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Outubro de 2009
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Sale and Lease Back
Índice
I. NOTA PRÉVIA....................................................................................................3
II. INTRODUÇÃO................................................................................................... 4
Outros trabalhos.................................................................................................28
Acórdãos............................................................................................................28
Legislação..........................................................................................................28
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Sale and Lease Back
I. NOTA PRÉVIA
Não sendo o direito a-histórico, deve ser o reflexo das relações que emergem da sociedade
num determinado momento, e por consequência não deve ser criado direito em contra
corrente aos comportamentos tidos como licitos pela comunidade.
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As designações de “leasing” / locação financeira, assim como “sale and lease back” / locação financeira
restitutiva, serão utilizadas no decorrer do estudo tanto na versão inglesa como na portuguesa. Prefere-se
designar de “ Sale and Lease Back” em vez da tradução “Locação Financeira Restitutiva”, e locação financeira
em vez de “leasing”, por razões que decorrem do conceito originário, mas sem grande cuidado de coerência.
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Sale and Lease Back
II. INTRODUÇÃO
1. O “Sale and Lease Back”2, basicamente consiste na venda de um bem a uma empresa de
financeira com a intenção de recompra3 através de locação financeira. O locatário,
apesar da venda, continua a utilizá-lo.
2. Para o locatário, a grande vantagem é que obtém liquidez imediata, sem ter que abrir
mão de um activo, de que continua a ter o gozo. Pois no SLB, diferentemente da locação
financeira, o bem já está a ser utilizado pelo locatário. Pode acontecer que o locatário
utilize a liquidez gerada pela venda do bem, para realizar outro novo investimento, mas
não para o gozo de um bem de que já goza, La Palisse não diria melhor.
3. Para o locador, sendo o titular da propriedade do bem locado, tem a grande vantagem do
bem servir muito mais que garantia, sem as complicações de uma garantia real, como
por exemplo uma hipoteca, que é a garantia tipica de um empréstimo. No SLB, o
locatário transfere para o locador a propriedade de um bem, que a maioria da doutrina
defende que é a título de garantia do crédito obtido.
4. Na opção de compra, o único que se vincula é o locador. Se o locatário não optar pela
compra, ou não cumprir o contrato de locação financeira, o locador não precisará de
outra garantia4, tem o bem, muito embora não seja esse o seu escopo.
5. Muito embora este tipo de financiamento também se aplique a particulares, tem grande
impacto nas empresas. Quando por exemplo uma sociedade necessita de um
determinado bem, dependendo do fim que visa satisfazer, tem basicamente três
alternativas: a). Compra-o com o seu fundo de maneio. b) Contrata um empréstimo. c)
Celebra um contrato de locação financeira. Noutra perspectiva, uma sociedade pode
garantir o seu equilibrio financeiro, ou rentabilizar o seu imobilizado: a) Reorganizando
o seu endividamento, transformando dividas de curto prazo em médio e longo prazo. b)
Ou através da venda definitiva, por regra, de activos não afectos à actividade principal.
c) Ou recorre ao SLB de activos, neste caso normalmente afectos às sua actividade.
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De ora em diante SLB
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Esta não é o conceito tradicional, mas prefiro referir recompra do que apenas opção de compra, pois na
prática, quem recorre ao “sale and Lease back”, não tem a intenção de se desfazer definitivamente do bem.
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Na prática sabemos que não é assim que se passa, a entidade financeira por vezes, dependendo da
segurança que o cliente lhe merece, exige que o locatário mais se obrigue, agora sim, com a função clara de
garantia.
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Sale and Lease Back
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http://www.portugal.gov.pt/pt/GC16/Governo/ConselhoMinistros/ComunicadosCM/Pages/20041125.aspx
“(…) 16. Resolução do Conselho de Ministros que autoriza a alienação bens imóveis pertencentes ao
património de determinados institutos públicos, bem como o arrendamento (leaseback) de bens imóveis
pelos institutos públicos anteriores proprietários. (…) A operação financeira que envolve os activos
imobiliários do domínio privado do Estado e do património próprio dos institutos públicos responde em
justa medida a desideratos de maximização da rentabilização dos recursos patrimoniais imobiliários.(…)
6
Tribunal de contas , Acórdão .º 38/2007 - 01.Mar.2007 - 1ªS/SS
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Curso de mestrado de direito, Instituições de Direito Privado, Universidade Lusófona do Porto, 2008/2009
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Sale and Lease Back
Esta figura, não é recente, já existem referências a este tipo de contrato no tempo da
Suméria, mais de dois mil e quinhentos anos antes de Cristo. Na realidade, o SLB é mesmo
anterior ao leasing, pelo menos é o que nos é dado a conhecer pelos documentos
encontrados da antiguidade. Uma venda, continuando o antigo proprietário a usufruir do
bem, pagando ao novo dono prestações durante um prazo, para no final o readquirir. O
novo dono não tinha por intenção ficar com o bem, o que queria era ganhar com a cedência
do seu gozo. O antigo titular do bem pretendeu obter liquidez, sem se desfazer dele
definitivamente, nem do seu rendimento.
