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1.1. Conceito
A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo. É, nas palavras de
Hely Lopes Meirelles, o procedimento administrativo mediante o qual a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como
procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes
para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os
interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Segundo Diogenes Gasparini, a licitação pode ser conceituada como o procedimento
administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em
razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham
atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu
interesse.
1.3. Sujeitos
Estão obrigadas a licitar as entidades da Administração Pública direta (União, Estados-
membros, Distrito Federal e Municípios) e as da Administração Pública indireta
(autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações). Também
estão obrigadas a licitar as corporações legislativas (Câmaras de Vereadores,
Assembléias Legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal), bem como o Poder
Judiciário e os Tribunais de Contas, sempre que precisarem realizar um negócios de
seus respectivos interesses. A própria Lei 8666/93, em seu artigo 117, submete esses
entes, no que couber, ao regime licitatório por ela instituído. Também estão obrigadas a
licitar as subsidiárias das empresas públicas e das sociedades de economia mista, os
fundos especiais e as entidades controladas indiretamente pela União, Estados-
membros, Distrito Federal e Municípios. Ainda estão obrigadas a licitar as entidades
indicadas em leis especiais, a exemplo das sindicais, conforme prevê o § 6º do artigo
549 da CLT, e o SEBRAE.
As pessoas físicas e jurídicas que concorrem no procedimento licitatório são
denominados licitantes.
1.4. Objeto
Tudo o que as pessoas obrigadas a licitar puderem obter de mais de um ofertante, ou
que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, há de ser, pelo
menos em tese, por proposta escolhida em processo licitatório como a mais vantajosa.
Sendo assim, há de se considerar que a relação dos objetos mencionados no artigo 1º do
Estatuto licitatório - obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e
locações - é meramente exemplificativa, pois outros tantos negócios desejados pela
entidade obrigada a licitar também devem ser objeto de licitação, como é o caso do
arrendamento, do empréstimo e da permissão.
São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa,
uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre
ofertantes. Segue-se que há inviabilidade lógica desse certame, por falta de pressupostos
lógicos, em duas hipóteses:
a)quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito. Neste caso,
por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa,
resultará unidade de ofertantes, pois, como é óbvio, só quem dispõe dele
poderá oferecê-lo;
b)quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita
equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito. Esta última
hipótese corresponde ao que, em nossa legislação, se denomina produtor ou
fornecedor exclusivo.
Só se licitam bens homogêneos, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre
que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos
objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja.
O objeto da licitação, que se confunde com o objeto do contrato deve ser descrito no
edital ou carta-convite de modo sucinto e claro (art. 40, I). Quando se tratar de compra,
o objeto deve, nos termos do art. 14, ser adequadamente caracterizado e, se se tratar de
obra ou serviço, deve estar calcado em projeto básico aprovado pela autoridade
competente (art. 7º, § 2º, I). Essa descrição sucinta e clara do objeto é condição de
legalidade do edital e, por via de conseqüência, da licitação e do contrato. A descrição
só é dispensável quanto aos objetos padronizados por normas técnicas, para os quais
basta sua indicação oficial, porque nela se compreendem todas as características
definidoras (ex. equipamentos caracterizados pela ABNT).
A regra vigente é a da divisão do objeto, desde que fisicamente possível e previsto tal
procedimento no edital. É o que ocorre, por exemplo, quando se deseja adquirir vários
objetos (lápis, caderno, caneta). Nesse caso, o edital prevê, e o proponente, em sua
proposta, oferece todos, alguns ou apenas um dos bens licitados. É o que comumente se
chama de licitação por item, em oposição à licitação global. O que não se permite é a
divisão do objeto com a finalidade de realizar várias licitações em modalidade mais
simples, ao invés de se realizar uma única licitação em modalidade mais complexa.
1.5. Finalidade
Duas são as finalidades da licitação. Ela visa proporcionar, em primeiro lugar, às
pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atende,
em termos financeiros, aos interesses da entidade licitante), e, em segundo lugar, dar
igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas.
Essa dupla finalidade é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados
modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a
determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu
resultado seletivo.
2 - Legalidade
- A licitação é um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as
suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666/93, cujo artigo 4º
estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
entidades a que se refere o artigo
1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido na lei.
