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CURSO: DIREITO PROFESSOR: FABIO MINARDI

APOSTILA 1 NOO DE DIREITO - AS CORRENTES DO PENSAMENTO JURDICO 1.1. CINCIA DO DIREITO A definio de Direito como Cincia certamente foi um dos tpicos que mais gerou controvrsia entre os pensadores jurdicos da Histria Contempornea. Muito embora, no passado, no se tenha valorizado essa posio doutrinria, aps o notvel esforo do inconteste mestre do pensamento jurdico, Hans Kelsen (1881-1973), sobretudo quando da publicao de sua obra "Teoria Pura do Direito", restou majoritria a corrente que reconhece o Direito como Cincia. Mister destacar que, muito embora seja comum a utilizao de ambas as expresses por sinonmia, a expresso mais correta seria "Cincia do Direito", uma vez que o Direito no se limita apenas ao contedo jurdico, mas extrapolando estes limites valorativos para compreender fenmenos metajurdicos. A Cincia, propriamente dita, representa a busca da verdade, indefinida e permanentemente. Seu compromisso to-somente explicar os fenmenos naturais e sociais, visando satisfazer a necessidade humana de conhecer e de entender o mundo em que vive. O objetivo prtico da atividade cientfica no o de descobrir verdades absolutas ou ser uma compreenso plena da realidade, mas, sim, o de fornecer um conhecimento que, ainda que provisoriamente, facilite a interao com o mundo. Ainda assim, definir a Cincia no tarefa fcil e de pronta soluo, pois no se lhe pode traduzir por verdade absoluta - eis que tal no existe -, mas apenas por uma busca incansvel pela verdade em sua acepo plena, em consonncia com a mutabilidade evolutiva dos princpios e pressupostos cientficos. 1.2. O QUE DIREITO Mais famosa frase da Antiguidade: direito a arte do bom e do eqitativo ius est ars boni et aequi No h um consenso sobre o conceito do direito. Pode ser mencionado, dentre vrios, o de Radbruch: "o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social. Origina-se a palavra "direito" do latim directum, significando aquilo que reto, que est de acordo com a lei. Nasceu junto com o homem, que um ser eminentemente social.

Destina-se a regular as relaes humanas. As normas de direito asseguram as condies de equilbrio da coexistncia dos seres humanos, da vida em sociedade. H marcante diferena entre o "ser" do mundo da natureza e o "dever ser" do mundo jurdico. Os fenmenos da natureza, sujeitos s leis fsicas, so imutveis, enquanto o mundo jurdico, o do "dever ser", caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito, portanto, a cincia do "dever ser". A bem definir o que seja Direito, nada mais simples e profundo do que a seguinte frase: "realizao de convivncia ordenada". O direito uma ordem da conduta humana. Uma "ordem" um sistema de regras. O Direito no , como s vezes se diz, uma regra. um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. impossvel conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa ateno a uma regra isolada. As relaes que concatenam as regras especficas de uma ordem jurdica tambm so essenciais natureza do Direito. Apenas com base numa compreenso clara das relaes que constituem a ordem jurdica que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida. O homem, pelo seu instinto social, prefere a vida em comunidade, pois assim realiza melhor suas necessidades. Dessa forma, associa-se a outros homens formando grupamentos objetivando os mais variados fins: famlia, escola, empresas, partidos polticos, etc. Desse convvio natural o surgimento de conflitos de interesses a serem equacionados por normas gerais e abstratas que atendam s necessidades de equilbrio de toda a sociedade. Tal a razo da edio das leis. Aqui podemos inferir que o direito fato social a ponto de toda a sociedade depender dele. Conceito atual: - Conjunto de normas e princpios destinados a garantir a vida em sociedade e a existncia da prpria sociedade. - o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social - o conjunto de normas obrigatrias que disciplinam as relaes humanas e tambm a cincia que estuda essas normas 1.3. DIREITO E JUSTIA O conceito de justia no se vincularia moralidade do resultado final de aplicao e interpretao do ordenamento jurdico, mas ao efetivo cumprimento das normas juspositivistas elaboradas pelo Poder Legislativo. Assim, um comportamento seria considerado injusto quando h uma transgresso das normas jurdicas, pelo que se impe uma sano previamente definida pelo Direito positivo, e no por se contrapor ao conceito filosfico ou tico de justo. Nessas condies, a justia restringir-se-ia ao fiel cumprimento das normas jurdicas, seja por sua aplicabilidade, seja por sua interpretao. Reis Friede denomina, com bastante propriedade, tal sujeio como sendo uma "priso" e "conseqente servido" a que se vinculam os membros do Poder Judicirio. Com efeito, aos magistrados no compete aplicarem a Justia em sua acepo moralista , mas serem justos no sentido de obedecerem norma jurdica, concretizando nica e exclusivamente uma ordem juspositivista. Ademais, cabe-lhes a prestao da