Mas a sua versão actual e notoriedade reporta ao final do século XIX e inicio do século
XX, nos Estados Unidos da América, mas não nos vamos deter sobre este aspecto.
Em condições normais, já o disse, o proprietário que contrata um “sale and lease back”, não
se quer desfazer do bem, se o pretendesse em vez desta alternativa, optaria pela alienação
pura e simples, e neste caso, evitaria os custos da remuneração do locador. Fá-lo por
variadas razões, principalmente porque: a) Não quer abrir mão do bem definitivamente,
precisa dele para manter o seu negócio, e pretende na maioria das vezes, simplesmente
obter liquidez, para suprir algum défice de tesouraria que acredita ser temporário. b) Ou
ponderando a alternativa de o alienar, a conjuntura de mercado não é favorável à alienação
de bens, e mantém o bem na expectativa de aguardar melhores dias.
Assim, a característica essencial do SLB, não será apenas o gozo do bem, mas a venda de
um activo sem se desapossar8 dele, continuando com o seu gozo e usufruir da sua
rentabilidade.
O Leasing
A característica essencial do contrato de locação financeira, tem a ver com o gozo de um
bem pelo locatário, e que vir a ser seu proprietário não é facto preponderante, mas que lhe
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Sabemos que a posse de uma coisa, não necessita da titularidade da sua propriedade
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Sale and Lease Back
No caso do Sale and Lease back, o bem, apesar da venda, nem chega a sair do activo9.
Aplicam-se as mesmas normas contabilisticas do leasing, com uma única diferença, é que o
bem já existia no activo do locatário, e mantém-se no activo, … apesar da venda.
9
Norma legal contabilística, directiva 45 Sistema nacional contabilistico.
10
Diário da República, 2ª série, nº 156 de 14 de Agosto de 2006, página 15101.
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Sale and Lease Back
Antes de passar ao estudo das diferentes posições doutrinárias, vamos tentar caracterizar o
contrato de que estamos a apreciar.
Como referi, aprioristicamente o contrato de locação financeira é o que desde logo se
assemelha ao “sale and lease back”, e por consequência vamos atinar fundamentalmente na
averiguação da natureza do contrato de “Sale and lease back”, identificando quando
oportuno aspectos relevantes para este estudo, nomeadamente da pertinência com a locação
financeira, cujo regime está regulado pela lei 149/95 de 24 de Junho, e sucessivas
actualizações.11
Almeno de Sá propõe desde logo distinguir a Locação Financeira em dois grupos12: a) Um
Empresarial, para o investimento, valores mobiliários (…). b) e outro de Bens de consumo,
para a aquisição de habitação, veículos (…)
E isto é importante, pois se trata a locação financeira de bens de consumo, tem
comulativamente que obedecer à Lei do crédito ao consumo.
O “leasing” é uma forma de “consumo de crédito” e temos que chamar à colação a lei do
crédito ao consumo, que de forma suscinta tem algumas particularidades, como por
exemplo: a obrigatoriedade da redução a escrito, assinatura das partes, a obrigatória a
entrega de exemplar ao consumidor, cuja não entrega provoca a nulidade do contrato. A
nulidade por vício de forma, só pode ser invocada pelo locatário, e esta exigência tem
paralelismo com o contrato promessa.
Deve-se pois articular o artº 3º da lei da locação financeira com a lei do crédito ao
consumo.
Sendo subsumivel nas duas leis, aplicar-se-á em 1º lugar a lei do crédito ao consumo e só
depois a lei da locação financeira.
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149/95 de 24 de Junho ( diploma base ), 285/2001 de 3 de Novembro, 265/1997 de 2 de Outubro, 30/2008
de 25 de Fevereiro.
