil para cair em concurso porque até agora o STF
não decidiu com certeza. O Ministro Celso de Mello diz que jamais a liberdade
provisória pode ser vedada em abstrato. O juiz tem que analisar o caso concreto.
Então, há decisões de Celso de Mello não admitindo a vedação expressa na lei de
drogas e nem a vedação implícita nos crimes hediondos. Vou repetir: Ele discorda
da vedação expressa da Lei de Drogas e discorda da vedação implícita na Lei dos
Crimes Hediondos? Por quê? Porque Celso de Mello é contra qualquer vedação em
abstrato. Ele acha que o juiz tem que olhar o caso concreto. Agora, há outro
ministros que adotam, exatamente a tese oposta: está expressamente vedada na
lei de drogas e implicitamente vedada na Lei dos Crimes Hediondos. Isso aqui está
extremamente controvertido no STF. As últimas decisões (final de julho, agosto)
81
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
têm sido no sentido de que a liberdade provisória pode ser vedada sim. Mas não é o
que reflete a unanimidade. Não pode cair isso aqui. Se cair na primeira fase, Celso
de Mello ia errar.
A Lei 11.343 veda restritiva de direitos. A Lei dos Crimes hediondos veda?
Não. Então, por que só a Lei de Drogas veda? O que o STJ faz? Está questionando a
constitucionalidade. Um dos últimos informativos do STJ traz um acórdão que
julgou, sim, inconstitucional, mas submeteu ao Pleno para decidir a questão.
A Lei dos crimes hediondos não veda sursis, a Lei de Drogas, veda.
Mas, Rogério, a Lei de Drogas é equiparada a hediondo! O tráfico é
equiparado a hediondo. Como é que pode ser equiparado a hediondo e
vedar o sursis, sendo que um crime genuinamente hediondo não veda?
Então, tem questionada a sua constitucionalidade.
Agora, tem uma que a Lei dos Crimes Hediondos prevê e a Lei de
Drogas, não. O quê? Progressão de regimes. Na Lei dos Crimes
Hediondos, progressão com 2/5, se primário ou 3/5, se reincidente. E
na Lei de Drogas? A lei que introduziu a progressão diferenciada é a lei
11.464/07. Ela é posterior à Lei de Drogas e faz menção ao tráfico. Isso
significa o quê? Que o tráfico segue a progressão de 2/5 ou 3/5.
Cuidado! A Lei 11.464/07 é posterior à Lei de Drogas e sendo posterior,
ela diz: essa progressão é para qualquer crime hediondo ou
equiparado, abrangendo o tráfico. Apesar de ela estar na Lei dos
Crimes Hediondos, ela se aplica a todos os crimes hediondos ou
equiparados, inclusive o tráfico. Vocês perceberam a data? A Lei de
Drogas é de 2006, a lei 11.464 é de 2007 e ela faz abranger todos os
crimes hediondos ou equiparados. Então, não adianta querer aplicar o
princípio da especialidade, hein? Aqui é o princípio da
posterioridade.
Eu queria ter falado do art. 38, do art. 39. Não deu tempo! Mas eu concluí o
programa tráfico. Vocês, intensivo II e Delegado, vamos voltar com Execução Penal
e Lei Maria da Penha.
82
LFG – LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – Rogério Sanches – Intensivo II –
29/08/2009
LEI DE DROGAS
83