Cap.

I - Como Estudar
01. Do ensino mdio ao ensino superior
A passagem para o ensino superior deve ser encarada como um marco na vida intelectual do aluno, que, normalmente, acaba de deixar o ensino mdio. Como toda transio, pode ser sentida de um modo positivo ou negativo. H uma diferena essencial entre o ensino mdio e o ensino superior: no primeiro, o professor est, em sua maioria, lidando com crianas que se tornam adolescentes; no segundo, est lidando com adolescentes que se tornam adultos. Ora, o papel do professor deve ser diferente em cada um dos casos. O professor de ensino mdio deve cuidar de todo o processo de aprendizagem do aluno. No basta apresentar os temas em aula, mas deve tambm acompanhar e supervisionar o trabalho individual de estudo do aluno. Isso significa entregar ao aluno material de leitura (livros e apostilas) pr-selecionado, fazer exerccios rotineiros para verificar o aprendizado e interferir constantemente nas atividades. Por que o professor de ensino mdio deve se comportar desse modo? Simples: seus alunos no possuem, ainda, maturidade suficiente para a aquisio do conhecimento. Precisam contar com a superviso de um profissional para fazerem as melhores escolhas. Mas isso no ocorre no ensino superior. Neste momento, os alunos caminham para a maturidade. Ser maduro significa ser capaz de tomar as decises mais importantes de sua vida. O aluno torna-se adulto. capaz de pensar e de fazer escolhas. O papel do professor se modifica. Ao lidar com adolescentes que se tornam adultos, no deve assumir uma posio de controle e de superviso. Sua funo simplesmente indicar os caminhos a serem trilhados. O aluno escolhe como e quando percorrer. Grande parte dos professores do ensino superior limita-se a expor o contedo da matria em sala de aula e a indicar um livro-base que trata do tema. Somente isso. O resto, com o aluno. Ele ter que anotar a aula, ir atrs do texto indicado e estud-lo. Sozinho. Apenas procurando o professor para tirar suas dvidas. A primeira coisa que todo universitrio deve aprender justamente a diferena entre o ensino mdio e o ensino superior. Quanto antes perceber isso, menos traumtica e mais gostosa ser a passagem.

02. Requisitos para o estudo: vontade, tempo, organizao

Os estudantes de direito que desejam adquirir todos os conhecimentos sobre um determinado tema de aula, devem seguir o Roteiro Completo de Estudo. Para tanto, indispensvel possuir duas coisas: 1. vontade e 2. tempo. Quanto ao requisito vontade, devemos constatar que nem sempre o tema estudado despertar o interesse do aluno. perfeitamente normal que, em um curso de introduo ao direito, haja temas que paream mais interessantes ou menos interessantes. Assim, sugerimos que o aluno adote todos os passos para estudo daqueles temas que reputar mais interessantes, e pule alguns passos quando estudar temas de que goste menos. Em outras palavras, diria simplesmente: estude mais aquilo de que voc gosta e menos aquilo de que voc no gosta. sempre mais chato e menos promissor fazer o que desagradvel; mais interessante e estimulante fazer o que agradvel. Por outro lado, o requisito tempo nem sempre to subjetivo quanto o anterior. Muitas vezes o aluno possui vontade de estudar o tema, mas carece de tempo para faz-lo. Na nossa sociedade capitalista, a grande maioria das pessoas depende de um emprego para sobreviver. Ser assalariado em grandes cidades, por exemplo, toma quase todo o tempo do estudante, seja pelos afazeres tpicos da profisso, seja pelo cansao gerado por outros fatores, como o transporte precrio e o desgaste emocional do cotidiano. Com isso, o estudante precisa desenvolver uma habilidade especfica e fundamental: organizao. Por mais que disponha de vontade para estudar um tema, o tempo poder ser curto. Ento, o aluno precisar gerenciar seu tempo, escolhendo quais os passos do Roteiro Completo de Estudo ir seguir e os distribuindo nos perodos disponveis durante a semana. Mas cuidado: consulte o Roteiro Mnimo de Estudo ao gerenciar seu tempo. muito importante que voc no elimine medidas essenciais para seu aprendizado, sem as quais estar gerenciando mal seu tempo, ficando, ao final, desestimulado e sem vontade.

03. Roteiro Completo de Estudo

Pensando no aluno ideal do ensino superior, apresentamos o Roteiro Completo de Estudo. Tal roteiro pode ser utilizado em quase todas as disciplinas, embora tenha sido elaborado para aquelas de cunho terico. Roteiro Completo: 1. Informando-se sobre o tema (antes da aula)

pesquise na internet sobre o tema a ser estudado (procure definies e conceitos) leia rapidamente artigos de peridicos eletrnicos (jornais e revistas) procure textos sobre o tema na biblioteca (em livros e revistas) anote suas dvidas iniciais formule perguntas sobre o tema

2. Assistindo aula

oua atentamente o discurso do professor interprete o que foi dito anote conforme seu entendimento crie tpicos para organizar seu caderno anote suas dvidas e faa perguntas assim que possvel anote as respostas s perguntas pea sugestes de leitura

