DIREITO CIVIL Aula de: 10/08/2011 O SISTEMA JURDICO FILIATRIO FILIAO E RECONHECIMENTO DE FILHOS 1. NOES GERAIS E CONCEITO 1.1.

Noes Gerais

Historicamente, o tratamento jurdico dos filhos sempre foi desigual e hierarquizado. Talvez pela influncia do Direito Francs (Napoleo), que dizia que a sociedade no tinha interesse jurdico nos filhos bastardos, deixando clara a distino hierrquica dos filhos. O CC/16 foi construdo sob influncia do Cdigo Civil da Frana, acatando, pois, a desigualdade e a hierarquia entre os filhos. Ilustre-se, por exemplo, que, no CC/16, o filho adulterino ou incestuoso tinha metade dos direitos reconhecidos aos filhos frutos do casamento. J quanto ao filho adotivo, quando mortos os adotantes, a adoo era extinta, impedindo, assim, que tivesse direito herana. O CC/16 construiu um sistema em que os filhos do casamento, chamados de filhos legtimos, tinham um tratamento diferenciado em relao aos demais, chamados de filhos ilegtimos. Todo esse sistema vai se modificar com a CF/88, a partir dos artigos 226 e 227, que prev o Princpio da Igualdade dos Filhos. No Brasil, o tratamento jurdico entre os filhos, de forma desigual, estava to enraizado, que a CF precisou afirmar a igualdade entre os filhos, pois em sede infraconstitucional, muitos eram os dispositivos defendendo o contrrio. Graas Biotecnologia, descobriram-se novas formas filiatrias. 1.2. Conceito de Filiao

Filiao a relao jurdica estabelecida de parentesco no 1 grau, independentemente de sua origem. Esse conceito mantm fina sintonia com o artigo 1.593 do CC/02, que, expressamente, consagra que o parentesco pode ser biolgico, civil ou pode ter qualquer outra origem. Assim, acaba por dizer que a filiao no se prende, exclusivamente, no elemento biolgico. Ocorrendo, pois, uma desbiologizao da paternidade, para fortalecer a idia de que nem todo filho advm da biologia, existindo outros critrios determinantes da filiao, cujo conceito foi enriquecido.

2. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS A igualdade constitucional entre os filhos abrange 3 diferentes perspectivas: a) Patrimonial: Sob o ponto de vista das relaes econmicas, no se admite o tratamento diferenciado dos filhos, que so iguais perante elas. Reconhece-se, assim, o direito herana do filho adotivo. b) Existencial: Independentemente de sua origem, todo filho merece o mesmo tratamento. O que importa no saber de onde o filho veio, mas dar-lhe o mesmo tratamento oferecido aos demais. exatamente baseada nessa idia que surge a tese da filiao Socioafetiva. c) Terminolgica: No mais se tolera nomenclaturas distintas para os filhos, ou seja, designaes discriminatrias entre os filhos esto banidas pelo sistema. Portanto, filho no comporta mais adjetivao. Assim, seja qual for a origem dos filhos, no cabe mais a distino entre eles. * Ler o livro Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, de Celso Antnio Bandeira de Mello. Celso Antnio Bandeira de Mello defende a igualdade substancial, que impe o tratamento desigual de pessoas em situaes desiguais. Para entend-la, necessrio o estudo do Discrimen, que a situao ftica subjacente de desigualdade. Dessa forma, havendo Discrimen, o tratamento deve ser desigual; no havendo Discrimen, o tratamento deve ser igual. possvel o tratamento jurdico alimentar desigual, exatamente porque pode haver Discrimen entre os filhos, que se encontrem em situaes diversas. Sendo todos os filhos maiores e capazes, no havendo conflito entre eles, o CC, em seu art. 2.018, autoriza o pai a fazer partilha em vida. A parte disponvel do patrimnio do ascendente pode beneficiar com Disrcimen um dos filhos, por exemplo. Sendo o filho indigno, ele no ser beneficiado, mas, seus descendentes, sim, como se ele morto fosse, garantindo-se, pois, a parte legtima da herana. O princpio Constitucional da Igualdade entre os Filhos vincular todo o sistema infraconstitucional. Com isso, a distino sob o ponto de vista da eficcia entre adoo de maior e adoo de menor? Os efeitos jurdicos so os mesmos ou diferentes? Uma vez adotado, pouco interessa se o filho maior ou menor de 18 anos. Os efeitos, portanto, so os mesmos. 3. CRITRIOS DETERMINANTES DA FILIAO

