REVISTA MBITO JURDICO Lei 11.340: comportamento e aplica? em casos emblem?

?cos Como agradar a gregos, troianos, mineiros, goianos e baianos realmente uma incgnita que nem mesmo os filsofos conseguem responder. Afora isso, jornalistas e magistrados tm por certeza que agradar a todos quase impossvel e so conscientes de que levantar reflexes polmicas - ou sentenciar contra o clamor popular - no o melhor caminho para atingir a popularidade. Igualmente, entre o agradar a todos e a responsabilidade do cargo, aos mais ousados cabe a obrigao de quebrar tabus e de levantar questes por outros no frequentemente suscitadas. Neste sentido, polmicos so os casos, por exemplo, da aplicao da Lei Maria da Penha quando um casal de lsbicas chega delegacia brigando - o que deixa delegados e Ministrio Pblico sem saber como fazer - ou o de alguns homens fato, que de suas cnjuges levam sovas ou ainda o comportamento de mulheres de baixa e alta renda que so agredidas por seus companheiros e que a eles retornam mesmo aps serem defendidas pela lei. NOVOS COMPORTAMENTOS A comear pelo tema direitos e relaes homoafetivas , o primeiro nome que nos vem cabea o da desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, hoje aposentada, e advogada especializada na rea, Maria Berenice Dias. Recorrendo a ela, coloca-se uma questo que tem dado uma espcie de n na cabea dos que atuam no front da Penal. Mas antes, necessrio se faz uma contextualizao sobre a evoluo do comportamento, a qual aduzida por Lyh Teixeira e Dai Rodrguez [1]: A violncia entre lsbicas existe na nossa sociedade, porm um assunto tratado de uma forma muito velada, inclusive dentro do prprio meio LGBT. Neste ltimo caso, as vtimas que procuram auxlio em uma delegacia sofrem duplamente primeiro pela violncia j sofrida e segundo o preconceito por serem homossexuais, j que a polcia brasileira no geral, no possui profissionais preparados para atender esse tipo de caso. Isso se explica a quantidade de casos que acontecem desse gnero. Ns sabemos que eles existem, mas eles no so levados em conta nas estatsticas simplesmente porque a mulher lsbica agredida prefere o silncio do que vir a se expor. Tornando-se bem evidente se formos levar em considerao a classe social dessa lsbica: quanto maior o grau de estudos e de posio social, menos essas mulheres vo procurar seus direitos por medo de ter que expor a vergonha de ser agredida e principalmente, em ter que revelar a homossexualidade. evidente que a violncia domstica entre lsbicas de um poder aquisitivo e de instruo maior acontea, mas so casos abafados pelas duas, a agressora e a agredida. Geralmente pela posio que ocupam no trabalho, assim como em outros mbitos sociais, elas preferem manter-se na j vivida invisibilidade lsbica. praticamente impossvel para uma lsbica como essa, que sempre procurou no expor a sua sexualidade para a famlia e para a sociedade, chegar a uma delegacia dizendo que apanhou da sua companheira. Atualmente, a questo toma novos contornos diante da anlise da massificao e da exposio pblica, por exemplo, na ltima Parada Gay em So Paulo, onde neste ano mais de 3,5 milhes de pessoas, segundo os organizadores, estiveram reunidas. Igualmente, ressalta-se que dispersos em meio a essa massa esto tambm os heterossexuais e simpatizantes do movimento. Sob a tica da sociologia de massa, a hiptese de que com o aumento de mulheres assumindo a sua condio sexual em pblico, nas ruas de uma metrpole, passa a ser alvo de tese quando elas tambm ganham mais fora e coragem para recorrer s delegacias. Ou seja, na prtica, hoje