3. Estudando (aps a aula)

leia as anotaes de aula busque compreender tais anotaes leia integralmente o texto-base sobre o tema releia, com mais cuidado, o texto-base, grifando as ideias principais fiche o texto (resuma as ideias principais grifadas) leia outros livros, conforme seu interesse pelo tema, e, se for o caso, faa novos fichamentos feche os livros e escreva um texto sobre o tema, usando como referncia o caderno e as fichas anote suas dvidas e consulte o professor pense nos pontos principais e elabore perguntas sobre eles responda, por escrito, s perguntas

4. Consolidando o estudo

antes de estudar o novo tema, releia seu caderno, a ficha do texto-base e seu texto sobre o tema anterior

tente entender os conceitos e as ideias aps cada leitura, feche os olhos e pense no tema repita, pelo menos, uma vez a cada quinze dias os procedimentos deste tpico para todos os temas estudados

LEMBRE-SE: 1. 2. 3. 4. 5. Entenda as aulas Tire suas dvidas Anote sempre que possvel Estude todos os dias Converse com os amigos sobre os temas estudados

04. Roteiro Mnimo de Estudo

Seja por falta de vontade, de tempo ou de organizao, o aluno pode ter dificuldades para seguir o Roteiro Completo de Estudos. Quando, excepcionalmente (assim esperamos), isso ocorrer, recomendamos a adoo do presente Roteiro. Roteiro Mnimo de Estudo:

assistir s aulas e anot-las tirar suas dvidas reler, semanalmente, as anotaes de aula escrever um resumo (de cabea) para cada tema estudado ler, se possvel, o texto-base

CUIDADO:

fazer menos do que o roteiro mnimo plantar para colher dificuldades na vspera das provas se for estudar apenas na vspera da prova, limite-se a ler e a resumir as anotaes de seu caderno; NO leia, pela primeira vez, o texto-base neste momento, pois voc ter mais dvidas do que certezas

Cap. II A Introduo ao Direito

05. Nomenclatura histrico normativo
Se observarmos os livros que pretendem introduzir os alunos ao direito, notaremos, de antemo, que possuem ttulos muito parecidos, porm com uma diferena nos termos utilizados. Qual a razo para essa diferena? Podemos, vasculhando a histria dos cursos de direito, encontrar uma possvel explicao: existem normas que, em diferentes momentos histricos, trazem uma nomenclatura diferente para a disciplina. Chegamos, assim, ao Decreto n. 19.852, de 1931, que exige o oferecimento, nos cursos de Direito, de uma disciplina denominada Introduo Cincia do Direito. Tal nome mantido at a Resoluo n. 3, de 1972, que passa a cham-la de Introduo ao Estudo do Direito. Por fim, a Portaria 1886, de 1994, refere-se, simplesmente, Introduo ao Direito. Curiosamente, a atual Resoluo n. 9, de 2004, que rege o funcionamento dos cursos jurdicos, foi omissa quanto a contedos introdutrios ao direito e/ou sua cincia. De qualquer modo, ficamos com duas possibilidades: Introduo ao Direito ou Introduo Cincia do Direito. Ser que, independentemente das razes histricas, haveria outros motivos para a diferena? Desenvolveremos a questo noutro momento.

06. Introduo Cincia ou ao Direito?

Vimos, noutra postagem, que as normas referentes ao funcionamento dos cursos de direito referiram-se a nossa disciplina como Introduo Cincia do Direito, Introduo ao Estudo do Direito e Introduo ao Direito. A partir da, surgiram manuais enfatizando um ou outro dos ttulos. No exterior, uma rpida pesquisa em francs e em ingls seria capaz de revelar que a expresso Introduo ao Direito preferida: Introduction au Droit e Introduction to Law. Mas, ser que a distino revela alguma diferena conceitual? Ou trata-se apenas de uma preferncia terminolgica, sem consequncias prticas? Podemos constatar que existem duas finalidades bsicas de uma disciplina do gnero: 1. Apresentar o aluno a um fenmeno social chamado direito; 2. Apresentar o aluno ao estudo desse fenmeno social. ois bem, a distino pode revelar a preferncia do autor do livro. Os livros que recorrem expresso Introduo Cincia do Direito (e sua variante mais frequente, Introduo ao Estudo do Direito) consideram que a funo bsica da disciplina mostrar ao aluno o modo de se estudar o direito. O fundamental seria, assim, mostrar quais as principais abordagens possveis ao fenmeno social e quais os temas bsicos discutidos pelos estudiosos do direito. J os livros que recorrem expresso Introduo ao Direito enfatizam o fenmeno social. O objetivo bsico descrever, para o aluno iniciante, as caractersticas bsicas desse fenmeno. Em outras palavras, mostrar ao aluno o que o direito, que ser estudado nas inmeras disciplinas dogmticas. Por fim, devemos constatar que, no obstante a diferente postura apontada, os livros escritos no Brasil terminam por apresentar uma semelhana estrutural muito grande, no fugindo a uma mescla bsica de apresentar a cincia que estuda o direito e o direito enquanto fenmeno social ao mesmo tempo.