O CC estabeleceu 3 diferentes critrios determinantes de filiao, partindo, assim, da trplice determinao filiatria: a) Critrio da Presuno Legal (CC, art. 1.597): Decorre do casamento. A presuno denominada de Pater is Est (Pater is Est Quaem Justae Nupcias Demonstrant- O pai aquele demonstrado pelo casamento). E significa que o filho da me casada, presumidamente, do seu marido. Essa presuno, entretanto, ordinariamente, relativa. Vem do Cdigo de Hamurabi, segundo o qual, se o pai no impugnasse a gravidez, presumia-se que o filho era seu. Assim, nem todo pai biolgico. Nos termos do caput do art. 1.597 do CC, a presuno de paternidade exclusiva do casamento. Surge, ento, uma indagao sobre a aplicabilidade dessa presuno na Unio Estvel e na Unio Homoafetiva. Na doutrina, alguns autores, como Maria Helena Diniz e Flvio Tartuce, defendem que deve essa presuno tambm ser aplicada Unio Estvel, sob pena de tratamento desigual entre filhos (STJ, Resp. 23/PR e CFM, Res. 1.957/2010 aplicao da presuno na unio estvel). O entendimento, portanto, hoje, caminha no sentido de que a presuno pode ter aplicao, at, na Unio Homoafetiva. A presuno de paternidade tambm permite a presuno de maternidade? Quem trata da matria o Enunciado 129 da Jornada de Direito Civil, defendendo que a maternidade presumida, apenas, pela gestao. Mas, essa presuno de maternidade pela gestao absoluta ou relativa? relativa, em razo da Biotecnologia, que permite a barriga de aluguel (gestao em tero alheio). A Res. 1.957/10 (que revogou a Res. 1.358/92) da CFM admite a barriga de aluguel, estabelecendo alguns requisitos: Capacidade das partes envolvidas; Relao de parentesco entre as pessoas envolvidas (caso contrrio, necessria autorizao judicial); Comprovao da incapacidade gestacional da mulher interessada (evitando que uma mulher queira ser me, mas no queira engravidar); Gratuidade. Presentes os requisitos, o registro se d em nome da me biolgica, e no da hospedeira. Como a maternidade tambm pode ser socioafetiva, confirma-se o carter relativo da presuno de maternidade pela gestao.

Alguns pases defendem que a presuno de paternidade no se mostra adequada para os tempos modernos. No Brasil, o CC no apenas prestigiou a presuno de paternidade, como a ampliou, aplicando-se, agora, tanto na concepo biolgica (mecanismo sexual), quanto na concepo artificial (fertilizao medicamente assistida). A concepo artificial pode se apresentar pela Fertilizao In Vitreo (trabalha-se com smen e vulo no laboratrio, concebendo-o, implantando-se na mulher o embrio j concebido concepo In Vitreo/na Proveta) ou pela Inseminao Artificial (trabalha-se apenas com o smen, que implantado na mulher, onde se dar a concepo, que chamada de IN Vivo). Tanto uma quanto a outra pode ser homloga (quando o mdico trabalha com o material gentico do prprio casal) e heterloga (quando o material gentico trabalhado de terceiros). A Lei de Biossegurana (n 11.105/05) estabelece que os mdicos s podem manipular embries para fins reprodutivos. Pela dificuldade terminolgica do CC, foram editados os Enunciados 105 e 257 da Jornada de Direito Civil, para dizer que ele deve ser interpretado no sentido de que ele se refere a ambas, mas o contedo da norma deve ser interpretado restritivamente. O mdico pode realizar a concepo artificial a partir de 2 tcnicas (Fertilizao ou Inseminao), mas no pode selecionar os embries. O CFM probe a seleo gentica, para evitar a busca de um super-homem gentico. Ora, o ser humano no pode ser objeto de uma relao jurdica, mas o sujeito. Regras da Presuno de Paternidade no CC: a) Concepo Biolgica/Sexual: Comea 180 dias aps o casamento (prazo mnimo de gestao). Perdura at 300 dias aps a dissoluo do casamento (prazo mximo de gestao), pela morte ou pelo divrcio. Por isso, uma das causas impeditivas do casamento o respeito ao prazo mnimo de 10 meses do divrcio anterior. b) Concepo Artificial: Presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilizao homloga, mesmo que falecido o marido. A biotecnologia permite que um homem venha a conceber um filho mesmo depois de sua morte. O CC diz que esse filho, concebido depois da morte de seu pai, usufruir da presuno de paternidade, sendo, pois, seu herdeiro. O art. 1.798, CC, que regulamenta a capacidade sucessria, diz que Legitimam-se a suceder a pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Alguns autores, como Caio Mrio da Silva Pereira, sustentam que o conceito de concepo, para fins sucessrios, alude somente a concepo uterina, negando, assim,

