EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - FLVIA DO CANTO PEREIRA -

INTRODUO

O instituto jurdico da exceo de pr-executividade relativamente novo no ordenamento jurdico brasileiro, e se estrutura somente em entendimentos doutrinrios e jurisprudncias. No h lei que o regule.

O principal meio de defesa do executado no processo de execuo deduzido via ao autnoma, fora do processo de execuo, e somente aps a segurana do juzo, que requisito essencial para a oposio de tal demanda, qual seja, a de embargos execuo.

Todavia, em determinados casos, a efetivao da penhora pode provocar graves prejuzos ao executado. Isto ocorrer nos casos que a execuo tiver sido ajuizada com ausncia de algum dos pressupostos processuais, de alguma das condies da ao, vcios ou falhas relacionadas com seus requisitos de admissibilidade. Para obviar eventuais prejuzos decorrentes de ao de execuo assim proposta, permite-se o uso da exceo de pr-executividade.

Esse instrumento de defesa dentro do processo de execuo surgiu para mitigar a rigidez da lei processual civil e admitir a defesa do executado diretamente no processo de execuo, evitando o ato de constrio do bem, que requisito obrigatrio para oposio dos embargos do devedor.

Um parecer de Pontes de Miranda, datado de 1966, em favor da Companhia Siderrgica Mannesman, foi o marco inicial desse instituto. Pedidos de decretao de abertura de falncia haviam sido indeferidos pelo Juzo, antes da penho ra ou do depsito, sob o fundamento de que baseados em ttulos falsos. A relevncia do caso residia no fato de que os indeferimentos haviam ocorrido antes da penhora ou do depsito. No entender do parecerista, a alegao de inexistncia, da invalidade ou da ineficcia da sentena alegvel antes da expedio do mandado de penhora.1 Contudo, so poucas as obras doutrinrias a respeito da exceo de prexecutividade, havendo muitos textos em peridicos especializados.

A controvrsia em torno desse instituto persiste at os dias atuais, o que no obsta sua utilizao por advogados, com bom acolhimento na jurisprudncia ptria, que o tem apontado como meio de defesa do executado nas aes executivas, quando h possibilidade de argio de matrias especficas.

Com o advento da Constituio Federal de 1988 e a aplicao do princpio do contraditrio em todos os processos judiciais e administrativos, a exceo de prexecutividade passou a ter fundamento legal. Isto porque o processo de execuo

MIRANDA, Pontes. Dez Anos de Pareceres. 4v., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora S. A., 1975. p. 137.

espcie de processo judicial, permitindo-se, assim, a defesa do executado dentro do processo de execuo, desde que respeitada a natureza jurdica dessa ao.

Por tais motivos, foi idealizado um conjunto de regras e atos que devem necessariamente ser aplicados, a fim de evitar que a exceo de pr-executividade desnature o processo de execuo, cuja finalidade realizar o direito do credor munido de ttulo executivo, bem como que os embargos tenham sua funo esvaziada. Restou estabelecido que as matrias passveis de oposio mediante exceo de pr-executividade so as que comportam provas pr-constitudas do alegado, i.e., desde que a instruo do incidente defensivo se limite a prova documental.

Toda a ao, para ser processada, deve preencher os requisitos processuais e as condies gerais e especficas da ao. Assim no ocorrendo, a ao no pode prosseguir. A exceo de pr-executividade surge como opo mais vivel para impedir os atos constritivos sobre os bens do devedor desprovidos de legalidade, e opor defesa durante a prpria execuo.

A oposio deste incidente defensivo possibilita discusso antecipada acerca da viabilidade da execuo, anteriormente permitida somente na ao incidental de embargos execuo.

A defesa do devedor, na exceo de pr-executividade, feita atravs de prova pr - constituda do alegado, ou ainda, pode-se argir por meio de exceo matria

de ordem pblica, como as relativas acondies da ao2, vcios ou falhas no ttulo executivo que embasa a execuo, sem que se d margem desnaturao do processo de execuo e, tampouco, retire-se da ao de embargos do devedor sua funo de defesa do executado.

1. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

A exceo de pr-executividade se consubstancia num mecanismo de defesa do executado que prescinde de segurana prvia, revelando-se como instrumento de justia desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudncia e de aceitao pacfica entre os operadores do direito.

Trata-se de saudvel construo que os processualistas ptrios engendraram, para propiciar, ao coagido por execuo irregular, resistir aos atos executrios, trazendo apreciao do juzo as nulidades que maculam o procedimento executivo. De modo simplista, trata-se de pedido direto de extino do processo, independentemente do manejo dos embargos e da segurana do juzo.

1.1 CONCEITO

Art. 267. Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Mesmo com o surgimento dos primeiros estudos acerca da exceo de prexecutividade, no houve esforo dos autores para se chegar a uma conceituao tcnica do instituto. A matria era analisada superficialmente, quando se examinava o controle da admissibilidade do processo de execuo.

Porem, atualmente, aps uma fase de grandes questionamentos, a doutrina e a jurisprudncia vm se posicionando de forma unssona pela aceitao do incidente.

Como exemplo, Araken de Assis posiciona-se da seguinte forma:

Embora no haja qualquer previso legal explcita, se o rgo judicirio, por lapso, tolerar a falta de algum pressuposto, possvel o executado requerer seu exame, qui promovendo a extino da demanda executria, a partir do lapso de vinte e quatro horas. Tal provocao de matria passvel de conhecimento de ofcio pelo juiz prescinde a penhora, e, a fortiori, do 3 oferecimento de embargos.

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery dizem:

o meio de defesa que prescinde da segurana do juzo para ser exercido, justamente porque versa sobre matrias de ordem pblica, a respeito das quais o juiz deve pronunciar-se de ofcio. Se a ao de execuo no poderia ter sido proposta em virtude de, por exemplo, faltar eficcia executiva ao ttulo, no se pode onerar o devedor com a segurana do juzo 4 para poder se defender.

No outro o entendimento Clito Fornaciari Jnior:

A chamada exceo de pr-executividade nada mais , do que a alegao de vcios que comprometem a execuo e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma prpria, de prazo e da segurana prvia do juzo com a realizao da penhora. Bastaria, pois, uma simples petio antes da p enhora ou depois 5 desta, at quando se perdeu o prazo para os embargos de devedor.

3 4

ASSIS, Araken. Op. cit., p. 577.

JNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 4ed. rev. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1185. 5 JNIOR, Clito Fornaciari. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. 1v.,n.1, set./out., Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 30.

Danilo Knijnik, sustenta a exceo de pr-executividade, que deve ser acolhida toda vez em que em que falte requisitos de admissibilidade da execuo. Assim leciona o autor:
A exceo de pr-executividade fruto do labor terico processual e representa, apenas, uma revelao parcial de um fenmeno bem mais amplo: uma revelao do officum iudicis. Ela atende, apenas admissibilidade da execuo e no pode ser utilizada para controlar 6 ocorrncias processuais internas, prprias da fenomenologia do executivo.