Cap. III Identificao do direito

07. Natureza e Cultura
O ser humano destaca-se dos outros animais. Em sua existncia, no se limita a aceitar o mundo natural que o rodeia, mas o modifica, construindo a civilizao. Podemos considerar a natureza como o conjunto de todas as coisas que existem em estado bruto, ou seja, independentemente da interferncia humana. No foram os seres humanos que construram as florestas, os rios, os minerais, as estrelas Todas essas coisas j existiam antes do nascimento do primeiro humano e podero continuar a existir aps o desaparecimento da espcie. O ser humano, porm, destaca-se dos demais primatas justamente pela capacidade de modificar a natureza. No se limita a aceitar aquilo o que dado quando de seu nascimento, mas age no sentido de modificar o seu entorno. Desde cedo aprendeu a utilizar lascas de pedra e pedaos de madeira como instrumentos, construindo lanas e outros utenslios. Aprendeu a manipular o fogo, ocupando lugares at ento inspitos aos primatas. Graas a sua capacidade de transmitir seus inventos e suas modificaes a seus descendentes, o homem passa a produzir cultura. Podemos, assim, definir a cultura como o conjunto de tudo aquilo o que o homem constroi modificando a natureza. Inclumos no conceito no apenas objetos materiais, mas tambm objetos espirituais, como comportamentos, crenas e manifestaes artsticas. Os bens culturais, diferentemente dos naturais, no existem sem a participao humana. Ao contrrio, imprescindvel que o ser humano aja para que se produza a cultura. Assim, em resumo, constatamos que a natureza um DADO, enquanto a cultura um CONSTRUDO. Bibliografia bsica: REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, cap. III a V.

08. Sociedade, valores e controle social

O estudo do Direito deve partir, necessariamente, da constatao de que se trata de um fenmeno SOCIAL. Ou seja, o direito s existe na sociedade. Dito isso, torna-se um requisito definir a sociedade. Numa disciplina de Introduo ao Direito, essa definio corre o risco de ser classificada de superficial. No seu papel problematizar a noo, feito reservado a outra disciplina, a Sociologia. Porm, mesmo correndo o risco da simplificao exagerada, importante apresentar uma definio, pois sua falta acarretaria prejuzos maiores para o aluno que busca compreender o direito. Muitos pensadores concordam que o ser humano naturalmente dotado da sociabilidade, ou seja, tende a constituir sociedades. O mesmo fenmeno seria observvel em outros animais, como as abelhas e as formigas, por exemplo. Mas somente o ser humano capaz de transformar sua sociedade natural em uma sociedade cultural, modificando-a conforme seus objetivos. Podemos definir a sociedade como um conjunto de pessoas que se comportam para atingir determinados objetivos. No existe sociedade com apenas um indivduo, mas, sim, com vrios. No existe sociedade com apenas um comportamento, mas com um conjunto de comportamentos. H de se notar que os comportamentos humanos em sociedade tendem a se pressupor, ou seja, cada comportamento espera outro comportamento de outra pessoa e foi, do mesmo modo, esperado pelos demais. Os comportamentos so marcados, assim, pela previsibilidade. A razo de as pessoas se comportarem de um modo previsvel justamente o fato de a sociedade buscar a realizao de valores. Espera-se que cada comportamento e/ou a soma dos comportamentos permita sociedade transformar alguns valores desejveis em realidade, modificando essa realidade. Podemos afirmar, ainda, que a sociedade natural torna-se uma sociedade cultural a partir dessa busca valorativa. Mas, o que um valor? O valor uma qualidade ideal que se pode atribuir s coisas, constatando-se que, caso essas coisas correspondam ao valor almejado, tornar-se-o satisfatrias. Por exemplo: o respeito um valor. Quando uma pessoa se relaciona com outra e demonstra respeito nesse relacionamento, seu comportamento ser bem visto, pois corresponde a um valor esperado. Do contrrio, se a pessoa demonstra desrespeito, seu comportamento no possui a qualidade valorativa que dele se espera, sendo considerado indesejvel. Ora, os seres humanos se renem em sociedades culturais e se comportam de um modo previsvel porque, precisamente, buscam concretizar nas relaes sociais determinados

valores. Uma sociedade ideal, por exemplo, seria aquela em que os seres humanos, entre outros valores, concretizariam, em todas as relaes com os demais, o valor dignidade da pessoa humana. Infelizmente, todavia, nem sempre fcil identificar quais os valores efetivamente concretizados por uma sociedade. Nem sempre esses valores verificados na realidade correspondem aos valores proclamados pela sociedade como almejados. As sociedades capitalistas, por exemplo, pregam buscar a concretizao de vrios valores mas, na prtica, muitas vezes, apenas buscam concretizar um valor, de natureza econmica, chamado valor de troca. Supondo que se identifiquem os valores efetivamente buscados por determinada sociedade, logo se detecta que existe um risco: as pessoas podem se comportar de um modo que no os realize. A fim de evitar comportamentos indesejveis ou at de corrigi-los, as sociedades desenvolvem mecanismos de controle social. Surgem instrumentos que permitem sociedade padronizar, de antemo, os comportamentos desejveis, geralmente por meio de regras (normas). Os instrumentos mais comuns so: religio, moral, costumes e direito. Chegamos, assim, ao direito. Consiste em um instrumento de controle social que se destaca dos demais, pois procura dirigir as condutas de forma a concretizarem determinados valores por meio de um conjunto de normas preciso e bem estruturado, tornando-se um mecanismo que gera maior segurana e certeza para as pessoas. Recorrendo s normas jurdicas, os membros de uma sociedade sabem exatamente qual o comportamento que devem adotar para a concretizao dos valores sociais.