os delegados se deparam com um novo tipo de caso concreto, que o daquele casal de lsbicas que se apresenta diante deles em busca de seus direitos e/ou de solucionar conflitos domsticos com sua companheira. INTRPRETES DA LEI Diante da problemtica, pois, questiona-se Maria Berenice Dias, se possvel aplicar a Lei Maria da Penha quando existe agresso mtua entre um casal de lsbicas? Segundo a prpria: A Lei Maria da Penha expressamente reconhece como entidade familiar as relaes ntimas de afeto independente de orientao sexual. Assim, no caso das lsbicas, como no dos travestis e transexuais, se aplica sim a Lei Maria da Penha. A tambm autora de uma vasta bibliografia sobre o tema relaes homoafetivas, indica ainda um de seus livros como orculo para esse tipo de caso: Inclusive, abordo a questo em um de meus livros: A Lei Maria da Penha na Justia. A base da defesa da advogada tem por epicentro o artigo 5, pargrafo nico, da referida lei: Art. 5 - Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: (...) Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.[2] Para Berenice, a partir desse dispositivo legal, nessas relaes pessoais, independentemente da orientao sexual, o legislador brasileiro teria reconhecido as unies homoafetivas como entidade familiar. Mas nem sempre o campo do ideal o campo do real. Aqum da base jurdica preciso levar em conta tambm o esprito da lei. Em outras palavras, aquele que o intrprete deve buscar, por exemplo, quando existe agresso mtua entre as companheiras, pois, leia-se, ambas so mulheres. Neste caso, quem ensina o caminho da hermenutica o desembargador do TJ/SP, Jos Renato Nalini[3]: Quando o intrprete vai aplicar uma lei, ele no precisa estar preso `letra da lei, sua rigidez vernacular. Ele vai verificar o que a lei pretendeu disciplinar. No caso, foi a violncia domstica. Notadamente a violncia praticada pelo marido contra a mulher. S que hoje as configuraes de `famlia so muitas. Se duas mulheres vivem esse contexto de parceria afetiva e se desentendem, por que no aplicar a lei que foi editada justamente para disciplinar uma situao anloga, s que em relao a homem/mulher? ELES TAMBM APANHAM Ainda na vereda da Lei Maria da Penha, e correndo o risco de desagradar as que confundem feminismo com alienao, outros dois temas no podem ser abafados, pois so realidades e devem assim ser motivo de deliberaes pblicas. Por exemplo, e a ttulo de visualizao da problemtica, cita-se pesquisa veicula pela agncia Estado em setembro de 2008: As mulheres reagem mais em brigas de casal. A diferena que as agresses delas contra os companheiros, mais constantes, so leves, como empurres e tapas, e as deles, mais graves e violentas. A revelao consta do 1 Levantamento Nacional sobre Padres de Consumo de lcool no Brasil, feito pelo mdico Marcos Zaleski, a partir de entrevistas com 1.445 pessoas em todo o Brasil. O estudo, feito com apoio da Unidade de Estudos de lcool e Outras Drogas (Uniad) da Universidade Federal de So Paulo (Unifesp) e da Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas (Senad), revelou que 5,7% das entrevistadas admitiram ter batido pelo menos uma vez em seu parceiro nos 12 meses anteriores entrevista. No caso dos homens, o ndice foi de 3,9%. `Foi uma surpresa. Todos imaginavam que o nmero de homens agressores seria maior que o de mulheres, diz Zaleski.[4] APLICAO LGICA Mas se a Lei Maria da Penha cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, entre outros objetivos, assim ela somente protegeria as mulheres? E os homens? O que fazer, ento?, questionam os opositores da Lei.