12
Almeno de Sá, Instituições de Direito Privado ,Curso de Mestrado de Ciências Juridico forenses,
Universidade Lusófona do Porto, 2008/2009
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Sale and Lease Back
Na realidade o banco, não quer adquirir o bem para si, não pretende usufruir das suas
qualidades, o que o banco pretende é que o locatário pague as rendas todas, e que fique com
o bem, e não que no final do contrato o locatário lhe restitua esse mesmo bem.
Prova desta intenção, são os acórdãos que validam as cláusulas que estipulam o vencimento
antecipado de todas as rendas, como alternativa à resolução no caso de incumprimento do
locatário ( Raquel Tavares Reis13 referindo o estudo de Rui Pinto Duarte )Este fcato,
também serve para reforçr a posição de que as rendas nõa tê a mesma natureza da locação
simples, onde as rendas vincendas não são exigíveis.
Caraterísticas da locação financeira e pontos comuns com o “Sale and lease back”
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Sale and Lease Back
Alguns autores, nomeadamente para Sebastião da Nobrega Pizaro e Raquel Tavares Reis, a
relação tripartida é condição tipificante da locação financeira, e por consequência o SLB,
não se subsume na lei da locação financeira, remetendo para a venda e para a locação,
previstos nos artºs 874º e 1022º do código civil.
Para outros, por exemplo Diogo Leite Campos, Gravato Morais e Pestana de Vasconcelos,
o carácter trilateral não é requisito essencial, nem resulta obrigatório do regime jurídico da
Locação financeira, defende que o SLB é apenas uma modalidade da locação financeira.
A opção de compra
Um outro aspecto é tentar perceber a natureza da opção de compra no leasing e no sale and
lease back.
No leasing, decorre directamente do artº 1º do D/L 149/95, que nos diz claramentte que o
locatário “ pode comprar”, o mesmo é dizer, que compra se quizer e se quizer não compra.
Ora aqui esta uma característica que faz aproximar a Locação Financeira mais do “ hire-
purchase” ou seja, locação-compra. O que significa que o “nosso” Leasing na sua tradução
de locação financeira, aproxima-se mais do “consumo de crédito” 14 do que uma pura
necessidade de gozo de um bem para obter dele rendimento, sem necessidade de o adquirir.
O facto de ser opção e não acordo de compra, distancia os contratos de locação financeira
da venda a prestações com reserva de propriedade
14
Razão tem Almeno de Sá
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Sale and Lease Back
Esta opção de compra é um direito potestativo do locatário, que da parte do locador é uma
sujeição, a de vender no termo do contrato, prestação que se vinculou unilateralmente.
Se o locatário não exercer o seu direito, tudo fica como está, o locador continua com o bem
e o locatário fica obrigado a restituir o bem e desobrigado do contrato. Mas se optar pela
compra, tem que agir no sentido de celebrar outro contrato, neste caso de compra e venda.
Gravato de Morais defende outra solução, diz que estamos perante uma obrigação
alternativa ( artº 543º CC ), pois existem pelo menos duas alternativas, e o locatário tem
pois a faculdade de adquirir, realizando o novo contrato de compra, ou de não adquirir, e o
contrato de locação financeira caduca, obrigando-o a restituir o bem.
O meu ponto de vista sobre a questão da opção de compra no Sale and Lease Back.
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Nenhuma da Doutrina que tive acesso não refere este aspecto, mas na prática assim acontece.
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Sale and Lease Back
E o locatário, no seu perfeito estado de juízo, não abdicará da compra, seja para si
directamente ou para a esfera de sua influência, possibilidade esta consagrada na própria
lei.
Neste pressuposto, a opção de compra no termo do contrato de “ sale and lease back”, é
uma mera figura de retórica, mas indispensável para que se possa enquadrar o contrato de
“sale and lease back”, no contrato de locação financeira.
No pressuposto que o pacto de retoma é uma forma de garantia, quem a presta é o próprio
fornecedor/vendedor, que no caso do “sale and lease back” é o locatário. E essa garantia
serve para o incumprimento, ou para a opção de compra.
Podemos contrapor o pacto de retoma com a venda a retro, prevista no artº 927º CC.
16
Mas que é registado contabilisticamente noutros sistemas, nomeadamente americano.