09. Normas fsicas

Se definimos a natureza como o conjunto de objetos que existem independetemente da ao humana, isso no significa que essas coisas sejam imveis ou no se modifiquem ao longo dos tempos. Um olhar mais atento, ao contrrio, revela que a natureza uma soma de fenmenos e processos em constante transformao, que levam criao (natural) de algumas coisas e ao desaparecimento (natural) de outras. Os climas, os relevos, a fauna e a flora transformam-se constantemente, mesmo sem a interferncia dos seres humanos. Alm disso, os objetos naturais relacionam-se entre si continuamente. Corpos se chocam, animais se enfrentam, raios incendeiam florestas Diuturnamente a natureza d provas de seu dinamismo.

Os seres humanos, talvez impressionados pela grandeza natural do globo, talvez movidos pelo esprito curioso que lhe peculiar, buscam, desde os mais remotos dias, compreender as relaes e as transformaes que se desenvolvem na natureza. Observando os objetos naturais, descobrimos que existem algumas constncias em seus comportamentos. Percebemos, por exemplo, que dois corpos que possuem massa tendem a se atrair reciprocamente, movidos por uma acelerao contnua; ou ainda, que algumas substncias, em determinadas condies, alteram seu estado fsico, passando de slido a lquido e de lquido a gasoso. Essas constncias podem ser descritas como normas ou regras fsicas (a palavra grega phsis significava natureza; assim, a palavra fsica equivale a natural). Tais normas enunciam as relaes entre objetos naturais, constatando que, dadas determinadas causas, haver, necessariamente, uma consequncia. Um exemplo a chamada Lei da Gravidade, citada acima. Os homens, como dito, constataram que massa atrai massa. A Terra, dado seu tamanho, atrai todas as coisas com massa para seu ncleo, fazendo com que as coisas caiam. Trata-se, assim, de uma norma fsica ou natural: se soltarmos qualquer objeto com massa, ele cair em direo ao centro da Terra. H uma relao de causa e efeito: se um corpo ficar solto no ar, tende a cair na direo do centro de nosso planeta. Outro exemplo a chamada Lei de Darwin, ou teoria da evoluo das espcies. O renomado cientista, aps observar o comportamento de inmeros animais, formulou uma regra que, conforme sua viso, explica o movimento de extino e de surgimento de espcies. Convm destacar que as normas fsicas contm consequncias dadas pela prpria natureza e no escolhidas pelo homem. No uma escolha do cientista dizer qual ser o resultado de um fenmeno natural; a prpria natureza j ligou ao fenmeno uma consequncia necessria. Ningum escolhe qual ser o resultado de um aquecimento da gua a cem graus Celsius, ou qual ser o resultado do arremesso de uma bola para o alto. A gua, necessariamente, ir evaporar; a bola, necessariamente, ir cair. Como a norma fsica o resultado da observao de um cientista, nada impede que o observador venha a se enganar. Em outros termos, nada impede que seja criada uma norma que pretende explicar todos os fenmenos naturais do gnero, mas no consegue faz-lo, pois est errada. Quando um cientista constata que os fenmenos observados no levam consequncia esperada pela norma, ento pode ser o momento de se reelaborar dita norma. Se, por exemplo, as pessoas constatarem que as espcies no evoluem do modo proposto por Darwin, o erro no est na natureza, que simplesmente existe, mas no modelo normativo criado para explic-la, que deve ser reavaliado.

Costuma-se dizer que, quando a norma natural contrariada pelos fatos, prevalecem os fatos, em detrimento da norma, que deve ser alterada.

10. Normas culturais

O processo de transformao das sociedades humanas naturais em sociedades culturais envolve a busca pela concretizao de alguns valores, colocados como objetivos dessa passagem. As sociedades culturais, assim, movimentam-se em determinadas direes, evoluindo (ou regredindo) constantemente. As transformaes pelas quais passam as sociedades culturais e as foras que operam essas transformaes, ou as impedem, podem ser descritas mediante observaes realizadas por cientistas. Dessas observaes so criadas regras ou normas que tentam explicar a realidade social. Por outro lado, no interior das sociedades culturais nem sempre os comportamentos se manifestam de modo cooperativo, havendo ocasies em que surgem os conflitos. Esses conflitos podem colocar em risco a prpria continuidade do agrupamento humano, levando a sua dissoluo. A fim de evitar esse risco, desenvolvem-se as normas ou regras de controle social. Diferentemente das normas fsicas, essas normas so direta ou indiretamente criadas pelos seres humanos, podendo, assim, ser chamadas de normas culturais. Conforme dividido acima, podem ser de duas espcies: compreensivas (explicativas) ou ticas. As normas compreensivas ou explicativas assemelham-se s normas fsicas, com uma ressalva importante: tentam explicar o funcionamento de fenmenos culturais, ou seja, cuja existncia depende da ao humana, e no se referem a fenmenos naturais. Por tentarem explicar o funcionamento de fenmenos culturais, essas normas, enquanto mecanismos operacionais desses objetos, so, por sua vez, tambm criadas pelos seres humanos, embora indiretamente. Vejamos alguns exemplos dessas normas culturais: 1. As normas sociolgicas derivam da observao dos fatos sociais, realizada pelos socilogos. Tais cientistas buscam formular regras que expliquem os comportamentos sociais, indicando as razes pelas quais as pessoas permanecem vivendo em sociedade, mesmo quando esta no seja capaz de satisfazer suas necessidades bsicas. Com a descoberta das normas sociolgicas, espera-se compreender e explicar o funcionamento das sociedades; 2. As normas histricas, por sua vez, derivam da observao dos acontecimentos histricos, realizada pelos historiadores, que buscam encontrar regras que expliquem as transformaes ocorridas e, quem sabe, antecipem as transformaes futuras;