A violncia no monoplio do sexo masculino. H mulheres tambm violentas. E h muitos homens que apanham de suas parceiras. Acredito que se levarmos a srio o princpio da isonomia, a Lei Maria da Penha tambm pode ser invocada para a defesa do homem. O melhor mesmo seria educar as novas geraes para dominar a violncia. Somos levados por paixo e razo. Mas esta deveria sufocar a primeira, quando no consegue se controlar. Tudo uma questo de educao. Para comprovar que, no sculo XXI, no terceiro milnio da era crist, o lado animal prevalece e no se pode desprezar o instinto, analisa e sugere o des. Nalini. Na mesma linha de pensamento, o juiz titular do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiab, Mrio Roberto Kono de Oliveira, aplicou a Lei 11.340/2006 de forma indita para proteger um homem que se dizia agredido e perseguido pela esposa, e assim abriu precedente na corrente jurisprudencial. Diante do posicionamento do juiz Oliveira, o promotor de Justia , prof. Dr. Llio Braga Calhau[5] , explica qual a lgica na aplicao da Lei Maria da Penha para proteger um homem e apresenta mais elementos para os que quiserem seguir o mesmo caminho: Entendo que estender a proteo para os homens (e que se encontrem em situao de violncia domstica) seja a medida mais adequada para o caso. melhor estender a proteo do que `revog-la simplesmente como alguns juzes tm feito. Temos um caso interessante e que me inspira nesse pensamento. Quando a Lei Federal 10.259/01 foi sancionada ela criou uma situao inusitada. Era crime de pequeno potencial ofensivo um desacato contra um policial federal e um crime de mdia gravidade um desacato contra um policial militar. A Lei 10.259/01 criou um limite de crime de pequeno potencial ofensivo mais amplo que a Lei Federal 9099/95, mas s se referia ao Juizado Especial federal. O que foi feito? Ampliou-se o entendimento para que o limite da lei federal tambm fosse aplicado na Justia estadual. O caminho da Lei Maria da Penha esse, a meu ver, estender a proteo para os homens que se encontram em situao de violncia domstica, situao no prevista na referida Lei e no apenas negar vigncia aos postulados da lei, alegando que ela s beneficia as mulheres. Aquele juiz que entender isso, que aplique a lei aos homens que lhe pedirem a proteo (e provarem isso). Agora simplesmente negar vigncia lei uma grande injustia para as mulheres vtimas de violncia domstica. COMPORTAMENTO Frente ao caso dos homens agredidos e das mulheres que recorrem e recuam aps terem requisitado o benefcio da Lei, est o debate sobre a inconstitucional da lei e sua efetividade. Para Calhau, por exemplo, a lei constitucional, embora no seja de todo efetiva: A Lei Maria da Penha perfeitamente constitucional. A Constituio Federal de 1988 permite a existncia de leis que tratem de grupos especficos como consumidores, idosos, criana e adolescentes etc. No h violao a princpios constitucionais nesses casos e nem no caso da Lei Maria da Penha. A interpretao da Constituio Federal deve sempre buscar proteger direitos e no o sentido inverso. Embora no seja totalmente efetiva, temos que no dia-a- dia batalhar para que ela seja aplicada cada vez com mais intensidade. A simples aprovao de uma lei no muda a realidade do pas, a luta dos `aplicadores do direito que vai conquistar esse campo. Infelizmente, a violncia domstica um problema cultural em muitas de nossas comunidades e acabar com isso no ser uma misso rpida. Mas, h uma grande vitria com a Lei Maria da Penha. Os criminlogos vinham denunciando que os Juizados especiais criminais eram inefetivos para tratar da violncia domstica. A Lei Maria da penha pe foco no problema e nos oferece medidas mais adequadas para combater a violncia domstica. Mais ainda s um comeo, precisamos de mais instrumentos jurdicos. Adicionalmente, dados do CNJ em relao Lei Maria da Penha, divulgados em abril do ano corrente, e coletados em 23 estados, registram que dos 150 mil processos, 41.957 so aes penais, 19.803, aes cveis e 88.972, pedidos de medidas protetivas. Conforme os dados ainda 2,4% de processos penais que resultaram em priso no representam impunidade. ELAS, POBRES E DEPENDENTES Inquestionvel, contudo, o fato de que a Lei Maria da Penha seja um grande avano para proteger as mulheres que sofrem com a violncia; mulheres que