No mesmo sentido a posio de Anita Flvia Hinijosa: exceo de prexecutividade o meio de defesa do devedor atravs do qual lhe possibilitado apontar ao juzo matrias que, embora sejam de ordem privada e de seu exclusivo interesse, fulminam a pretenso executiva, impedindo seu prosseguimento .7

Cndido Rangel Dinamarco, em prol da exceo de pr-executividade, apresenta o seguinte texto:

(...)a inpcia da inicial executiva ou a presena de qualquer bice ao regular exerccio da jurisdio in executivis constituem matria a ser apreciada pelo juiz da execuo, de ofcio ou mediante simples objeo do executado, a 8 qualquer momento e em qualquer fase do procedimento(...).

No mesmo sentido a lio de Humberto Theodoro Jnior:

No apenas por meio de embargos o devedor pode atacar a execuo forada. Quando se trata de acusar a falta de condies da ao de execuo, ou a ausncia de algum pressuposto processual, a argio pode se dar por meio de simples petio nos prprios autos do processo executivo.(...) Entre os casos que podem ser cogitados na exceo de prexecutividade figuram todos aqueles que impedem a configurao do ttulo executivo ou que privam a fora executiva, como por exemplo, as questes ligadas falta de liquidez ou exigibilidade da obrigao, ou ainda 9 inadequao do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva.

6 7

KNIJNIK, Danilo. Exceo de pr-executividade. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 194. HINOJOSA, Anita Flvia. Objeo e Exceo de pr-executividade. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 78. 8 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 4ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1995. p.447. 9 JNIOR, Humberto Theodoro. Op. cit., p. 278.

A jurisprudncia sobre a sua aceitao pacfica, como demonstra o presente julgado do TRF da 4 regio:
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE HIPTESES DE CONHECIMENTO PRESCRIO ARQUIVAMENTO ART. 18, 2, DA LEI N 10.522/02 1. A utilizao, nos feitos executivos fiscais, pelo executado, da denominada exceo de pr-executividade, meio de defesa que dispensa a garantia do juzo, tem carter excepcional, exatamente pelo fato de ser muito restrito o seu mbito cognitivo. Assim, a exceo de prexecutividade, conforme vm entendendo a doutrina e a jurisprudncia ptria, somente pode versar sobre questes verificveis ex officio pelo juiz da execuo, como o caso de ausncia de condies da ao ou de pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo executivo, bem como sobre questes relativas a nulidades formais da CDA, prescrio, decadncia e quitao do dbito. 2. Se as questes debatidas na exceo de pr-executividade exigirem dilao probatria, estas somente encontram espao em sede de embargos do executado. 3. Desse modo, alegao de prescrio dos crditos pode ser veiculada em exceo de prexecutividade, quando, para sua verificao, no se exigir dilao 10 probatria.(...)

Os demais Tribunais do pas tem julgado no mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL EXECUO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE ADMISSIBILIDADE HIPTESES A exceo de pr-executividade no est prevista em Lei, mas admitida em nosso direito em razo de construo doutrinrio-jurisprudencial. permitida nos casos em que o juzo conhecer, de ofcio, a matria alegada e quando houver prova documental 11 inequvoca capaz de demonstrar a nulidade da execuo.

O STJ, no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL EXECUO EXCEO DE PREXECUTIVIDADE ADMISSIBILIDADE CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO TTULO EXECUTIVO INEXISTNCIA ART. 585, II, CPC NOTA PROMISSRIA I. possvel ao devedor acionado no processo de execuo argir a nulidade da execuo, atravs de exceo de pr-executividade e no de embargos, desde que verse sobre matria que possa ser conhecida de ofcio pelo Juzo (4 Turma, RESP n 180.734/RN, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, unnime, DJU de 02.08.1999). II. O contrato de abertura de crdito em conta corrente, ainda que acompanhado de extratos de movimentao financeira, no constitui ttulo hbil promoo de ao executiva. III. A nota promissria vinculada ao contrato de abertura de crdito no goza de autonomia por restar descaracterizada, em tal situao, a sua natureza como ttulo executivo. IV. 12 Precedentes da 2 Seo. V. Recurso conhecido e provido.

10

TRF 4 R. AI 2003.04.01.009423-5 RS 2 T. Rel. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares DJU 04.06.2003 p. 524. 11 TRF 1 R. AG 01000416840 PA 3 T. Rel. Des. Fed. Cndido Ribeiro DJU 02.05.2003 p. 74.
12

STJ RESP 268031 SP 4 T. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior DJU 31.03.2003.

Pelos exemplos acima expostos, bem se v que a exceo de pr-executividade passou a ser aceita aps um perodo de divergncias, como forma de defesa no processo executivo independentemente da constrio da penhora de bens por parte do devedor.

1.2 NATUREZA JURDICA

H na doutrina vrias posies acerca da natureza jurdica da exceo de prexecutividade, porm a maioria tem entendido ter ela carter incidental, por estabelecer uma relao de causalidade entre a soluo do incidente e o xito da execuo. Para Marcos Feu da Rosa ... um pedido para que o juiz cumpra o seu ofcio (...) instrumento de provocao do rgo jurisdicional atravs do se requer manifestao acerca dos requisitos da execuo. 13

Na Analise Alberto Camin Moreira, a exceo de pr-executividade tem carter incidental, aproximando-se da contestao, mesmo quando h a alegao de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor.14

Para Luiz Peixoto de Siqueira Filho, as matrias argveis mediante de exceo de pr-executividade so de ordem pblica, portanto passveis de serem apreciadas

13

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceo de pr-executividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 98. 14 MOREIRA, Alberto Camin. Exceo de pr-executividade: Defesa Sem Embargos. 2ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 41.

ex oficio pelo juiz, chegando-se a constatao de que sua natureza jurdica puramente de objeo.15

Anita Flvia entende que o instituto no passa de instrumento incidental para a alegao de matrias cogentes, seja pelo devedor, seja credor ou por terceiros juridicamente interessados, aplicvel de imediato, e alegvel a qualquer tempo, j sujeita a precluso.16

O Ministro Franciulli Netto do STJ entende que a natureza jurdica da exceo de pr-executividade de incidente processual, como se v deste voto:
Colocada a questo nestes termos, merece rememorar que a exceo de pr-executividade consiste num incidente processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina e pela jurisprudncia, sem a necessidade de segurana do juzo. Conforme magistrio de Sandro Gilbert Martins, "Incidente processual, em sentido lato, o fato jurdico novo, voluntrio ou involuntrio, que cai sobre processo que j existe e est em movimento, podendo interromper, obstaculizar o seu curso normal. A seqncia de atos destinados para a soluo desse fenmeno incidental situao nova que cai, que incide sobre algo preexistente - pode exigir "situaes menos ou mais complexas no procedimento principal e tambm pode ser estruturalmente destacado deste, conquanto apresente incontestado vnculo de funcionalidade, que por sua vez decorre do indissocivel carter acessrio do incidente. Percebe-se, pois, que o incidente processual pode, pela sua natureza ou por opo legislativa, exigir a formao de um procedimento lateral, distinto do principal, para ser resolvido. Ou, de outro lado, em razo de sua menor complexidade, pode o incidente tomar corpo no prprio procedimento do processo principal. A exceo de prexecutividade incidente que se resolve no prprio processo de execuo, no exigindo, como os embargos, a formao de um procedimento lateral (infra 3.6). Da, mesmo reconhecida a identidade de natureza jurdica (incidental) de ambas as referidas formas de defesa do executado, ter-se optado por sistematizar a classificao denominando a exceo de pr-executividade como defesa endoprocessual." (cf. "A Defesa do Executado por meio de Aes Autnomas - Defesa Heterpica", Coleo de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, Vol. 50, Editora Revista dos Tribunais, ps. 89/90) Verifica-se que para a defesa do executado a regra so os embargos. admissvel, entretanto, a apresentao de um incidente que nada mais que a exceo de pr17 executividade. (grifado)

15

FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Exceo de pr-executividade. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 84. 16 HINOJOSA, Anita Flvia. Op. cit., p. 80. 17 STJ RESP 493818 MG 2 T. Rel. Min. Franciulli Netto DJU 26.05.2003 p. 358.