3. As normas econmicas, por fim, derivam da observao dos fatos econmicos, realizada pelos economistas, cujo objetivo encontrar regras que expliquem o funcionamento global da economia. Uma regra econmica muito famosa a lei da oferta e da procura, que explica a variao de preos em economias liberais. preciso destacar que, tal qual ocorre com as normas fsicas, podemos considerar que as normas culturais compreensivas tambm submetem-se aos fatos. Em outras palavras, quando um cientista percebe que criou uma norma para explicar um fenmeno cultural e que as consequncias previstas pelo cientista na norma no se verificam em concreto, ento surge a necessidade de se refazer dita norma. Os cientistas sociais, historiadores e economistas, para ficarmos em nossos exemplos, explicam seus respectivos objetos culturais de estudo por meio de normas cujo contedo precisa, efetivamente, corresponder aos fatos sociais, histricos e econmicos. Em havendo divergncias, a norma cultural compreensiva descartada ou modificada. Outro gnero de normas culturais o gnero das normas ticas. Diferentemente das compreensivas, seu objetivo no explicar a realidade cultural, mas determin-la ou comand-la. Essas normas correspondem aos mecanismos de controle social criados pelas pessoas para neutralizarem os conflitos, permitindo sociedade sua permanncia e reproduo. Sua estrutura interna revela um comando dirigido aos agentes sociais buscando determinar seus comportamentos obrigatrios, permitidos ou proibidos, estabelecendo o que deve ou pode ser feito por cada um para se concretizarem os valores buscados coletivamente. Assim, so exemplos de normas ticas as normas jurdicas, morais, religiosas e de trato social. Todas estabelecem os limites socialmente tolerveis do comportamento humano. Referncias bibliogrficas: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011, lio III. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, captulos III a V.

11. Normas ticas: caracteres gerais

As normas ticas so espcies de normas culturais. Sua finalidade no compreender ou explicar os fenmenos culturais, mas determin-los ou control-los no sentido de permitirem a concretizao de valores. Considerando que as normas ticas surgem emsociedades culturais, seu objetivo especificar os comportamentos humanos permitidos, proibidos e obrigatrios, limitando as possibilidades de transformao ou de existncia dos fatos quelas que permitam a concretizao dos valores sociais. Alguns comportamentos humanos podem resultar em situaes indesejveis socialmente, sendo, ento, proibidos pelas normas ticas; outros comportamentos, porm, podem ser indispensveis para a concretizao dos valores sociais, tornando-se, assim, obrigatrios. Embora existam normas ticas de diversas espcies, como as normas jurdicas, religiosas, morais e de trato social, podemos considerar que ambas apresentam caracteres comuns, quais sejam: imperatividade, violabilidade e contrafaticidade. 1. Imperatividade: toda norma tica indica uma direo considerada normal que deve ser seguida pela sociedade possibilitando a concretizao dos valores. Por haver limitao nas possibilidades de ao dos seres humanos, consideramos que as normas ticas sejam imperativas, pois derivam de uma relao de autoridade. Tambm podemos definir a imperatividade em oposio causalidade dasnormas fsicas. Estas indicam uma consequncia necessria a uma condio, representada pela frmula se A , B (ou seja, se ocorre um fenmeno, sua consequncia necessariamente ocorrer tambm). As normas ticas, por sua vez, indicam uma consequncia esperada, mas apenas possvel, para uma condio, sendo representada pela frmula se A , B DEVE SER. Comumente se identifica o mundo das normas ticas como o mundo do DEVER SER, em oposio ao mundo natural, que o mundo do SER. No campo tico, a indicao de um comportamento desejvel no uma garantia de que ele se verificar na prtica. Podemos exemplificar imaginando uma situao na qual algumas pessoas busquem concretizar um determinado valor, como a educao. Podemos supor que essas pessoas estejam reunidas em uma sala de aula na qual o professor ministre sua disciplina. Ora, dada a condio acima (pessoas reunidas em sala de aula buscando a educao), podemos estabelecer uma consequncia tica: deve ser respeitado o silncio, ou, simplesmente, proibido conversar. A norma imperativa, pois deriva de uma autoridade que limita as possibilidades de comportamento dos presentes na sala de aula. Tambm imperativa porque indica limites que DEVEM SER respeitados, no havendo qualquer garantia de que SERO respeitados.