apanhavam caladas e que aps a Lei ao menos comearam a denunciar as agresses. Mas embora a Lei traga certas garantias para a elas, no so raros, os casos em que as agredidas, mesmo aps aplicao da Lei , voltam a conviver com seus parceiros e agressores. Justificam algumas que retornam aos seus algozes por questes econmicas, emocionais etc. Ledo engano, porm, dos que acham queas mulheres de classe alta no fazem parte das estatsticas da violncia e que se comportam de maneira adversa das de baixa renda. Sobre o ponto de vista comportamental das mulheres de baixa renda e do ponto de vista jurdico, o prof. Dr. Calhau faz ainda as seguintes ponderaes e sugestes: Garca-Plabos de Molina e Luiz Flvio Gomes so claros ao afirmarem que antes de ser o crime um fato jurdico, ele um problema social, um problema comunitrio. H uma complexidade de fatores extrajurdicos em torno da causa da violncia domstica. Poderia o Direito resolver todos os problemas colocados na violncia domstica? Creio ser isso uma tarefa impossvel. O Direito no tem como responder todos os problemas da violncia domstica com pena. Por esse motivo, houve uma previso clara de criao de Juizados Especiais de Violncia Domstica com a participao de equipes multidisciplinares. Segundo a referida lei, compete equipe de atendimento multidisciplinar, entre outras atribuies que lhe forem reservadas pela legislao local, fornecer subsdios por escrito ao juiz, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, mediante laudos ou verbalmente em audincia, e desenvolver trabalhos de orientao, encaminhamento, preveno e outras medidas, voltados para a ofendida, o agressor e os familiares, com especial ateno s crianas e aos adolescentes. O caminho, a meu ver, passa por a. Unirmos a viso do Direito com a da Psicologia, Servio Social, Psicanlise etc. para intervirmos de forma mais adequada no problema. Quando sero instalados em todas as comarcas uma grande incgnita. A lei poderia ter ido mais longe e determinado que o atendimento preliminar na Polcia Civil fosse acompanhado, sempre que possvel, por um psiclogo. J pensou o ganho para a qualidade no servio prestado se existisse um psiclogo criminal auxiliando o trabalho da Polcia Civil nas delegacias? Isso seria de grande valia para a pacificao do conflito e proporcionaria mais segurana para a ao posterior do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. ELAS, RICAS E TAMBM DEPENDENTES Reforando, pois, tabu sim o de achar que os casos de violncia contra a mulher atingem somente aquelas de baixa renda. Prova disso que da tese de doutorado da professora do Departamento de Filosofia e Cincias Humanas (DFCH) da Uesb (Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia), Tnia Rocha, surgiu o livro intitulado como o preo do silncio: mulheres ricas tambm sofrem violncia. No livro, a autora destaca que as mulheres de baixa renda, por puro preconceito, so tidas como as nicas vtimas de violncia. Como essas mulheres no querem tornar pblico o problema que enfrentam no casamento, so capazes de esconder as provas dos maus-tratos que sofrem e de no prestarem queixa, porque se sentem presas a uma rede de convenes sociais, salienta a pesquisadora em entrevista.[6] Do ponto de vista psicolgico e at antropolgico possvel encontrar justificativas viveis para mulheres de pouca instruo ou mesmo de pouca renda que se sujeitam dependncia emocional e financeira de seus agressores, mas menos compreensvel at o momento a chave para compreender por que mulheres de altos nveis de renda, escolaridade e posio social aceitam a violncia de seus cnjuges?. A questo merece a realizao de estudos criminolgicos mais profundos. No geral, as mulheres com menos condies materiais e oportunidades acabam `perdoando o agressor diversas vezes, mesmo aps chamarem a Polcia e fazerem um boletim de ocorrncia. Vi isso muito no Juizado Especial criminal (antes de 2006), mas hoje penso que pessoas de todos os nveis tm tomado providncias. Algumas vezes a mulher de classe social mais elevada prefere discrio e no chama a Polcia, pede separao e processa o agressor na rea cvel exigindo danos morais. Isso costuma `intimidar muito alguns tipos de agressores. Mas, ainda penso que a punio criminal deva ser reservada para os casos mais problemticos. Sou um defensor da pena alternativa e do Direito Penal Mnimo, mas infelizmente alguns agressores contumazes s retrocedem com a pena de priso, opina Calhau, ao analisar a questo. FRAGILIDADE E CONVENINCIA Outros estudiosos da rea de Vitimologia defendem ainda que toda vtima atrai o seu algoz. Observando as ponderaes do professor cabe ento questionar se haveria alguma conexo entre o comportamento das mulheres que retornam aos braos de seus agressores e a afirmao? De acordo com Calhau: A Criminologia moderna no trabalha com relaes de causa-efeito diretas, mas sim com fatores que concorrem para a