Em sintonia com esse modo de pensar, ensina Araken de Assis que "deduzindo a exceo de pr-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeio enseja agravo. 18

bem verdade, que no unanimidade sobre a natureza jurdica do instituto, mas o entendimento majoritrio no sentido de que a exceo de pr-executividade tem natureza de incidente processual, porm pode ser considerada tambm como objeo, isto porque forma de defesa, cabendo parte que est sendo executada valer-se ou no do instituto .

1.3 PRESSUPOSTOS

Como j referido, a exceo de pr-executividade constitui instituto excepcional de oposio do executado, que visa a fulminar de plano, antes de garantido o juzo, execuo que no apresente algum dos requisitos legais.

Destarte, prudente que no se faa interpretao ampliativa das hipteses em que este incidente possa caber, s podendo trazer em seu bojo matrias que tenham o poder de extinguir ab initio essa execuo, ou seja, matrias que possam ser reconhecidas de ofcio pelo magistrado, a qualquer tempo e que no necessitem de dilao probatria muito aprofundada, portanto certa cognio sumria, tais como: a ausncia de pressupostos processuais, de condies da ao como a
18

ASSIS, Araken. Op. cit., p.506.

possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual ou at mesmo a inexigibilidade do ttulo que ampara a execuo.19

Portanto, devem ser obedecidos dois critrios para a oposio da exceo de pr-executividade: a matria a ser alegada deve estar ligada admissibilidade da execuo, portanto, conhecvel de ofcio; 20 o vcio apontado deve ser demonstrado prima facie, no dependendo de instruo longa e trabalhosa, ou seja dilao probatria. Parte minoritria da doutrina admite instruo para demonstrao de fatos inviabilizadores da execuo ou do ttulo, tal como sua quitao.

possvel alegar, na exceo de pr-executividade: ausncia de pressupostos processuais de constituio e de validade; ausncia de condies da ao; vcios do ttulo executivo; nulidades da ao executiva; excesso de execuo; pagamento; prescrio; decadncia; compensao e novao.

Cabe referir, neste passo, voto do Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares do TRF da 4 regio:
A utilizao, nos feitos executivos fiscais, pelo Executado, da denominada exceo de pr-executividade, meio de defesa que dispensa a garantia do Juzo, tem carter excepcional, exatamente pelo fato de ser muito restrito o seu mbito cognitivo. Assim, a exceo de pr-executividade, conforme vm entendendo a doutrina e a jurisprudncia ptria, somente pode versar sobre questes verificveis ex officio pelo Juiz da execuo, como o caso de ausncia de condies da ao ou de pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo executivo, bem como sobre questes relativas a nulidades formais da CDA, prescrio, decadncia e quitao do dbito. Ademais, cabe sinalar que, se as questes debatidas na exceo de pr-executividade exigirem dilao probatria, estas somente encontram espao em sede de embargos do executado.(...) Verifico que, em conformidade com o acima exposto, a alegao de prescrio dos crditos executados possvel em sede de exceo de pr -executividade, quando sua aferio possa ocorrer de
19

Art. 586 A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo lquido, certo e exigvel. ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit., p. 93.

20

imediato, independentemente de dilao probatria. Frente ao exposto, dou provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicado o agravo regimental, para que seja conhecida da exceo de pr-executividade, 21 consoante a fundamentao supra. (grifado)

O STJ entende que no h necessidade da segurana do juzo para apresentao de defesa, quando o ttulo apontar algum vcio, como sde v do seguinte voto do Ministro Luiz Fux:
(...)Como se sabe, da essncia do processo de execuo a busca da satisfao rpida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condio especfica dos embargos do devedor a segurana do juzo, capaz de tornar til o processo aps a rejeio dos embargos. Contudo, a doutrina e a jurisprudncia, diante da existncia de vcios no ttulo executivo que possam ser declarados de ofcio, vm admitindo a utilizao da exceo de pr-executividade, cuja principal funo a de desonerar o executado de proceder segurana do juzo para discutir a inexeqibilidade de ttulo ou a iliqidez do crdito exeqendo. Foroso advertir, todavia, que a exceo de pr-executividade s deve ser utilizada em hipteses especialssimas, no sendo cabvel quando o vcio apontado no se refira ao ttulo nos seus aspectos formais ou ao crdito 22 exeqendo.(...)

Porm, o STJ entende que no cabe exceo de pr-executividade aps a penhora, e, sobretudo, depois de rejeitados os embargos, como se v do seguinte julgado:
(...)A prtica judiciria criou a denominada 'exceo de pr-executividade', nome pomposo dado pelos causdicos petio em que pedem ao juiz a apreciao de questes evidentes em si mesmas que possam extinguir a execuo em seu nascedouro. O nome decorre de o pedido ser feito antes do momento prprio para apresentao da defesa, evitando um prosseguimento intil e o constrangimento da penhora em bens do devedor; por isso a 'pr-executividade' que consta dessa criativa denominao. um contra-senso falar em 'exceo de pr-executividade' aps a realizao da penhora e aps, como se v neste caso, a rejeio dos embargos opostos pela devedora. A execuo j est aparelhada e no h 'pr-executividade' a analisar. A 'exceo de pr-executividade' no pode ser conhecida: extempornea, pois apresentada aps a 23 efetivao da penhora e a rejeio dos embargos.(...) (grifado)

21

TRF 4 R. AI 2003.04.01.009423-5 RS 2 T. Rel. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares DJU 04.06.2003 p. 524 22 STJ AGA 470086 SP 1 T. Rel. Min. Luiz Fux DJU 02.06.2003 p. 195
23

STJ AGA 470702 SP 1 T. Rel. Min. Jos Delgado DJU 24.02.2003.