direitos ao embrio que ainda est no laboratrio. Para outros autores, entretanto, como Maria Berenice Dias, preferem sustentar que a expresso concebidas, do artigo 1.798, deve ser interpretada de forma a abranger, tambm, a concepo laboratorial. Por conta do princpio Constitucional da Igualdade entre os Filhos, a segunda concepo a mais correta, pois no permite que um dispositivo como esse seja interpretado restritivamente. Ainda no h precedentes jurisprudenciais. Presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilizao homloga (material gentico do casal), mesmo que se trate de embrio excedentrio. O mecanismo sexual caracteriza dolo eventual, pois se assume o risco com a prtica do ato sexual. Entretanto, como ficaria o homem que no pretendia ter mais filhos, no caso de utilizao de embries excedentrios pela mulher, sem sua autorizao? O art. 5 da Lei 11.105/05 (que diz que os embries excedentrios ficaro guardados por 3 anos; aps esse prazo, sero descartados, com o encaminhamento para a pesquisa com clulas tronco) foi julgado constitucional pelo STF, na ADIn 3510/DF. O direito brasileiro no admite preparo de embries para a pesquisa com clulas tronco, mas o aproveitamento do descarte de embries produzidos para a concepo artificial, sim. Presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilizao heterloga (material gentico de terceiros), quando houve prvia autorizao do marido. o caso, por exemplo, do marido estreo. Isso porque a autorizao para que a esposa se submeta fertilizao heterloga tem natureza de verdadeiro reconhecimento prvio de filho. Essa a nica hiptese, no direito brasileiro, de presuno absoluta de filho, sob pena de comportamento contraditrio (Venire Contra Factum Proprium). A Res. 1.957/10 do CFM permite a fertilizao heterloga em Unio Estvel e Homoafetiva. c) Critrio Biolgico: A filiao determinada pelo DNA. Os americanos no descobriram o DNA, mas estabeleceram a possibilidade de determinao da filiao por meio do exame de DNA. A submisso ao exame de DNA pode ser obrigatria? A smula 301 do STJ, cuja compreenso foi incorporada pela Lei 8.560/92, em seu art. 2-A, entende que ningum pode ser compelido a se submeter ao exame de DNA. Porm, a recusa na submisso gera presuno relativa da prova que se pretendia produzir. A respeito desse assunto, atente-se que a lei no tornou a presuno absoluta, mas continua sendo relativa. A nica mudana que se operou com a lei que a presuno deixou de ser judicial (pela smula 301) e passou a ser legal. Problematizao do Exame de DNA:

O exame de DNA ser gratuito para as pessoas beneficirias pela gratuidade judiciria (Lei 1.060/50, art. 3, VI - a presuno de gratuidade judiciria abrange, tambm, o exame de DNA). Porm, alguns estados no pagam pelo exame. O juiz, nesses casos, dever decidir com base em prova testemunhal. Apesar do perigo da exclusividade da prova testemunhal, o STJ admite. Inclusive, no Resp. 557.365/RO, o STJ estabelece que o hbito moderno do simples ficar, relao fugaz, de apenas alguns encontros, serve como prova na ao de investigao de paternidade. Esse o fenmeno da dessacralizao do DNA. O exame do DNA pode ser determinado de ofcio pelo juiz. O STJ vem dizendo que, mesmo que o processo se encontre em grau recursal, se o exame ainda no foi feito, o seu julgamento deve ser convertido em diligncia, e o processo deve retornar origem, para que se realize o exame de DNA. No h usurpao de competncia, que continua sendo do Tribunal para julgar o recurso, mas s o far aps a realizao do exame de DNA, em 1 instncia. Flexibilizao da Coisa Julgada: o STJ vem entendendo que o exame de DNA uma prova to contundente para ao, que, nos processo em que no foi realizado, haver uma Relativizao da Coisa Julgada (STJ, Resp. 226.436/PR flexibilizao da coisa julgada nas aes filiatrias). Ou seja, se uma ao filiatria transitou em julgado, sem o exame do DNA, admite-se a sua repropositura. Assim, a coisa julgada se submete ao Secundum Eventum Probationis, que significa que s transita em julgado a prova produzida. Sob pena de Venire Contra Factum Proprium (realizao de um comportamento contraditrio) a pessoa que se recusou a realizar o exame, e teve contra si aplicada a presuno, no pode requerer a flexibilizao da Coisa Julgada.

d) Critrio Socioafetivo: a possibilidade de estabelecimento da filiao pela convivncia, Isto , a aplicao do sbio ditado que diz que pai quem cria. , pois, a filiao/o vnculo que se constri, ou seja, a filiao que decorre da chamada Posse do Estado de Filho (relao de 2 pessoas que se tratam reciprocamente como pai e filho). No uma filiao dada. Esse critrio demonstra a ruptura da necessria vinculao dos conceitos de pai e genitor (pai e genitor podem ser pessoas diferentes).

Ele s pode ser utilizado para determinar a filiao, nunca para neg-la (o critrio se baseia no afeto, e no no desafeto). A afetividade no precisa estar presente no momento de propositura da ao, bastando que tenha sido a causa determinante daquela relao. Exemplos de filiao socioafetiva: Adoo; Filho de criao; Fertilizao heterloga com prvia autorizao do marido; Adoo brasileira etc.

Aspectos Controvertidos: Determinada a filiao pelo vnculo socioafetivo, pelo juiz, todos os efeitos jurdicos, familiares e sucessrias, dela decorrem. A filiao biolgica ser ultrapassada. No Resp. 878.941/DF, o STJ consagrou que, com a determinao do vnculo afetivo, o filho ter direito ao nome, parentesco, herana de seu pai afetivo, rompendose, entretanto, o vnculo biolgico. Determinada a filiao pelo critrio afetivo, o filho socioafetivo tem o direito de saber quem seu genitor/a sua origem gentica? O Resp. 833.712/RS do STJ e o art. 48 do ECA reconhecem o direito de investigao da origem gentica, tambm chamada de investigao da origem ancestral, que imprescritvel e meramente declaratria, s podendo ser exercido depois de completada a maioridade. Alm disso, personalssimo, no tendo o MP, portanto, legitimidade para a investigao da origem gentica. No decorrem dessa declarao efeitos familiares ou sucessrios. Mas h um efeito que pode decorrer: os impedimentos matrimoniais. As finalidades teraputicas tambm motivam. O filho nascido por fertilizao heterloga tem direito investigao gentica contra seu genitor? O Enunciado 11 da Jornada de Direitos Civis diz quem no, em razo do anonimato do doador de smen. Mas, apara finalidade teraputica, em casos justificveis, pode-se admitir a investigao da origem gentica, em razo da ponderao dos interesses envolvidos. Paternidade Alimentar: tese construda pelo professor Rolf Madaleno, significa a possibilidade excepcional de condenao do genitor a pagar alimentos quando o pai no puder prest-los. Em razo do critrio socioafetivo, uma pessoa pode ter um pai pobre, pois a incapacidade patrimonial no fator suficiente para desestimular a socioafetividade. Portanto, admite-se, excepcionalmente, a condenao do genitor a prestar alimentos, para garantir a dignidade do filho. O mesmo fundamento que serve para autorizar a tese da paternidade alimentar serve, tambm, para negar a paternidade sucessria. Em outras palavras, do genitor, possvel pedir alimentos, mas nunca a herana, que no est baseada na garantia da dignidade da pessoa.