Tratando-se de direito público subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela
inobservância da norma pode impugnar judicialmente o procedimento. Além disso,
mais do que direito público subjetivo, a observância da legalidade foi erigida em
interesse difuso, passível de ser protegido por iniciativa do próprio cidadão. A Lei
8.666/93 prevê várias formas de participação popular no controle da legalidade da
licitação (arts. 4º, 41,§1º, 101 e 113,§
1º), ampliou as formas de controle interno e definiu como crime vários tipos de
atividades e comportamentos que anteriormente constituíam, em regra, apenas infração
administrativa (arts. 89 a 99) ou estavam absorvidos no conceito de determinados tipos
de crimes contra a Administração (Código Penal) ou de atos de improbidade, definidos
pela Lei nº 8.429/92.
3 - Impessoalidade
- O princípio da impessoalidade aparece, na licitação, intimamente
ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem
ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração,
em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as
condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as
expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.
5 - Publicidade
- O princípio da publicidade diz respeito não apenas à divulgação do
procedimento para conhecimento de todos os interessados, mas também aos atos da
Administração praticados em suas várias fases, os quais podem e devem ser abertos aos
interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade.
Existem na Lei nº 8.666/93 vários dispositivos que constituem aplicação do princípio da
publicidade, entre os quais os seguintes: o artigo 3º, § 3º estabelece que a licitação não
será sigilosa, sendo públicos e acessíveis aos interessados os atos de seu procedimento,
salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. O artigo 4º, na parte
final, permite que qualquer cidadão acompanhe o desenvolvimento da licitação, desde
que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. O artigo 15,
§ 2º exige que os preços registrados sejam publicados trimestralmente para orientação
da Administração, na imprensa oficial. O artigo 16 exige que seja publicada a relação de
todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta. O artigo 43, § 1º exige
que a abertura dos envelopes com a documentação e as propostas seja feita em ato
público previamente designado.
Ressalte-se, entretanto, que o julgamento pode ser realizado em recinto fechado e sem a
presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessárias tranqüilidade na
apreciação dos elementos em exame e possam discutir livremente as questões a decidir.
O essencial é a divulgação do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos
interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabíveis.
7 - Julgamento objetivo
- Impõe-se que o julgamento das propostas se faça com base
no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas. O
princípio do julgamento objetivo, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, está
reafirmado nos artigos 44 e 45.
Critério objetivo é o que permite saber qual é a proposta vencedora mediante simples
comparação entre elas, quando o tipo de julgamento é o de menor preço. Nas licitações
de melhor técnica e técnica e preço a subjetividade do julgamento da proposta técnica
deve ser eliminada ao máximo com a adoção de fórmulas aritméticas.
Na ausência de critérios, presume-se que a licitação é a de menor preço.
A doutrina aponta outros princípios, não explícitos no artigo 3º:
8 - Fiscalização da licitação
- Esse princípio é extraído de vários dispositivos da Lei nº
8.666/93. Nos termos do artigo 4º, qualquer cidadão pode acompanhar o
desenvolvimento da licitação. O artigo 8º dispõe que qualquer cidadão pode requerer à
Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários. Também os artigos
63 e 113, § 1º.
Este último artigo dispõe que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica
poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicação da lei de licitações. O mecanismo
recursal está previsto no artigo 109.
9 - Competitividade
- A lei proíbe a existência de cláusulas que comprometam,
restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
proponentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante ao objeto do
contrato (art. 3º, § 1,I).Entretanto, não há afronta ao princípio da competitividade
quando só um interessado atende ao chamamento da entidade licitante ou quando, ao
final da fase de classificação, só restar um concorrente, se para essas ocorrências
ninguém agiu irregular ou fraudulentamente.
10 - Padronização
- O artigo 15, I da Lei 8.666/93 estabelece que as compras efetuadas pela Administração
Pública devem atender ao princípio da padronização.
Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Deve a entidade compradora,
em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à
adoção de um modelo, um padrão, que possa satisfazer com vantagens as necessidades
das atividades que estão a seu cargo.
Sempre que possível deve ser adotada a padronização, cabendo à Administração defini-
la dentre os vários bens similares encontráveis no mercado ou criar o seu próprio
padrão. Na primeira hipótese, a escolha recairá, conforme a natureza do bem, sobre uma
marca (bens móveis), uma raça (animais) ou um tipo (alimento), por exemplo; na
segunda, criará o próprio bem e este será o padrão.