tutela jurisdicional do Estado, no lhes sendo permitido deixar de aplicar uma norma jurdica com base em ideologias e critrios pessoais. Sua condio particular implica afastar convices polticas, quando da aplicao da lei objetiva ao caso concreto, independentemente de convices prprias, ainda que resultando em injustia decorrente de um juzo de valor personalssimo. Trata-se, por conseguinte, de verdadeira limitao jurdico-poltica, pois, uma vez elaboradas e vigentes as leis, estas sero impostas erga omnes, ainda que moralmente injustas. E, a partir de ento, devero ser cumpridas inquestionavelmente pelo magistrado, pois, apesar de injustas, estaro amparadas pelos pilares da legalidade e juridicidade, prevalecendo sua validade e imperatividade. Tais caractersticas - validade jurdica e imperatividade - atingem no apenas os magistrados, mas todos os entes integrantes da trilogia jurdica (juizes-advogadosmembros do Ministrio Pblico), da trade poltica do Estado (Poderes ExecutivoLegislativo-Judicirio) e dos cidados de um mesmo Pas. So esses elementos que ensejam e fortalecem uma segurana jurdica livre da subjetividade e da inconstncia individual, ou, segundo J. J. Calmon de Passos, "o Direito uma coisa que gera ordem" e no necessariamente justia, sendo esta possvel de ser atingida pelo exerccio do poder, ainda que no obrigatoriamente. 1.4. AS CORRENTES DO PENSAMENTO JURDICO Para a Cincia do Direito vamos ver o Jusnaturalismo e o empirismo jurdico disposto na Escola da Exegese, da Escola Histrica e do Normativismo. O Jusnaturalismo abebera-se no idealismo, sua matriz filosfica, concebendo o Direito como se fosse um fenmeno de origem divina, regido por princpios preexistentes ao homem, dotado de imutabilidade absoluta, desvinculado do mundo real, produto, portanto, da fora intangvel e imaginadora de um ser supremo. Nesse sentido, o Direito uma inveno de Deus, posta a servio dos homens, e, bem por isso, mero apndice da religio. Como uma herana do jusnaturalismo, surgiu no final do sculo passado a Escola da Exegese, quando o direito natural, com a revoluo burguesa, sai do plano metafsico para o direito posto. fixista e conservadora buscando, porm, resgatar os aspectos ticos do Direito. Visando evitar que suas decises fossem cassadas, os juristas colocavam as novas relaes na lei, fixando-as juridicamente o que lhes permitia maior controle e calculabilidade. O Direito era sinnimo de lei e o mtodo fundamental era o gramatical, com a interpretao gramatical ou lingstica da lei. Esta escola voltava-se sobretudo para o esprito da lei e, no caso de lacunas, recorria vontade do legislador expressa tambm na lei, mas ignorando que seja a norma algo construdo. A Escola da Exegese floresceu no incio do sculo XIX, em torno do Cdigo Napolenico (1804), exercendo grande influncia no mundo ocidental, influncia ainda muito presente na mentalidade de juristas de formao tradicional que concebem o Direito como um sistema normativo, emanado exclusivamente do poder estatal, capaz de prever todas as possibilidades de relaes e conflitos humanos, e, por isso, no concebe o Direito fora dos cdigos, repositrio de toda e qualquer explicao jurdica, at porque no h Direito fora do texto legal. E o Direito, dentro dessa concepo, traduz-se numa realidade imvel, incapaz de sofrer modificaes ou influncias da dinmica social na qual se acha inserido.