ocorrncia dos crimes. Impossvel o processo criminal reproduzir exatamente o que ocorre numa situao de violncia domstica. Alm da dificuldade de se colher provas seguras, pois em muitos casos no h testemunhas, h o problema da percepo dos envolvidos. Cada um tem uma percepo prpria dos fatos e isso tende a limitar os depoimentos produzidos na fase policial e em juzo. Isso dificulta a soluo do problema. H situaes que a Justia s poderia compreender com a atuao preliminar de um psiclogo, como por exemplo nos casos de codependncia. Nesses casos a situao de agressor-vtima muito confusa, pois h uma espcie de relacionamento doentio entre os envolvidos, mas existem outras situaes psicolgicas que podem ocorrer tambm e ns do Direito simplesmente desconhecemos. Nesse ponto a instalao desses Juizados com as equipes multidisciplinares medida que se faz urgente. Na tentativa de buscar respostas para o comportamento especificamente no caso das mulheres da alta sociedade, vale ento questionar ao especialista ainda se de fato dentro docontexto, a mulher o sexo frgil ou se faz de frgil quando conveniente? Para Calhau o questionamento preconceituoso e ainda que ele no tenha uma opinio pessoal sobre a indagao, explica como a criminologia deve avaliar a questo: Temos que partir sempre do pressuposto que acusados e vtimas so inocentes. Generalizaes como `os homens so sempre culpados ou `as mulheres sempre se fazem de vtima so inaceitveis e produto de preconceito social. Cada caso um caso. Como criminlogo eu tenho um pouco de averso a essas construes tipolgicas de vtimas-culpadas, vtimas-provocadoras, vtimas-inocentes etc. Elas facilitam o trabalho de ensino da Criminologia, mas nos prendem a padres abstratos que dificilmente se repetem nos casos concretos. Penso que temos inicialmente de afastar qualquer pr-conceito desses casos e buscar compreender de forma mais neutra possvel o fenmeno. CONCLUSO EM ABERTO Por fim, ainda que desagrade a alguns, as trs questes so polmicas e devem ser suscitadas. Seja na aplicao em casos raros, porm concretos, ou na anlise comportamental das protegidas frente s benesses oferecidas pela Lei Maria da Penha, a concluso aqui fica em aberto; e a nica certeza mesmo a de que ainda h muito a ser investigado e a ajustado para que a Lei se torne verdadeiramente efetiva e , consequentemente, faa jus no somente aos direitos de uma das partes, mas sobretudo ao princpio da dignidade da pessoa humana . Notas: [1] Articulistas do site Mulheres de Cueca. http://www.mulheresdecueca.com.br [2] LEI 11340/2006 disponvel em < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em 18/06/2009 . [3] JOS RENATO NALINI - Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, presidente da Academia Paulista de Letras e docente na Fundao Armando lvares Penteado (FAAP) e no Centro Universitrio Pe. Anchieta, de Jundia-SP. autor, entre outros de A Rebelio da Toga (2 ed. Campinas: Millennium Editora, 2008). [4]

AGNCIA ESTADO. As mulheres reagem mais em brigas de casal. 28 de set. 2008. Disponvel em http://www.tribunaimpressa.com.br/Conteudo/Pesquisa-revela-que-mulheres-reagem-mais-em-brigas-conjugais,110137,60038 . Acesso em 18/06/2009. [5] LLIO BRAGA CALHAU - Criminlogo. Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Ps-Graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (RJ). Segundo diretor do ICP - Instituto de Cincias Penais de Minas Gerais. Conselheiro do IPAN Instituto Panamericano de Poltica Criminal. Membro da American Society of Criminology e da Sociedade Brasileira de Vitimologia (SBV). [6] ASSESSORIA DE COMUNICAO UESB. Release. Violncia contra a mulher: pesquisa e divulgao. Disponvel em http://www.uesb.br/ascom/ver_noticia_.asp?id=2209 . Acesso em 18/06/2009.