A eleição da marca ou a adoção de padrão próprio somente pode acontecer mediante
prévia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos,
em que as vantagens para o interesse público fiquem claramente demonstradas, sob
pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação. Por isso, a padronização deve ser
objeto de processo administrativo, aberto e instruído com toda a transparência possível e
conduzido por uma comissão de alto nível, chamada de comissão de padronização.
Embora o processo de padronização não seja contencioso, os produtores de bens
similares que não concordem com o padrão adotado, por entenderem ser ilegal ou
injustificada a escolha, podem contestar o processo em outro processo, administrativo
ou judicial.
Sempre que a padronização seja possível e vantajosa para a Administração Pública,
qualquer bem pode ser padronizado. A impossibilidade de padronização pode ocorrer
por uma circunstância material (ex. uma produção artística) ou jurídica (ex. se a lei
vedar a padronização).
11 - Procedimento formal
- O princípio do procedimento formal impõe a vinculação da
licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas
prescrições decorrem não só da lei, mas também do regulamento, do caderno de
obrigações e até do próprio edital ou convite. A Lei 8.666/93, em seu artigo 4º,
estabelece que todos quantos participem da licitação têm direito público subjetivo à fiel
observância do pertinente procedimento, que caracteriza ato administrativo formal.
12 - Adjudicação compulsória
- Por esse princípio, a Administração, uma vez concluído
o procedimento licitatório, só pode atribuir o seu objeto ao legítimo vencedor. É o que
prevê o artigo 50 da Lei 8.666/93, ao dispor que a Administração não poderá celebrar o
contrato com preterição da ordem de classificação das propostas, nem com terceiros
estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade.
A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do
contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A
compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação
anterior.
Observe-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à
atribuição a ele do objeto da licitação. Não tem ele direito ao contrato imediato, já que a
Administração pode, licitamente, revogar ou anular ou procedimento, ou, ainda, adiar o
contrato, quando haja motivos para tais condutas. O que não se permite é que a
Administração contrate com outrem enquanto válida a adjudicação, ou que, sem justa
causa, revogue o procedimento ou adie indefinidamente a adjudicação ou a assinatura
do contrato. Agindo com abuso de poder na invalidação ou no adiamento, a
Administração fica sujeita a correção judicial de seu ato ou omissão e a reparação dos
prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabível.
O que existe é um direito de preferência na adjudicação, e não um direito à adjudicação
ou ao contrato. Daí porque Maria Sylvia Zanella di Pietro diz ser equívoca a expressão
adjudicação compulsória.
3. Contratação de artistas
Profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo,
desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Se o contrato estiver dentro do limite do convite, é suficiente a crítica especializada ou a
opinião pública local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, é suficiente a
regional; se estiver dentro do limite da concorrência, é necessária a nacional.
3.1. Concorrência
Concorrência é a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para
assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos
previstos no edital (art. 22, § 1º).
Do conceito decorrem suas características básicas, que são:
a) ampla publicidade
b) universalidade
c) habilitação preliminar
d) julgamento por comissão
UNIVERSALIDADE
significa a possibilidade de participação de quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos
de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1º). Desse
modo, é ilegal a exigência de requisitos que vão além dos necessários à verificação da
habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e à
regularidade fiscal do licitante.
Se, apesar disso e da grande publicidade, ninguém atender ao chamamento, a entidade
interessada poderá contratar com quem se interesse, desde que observe as condições da
chamada licitação deserta e que a renovação do procedimento lhe traga prejuízo de
ordem financeira (aumento do preço) ou administrativa (atraso no início do serviço).
A HABILITAÇÃO PRELIMINAR
corresponde à fase de apresentação de informações e
documentos ligados à comprovação da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da
qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal dos ofertantes. Constitui, na
concorrência, a fase inicial do procedimento, realizada após sua abertura, enquanto na
tomada de preços e no convite é anterior. Não se confunde com a pré-qualificação,
prevista no artigo 114, que pode ser exigida pela Administração sempre que o objeto da
licitação recomendar análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.
3.3. Convite
Convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo
pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade
administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados,
estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse
com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º).