Quando a demanda exige dilao probatria, prevalece o entendimento de que no cabe exceo de pr-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos do devedor, como demostra o seguinte julgado:
EXCEO DE PR-EX ECUTIVIDADE PRESCRIO O meio adequado para se insurgir contra as aes de execuo fiscal so os embargos execuo. A exceo de pr-executividade o meio apropriado para flagrantes nulidades e para as questes de ordem pblica que podem ser conhecidas de ofcio, como no caso, a prescrio. No possvel, contudo, argir-se a exceo de pr-executividade sem prova inequvoca do alegado. No h como pretender dilao probatria, sob pena de 24 desvirtuar-se a inteno do legislador.(...) (grifado)

Roborando a tese, o voto da Desembargadora Federal do TRF da 3 Regio Consuelo Yoshida:

A exceo de pr-executividade, criao doutrinria-jurisprudencial, modalidade de defesa do executado que consiste na possibilidade de se submeter ao conhecimento do Juiz da execuo, antes da realizao de penhora ou interposio de embargos, matrias passveis de serem conhecidas de plano, independentemente de dilao probatria. Referida exceo somente admissvel em hipteses excepcionais, relacionadas falta de requisitos formais do ttulo executivo. O objetivo da exceo de prexecutividade impedir uma invaso injusta no patrimnio do executado. Portanto, tratando-se de matria que necessita de dilao probatria, no cabvel a oposio da exceo de pr-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos execuo, os quais, para serem conhecidos, exigem a prvia segurana do Juzo, atravs da penhora 25 ou do depsito do valor discutido. (grifado)

Ao tratar da dilao probatria na exceo de pr-executividade, Humberto Theodoro Jnior bastante criterioso, quando aduz, textualmente, o seguinte:
claro, porm, que tal incidente s pode ser eficazmente promovido quando a causa de nulidade ou de inviabilidade da execuo for absoluta e notria, pelos prprios elementos dos autos. Se para alcan-la for necessrio revolver fatos e provas de maior complexidade, somente por via dos embargos a defesa ser argvel. No admissvel que, a pretexto de exceo de pr -executividade, pretenda o devedor a instaurao de uma dilao probatria contenciosa, sem observar os 26 pressupostos dos embargos da execuo. (grifado)

24

TRF 4 R. AI 2003.04.01.002063-0 PR 2 T. Rel. Des. Fed. Vilson Dars DJU 07.05.2003 p. 639.

25

TRF 3 R. AG 161954 (2002.03.00.035988-4) 6 T. Rel Des Fed. Consuelo Yoshida DOU 16.05.2003 p. 353. 26 JNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p. 279.

Pode-se concluir que s sero admitidas alegaes por meio da exceo de prexecutividade em dois casos: quando passveis de conhecimento de plano, e quando no necessitarem de dilao probatria, sob pena de descaracterizar seu objetivo de celeridade processual e de desvirtuamento da natureza satisfativa do processo de execuo.

1.3.1 CONDIES DA AO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

A apresentao da exceo de pr-executividade deve ser feita somente em casos excepcionais, como por exemplo, quando o juiz no reconhecer de oficio matrias como as condies da ao ou pressupostos processuais. Imprescindvel, portanto, que se faa uma anlise pormenorizada sobre as condies da ao.

A partir de 1905, como decorrncia da Constituio republicana de 1881, surgiram os estatutos processuais estaduais, havendo a reunificao do processo civil somente em 1939, com o primeiro Cdigo de Processo Civil brasileiro, em vigor at 1973.

Influenciado pela doutrina de Liebman, surgiu o Cdigo de 1973, que est em vigor at hoje, tendo sofrido algumas modificaes. Era natural que , na vigente lei processual brasileira, prevalecesse a teoria ecltica, prevendo como condies genricas de toda e qualquer ao o interesse de agir, a legitimidade para a causa e a possibilidade jurdica do pedido.

A conseqncia imediata da ausncia de uma condio da ao, no direito brasileiro, a prolao de sentena processual que, em regra, extingue o processo, conforme preceitua o artigo 267, IV, do CPC, declarando-se judicialmente, ex officio ou a requerimento do ru, a carncia de ao, expresso hoje positivada em nosso direito no artigo 301, X.27

No incio da construo de sua teoria, Liebman mencionava trs condies da ao, a possibilidade jurdica do pedido, a legitimao e o interesse de agir, mas esta orientao permaneceu somente at a segunda edio do seu Manuale, pois na seguinte resolveu excluir a possibilidade jurdica do pedido.28

Liebman tambm se expressou favoravelmente adoo de um quarto grupo de condies da ao, consistente na ausncia de fatos extintivos da ao, como a coisa julgada e a perempo da ao conseqente a trs absolvies da instncia, e de fatos suspensivos da ao.

A possibilidade jurdica do pedido, no entendimento de Eduardo Arruda Alvim, instituto processual e significa que ningum pode intentar uma ao sem que pea uma providncia que esteja, em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurdico, seja expressa, seja implicitamente .29

27

O Cdigo atual adota o ensinamento de Liebman, no de que a carncia de ao fruto exclusivamente da ausncia de uma das condies da ao.

28

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da Ao. 1ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 66. 29 ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil. 1v. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 317.

Nelson Nery Jnior, versa da seguinte forma sobre a possibilidade jurdica do pedido: pedido juridicamente possvel quando o ordenamento no o probe O expressamente. Deve entender-se o termo pedido no em seu sentido estrito de mrito, pretenso, mas conjugado com a causa de pedir. 30

H quem entenda, todavia, que a possibilidade jurdica do pedido integra o prprio mrito da causa, pois, apesar, de se poder afirmar que, ao considerar o pedido juridicamente possvel, o juiz no estar proferindo, no mrito, julgamento favorvel ao autor. Dizer que o pedido juridicamente impossvel significa o mesmo que, no mrito, julgar este pedido manifestamente improcedente.

Nesse sentido posiciona-se Calmon de Passos, ao afirmar que a impossibilidade jurdica, bem examinada, um problema de no incidncia, por conseguinte, um problema de mrito, de acolhimento ou rejeio da res judicio deducta, indevidamente erigido em condio da ao, por se tratar de uma forma de improcedncia prima facie.31

Todavia, apesar do acerto doutrinrio de tal posio, esta no a orientao do atual direito positivo brasileiro, que considera a possibilidade jurdica do pedido uma condio de ao, requisito de admissibilidade para o julgamento do mrito da causa.

30 31

JNIOR, Nelson Nery. Op. Cit., p. 730. PASSOS, Jos Joaquim Calmon. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3v. Rio de Janeiro/So Paulo: Forense Universitria, 1961. p. 63.

Por legitimidade das partes, ou ainda legitimidade ad causam, entende-se que as partes litigantes devem ser as mesmas da relao de direito material que gerou a controvrsia a ser analisada e decidida pelo Poder Judicirio. Excepcionalmente, no processo de execuo, certos ttulos cambiais, ou seja, ttulos de crdito possuem circulao livre, podendo no haver vinculao da pessoa que participou da relao de direito original com o exeqente, que vem a Juzo cobrar a dvida.

A legitimidade ad causam condio da ao e diz respeito exclusivamente relao jurdica material afirmada em juzo, diferentemente da legitimidade ad processum, que pressuposto processual e no depende desta relao substancial hipottica.

Conforme Nelson Nery Jnior,

Parte, em sentido processual, aquela que pede (parte ativa) e aquela em face de quem se pede (parte passiva) a tutela jurisdicional. Os demais participantes da relao processual (juiz) ou do processo lato sensu 32 (advogados, MP, auxiliares da justia etc.) no so parte.