2. Violabilidade: justamente esse carter imperativo da norma tica revela outro carter especfico, que a possibilidade de o comando no ser respeitado, sendo, assim, violado. Toda norma tica considera sempre presente essa possibilidade de no ser cumprida, pois dirigida a seres humanos, que podem escolher um comportamento diferente daquele estipulado. Tendo-se em vista essa possibilidade constante da violao, as normas ticas costumam existir aos pares: uma norma tica limita o comportamento e outra norma tica estipula uma consequncia que estimula o comportamento limitado e/ou cobe o comportamento anormal. Esta segunda norma tica chama-se sano. Voltando ao exemplo acima, um professor, tendo-se em vista o objetivo de concretizar o valor educao, pode criar uma norma dizendo que o silncio deve ser respeitado (proibido conversar) e, sabendo que existe a possibilidade de os alunos no respeitarem sua determinao, pode criar uma segunda norma, dizendo que o aluno conversador deve ser punido com uma advertncia. 3. Contrafaticidade: toda norma tica pode enfrentar uma oposio dos fatos, ou ser desmentida pela realidade. A norma tica criada em nosso exemplo, dizendo que o silncio deve ser respeitado na sala de aula, pode ser desmentida pela verificao ftica de que os alunos conversam. Uma norma tica jurdica pode no corresponder ao comportamento da maioria da populao, que a descumpre impunemente. Nesses casos, porm, no podemos dizer que a norma tica tenha deixado de existir ou no sirva para mais nada. As normas ticas no existem para se adequarem aos fatos, mas, ao contrrio, para adequar os fatos a elas. Caso haja uma oposio entre a realidade e uma norma tica que consagra um valor atual, devemos modificar a realidade, no a norma. A isso chamamos contrafaticidade. Trata-se de uma caracterstica contrria apresentada pelasnormas fsicas e pelas normas culturais compreensivas. Conforme especificado, os caracteres acima so peculiares s normas ticas e, inclusive, as diferenciam de outros tipos de normas. Referncias bibliogrficas: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011, lio III.

12. Normas ticas: tridimensionalidade

Quando nos referimos a normas ticas, devemos sempre ter em mente que correspondem a apenas uma das pontas de um fenmeno tridimensional que tambm envolve fatos e valores. Os fatos sociais so aqueles acontecimentos que, por derivarem de aes humanas culturais, concretizam determinados objetivos, aos quais denominamos valores. Os valores so justamente os objetivos perseguidos pelos seres humanos em seus atos culturais. As normas ticas partem da constatao de que nem sempre os fatos sociais realizam os valores mais desejveis para a sociedade. Para evitar que valores indesejveis se concretizem, elas limitam as possibilidades de escolha das pessoas envolvidas nos fatos, direcionando-as a objetivos socialmente aceitos, por meio de permisses, proibies e obrigaes. Os trs elementos, fato, valor e norma, sempre se fazem presentes em situaes envolvendo a conduta tica humana. Tambm no podemos esquecer que ambos se somam para explicar o fenmeno normativo. Podemos ilustrar com um exemplo. Imaginemos uma situao concreta na qual uma pessoa trabalhe muito e receba um salrio pequeno. Podemos avaliar essa situao a partir de um valor, a proporo ou o equilbrio entre as prestaes: como houve um desequilbrio na troca entre o trabalhador e seu empregador, diremos que a situao, sob tal ponto de vista, injusta e indesejvel. O desejvel seria que, se a pessoa trabalha muito, seu salrio fosse elevado. Estudiosos podem constatar que a situao descrita se repita com frequncia em nossa sociedade, descrevendo o fenmeno por meio de normas culturais compreensivas sociolgicas ou econmicas. Inspirados por tais descries, os legisladores podem reputar necessrio dirigir a sociedade para o rumo correto, realizando o valor equilbrio entre as prestaes. Esse direcionamento dar-se- mediante a criao de uma norma tica afirmando que o salrio deve ser equivalente quantidade de trabalho e estabelecendo uma punio para aqueles que a descumprirem. Nosso exemplo fictcio. Ser que poderia ocorrer na prtica? Ser que, numa sociedade capitalista, o valor do salrio de todos os trabalhadores poderia ser equivalente quantidade de trabalho? Economicamente, isso seria impossvel. Sem o desequilbrio entre o valor do salrio e o tempo de trabalho, no h produo de lucro. Sem a produo de lucro, o capitalismo no prospera. Porm, a norma tica pode refletir um grau de desequilbrio que seja o menor possvel dentro da sociedade. A diferena entre o valor do salrio e a quantidade de trabalho pode

ser apenas aquela que permita sobrevivncia lucrativa das empresas. Ento, o valor se concretiza nos limites das possibilidades sociais. A norma tica, assim, corresponde a um equilbrio socialmente possvel entre o valor desejvel e as condies fticas da realidade. No faz sentido pensarmos nela sem pensarmos nos fatos e nos valores a que se referem. Esse equilbrio sempre momentneo. A evoluo social modifica os fatos e os valores ininterruptamente. Tais mudanas exigem que as normas ticas sejam tambm alteradas, a fim de se atualizarem. Nem sempre, entretanto, esse ritmo de atualizao normativa acompanha o ritmo das transformaes sociais, deixando muitas normas ticas defasadas.