Publicidade: É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de
edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (art. 21,
§2º, V), por meio da chamada carta-convite. No entanto, a Lei nº 8.666/93 inovou ao
permitir que participem da licitação outros interessados, desde que cadastrados e
manifestem seu interesse com a antecedência de até 24 horas da apresentação das
propostas. A medida contribui para aumentar o rol de licitantes, mas torna mais
complexo um procedimento que se caracteriza e se justifica exatamente por sua maior
simplicidade, decorrente do fato de que essa modalidade de licitação é cabível para os
contratos de pequeno valor. Para permitir essa participação, o artigo 22, § 3º, exige que
a unidade
administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório.
Habilitação: A habilitação dos licitantes só é obrigatória para aqueles que se
apresentarem sem terem sido convidados pela Administração, porque têm que estar
cadastrados; para os demais, é facultativa (art. 32, § 1º). A diversidade de tratamento
fere o princípio da isonomia. A exigência de certificado para os não-convidados
somente se justificaria nos casos em que a Administração exige habilitação dos
licitantes convidados.
Do modo como está na lei, a norma levará ao absurdo de permitir a inabilitação de um
licitante que não tenha o certificado de registro cadastral em ordem, quando, para os
convidados, nenhuma documentação foi exigida.
Obrigatoriedade: O convite é obrigatório para:
a)obras e serviços de engenharia de valor estimado superior a R$ 15.000,00;
b)compras e outros serviços de valor superior a R$ 8.000,00.
Nas licitações internacionais ou o convite, quando não houver fornecedor de bem ou
serviço no país.
3.4. Concurso
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou
remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º). Nos termos do § 1º do artigo 13, os serviços
técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados
mediante a realização de concurso.
A publicidade é assegurada por meio de publicação do edital, consoante estabelece o
mesmo artigo 22, § 4º, com, pelo menos, 45 dias de antecedência; esse prazo é previsto
também no artigo 21, § 2º, I, a.
De acordo com o artigo 52, § 2º, em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar
a Administração a executá-lo quando julgar conveniente. Ademais, o fato de vencer o
concurso não dá ao ganhador o direito de contratar com a Administração a execução do
projeto escolhido.
3.5. Leilão
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, independentemente de
habilitação, para:
a)venda de bens móveis inservíveis para a Administração;
b)venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados;
c)alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou recebidos em
dação em pagamento;
d)venda de bens móveis em valor inferior a R$ 650.000,00.
A Lei 8.666/93 nada diz sobre semoventes, podendo ser aplicada a mesma regra que se
refere aos bens móveis, já que os semoventes são, em regra, considerados uma espécie
de bem móvel dotado de movimento próprio (como os animais).
A Administração poderá valer-se de dois tipos de leilão:
I)o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver;
II)o administrativo, instituído para a venda de mercadorias apreendidas
Sendo o leilão um ato negocial instantâneo, não se presta às alienações que dependam
de contrato formal. No leilão o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à
vista ou a curto prazo e a entrega se processa de imediato.
No leilão não se torna necessária qualquer habilitação prévia do licitante. O essencial é
que os bens a serem leiloados sejam previamente avaliados e postos à disposição dos
interessados para exame e que o leilão seja procedido de ampla publicidade, mediante
edital, a ser publicado com 15 dias de antecedência.
O Programa Nacional de Desestatização, aprovado inicialmente pela Lei 8.031/90 e
reformulado pela Lei 9.491/97, passou a admitir o leilão como forma de licitação em
várias modalidades operacionais de privatização. Os leilões ocorridos dentro do referido
Programa têm sido realizados nas Bolsas de Valores, com habilitação prévia dos
interessados e garantia da proposta.
3.6. Pregão
O pregão é cabível para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor
estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de
propostas e lances em sessão pública. São considerados bens e serviços comuns, pelo
artigo1º,§ 1º, da Lei nº 10.520/2002, “aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado”. Também é possível o pregão quando as compras
e serviços comuns forem efetuados pelo sistema de registro de preços (art.11 da Lei nº
10.520/2002).
O § 1º do artigo 22 da Lei nº 10.520/2002 permite que o pregão seja realizado por meio
da utilização de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação
específica. Essa regulamentação foi feita pelo Decreto nº 3.697/2000.
A Medida Provisória nº 2.182/2001 havia instituído o pregão apenas para a União. Essa
restrição estava sendo considerada inconstitucional pela quase totalidade da doutrina
que tratou do assunto tendo em vista que, em se tratando de norma geral, tinha que ter
aplicação para todos os entes federativos.