17
Pode por-se a questão de ser uma verdadeira garantia
12
Sale and Lease Back
O tipo legal de contrato que o SLB mais se aproxima, e que a maioria da doutrina defende
que se subsume numa das suas modalidades, é o contrato de Locação Financeira, cujo
regime está previsto no D/L nº 149/ 95 de 24 de Junho, actualizado pelo D/L nº 30/2008 de
25 de Fevereiro.
Artº 1º - Noção
Locação financeira é o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuição,
a ceder à outra o gozo temporário de uma coisa, móvel ou imóvel, adquirida ou construída
por indicação desta, e que o locatário poderá comprar, decorrido o período acordado, por
um preço nele determinado ou determinável mediante simples aplicação dos critérios nele
fixados.
Fácil é de ver que a noção, no mínimo controversa, que apresentei na introdução deste
modesto trabalho, é bem diferente. A noção que apresentei é a noção não jurídica mas, de
acordo com a impressão do destinatário18, é a que as partes visam atingir.
Mais adiante estaremos em condições para estabelecer um conceito jurídico de Locação
Financeira Restitutiva, a tradução de “Sale and Lease Back”, fornecida por Leite Campos19.
Se em termos económico-financeiros é mais uma forma de obter liquidez, em termos
jurídicos, coloca-se a questão de saber se é uma modalidade de locação financeira, ou outra
coisa. Das posições seguidas pela doutrina podemos identificar basicamente duas, que
vamos analisar.
a) Uma que identifica “o sale and lease back” como uma das modalidades de “leasing”, e
consequentemente regulada sem reservas pela lei da locação financeira.
b) Outra que defende que o “sale and lease back” não é uma verdadeira locação financeira
mas na realidade um contrato indirecto de financiamento, sendo a venda uma garantia
18
Artº 236º do código Civil
19
Campos, Diogo Leite Campos, “ nota sobre a admissibilidade da locação financeira restitutiva ( lese back),
no direito português, 1982.
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Sale and Lease Back
A questão coloca-se porque o “sale and lease back”, não tem consagração normativa no
direito português.
Vamos então apreciar as diferentes posições das duas principais Doutrinas
Como já se referiu, uma defende que o Sale and Lease Back se subsume na locação
financeira, e outra doutrina rejeita esta posição e entende que o Sale and Lease Back é um
contrato indirecto de crédito e que a venda consubstancia uma alienação em garantia.
“A modalidade de locação conhecida como sale and lease back, apenas diverge da
operação típica de leasing, por haver confusão nas pessoas do vendedor e do locatário
(…)“21
Cumpre então, primeiro, como ponto de partida, esclarecer sobre alguns aspectos
fundamentais relativos ao leasing.
Parte da Doutrina, de entre outros Diogo Leite de Campos, Duarte Pestana de Vasconcelos,
Calvão da Silva e Rui Pinto Duarte, Gravato Morais, defendem que no “sale and lease
back”, tudo se passa como se fosse um verdadeiro contrato de leasing, sendo a única
diferença, o facto do locatário ser não só quem indica o bem, mas o próprio fornecedor.
Na lei nada obsta a que o fornecedor não possa ser o locatário.
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Sale and Lease Back
Estamos perante uma união de contratos 22, que mantêm a sua individualidade, o de compra
e venda e o de locação financeira, simultâneos, e dependentes, ligados entre si por um nexo
funcional. Um não se celebra sem o outro. Não se trata de um contrato misto, onde se
reuniriam elementos de dois ou mais contratos típicos
Principais argumentos a favor desta posição
Os seguidores desta doutrina sustentam a sua posição essencialmente em três argumentos:
O 1º argumento refere-se ao plasmado no artº 1º da lei da locação financeira, quanto à
selecção do equipamento, que nos diz que o bem é “(…) adquirido por indicação do
locatário”. Nestes termos, o Sale and Lease Back vai contra o princípio da locação
financeira? Entende-se que não, pois a lei não impõe que o fornecedor e o locatário sejam
distintos, só obriga o locador a comprar determinado bem indicado pelo locatário. Neste
sentido o Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Março de 1999, refª JTRL002748223.
O 2º argumento tem a ver com a estrutura do negócio: a) Tanto o leasing como o sale and
lease back, têm sempre dois contratos. Um de compra e venda, entre o fornecedor e o
locador, que opera a transferência imediata e sem reserva da propriedade, aplicando-se o
regime previsto no artº 874º CC e obedece a forma especial, nos termos do artº 875º, ou
seja, escritura pública ou, de acordo com o D/L 116/2008, documento autenticado.