*Note-se que no h hierarquia, preferncia entre esses critrios, que esto no mesmo patamar de igualdade, prevalecendo um ou outro, a depender do caso concreto. Quem primeiro contribuiu para esse entendimento foi a Sociologia (Levy-Strauss, em Estruturas Elementares do Parentesco, explica que o conceito de filho no est no terreno da biologia, mas, sim, da cultura, o que significa que no pode haver hierarquia entre os critrios). A doutrina majoritria e a jurisprudncia, por unanimidade, atualmente, entendem que os critrios de filiao no so cumulveis, sendo, portanto, excludentes entre si, de modo que, se a filiao foi determinada por um vnculo, os demais so eliminados. Deve-se buscar a prevalncia de um dos critrios. H autores, entretanto, que sustentam a cumulabilidade dos critrios, sendo possvel, pois, a determinao da filiao por mais de um critrio, concomitantemente. Para eles, o princpio Constitucional da Igualdade de incluso, e no de excluso, e, por isso, uma pessoa poderia ter mais de um pai e/ou mais de uma me. Essa tese pode ser chamada de Pluripaternidade, Multiparentalidade, e Teoria Tridimensional do Direito de Famlia. Explica Belmiro Velter, que uma pessoa pode ter at 3 pais e/ou 3 mes: biolgico, determinado pela ancestralidade; afetivo, determinado pela convivncia; e antolgico, aquele que serve de modelo/referncia de vida. Quem admite a tese da Pluripaternidade, admitir, por conseguinte, a tese da Pluri-hereditariedade. Tem-se, assim, a patrimonializao da filiao. E essa a conseqncia que derruba esse posicionamento. 4. RECONHECIMENTO VOLUNTRIO DOS FILHOS O reconhecimento voluntrio de filhos decorre de ato espontneo do pai e /ou da me, que no precisa ser solene/formal, podendo ser externado por meio de instrumento particular, testamento, ata de audincia etc. ato irrevogvel e irretratvel. Tem natureza de confisso. Pode-se, entretanto, requerer, judicialmente, a anulao. possvel reconhecer desde o nascituro at o filho morto (reconhecimento pstumo ou nuncupativo). O reconhecimento pstumo, entretanto, s possvel no caso de o falecido deixar descendentes. O reconhecente, portanto, no pode ser herdeiro. O art. 1.614 do CC diz que, se o filho a ser reconhecido for incapaz, o reconhecimento ato unilateral; mas se o filho a ser reconhecido for capaz, o ato bilateral, dependendo da sua concordncia/seu consentimento. O CC diz que todo filho reconhecido unilateralmente pelo pai goza de um prazo decadencial de 4 anos para impugnao imotivada da paternidade, ao completar 18 anos. Essa a ao impugnatria de paternidade, que no pode ser confundida com a ao negatria de paternidade: na primeira, s

quem pode promover o filho, haver prazo decadencial de 4 anos (dos 18 aos 22 anos), e no precisa de motivo; j a segunda, tanto o pai quanto o filho podem mover, imprescritvel, e precisa de motivo. 5. RECONHECIMENTO FORADO DOS FILHOS a ao de investigao de parentalidade. No apenas a paternidade que pode ser investigada, abrangendo a maternidade ou outra relao de parentesco (investigao aboenga neto contra o av). A investigao de parentalidade um direito de famlia, por isso, qualquer membro da famlia pode ser investigado. Na investigao de origem gentica, o que se quer saber a ancestralidade. Ela tambm imprescritvel.