A questão ficou superada quando a medida provisória converteu-se na Lei nº
10.520/2002, que não mais restringiu à União o âmbito da nova modalidade de
licitação.
Conforme artigo 1º, parágrafo único, do Decreto nº 3.555/00, o pregão aplica-se aos
fundos especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de
economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.
A fase externa do pregão inicia-se com a convocação dos interessados, por meio de
aviso na imprensa oficial e, facultativamente, por meios eletrônicos, publicado com no
mínimo 8 dias úteis de antecedência.
A seleção da melhor proposta é feita pelo critério do menor preço, considerando-se as
propostas escritas e os lances verbais. Entregues as propostas, procede-se à sua
imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos
estabelecidos no instrumento convocatório. Aquelas que não preencherem essa condição
são automaticamente desclassificadas. Em seguida o pregoeiro classifica as demais
propostas em ordem crescente do preço ofertado. No curso da sessão o autor da oferta
de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela poderão
fazer novos lances verbais.
4.FASES DA LICITAÇÃO
A licitação possui uma fase interna e uma externa. A interna é destinada a firmar a
intenção da entidade licitante e a obter certas informações necessárias à consolidação da
licitação. A externa é a fase da licitação propriamente dita, destinada a selecionar a
melhor proposta à celebração do ato ou contrato desejado pela Administração.
Na fase interna determina-se o objeto da licitação, estabelecem-se as suas condições,
estima-se a eventual despesa e decide-se pela modalidade adequada, verifica-se a
existência de recursos orçamentários e obtém-se a autorização de abertura e a aprovação
do instrumento convocatório.
A fase externa, especialmente na concorrência, é dividida em:
• a)abertura,
• b)habilitação,
• c)classificação,
• d)julgamento.
Observe-se que uma ou outra dessas fases não existe em todas as modalidades. No
convite e no leilão não há a fase de habilitação e, se exigida no leilão, é muito simples.
Ademais, nem sempre acontecem nessa ordem, pois na tomada de preços a habilitação é
prévia.
5. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO
Concluída a fase de julgamento, com a ordenação das propostas em ordem crescente
(tipo menor preço) ou decrescente (tipo maior lance) de vantagens, cabe à comissão de
licitação preparar pequeno relatório sobre o procedimento onde conste expressamente
mencionado o vencedor e remeter o processo à autoridade superior para deliberação,
conforma cronologia fixada pelo art. 43, VI da Lei 8666/93, para que a referida
autoridade homologue o procedimento e adjudique o objeto da licitação ao seu
vencedor. Homologação é ato da autoridade competente, superior à comissão de
licitação, pelo qual é promovido o controle de todo o procedimento licitatório no que
respeita ao mérito e à legalidade. A autoridade competente é a indicada em lei ou
regulamento.
Adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para
homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação.
No exercício de sua competência, a autoridade pode:
1º) homologar o procedimento e adjudicar o objeto da licitação ao vencedor;
2º) devolver o processo à comissão de licitação, ordenando-lhe a correção de
vícios sanáveis, verificados em qualquer parte do procedimento;
3º) invalidar todo o procedimento ou parte dele se existentes vícios insanáveis;
4º) revogar todo o procedimento por motivo de mérito.
O que se adjudica ao vencedor é o objeto da licitação, não o contrato. A adjudicação é
ato vinculado, já que as únicas hipóteses em que a Administração pode deixar de efetuar
a adjudicação são as de anulação ou revogação do procedimento.
Da adjudicação resultam os seguintes efeitos jurídicos:
a) aquisição, pelo vencedor, do direito de contratar com a pessoa licitante, se houver
contratação;
b) impedimento da pessoa licitante de contratar o objeto licitado com terceiro;
c) liberação dos demais proponentes de todos os encargos da licitação;
d) direito dos demais proponentes ao desentranhamento dos documentos
apresentados;
e) vedação de a Administração licitante promover novo certame enquanto em vigor a
adjudicação;
f) responsabilidade do vencedor, como se fosse inadimplente contratual, caso não
assine o contrato no prazo marcado pela entidade licitante;
g) vinculação do adjudicatário aos encargos, termos e condições fixados no edital ou
carta-convite e aos estabelecidos em sua proposta.