A existncia de um ttulo executivo uma condio especfica do processo de execuo, pois a sua inexistncia implica o indeferimento da ao. Alm do mais, exige-se, mesmo que em tese, os trs atributos legais certeza, liquidez e exigibilidade, por fora do artigo 586 do CPC.33

No que tange aos pressuposto processuais, pode-se dividi-los em subjetivos e objetivos. Quanto aos primeiros, h de se observar quanto as partes; a legitimatio ad processum e a capacidade postulatria; quanto ao juiz; a competncia,

32 33

JNIOR, Nelson Nery. Op. cit., p.729 Art.586. A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo lquido, certo e exigvel.

imparcialidade e jurisdio; quanto aos objetivos, alm da existncia de pedido e de causa de pedir, os extrnsecos relao processual, a saber, os pressupostos negativos da perempo, da litispendncia e da coisa julgada.

Perempo a perda do direito de ao em virtude de o processo, tendo em vista a mesma demanda, ter sido extinto por trs vezes pelo motivo do CPC artigo 267, III. 34 Ocorrendo a perempo, a quarta ao objetivando a mesma pretenso tem de ser extinta sem o julgamento do mrito

D-se a litispendncia quando se repete ao idntica a uma que se encontra em curso, isto , quando a ao proposta tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, devendo a ao ser extinta sem o julgamento do mrito.

A coisa julgada ocorre quando a repetio da mesma ao ocorre relativamente a uma que j se encontra acobertada pela coisa julgada material, devendo tambm o processo ser extinto sem o julgamento do mrito.

Oportuno se torna citar o ensinamento de Humberto Theodoro Jnior:

As condies da ao, como categorias intermedirias entre os pressupostos processuais e o mrito da causa, apresentam-se como requisitos que a lei impe para que a parte possa, numa relao processual vlida, chegar at a soluo final da lide. Sem as condies da ao, portanto, o promovente no obter a sentena de mrito ou o provimento executivo, ainda que o processo se tenha formado por meio de uma relao 35 jurdica valida.

34

Art.267.Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito; III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias. 35 JNIOR, Humberto Theodoro. Op. cit., p. 29.

Por fim, deve-se dizer, que faltando algum ou alguns dos pressupostos processuais, o processo no se encontra regular. Portanto, caso o juiz no tenha detectado de ofcio alguma das condies da ao ou a ausncia de algum dos pressuposto processuais, o devedor do processo de execuo poder valer-se da exceo de pr-executividade.

1.4 EFEITO

O entendimento doutrinrio no sentido de que a exceo de pr-executividade deve ter efeito suspensivo sobre o processo de execuo, sob pena de no ser atendida a principal caracterstica do instituto , que de evitar a penhora.

Nesse sentido, Ovdio Baptista da Silva afirma que o devedor poder, perfeitamente, paralisar a execuo demonstrando a ausncia do requisito do inadimplemento, neste caso, nos autos do prprio processo executivo.36

No outro o entendimento de Marcos Feu da Rosa:

Deve, portanto, ser entendido que a argio da ausncia dos requisitos da execuo suspende o seu curso por colocar em xeque a possibilidade de incio ou prosseguimento da execuo, ou, em outros termos, da 37 expropriao.

36 37

SILVA, Ovdio A. Baptista. Op. cit., p. 23. ROSA, Marcos Feu. Op. cit., p. 77.

Luiz Peixoto de Siqueira Filho entende da mesma forma, porque, negado o efeito suspensivo, restaria evidente a possibilidade de ocorrncia de privao dos bens sem a observncia do devido processo legal. 38

Anita Flvia, sobre o assunto, diz:

Entendemos ser incongruente a afirmao de que o instituto a que nos voltemos no tenha sobre si o efeito suspensivo, sob pena da exceo de pr-executividade poder vir a perder sua principal caracterstica evitar a indevida constrio de bens do patrimnio do executado, muito embora no possa ser relegado o fator de paralisao da ao executiva, que pode ser amenizado mediante um procedimento clere da exceo de pr39 executividade.

Porm, a jurisprudncia tem entendido que no pode ser atribudo efeito exceo de pr-executividade, por ausncia de norma legal nesse sentido, como demonstram os seguintes julgados:
EXECUO SUSPENSO DO FEITO EXCEO DE PREXECUTIVIDADE AO REVISIONAL ANTECEDENTE EXECUO 1. A exceo de pr-executividade no tem, como pretende o recorrente, o efeito de suspender a execuo. No h amparo legal a esta pretenso, nem justificativa plausvel. 2. A ao revisional do contrato intentada por parte da agravante e antecedentemente execuo distribuda, em que pese no configurada hiptese de conexo, tipifica-se como prejudicial externa a autorizar a suspenso do feito executivo, aps a formalizao da penhora, funcionando, praticamente, como embargos prvios. que, se est a se discutir, inclusive, o valor efetivamente devido, e a execuo proposta pelo agravado reclama crdito incontroverso, sendo inafastvel o reconhecimento de prejudicialidade. Agravo de instrumento a que se d 40 parcial provimento de plano, com espeque no art. 557, 1-a, do CPC.

27223261 AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISO MONOCRTICA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE Manejo que tem por fito fulminar, ab initio, haja vista a existncia de nulidade flagrante, o feito executivo. Pretenso alinhada na via excepcional que tem por escopo, em ltima anlise, rediscutir a relao jurdica material existente entre os litigantes. Pretenso essa vivel se ser conhecida em demanda revisional que se proposta, em tese, no tem o condo de suspender a execuo. Dico do 41 art. 585, 1 do CPC. Negado seguimento ao agravo de instrumento.

38 39

FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Op. cit., p. 78. HINOJOSA, Anita Flvia. Op. cit., p. 75. 40 TJRS AI 70005656772 2 C.Cv.Esp. Rel Des Marilene Bonzanini Bernardi J. 20.12.2002. 41 TJRS AGI 70005765490 2 C.Esp.Cv. Rel Des Marta Borges Ortiz DJRS 21.01.2003.

Mas o instituto da exceo de pr-executividade deve comportar o efeito suspensivo, mesmo sem lei que o regule, porque perde o seu principal objetivo, se, aps a sua apresentao, o devedor sofre a penhora.

1.5 FORMA

A argio da ausncia dos requisitos da execuo constitui alerta, ao juiz, para que cumpra o seu ofcio, explica Luiz Peixoto de Siqueira Filho , motivo por que no se exigem maiores formalidades. O que interessa o fato de o juiz ser alertado para a ausncia dos requisitos da execuo proposta, com conseqente exame, ou reexame, dessas matrias. 42

Argi-se a exceo por mera petio, dando-se os motivos de fato e de direito pelos quais o devedor entende ser incabvel ou ilegal a execuo. A petio deve conter pedido de extino da execuo ou de alterao de seu valor, se o pagamento tiver sido parcial, e deve ser acompanhada de eventuais documentos comprobatrios das alegaes do devedor - excipiente.

guisa de exemplo, pode-se citar esta deciso do STJ: Consiste a prexecutividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argir-se na execuo, por mera petio, as matrias de ordem pblica ou as nulidades absolutas.43
42 43

FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Op. cit., p. 68. STJ RESP 475106 SP 2 T. Rel Min. Eliana Calmon DJU 19.05.2003 p. 219.