13. Sano
As normas ticas so imperativas e suscetveis de serem descumpridas. Elas referem-se a comportamentos que DEVEM SER respeitados, contendo em sua essncia a possibilidade do descumprimento, pois dirigem-se a seres humanos, dotados da liberdade de escolher sua conduta. O ideal seria que todos os membros de uma sociedade compreendessem a importncia de buscarem a concretizao dos valores consagrados pelas normas ticas em seus relacionamentos, manifestando aes de respeito mtuo e solidariedade, aperfeioando cada vez mais a vida comum. Todavia, esse ideal no se materializa. Nem sempre as pessoas se comportam dentro dos limites estabelecidos pelas normas ticas. Para tentar minimizar o ndice de descumprimento das normas ticas que limitam os comportamentos sociais, surgem outras normas (tambm ticas) chamadas sanes. A sano, assim, uma consequncia atribuda observncia ou no de um comportamento previsto em uma norma tica anterior, que pode estimul-lo ou reprimi-lo. Numa sociedade hipottica, pode-se considerar proibido o comportamento de olhar os mais velhos diretamente nos olhos. Como nem todos podem vir a cumprir tal norma tica, cria-se (espontnea ou conscientemente) uma consequncia negativa para aqueles que olharem nos olhos dos mais idosos: uma admoestao. Assim, se uma pessoa olhar nos olhos de outra mais idosa, DEVE SER aplicada a sano, qual seja, uma bronca. Na mesma sociedade, o Estado pode considerar inadmissvel a conduta de um ser humano matar outro. Cria-se uma norma tica jurdica proibindo o homicdio (a vida deve ser respeitada). Para garantir que essa norma seja respeitada, o Estado cria outra norma tica jurdica, a sano, determinando que se algum matar outra pessoa, DEVE SER preso. importante fazer um apontamento: enquanto a norma tica que descreve os comportamentos sociais permitidos, proibidos ou obrigatrios se dirige para todos os membros da sociedade, a norma tica que descreve a sano se dirige apenas queles que

tm, na sociedade, a competncia para tornar concreta a consequncia. So essas pessoas que devem aplic-la. Nos nossos exemplos, a primeira sano se dirige prpria pessoa que foi olhada nos olhos, que deve dar uma bronca no ofensor; a segunda, por sua vez, dirige-se aos funcionrios do Estado que tm a competncia para punir uma pessoa que tenha matado outra, que devem prender o homicida. Nos dois casos, ressalte-se, qualquer pessoa pode ser punida, mas somente algumas pessoas tero a competncia de aplicar a sano. Outro apontamento necessrio diz respeito ao fato de a sano tambm ser, sob todos os aspectos, uma norma tica. imperativa, violvel e contraftica. Isso significa que nada ou ningum pode garantir que a pessoa que DEVE aplicar a sano realmente o faa. O senhor que foi olhado nos olhos pode no dar uma bronca no ofensor; o funcionrio do Estado que deve prender o homicida pode no o fazer. Estamos, novamente, no reino da liberdade. Muitas vezes, porm, a sano se dirige a pessoas especficas e determinadas, que possuem algumas caractersticas que diminuem as possibilidades de no serem aplicadas. Assim, as sanes jurdicas dirigem-se a funcionrios pblicos que, caso no as apliquem s pessoas condenadas, correm srio risco de serem, eles prprios, vtimas de outras sanes e punidos. interessante notar que as sanes no so apenas consequncias ruins dirigidas queles que violam as normas ticas. Podem ser tambm boas consequncias, aplicadas queles que se comportam conforme os padres normais. As sanes ruins so chamadas de negativas. So punies que devem ser impostas queles que descumprirem outras normas ticas. J as sanes boas so chamadas de positivas ou premiais e consistem em consequncias benficas atribudas queles que cumprem outras normas ticas, tendo o objetivo de estimular esse comportamento. H inmeros exemplos de sanes negativas, como a priso, a multa e a perda de cargos. As sanes positivas podem consistir em descontos oferecidos a contribuintes que pagam seus tributos dentro de prazos determinados, em isenes tributrias a empresas que se instalam em determinadas regies ou na concesso de honrarias a pessoas que fazem determinadas coisas. Um aspecto interessante na anlise da sano verificar como ela aplicada. Dissemos que a sano uma norma tica dirigida a determinadas pessoas dentro das sociedades, que tm a competncia para aplic-las. Quem so essas pessoas? H limites quanto ao grau da consequncia? Conforme a sociedade humana, h, sim, diferentes modos de se aplicarem as sanes e diferentes pessoas com a competncia de faz-lo.

Em determinadas sociedades, predomina o sistema da vingana social: quando uma pessoa descumpre uma norma tica de uma comunidade, deve ser aplicada, por toda essa comunidade, a sano. Haver, assim, uma punio coletiva contra o ofensor. Noutros locais, surge a vingana privada: apenas a pessoa ofendida, ou sua famlia, podem aplicar a sano contra o ofensor. A punio, nesse caso, torna-se personalizada, no sendo levada a cabo por todos os membros da coletividade. A vingana privada passa a ser controlada por regras que delimitam o grau de sua abrangncia. Em certos casos, o ofensor ser submetido, pelo ofendido, vontade dos deuses (ordlios); noutros, a vingana seguir as regras dos duelos; ou ainda, a vingana ser controlada pela regra do Talio, determinando que a sano seja proporcional ao dano sofrido (olho por olho, dente por dente). Nas sociedades contemporneas frequente a tentativa de monoplio estatalda sano. Muitas regras estabelecem os critrios para sua aplicao, que se torna exclusividade dos funcionrios do Estado, sobretudo nos casos das normas ticas jurdicas. Em resumo, podemos dizer que a sano consiste em uma norma tica que garante o comportamento previsto em outra norma tica. Ela se dirige a determinadas pessoas, que devem aplic-la. No caso do direito, o Estado monopoliza essa aplicao. Referncias bibliogrficas: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011, lio VI.