Outro de locação financeira, entre o locador e o locatário
O 3º argumento relaciona-se com o número de sujeitos intervenientes: O leasing tem três
sujeitos contratantes, o locatário, o fornecedor, e o locador. No sale and lease back, também
existem três sujeitos contratantes, sendo que a diferença é que neste apenas são duas
pessoas físicas e naquele são três, pois como já vimos, o fornecedor e o locatário são a
mesma pessoa no Sale and lease back.
Devemos ainda salientar que, como refere Almeno de Sá, “sendo o sale lease back um
contrato mais simples”, existem cláusulas características do contrato de leasing que não se
aplicam, por exemplo o Artº 13º da lei da locação financeira, quanto aos direitos do
22
Morais Antunes, Ana Filipa, “ O contrato de locação financeira restitutiva, Univ. Católica, Lisboa, 2008
23
“ sumário: I - Quer o locador, quer o locatário podem fornecer os bens locados. II - A locação financeira não
é só a modalidade em que o utente obtém, em locação financeira, um bem móvel ou imóvel adquirido pela
sociedade de locação financeira a um terceiro, ou mandado construir por ela mesma. III - O bem, móvel ou
imóvel, pode ser adquirido pela sociedade de locação financeira ao utente.
IV - Esta modalidade, denominada "sale and leaseback" , nos países anglo-saxónicos ("locação financeira
restitutiva") tem grande importância prática.”
15
Sale and Lease Back
locatário e do fornecedor. Não faz sentido no “sale and lease back”, pois o fornecedor e o
locatário são a mesma pessoa física
Em conclusão, o “sale and lease back”, não viola o principio constante da norma do artº 1º
da lei da locação financeira, e por isso considera esta doutrina uma modalidade de locação
financeira e não um contato com outra natureza.
b) O “sale and lease back” é um negócio indirecto de contrato de empréstimo
Vistas bem as coisas, o locatário não pretende apenas, no caso do “sale and lease back”, o
gozo do bem locado, pois que já o gozava, pretende outro sim, obter um financiamento
dando como garantia o bem alienado. Ora isto aproxima-se da tradicional garantia real, com
a vantagem, para o locador, de não ter que vender judiciamente o bem.
24
Reis, Raquel Tavares, “ o contrato de locação financeira no direito português: elementos essenciais”
Revista de gestão e desenvolvimento, 11, 2002
“Certa posição considera que o sale and lease-back extravasa a noção tipificada de locação financeira, com
fundamento, em primeira linha, na diferença entre a função de financiamento da locação financeira e a do
sale and lease-back; enquanto o sale and lease-back é uma pura concessão de crédito pela entrada de
dinheiro resultante do pagamento do preço de um bem que se vendeu mas se continua a gozar,
reembolsando- -se esse dinheiro faseadamente, a locação financeira é um financiamento da utilização (e
eventual aquisição) de um determinado bem.”
25
Acórdão nº 38/2007 de 1 de Março de 2007 do Tribunal de Contas
“(…) Da análise da estrutura contratual submetida a visto resulta que o futuro contrato de locação financeira
imobiliária a celebrar pelo município consubstancia afinal um contrato de empréstimo de longo prazo,
destinado ao saneamento financeiro do município, em que os respectivos imóveis assumem uma função de
garantia. (…)”
Este acórdão apesar de se referir a pessoas colectivas de direito público, estas quando realizam negócios de
direito privado, vestem-se na qualidade de sujeitos de direito privado. Nesta conformidade, se uma pessoa
colectiva pública decide celebrar um contrato de locação financeira, mergulha no direito privado, muito
embora, elas próprias devam obedecer a regras de direito público administrativo para os poderem celebrar.
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Sale and Lease Back
Veremos que esta posição quanto à questão do pacto comissória é sujeita a criticas,
nomeadamente quanto à interpretação da norma.
Tendo por fim um financiamento, coloca-se a questão de ser admissível ou não à luz do
ordenamento português, nomeadamente quanto à proibição constante da norma do artº 694º
CC. Será que a venda serve para dissimular outras formas de garantia, como o penhor ou a
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Sale and Lease Back
hipoteca, tendo por objectivo evitar o recurso á venda judicial, contornando a proibição do
pacto comissório?
Analisemos então a questão da venda do bem para ser locado ser uma forma encoberta de
pacto comissório.