No entendimento de Marcos Feu da Rosa, o incidente pode ser apresentado, ainda, tanto extrajudicialmente como verbalmente em audincia,44 prevista no art. 599, I do CPC.45

No admite-se dilao probatria na exceo, razo pela qual a prova documental e pr-constituda. Havendo necessidade de dilao probatria (prova testemunhal, pericial, etc.) o devedor no poder opor a exceo, pois o caso ser de oposio de embargos do devedor. Como meio de defesa no regulado expressamente pelo CPC, a exceo de pr-executividade deve ser processada nos autos principais, no devendo ser autuada em separado.

Em homenagem ao contraditrio, recebida a exceo, o juiz dever dar oportunidade para que o credor-excepto se manifeste sobre o incidente, fixando prazo razovel para tanto. Passado o prazo para manifestao do credor, o juiz julga a exceo.

1.6 RECURSOS

Sendo acolhida a exceo de pr-executividade, estar-se- diante de prolao de sentena terminativa, portanto, o recurso cabvel ser o de apelao instncia superior.
44 45

ROSA, Marcos Feu. Op. cit., p. 50. Art. 599. o juiz pode a qualquer momento do processo: I ordenar o comparecimento das partes.

Se, no caso contrrio, for rejeitada a argio, caber agravo de instrumento, pois se estar diante de deciso interlocutria. De acordo com Luiz Peixoto de Siqueira Filho, devolvida a questo ao Tribunal, ou se prov o recurso, dando-se por encerrada a execuo , ou se julga este improcedente e se retoma o curso normal do processo.46

Marcos Feu da Rosa ensina que a finalidade do agravo, no caso de rejeio da arguio da ausncia dos requisitos da execuo, de reverter a deciso; assim, o provimento implica acolhimento da argio da ausncia dos requisitos da execuo, o que, leva prolao de sentena terminativa da execuo.47

1.7 PRAZO

Considerando que as matrias atinentes aos requisitos da execuo no esto sujeitas aos efeitos da precluso, Marcos Feu da Rosa entende que s afigura e impossvel a fixao de prazo para a apresentao da exceo de prexecutividade, sendo certo que poder ser oferecida desde o ajuizamento da ao executiva, permanecendo viva a possibilidade enquanto o juiz no extinguir o processo.48

46 47

FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Op. cit., p. 82. ROSA, Marcos Feu. Op. cit., p.90. 48 Ibidem, p. 46.

Portanto, admite -se que a argio da ausncia dos requisitos da execuo pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdio, a teor do disposto no 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. 49

Caso o devedor, citado, deixe de argir incontinenti a ausncia dos requisitos da execuo, antes inclusive da penhora, deixando para faz-lo nos embargos, no poder, ipso facto, responder pelas custas de retardamento, por ser justamente a oportunidade dos embargos a primeira em que lhe cabe falar nos autos. Por isto, torna-se inaplicvel, neste particular, a parte final do 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.

Essa dever ser aplicada, entretanto, ao devedor que no argiu a nulidade nos embargos, deixando para faz -lo por ocasio do julgamento, na prpria execuo, salvo se a ausncia dos requisitos disserem respeito a matrias ulteriores oposio dos embargos.

1.8 HONORRIOS

Tem-se interpretado o pargrafo 1 do art. 20 do CPC50, dizendo-se que por "despesas", deve-se considerar apenas custas processuais, no se incluindo verba a ttulo de honorrios advocatcios, ou seja, em incidentes processuais no h
49

Art.267.3 - O juiz conhecer de ofcio, em qualquer grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos incisos IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento. Art. 20.1 - O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenar nas despesas o vencido.

50

condenao em honorrios advocatcios, tal como ocorre na impugnao ao valor da causa.

Resta a dvida se a aplicao de tal entendimento seria utilizado na exceo de pr-executividade, j que a sua natureza jurdica definida como sendo a de um incidente processual, segundo Luiz Peixoto de Siqueira Filho. 51 Ou ainda, na hiptese de extino da execuo fiscal, em virtude de alegaes veiculadas em exceo de pr-executividade, do art. 26, da Lei de Execues Fiscais.52

Quanto primeira questo, deve-se levar em conta que a exceo de prexecutividade no pode ser equiparada aos demais incidentes processuais no que tange condenao em honorrios advocatcios, pois essa verba fixada, via de regra, em sentena, ou seja, no momento da sucumbncia.

Dessa forma, decidindo o juiz, por exemplo, exceo de incompetncia, ele apenas condenar o excipiente derrotado em verba honorria, se ele tambm for sucumbente no julgamento da causa principal, situao definida na sentena.

Na Exceo de pr-executividade, o juiz no tem que aguardar o momento de proferir sentena, pois, se ausentes alguns dos requisitos indispensveis da execuo o juiz proferir, imediatamente, sentena pela extino do processo sem julgamento do mrito.

Cumpre examinar, neste passo a lio de Yussef Said Cahali:

51 52

FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Op. cit., p. 84. Art.26. Se, antes da deciso de primeira instncia, a inscrio de Dvida Ativa for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo fiscal ser extinta, sem qualquer nus para as partes.

(...)tratando-se de exceo de pr-executividade, com que o devedor antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juzo, postulando a nulidade da execuo, tem-se que a sua pretenso se equipara do embargante sem o depsito da coisa devida, no seu confronto com o credor exeqente; instaura-se entre eles um incidente caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposio aos vencidos dos encargos advocatcios da 53 sucumbncia.

No outro o entendimento de Luiz Peixoto de Siqueira Filho: Havendo acolhimento de exceo de pr-executividade caber ao autor do processo de execuo o pagamento das despesas do processo e dos honorrios advocatcios.54

Marcos Valls Feu da Rosa, o mesmo entendimento: Se a argio formulada for acolhida , dever ser proferida sentena terminativa da execuo, onde ser o seu autor condenado nas custas processuais e nos honorrios, os quais, por bvio, s sero devidos se houver causa para tanto.55

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem o seguinte entendimento:

EXECUO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE HONORRIOS ADVOCATCIOS CASO CONCRETO O sistema processual civil vigente, em sede de honorrios advocatcios, funda-se em critrio objetivo, resultante da sucumbncia. Extinguindo-se a execuo por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrncia de exceo de pr-executividade, devida e verba honorria (RESP n. 195.351-MS, 4 Turma, STJ). Os honorrios advocatcios devem ser condizentes com o trabalho exigido e 56 produzido pelo profissional. Apelo provido em parte.

Do voto condutor do julgado, extrai-se o seguinte trecho, eis que elucidativo ao entendimento da questo:
Primeiramente, quanto impossibilidade de condenao ao pagamento dos nus sucumbenciais na exceo de pr-executividade no procede o recurso, pois a parte restou obrigada a contratar profissionais para defender seus interesses na lide, ademais, ocorreu a instaurao de um incidente
53

CAHALI, Yussef Said. Honorrios Advocatcios. 3ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 992.