Contra a homologação e a adjudicação cabe recurso de representação (art. 109, II), no
prazo de cinco dias úteis, contados da ciência ou publicação do respectivo ato, com
efeito devolutivo, salvo se a autoridade competente o receber com efeito suspensivo,
como lhe faculta o art. 109, § 2º, parte final.
6. AUDIÊNCIA PÚBLICA
A Lei 8666/93 obriga, no art. 39, que o processo licitatório seja iniciado com uma
audiência pública sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto
de licitações simultâneas ou sucessivas seja superior a 100 vezes o limite previsto no
art. 23, I, a, ou seja, em valores atuais, sempre que seja superior a R$ 150.000.000,00.
Audiência, no caso, é a reunião pública formalmente convocada pela Administração
licitante para dar à população informações sobre o projeto (obra, serviço, fornecimento)
que pretende realizar. Deve ser realizada com antecedência mínima de quinze dias úteis
da data prevista para a publicação do edital e sua convocação deve ocorrer, ao menos,
dez dias úteis antes de sua realização. A convocação deve ser publicada na imprensa
oficial e em jornal de grande circulação. Vê-se que a audiência pública tem lugar depois
da fase interna da licitação, mas antes da fase externa.
7.1. Revogação
É o desfazimento da licitação acabada por motivos de conveniência e oportunidade
(interesse público) supervenientes, consoante dispõe o art. 49 da Lei 8666/93. Só será
legítima se o motivo, além de superveniente, for devidamente justificado.
Durante o procedimento, nada se revoga, apenas desiste-se. Os efeitos da revogação são
ex nunc. A revogação visa a impedir a celebração do contrato e tem como
conseqüências:
a) liberar os licitantes, inclusive o vencedor, da responsabilidade do procedimento;
b) investir o vencedor no direito a uma indenização;
c) impedir a renovação do procedimento licitatório.
O valor da indenização a que faz jus o licitante vencedor é igual ao montante das
despesas efetivamente realizadas e comprovadas para participar da licitação, não
abrangendo vantagens e lucros como se fora efetuado e executado o contrato, já que a
este o vencedor não tem direito. Por outro lado, assiste-lhe o direito de ser plenamente
indenizado se a entidade licitante contratar com outro licitante ou com terceiros,
estranhos ao procedimento. Se a revogação for arbitrária ou imotivada, cumpre-lhe
anulá-la e restaurar seus direitos através de procedimento judicial ou administrativo,
celebrando o contrato com a Administração ou recebendo dela plena indenização.
A revogação é ato administrativo vinculado, embora assentada em motivos de
conveniência e oportunidade, já que deve ser praticada quando esses motivos restarem
configurados. Ademais, é ato que só incide sobre a licitação concluída, acabada, só
podendo ser praticado por ocasião da homologação ou depois dela, mas sempre antes da
contratação e mediante indenização. Isso significa que não pode haver revogação de
atos ou fases do procedimento. A prática do ato de revogação é da autoridade à qual
cabe promover a homologação ou de quem lhe seja hierarquicamente superior. Não é
ato da comissão de licitação.
Revogada a revogação da licitação, esta não se restaura, salvo se tal restabelecimento
estiver expressamente previsto no ato revogador. Entretanto, mesmo que haja tal
previsão, a Administração não poderá impor a contratação ao proponente vencedor.
O recurso contra a revogação só é garantido ao vencedor, por ser o único com efetivo
interesse na permanência da licitação.
7.2. Anulação
É o desfazimento da licitação acabada por motivo de ilegalidade. Pode ser realizada pela
entidade licitante e pelo Judiciário. O fundamento da invalidação da licitação está no
art. 49 da Lei 8666/93.
A anulação promovida pela entidade licitante pode decorrer de ato ou comportamento
desua própria iniciativa (de ofício) ou de ato ou comportamento de terceiros
(provocada).
Perante o Judiciário a anulação é sempre provocada.
A ilegalidade capaz de levar à anulação do certame tanto pode estar relacionada com a
legislação competente como com o instrumento convocatório (ex. inobservância dos
critérios de julgamento).
A anulação é ato administrativo vinculado, visto que fundada numa ilegalidade. Exige-
se, portanto, a competente demonstração dos motivos que levaram a entidade a pôr fim
ao procedimento. É ato que incide sobre a licitação concluída, mas não é vedado à
entidade licitante declarar motivadamente a invalidade de qualquer ato ou fase do
procedimento licitatório ainda em curso. Nesta hipótese, não se extingue a licitação.