Ora, como nos diz Vaz Serra, a proibição visa proteger o devedor, que estando em situação
fragilizada, vê-se “ forçado” a aceitar condições eventualmente abusivas por parte do credor, que
poderia ficar com um bem, de valor muito superior ao montante da dívida.
Para Remédio Marques e Januário Gomes, são várias as razões para a proibição, para além da
protecção do devedor sob coacção do credor, acrescentando a necessidade do respeito pelos
principios e regras do ordenamento jurídico, necessários para a estabilidade do tráfego jurídico, e a
tutela de outros credores que concorram ao mesmo património.
Esta posição parece melhor traduzir o elemento teleológico da norma do artº 694º.
Convém referir que a violação da norma que proibe o pacto comissório, tem por sanção a
nulidade nos termos do artº 286º CC. Esta norma traduz-se na nulidade de uma cláusula que
estipule que o credor ficará com o bem, em caso de incumprimento do locatário.
Mas será que a probição do pacto comissório apenas se aplica nos casos de garantias reais
de Penhor, Hipoteca ? Será que o “sale and lease back” encobre uma Garantia?
Assim pensou o Supremo Tribunal de Justiça, no seu Acórdão do STJ 99B635 de 29 de
Outubro de 1999
“ (…) III - Na locação em lease back o devedor transfere para o credor a propriedade de
um bem a título de garantia do crédito obtido. (…) “
A doutrina defende que devemos considerar dois critérios, um funcional e outro estrutural.
18
Sale and Lease Back
No entanto parece existirem grandes diferenças entre as situações das garantias reais e o
SLB.
Desde logo no SLB o bem é transferido para o locador, através de um contrato de compra
venda, transferência essa de caracter definitivo, independentemente do devedor/locatário
cumprir ou não o contrato de Locação financeira.
Mas no caso do pacto comissório, a questão coloca-se porque o bem pernanece na esfera
jurídica do devedor, que presta uma garantia ao credor, por outro lado, havendo garantia
real, esta não passará pelo incumprimento do locatário/devedor, automáticamente para a
esfera jurídica do credor, tem que haver a intervenção judicial.
Mas qual a eficácia do pacto comissório? Daí que esta questão só se poria no caso de bens
não sujeitos a registo, dados como garantia, ou se as garantias reais não fossem registadas,
mas neste caso, estaria sempre sujeita a ataques com eficácia real, de eventuais outros
credores e de nada valeria o pacto comissório porque proibido e por consequência nulo.
No “sale and lease back”, o locador/ credor continua titular do bem se o locatário/devedor
não exercer o seu direito de opção compra, bem que já estava na sua esfera jurídica, o
locador não fica com o bem em caso de incumprimento, o locador já é o proprietário ab
initio, e não faz sentido colocar-se esta questão, pois já o era, não por força de
incumprimento.
19
Sale and Lease Back
Neste caso, a questão da proibição do pacto comissório poderia parecer mais pertinente,
mas a situação é a mesma do leasing, o bem já está na esfera do credor, e não em resultado
do incumprimento.
O que poderá suceder é que as partes, e neste caso o mais interessado em invocar uma
simulação é o locatário, arguindo a nulidade do negócio
Não se trata pois de um contrato de empréstimo com prestação de garantia real, e o artº
694º CC não se deve aplicar, sendo “ forçado” fazer uma interpretar extensiva a outros
contratos. Se o legislador o quizesse, poderia ter expressamente estatuido na lei.
Ainda porque a venda não está condicionada ao incumprimento, sendo o bem transferido
definitivamente, e apenas o locador se vincula à venda ao locatário, sendo que este poderá
ou não exercer o direito potestativo de optar pela compra no termo do contrato de locação
financeira. Nestes termos, não havendo uma retransmissão automática, que poderia
dissimular que o bem só temporáriamente estaria na posse do credor, também não se pode
colocar a questão do pacto comissório.
Posição adoptada
Muito respeitosamente discordo da posição de Ana Morais, quando diz que a o SLB visa o
financiamento e que a finalidade de garantia é meramente acessória.
Acho que se deve pegar na questão de outra forma. O financiamento é realizado através da
venda do activo da empresa, e o contrato de locação financeira, é uma forma de continuar a
usufruir desse mesmo activo e normalmente nos caso de SLB, de recuperar o bem. Pois se o
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Sale and Lease Back
não fosse, a empresa simplesmente alienaria o bem e não estava com mais histórias. Assim,
estamos perante duas formas de autofinanciamento no mesmo contrato. Um através da
venda, que aumenta a liquidez do vendedor, outro através da locação financeira.