54 55

FILHO, Luiz Peixoto de Siqueira. Op. cit., p. 83. ROSA, Marcos Feu. Op. cit., p. 90. 56 TJRS REC. 70004504254 15 C.Cv. Rel. Juiz Vicente Barrco de Vasconcellos DJRS 02.10.2002.

tipicamente litigioso, o que enseja a condenao, dos vencidos, ao pagamento de verba honorria advocatcia.(...) (...)Ora, se para desistir da execuo contra quem era efetivamente o devedor, o credor se obriga a pagar as custas e os honorrios, com muito mais razo quando a demanda executria foi mal endereada contra quem sequer era devedor, e que acabou se obrigando a contratar advogado para articular sua defesa. E no se diga que o uso da exceo de pr-executividade, no caso, poderia justificar a ausncia de condenao nas verbas honorrias, na medida em que, na verdade, a matria argida, seja, a ilegitimidade de parte, acabou sendo acolhida, tanto por parte do credor, quanto pelo MM. Juzo, com a substituio processual d devedor, pessoa fsica, pela pessoa jurdica, o quando deveria ter havido a extino da execuo em relao pessoa do ora agravante, com todas as conseqncias da advindas.(...)

Registre- se ainda o voto do Desembargador Federal Wellington de Almeida, referente a questo:

No caso sub judice, verifica-se que a quitao do dbito foi reconhecida pelo exequente em 19.01.1988, tendo sido requerida a baixa e arquivamento do feito. Aps 10 (dez) anos, a autarquia previdenciria vem pleitear o andamento do feito com a citao da executada e penhora de bens juntando Confisso de Dvida Fiscal (CDF) referente a parcelamento concedido em 1990 e contendo dbitos outros que no aqueles das CDAs. Desta forma, perfeitamente cabvel a condenao da exeqente ao pagamento de honorrios advocatcios executada, medida em que esta, tendo sido demandada em juzo por valores indevidos, viu-se compelida a constituir Procurador nos autos, apresentando defesa, a qual foi julgada procedente para o fim de extinguir a execuo com 57 base no artigo 794, I, do CPC. (grifado)

Os demais julgados sobre a matria tendem no mesmo sentido, como demonstra o TRF da 1 Regio:
PROCESSUAL CIVIL EXECUO FISCAL DESISTNCIA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE HONORRIOS ADVOCATCIOS A fixao de honorrios em desfavor da exeqente justa, medida que a executada efetuou gastos, inclusive na contratao de advogados para se defender, via exceo de pr-executividade, de um suposto dbito fiscal 58 posteriormente reconhecido como indevido pela exeqente(...).

De igual forma entende o STJ:

PROCESSUAL CIVIL EXECUO EXCEO DE PREXECUTIVIDADE HONORRIOS ADVOCATCIOS CONDENAO POSSIBILIDADE 1 Decretada a extino da execuo, em virtude de
57

TRF 4 R. EDcl-AI 2002.04.01.044338-9 1 T. Rel. Des. Fed. Wellington M de Almeida DOU 14.05.2003 p. 824. 58 TRF 1 R. AC 01001187769 MG 4 T. Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz DJU 06.03.2003 p. 160.

acolhimento de exceo de pr-executivi dade, so devidos honorrios advocatcios. 2 Recurso conhecido e provido para que o Tribunal de 59 origem fixe o quantum que entender condizente com a causa.

Em relao incidncia do art. 26, da Lei 6.830/80, deve-se atentar para a parte final do dispositivo que fala "sem qualquer nus para as partes", ou seja, o dispositivo no exime apenas a Fazenda pblica do pagamento das despesas processuais (lato sensu), mas tambm, o devedor.

Aplicando-se o princpio da causalidade no tocante aos honorrios advocatcios, outra concluso no se chega seno a de que a Fazenda Pblica, quando extinta execuo fiscal, em conseqncia da apresentao de exceo de prexecutividade pelo executado, deve ser condenada a bancar todas as despesas realizadas pelo devedor, incluindo-se entre aquelas os honorrios advocatcios.

No entendimento do STJ, a Fazenda Pblica deve arcar com os nus sucumbnciais, ainda que fixados de forma eqitativa pelo juiz:
PROCESSUAL CIVIL TRIBUTRIO RECURSO ESPECIAL AGRAVO REGIMENTAL EXECUO FISCAL DBITO EXTINTO POR PARCELAMENTO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE EXTINO DA EXECUO HONORRIOS ADVOCATCIOS FAZENDA PBLICA LIMITES DO 3 DO CPC INAPLICABILIDADE 1. Vencida a Fazenda Pblica, a verba honorria pode ser fixada em percentual inferior quele mnimo indicado no 3 do artigo 20, do Cdigo de Processo Civil, a teor do que dispe o 4 do citado artigo, porquanto o referido dispositivo processual, estabelece a fixao dos honorrios de forma eqitativa pelo juiz, no impondo limites mnimo e mximo para o respectivo quantum. 2. 60 Agravo Regimental improvido.

Por fim, a redao do art. 20, 461, admitindo a condenao em honorrios advocatcios em execues, embargadas ou no, deixa estreme de dvidas o acerto
59

STJ RESP 411321 PR 6 T. Rel. Min. Fernando Gonalves DJU 10.06.2002.

60 61

STJ AGRESP 479906 MG 1 T. Rel. Min. Luiz Fux DJU 23.06.2003 p. 260. Art.20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado

daqueles que defendem a condenao da Fazenda Pblica na verba honorria, quando a execuo fiscal for extinta, com ou sem julgamento do mrito, em defesa apresentada pelo executado, atravs de exceo de pr-executividade.

2. USO INAPROPRIADO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

Como ficou demonstrado ao longo deste trabalho, o instituto processual da exceo de pr-executividade cabvel somente em casos excepcionais. A matria a ser posta em questo pela objeo, necessariamente tem que ser conhecida de ofcio pelo juiz, no podendo, ainda, necessitar de dilao probatria.

Outra caracterstica do incidente a no necessidade da penhora por parte do devedor para sua apresentao, preservando-o assim dos efeitos62 diretos que a constrio traz a seu patrimnio. Portanto, a exceo de pr-executividade propicia algumas vantagens ao devedor, se comparada aos embargos previstos no art. 736 do CPC.63

Por esse motivo, o instituto utilizado, em alguns casos, sem o seu verdadeiro propsito, que de alertar o juiz sobre uma matria que deveria ser conhecida de

funcionar em causa prpria. 4. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior. 62 Cf. Seo, 1.1 63 Art.736. O devedor poder opor-se execuo por meio de embargos, que sero autuados em apenso aos autos do processo principal.

ofcio, mas passou desapercebida, sendo utilizado para expedientes meramente protelatrios, o que s abarrota ainda mais o sistema judicirio.

Tal ocorre quando o excipiente vale -se do instituto para discutir o mrito da demanda, o que deveria s-lo atravs da via processual adequada, quais sejam: os embargos do devedor.