Sempre que a invalidação da licitação se impuser, declara-se ela e se determina o seu
refazimento. Igualmente, sempre que a invalidação do ato ou fase do procedimento for
indispensável, declara-se ela e promove-se a reedição do ato ou a restauração da fase,
de modo a se ter um certame isento de ilegalidade. A diferença entre uma e outra dessas
hipóteses está no momento do seu pronunciamento (na primeira hipótese, ocorre na
homologação; na segunda, acontece em qualquer fase do procedimento), na autoridade
competente para a sua prática (na primeira hipótese, é a autoridade indicada para
homologar ou a que lhe seja superior; na segunda, a comissão de licitação) e no próprio
objeto da invalidação (na primeira hipótese, invalida-se toda a licitação; na segunda, só
o ato ou a fase viciada e os atos e fases subseqüentes).
Os efeitos da invalidação da licitação são ex tunc. O desfazimento da licitação por
invalidação ou anulação não investe qualquer licitante no direito de ser indenizado (art.
49, §
1º). Nem mesmo o vencedor tem direito a indenização, salvo se nulo o
desfazimento. Entretanto, os terceiros de boa-fé têm seus direitos respeitados com a
manutenção da relação que lhes deu origem ou com a correspondente indenização.
Assim também deve ser tratado o vencedor da licitação se em nada contribuiu para a
ilegalidade, pois se a Administração, ao anular a licitação por ele vencida, causa-lhe
prejuízo, deve por ele responder (art. 37, § 6º CF). O contratado também não sofre
qualquer prejuízo pelo que houver executado até a data em que for declarada a nulidade,
contanto que esta não lhe seja imputável (art. 59, parágrafo único).
7.3. Desistência
Há desistência quando a entidade licitante, antes do final da licitação, renuncia ao seu
prosseguimento, interrompe o seu curso. O motivo é qualquer um, desde que de
interesse público e superveniente. Na desistência, todos os licitantes apanhados por ela
têm direito
a indenização.
A revogação e a desistência se diferenciam pelo seguinte: 1) a revogação incide em
procedimento acabado; a desistência incide em procedimento em andamento; 2) na
revogação só tem direito a indenização o licitante vencedor; na desistência, todos os
licitantes que participavam do certame no momento de sua ocorrência têm direito a
indenização.
A invalidação e a desistência distinguem-se nestes pontos: 1) na invalidação, o motivo é
de ilegalidade, enquanto na desistência é de mérito; 2) na invalidação, ainda que seja no
transcorrer do procedimento, refaz-se o certame ou a parte invalidada e a subseqüente,
enquanto na desistência põe-se fim em definitivo ao procedimento.
A desistência da licitação é ato da autoridade que determinou sua abertura. Não cabe,
portanto, à comissão de licitação. Contra esse ato os proponentes não podem se insurgir,
tendo somente direito a uma indenização, cujo montante não pode ultrapassar o valor
das despesas realizadas e comprovadas até o momento da desistência. Entretanto, se a
desistência não for devidamente justificada, contra ela cabe recurso. No caso de
restauração da licitação, os proponentes não ficam obrigados a prosseguir integrando o
certame.
8.CONTROLE DA LICITAÇÃO
Os controles viabilizam-se pelos recursos administrativos e mediante ações judiciais,
sem prejuízo do controle a cargo do Tribunal de Contas competente. Além disso,
independentemente da interposição dessas medidas, cabe à entidade licitante revogar e
invalidar seus atos (controle interno) sempre que afrontarem o ordenamento jurídico, em
obediência ao princípio da autotutela.
9.SANÇÕES PENAIS
Os artigos 89 a 98 da Lei 8666/93 tipificam condutas criminosas relacionadas com
a licitação e o contrato administrativo, indicando as respectivas penas, que sempre são
de detenção e de multa. Os crimes definidos na lei, ainda que tentados, sujeitam seus
autores, quando servidores públicos, à perda do cargo, emprego ou mandato eletivo.
Os crimes são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério
Público promovê-la, mas podendo qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério
Público, fornecendo-lhe os dados necessários para tanto. Será admitida ação penal
privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal. No mais,
aplicam- se subsidiariamente os dispositivos do Código de Processo Penal.