26
Vieira de Andrade
27
Por exemplo, um usurário que empresta dinheiro, não com uma garantia de hipoteca sobre o imóvel, mas
adquirindo esse imóvel, normalmente por preço desproporcionadamente mais baixo. Do estilo de anúncios
“ compramos o seu carro e vendemo-lo em suaves prestações”, está-se mesmo a ver, que não é um Sale and
lesae back, mas uma forma de contornar a proibição do pacto comissório.
21
Sale and Lease Back
Analisando os artºs 17º e 18º da lei da locação financeira, verificamos que em termos gerais
artº 17º, estabelece uma regra de desaplicação de outras regras, afastando as regras gerais
do Código Civil. Esta norma é importante, não por aquilo que remete, mas aquilo que
exclui, i.e artº 434º e ss CC, e artº 798º e ss CC. É a regra da prevalência da norma especial
face à norma geral.
Mas se o Sale and Lease Back for lícito não como modalidade de locação financeira, mas
como contrato atípico, poderia ser sustentada não a aplicação da lei da locação financeira,
mas as regras do código civil, e neste caso, não seriam afastados os artigos 434º e 798º do
código civil.
O regime da resolução previsto no artº 434º nº1 CC, prevê a retroactividade, mas no caso da
locação simples, a resolução não abrange as rendas já pagas pelo locatário, pois as rendas
são prestações reiteradas, ( periódicas ou não periódicas ), de acordo com o nº2 do artº
434º CC, nem a antecipação das rendas vincendas.
No entanto, existe uma diferença entre as rendas da Locação simples e a locação financeira
Na Locação simples existe de facto uma relação entre a renda e o gozo da coisa.
Na locação financeira, a renda não tem qualquer relação directa com o gozo, sendo
estabelecida em função da amortização de um preço que o financiador/locador quer ver
recuperado pelo pagamentos do devedor/locatário.
Como nos diz Diogo Leite Campos, “ Não são, como nas rendas locatícias, prestações
periódicas, mas antes uma prestação com cumprimento fraccionado”28
Mas por imposição do artº 17º LLF, com a justificação que de facto o locatário já usufruiu
do gozo da coisa, assume a existência de um nexo entre a prestação e o gozo da coisa.
28
Campos, Diogo Leite, “Nota sobre a admissibilidade da Locação Financeira restitutiva (…),Revista da
Ordem dos Advogados, ano 42, Lisboa 1982
22
Sale and Lease Back
O tema da resolução do sale and lease back, merece um estudo mais profundo, e as
soluções vão decorrer necessarimeente da subsunção ou não deste tipo de contrato à lei da
locação financeira.
29
Por exemplo, Acórdãos do STJ de 20 janeiro de 1999 e de 10 de fevereiro de 2000,
23
Sale and Lease Back
VIII. CONCLUSÕES
O Sale and Lease Back30, embora antecedente à Locação Financeira ( leasing), não está
tipificado na lei, e tem por objectivo principal a obtenção de crédito para aumento de
liquidez, através da venda de activos sem prescindir da sua rentabilidade, ou seja, é uma
alternativa de autofinaciamento, através da alienação de activos, sem perder a vantagem
imediata de continuar a usufruir desse activo obtendo rendimento económico e financeiro.
Tem por isso uma natureza financeira.
Distingue-se da locação financeira por várias ordens de razão.
A locação financeira, visa a obtenção do gozo de um bem, planeando a satisfação de
necessidades comerciais que libertem fundos suficientes para cobrir os encargos do
financiamento, e com a vantagem face à locação simples, da possibilidade da aquisição do
bem, no termo do contrato. Tem na sua essência, tem uma justificação claramente distinta
do “ sale and lease back”, aquele pretende ser um financiamento para uso de um
determinado bem, necessário para satisfazer determinada necessidade temporária, e este
pretende ser um financiamento para suprir uma necessidade de Fundo de Maneio..
Por via de regra, ao celebrar-se um contrato de “sale and lese back”, não se pretende
desfazer do bem que se vende, nem se pretende apenas usá-lo, pois já o estava a fazer,
pretende-se liquidez e a maximização da rentabilidade de activos
O Sale and Lease back é uma alternativa, muito interessante para a economia, ao
pagamento a pronto pagamento, e é pacífico afirmar que esta modalidade de obter crédito,
promove o crescimento do Produto Nacional.