O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu:

EXECUO DE SENTENA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE Pretenso de levar a lquidao questo j definitivamente esclarecida e i resolvida em deciso transitada em julgado. Litigncia de m-f. Embora seja admitida a exceo de pr-executividade para argir vcios processuais, antes de qualquer ato constritivo, no pode ser admitida como expediente meramente protelatrio, mormente, quando deciso precedente, transitada em julgado, definiu, com clareza, a questo invocada para fulminar a execuo, qual seja, os excessos recebidos pela agravante e outras scias, inclusive, no que respeita aos valores que cada uma deve trazer a colao. Condenao como litigante de m-f mantida. Agravo 64 improvido.

Outras decises no mesmo sentido:

EXECUO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE INEXISTNCIA NO DIREITO PROCESSUAL EXCEPCIONALIDADE ADMISSVEL NA NULIDADE ABSOLUTA MAU USO LITIGNCIA DE M-F CARACTERIZAO A exceo de pr-executividade no representa direito de defesa reconhecido no direito processual, que somente pode ser levantada em embargos do devedor, garantido o juzo da execuo. O mau uso da exceo, destinada s nulidades absolutas do ttulo, declarveis de ofcio, caracteriza litigncia de m-f. Deciso mantida. Recurso improvido, 65 com a aplicao da penalidade, por litigncia de m-f.

EXECUO CARTA PRECATRIA EXCEO DE PREXECUTIVIDADE INADMISSIBILIDADE LITIGNCIA DE M-F Versando a exceo de pr-executividade sobre a nulidade da execuo ou sobre a desconstituio do ttulo exeqendo, no pode tal incidente processual ser dirigido diretamente ao juzo deprecado. Litigncia de m-f da excipiente. Aplicao da multa, mesmo ex officio, conforme previso 66 expressa no art. 18 do CPC. Agravo improvido. Deciso unnime.

64

TJRS AGI 70005113022 5 C.Cv. Rel. Juiz Marco Aurlio dos Santos Caminha DJRS 07.11.2002. 65 2 TACSP AI 677.568-00/9 2 C. Rel. Juiz Felipe Ferreira DOESP 18.05.2001. 66 TJPE AI 64058-0 Rel. Des. Mrcio Xavier DJPE 27.02.2003.

PENHORA QUANTIA CERTA SOB PENA DE PENHORA APRESENTAO DE EXCEO DE PR-EXECUTORIEDADE DESCABIMENTO A execuo de pr-executividade, que j se perde pelo nomen, eis que o que pretende ser exceo prvia de no executoriedade, no existe na processualstica, mas apenas em construo, e toda a argumentao em torno de sua utilidade jurdica (que s poderia ser vlida de jure constituendo), perde alcance quando se tenha percepo de que, como a deciso que manda citar para a execuo por quantia certa contm em si gravame, implicando em ordem de penhora, independentemente de qualquer outra providncia judicial, agravvel, e portanto dispe o executado, dentro do arcabouo jurdico, de meio prprio para insurgir-se contra ela desde logo, e sem prejuzo de oportunamente embargar no cabvel. Rejeio liminar, imposta sano por litigncia de m67 f, que se confirma.

Por esse motivo, e por todo exposto durante o presente estudo, entende-se que deveria ser editada lei especfica de modo para regular o instituto, justamente para no ocorrer situaes como a narrada.

67

TJSP AI 194.255-4/0 9 CDPriv. Rel. Des. Marco Csar J. 12.06.2001.

CONCLUSO

Por todo o exposto, conclui-se que, havendo a existncia de contraditrio no processo de execuo, deve -se possibilitar ao devedor, em determinados casos, defender-se no prprio processo de execuo, independentemente da apresentao de embargos e da conseqente segurana do juzo, atravs da exceo de prexecutividade.

A exceo de pr-executividade criao doutrinria e jurisprudencial. Permite se, em nosso ordenamento jurdico, a defesa do devedor, no prprio processo de execuo, independentemente do oferecimento de embargos, quando o mesmo apresenta comprovante de quitao do ttulo, ou alega nulidade do feito.

Pontes de Miranda foi o primeiro a utilizar-se da expresso exceo de prexecutividade, em parecer realizado em 1966, no qual propugnava pela nulidade de execues baseadas em ttulos falsos. No entanto, admitia apenas o seu oferecimento no exguo prazo de 24 horas que antecediam a realizao da penhora. Hoje admite-se a qualquer tempo.

A doutrina nacional, bem como a jurisprudncia, vem acolhe ndo a defesa atravs da exceo de pr-executividade, principalmente quando por meio dela so argidas questes que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como os pressupostos processuais e as condies da ao.

A natureza jurdica da exceo de pr-executividade de incidente processual, pois ato no previsto no processo de execuo, recaindo e devendo ser resolvido no curso deste.

A exceo de pr-executividade deve ser oferecida, por tratar-se de incidente processual, nos prprios autos do processo de execuo, independe de maiores questionamentos acerca da legitimidade e forma, vez que o seu objetivo alertar o juiz para a ausncia dos requisitos da execuo proposta.

Poder a exceo de pr-executividade ser oferecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, j que, em regra, as matrias por meio dela alegadas podem ser conhecidas de ofcio, no se submetendo, com isso, precluso.

O meio de prova admitido na exceo de pr-executividade o da prova documental pr-constituda, pois no h espao no processo de execuo para a dilao probatria, devendo a parte que oferecer a exceo, comprovar de plano o seu direito, mediante os documentos a ela acostados.

No se admite a utilizao da exceo e dos embargos concomitantemente.

Tm legitimidade para oferecer exceo de pr-executividade todos aqueles que tm legitimidade para propor embargos.

A exceo de pr-executividade no suspende o curso da execuo, por ausncia de regra legal nesse sentido.

Tambm pode o exeqente valer-se da exceo de pr-executividade, j que este tambm tem interesse no desenvolvimento vlido do processo. O seu interesse manifesta -se de forma clara, principalmente quando a matria argida for objeo, que deve ser conhecida de ofcio pelo juiz, independentemente de quem a alegue.

Em regra, a deciso que acolhe a exceo de pr-executividade, leva extino do processo de execuo, sendo cabvel, parte sucumbente, o recurso de apelao.

A que denega a exceo interlocutria, sendo cabvel agravo, que ter de ser necessariamente de instrumento, podendo o agravante requerer a concesso de efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do CPC.

Em certos casos, a deciso que acolhe a exceo de pr-executividade, interlocutria, recorrvel, portanto, por meio de agravo, como nas hipteses em que se alega, atravs da exceo, nulidade da penhora ou da arrematao.

Poder haver formao de coisa julgada material no processo de execuo, quando argidas por meio da exceo de pr-executividade matrias como a

prescrio, o pagamento e a decadncia. Nesses casos, cabvel ser a propositura de ao rescisria.

As despesas ocasionadas pelo oferecimento da exceo de pr-executividade so devidas pelo vencido, com fundamento na regra prevista no 1 do art. 20 do CPC. Tambm deve o juiz condenar o vencido ao pagamento dos honorrios advocatcios, com fundamento no 4 do artigo anteriormente citado.

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