O formalismo dogmtico exacerbado dessa corrente jurdica reveste-se de ntidas razes polticas, e constitui "... a expresso jurdica da burguesia ascendente, recm-instalada no poder [que emerge como classe dominante no ps-absolutismo], que precisava, para manter-se, estabelecer a crena na validade formal da lei, assim como precisou, para tomar o poder, da crena em valores ideais e absolutos. A Escola da Exegese pe a Lei acima de todas as vontades, idolatrando-a, e lhe confere o atributo de instrumento de controle do poder, de tal modo que deixa como herana o Princpio da Legalidade e o da Supremacia da Lei. Supera a metafsica racional dos jusnaturalistas, trocando-a, contudo, por uma metafsica de cunho exageradamente formalista, medida que concebe o Direito como uma realidade posta, imune ao meio social, traduzida num positivismo avalorativo, estatal e legalista, equiparando o direito lei. A escola exegtica, importa dizer, tem, ainda nos dias atuais, uma legio de fiis seguidores. Com a complexidade das relaes burguesas, sempre mutveis, no final do sculo XIX teve incio o declnio da Escola da Exegese e, procurando estabelecer uma viso mais social do Direito, mais concreta e eficaz para exprimir as aspiraes do povo, nasce o historicismo jurdico (Escola Histrica) compreendendo agora que o Direito representa a manifestao do povo pela tradio dos usos e costumes e como fundamento ltimo de validade busca o esprito popular daquele determinado momento histrico. Para a Escola Histrica, contrape-se tanto ao jusnaturalismo racionalista como ao empirismo exegtico, concebe o Direito como um corpo vivo, produto da realidade histrica e social, que se fundamenta na tradio e nos costumes de cada povo em determinado momento histrico, e porque se origina no "esprito do povo", est o Direito em mudana constante, rejeitando a codificao como uma fossilizao do direito. Neste momento o conceito de valor acrescentado ao conhecimento jurdico e alguns juristas entenderam que o Direito estava caminhando para a perda de exatido e objetividade, como HANS KELSEN (1881-1973), o maior precursor do normativismo dogmtico contemporneo. A influncia de seu pensamento se faz sentir em todo mundo ocidental, onde, de um modo geral, predomina em relao a outras correntes de explicao jurdica. Kelsen afirma que o Direito deve ser concebido apenas como direito positivo, sem nenhuma pretenso a fundamentaes sociolgicas, polticas ou filosficas. Embora admitido que na base do Direito existem dados sociais, uma realidade social complexa que o explica e que tambm o Direito inspirado por teorias e princpios filosficos, Kelsen considera que o estudo de tais fenmenos no compete ao jurista, mas ao socilogo, ao pblico e ao filsofo. Da a denominao de sua doutrina "teoria pura do Direito", vale dizer, o Direito deve ser depurado, purificado, decantado das contaminaes ideolgicas dos juzos de valor moral ou poltico, social ou filosfico. Dizia que o Direito pertence esfera do dever ser, isto , da normatividade, e sua estrutura a do juzo hipottico, mantendo um carter prescritivo; como juzo hipottico contm sempre a coao, disciplinando o uso da fora a purificao da cincia jurdica kelseniana significa torn-la livre de elementos estranhos ao mtodo especfico, ou seja, livre de elementos naturalsticos e valorativos.

1.5. CONCEITO SEGUNDO O TRIDIMENSIONALISMO REALIANO Teoria tridimensional de Miguel Reale: trs aspectos bsicos, discernveis em todo e qualquer momento da vida jurdica: aspecto normativo (o Direito como ordenamento e a sua respectiva cincia); aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de justia).