Tendo em consideração as vantagens deste tipo de contrato, num contexto de crise, ou de
dificuldade de acesso ao crédito tradicional, as empresas têm este tipo de financiamento,
utilizando o modelo do Sale and Lease Back, que por ser uma forma que se traduz num
crédito de risco reduzido para o locador, possibilita um acordo mais célere.
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Arriscaria, com o merecido respeito por Diogo Leite Campos, discordar da tradução de Sale and lease
back, como locação financeira restitutiva, esta tradução aproxima-se mais do apenas “ lease back”. A
tradução para “ sale and lease back”, salvo melhor opinião, deverá ser compra/venda e locação financeira, e
não locação financeira restitutiva
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Sale and Lease Back
Quanto à questão do SLB ser um contrato dissimulado, ou indirecto, por exemplo, o que as
partes quereriam celebrar seria um contrato de empréstimo, e que a venda do bem, serviria
como garantia não só para o contrato de locação financeira, mas para outros
financiamentos, ou que o devedor se encontre numa posição claramente fragilizada face ao
credor, ou que pretenda diminuir o património por forma a beneficiar um credor face aos
demais, é pertinente, mas só nesta situação de fraude à lei se poderá considerar o SLB como
ilícito.
O problema que se coloca é se esta forma de negócio se subsume numa forma de alienação
em garantia, e nesta situação ofender a proibição do pacto comissório, e isto prende-se com
o facto de alguma da doutrina defender que para além da função de financiamento, o SLB
também a função de garantia, ou seja, a venda será uma alienação em garantia, embora não
prevista na lei, mas que uma interpretação extensiva, a abrangeria . De facto, tendo em
consideração os pressupostos teleológicos que subjazem na proibição do pacto comissório,
pode defender-se a aplicação da proibição a outras formas de garantia desde que
ofendessem os pressupostos da proibição.
A proibição do pacto comissório é um fundamento para alguma doutrina considerar o SLB
ilicito, pois às luz das razões que estão subjacentes à proibição, deve ser alargada a outras
formas de garantia para além das directamente previstas.
Por consequência, tendo em consideração o fim de protecção da norma, devem ser
abrangidos os negócios jurídicos que acordem a transferencia de propriedade para o credor
em caso de incumprimento do devedor.
Mas a venda do bem, não é uma garantia que presta à entidade financeira, é uma venda
“tout court”, que permite encaixar “dinheiro vivo”. O locador ao ser o proprietário do bem,
não precisa de garantia.
Entendo que é pacífico que se a forma tem por intenção contornar a proibição, então deve
ser inadmissivel, e por consequência ferido de nulidade. Se tal não for a intenção, mas
simplesmente uma vantajosa forma de autofinanciamento, então nada obstará a que seja
admissivel este forma atípica de contrato.
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Sale and Lease Back
O Sale and Lease Back, é um contrato não tipificado na lei, sendo uma união de contratos
de compra e venda e de locação financeira, autonomos quanto à sua estrutura, mas
dependentes
Por consequência a minha posição é a de que o “ sale and lease back” não se pode subsumir
num simples contrato de locação financeira31, mas também não será um negócio indirecto
de contrato de empréstimo, será para alguma doutrina um contrato misto 32., sendo o “ sale
and lease back”, assim como o leasing, negócio jurídico complexos que incorporam
elementos de diferentes tipos de comtrato,. Para outra doutrina, que eu partilho, será uma
união de contratos, pois que mantêm, consubstanciado num contrato de locação financeira e
contrato de compra e venda, embora dependentes, cada um a sua autonomia
Por consequência, não se poderá concluir ex-ante qual será a intenção, pelo que só em cada
caso concreto se poderá aferir da intenção subjacente.
Nestes pressupostos, no meu entender nada obstará que o contrato de SLB seja licito
tanto como modalidade de contrato de locação financeira, como contrato atípico nos
termos que analisamos.
31
Como defendem de entre outros, Diogo Leite de Campo, Duarte e Pestana de Vaasconcelos
32
Posição defendida por de entre outros por Sebastião Nobrega Pizarro e Raquel Tavares dos Reis
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Sale and Lease Back
IX. BIBLIOGRAFIA
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Sale and Lease Back
ACÓRDÃOS
LEGISLAÇÃO
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