14. Normas ticas anlise comunicativa

As normas ticas so marcadas pela imperatividade, pela violabilidade e pela contrafaticidade. Os dois primeiros caracteres indicam que existe apenas uma possibilidade de o comando ser cumprido. Pensando nisso, surge uma dvida: sempre que houver uma indicao de um comportamento que DEVE SER respeitado, feita por qualquer pessoa, haver uma norma tica? Em outras palavras, quando um comando possui alguma possibilidade de ser obedecido, transformando-se em uma norma tica? O tema pode ser abordado sob o ponto de vista da teoria da comunicao. Toda comunicao pode ser reduzida a um processo genrico, no qual existe um Emissor que cria e transmite uma Mensagem para um Receptor, que a interpreta (E -> M -> R). Haver comunicao sempre que houver a recepo da mensagem transmitida. Toda norma tica uma mensagem; nem toda mensagem, como bvio, uma norma. Nossa questo descobrir, com base na teoria da comunicao, quando uma mensagem pode ser considerada uma norma. Toda norma tica limita as possibilidades de um fato, estabelecendo o que permitido, o que proibido e o que obrigatrio. Seu comando se manifesta pela expresso DEVER SER, que caracteriza toda norma: o comportamento permitido DEVE SER garantido; o comportamento proibido DEVE SER evitado; o comportamento obrigatrio DEVE SER realizado. Podemos concluir, por ora, que somente poder ser uma norma aquela mensagem que se expressar, direta ou indiretamente, por um DEVER SER. Mas, ser que toda mensagem que indique limitaes ao fato que DEVEM SER respeitadas uma norma? Imaginemos duas situaes muito parecidas: na primeira, um professor afirma que proibido conversar em sala de aula; na segunda, um aluno franzino, na ausncia do professor, afirma que proibido conversar na sala. Em ambos os casos h uma norma tica? No obstante a mensagem, nos dois casos, ser a mesma, com facilidade visualizamos a norma tica no primeiro, mas, dificilmente, no segundo. O que faltaria ao segundo caso? Simples: o emissor da mensagem no possui autoridade para criar uma norma. Um professor uma autoridade em sala de aula, podendo, em virtude da relao contratual entre alunos e Universidade, criar regras disciplinares. Caso um aluno descumpra uma regra disciplinar criada por um professor, ser punido pela Universidade, com respaldo do Estado brasileiro. Por outro lado, o aluno franzino que pediu silncio no possui autoridade previamente reconhecida pelos colegas para criar mensagens normativas. Por mais que sua mensagem parea uma norma, no ser.

Podemos concluir, assim, que o carter normativo de uma mensagem no venha apenas do seu contedo (DEVER SER), mas, principalmente, da existncia de autoridade entre seu emissor e seu receptor. Uma mensagem, para ser norma, deve ser criada por um emissor que possua algum nvel de autoridade (fsica, moral, intelectual) reconhecido pelo receptor. Voltando ao segundo caso, quando o aluno franzino afirmou ser proibido conversar na sala, no criou uma norma, pois no houve o reconhecimento de qualquer autoridade exercida por ele sobre os colegas, receptores da mensagem. Porm, caso o aluno fosse uma pessoa, por qualquer motivo, respeitada pelos demais, ento, sua mensagem poderia vir a se tornar uma norma tica, pois existiria autoridade na relao. O que mudaria, portanto, no seria a mensagem em si, a mesma, mas a relao entre os comunicadores, imbuda ou no de autoridade.

15. Normas ticas: caractersticas distintivas

Todas as normas ticas (etiquetas sociais, jurdicas, morais e religiosas) possuem as j citadas caractersticas comuns da imperatividade, violabilidade e contrafaticidade. Representam, alm disso, um ponto de equilbrio entre fatos e valores, limitando os fatos para se atingir o mximo possvel de um valor.Existem, todavia, outras caractersticas que se fazem presentes em algumas das normas ticas e podem, inclusive, servir como critrio para diferenci-las. So elas: 1. Heteronomia: algumas normas ticas so heternomas, ou seja, so elaboradas por outras pessoas que no os prprios destinatrios, os quais devem obedec-las independetemente de aceit-las ou no internamente. Outras normas ticas so autnomas, no sentido de que somente podem ser verdadeiramente obedecidas se houver a convico interna de quem se comporta ou so diretamente criadas por tal pessoa. Uma norma jurdica, assim, heternoma se preencher dois requisitos: a) ser criada por outra pessoa que no seu destinatrio; b) ter imperatividade mesmo que o destinatrio no deseje aceit-la. Podemo citar um exemplo: no importa se a pessoa que paga um tributo criado pelo Estado concorda com ele, acatando interiormente a norma; apenas interessa ao direito que a pessoa manifeste externamente o comportamento de pagar. 2. Coercibilidade: algumas normas ticas so coercveis, ou seja, podem invocar a fora fsica para impor as limitaes que trazem aos fatos. Outras, no.Hoje, uma norma religiosa no pode resultar na priso de um fiel que a descumpra, nem prever um castigo fsico para puni-lo. No h, assim, coercibilidade na religio em nosso pas. Devemos, ainda, distinguir coero de coao. Dissemos que algumas normas ticas so coercvies, palavra derivada de coero, assim comocoercibilidade. Simplificadamente,

podemos definir coero como ameaa. Algumas normas ticas buscam concretizar seu dever ser por meio da ameaa da aplicao da sano negativa. J a palavra coao (cujos derivados e sinnimos so coatividade, coativo e coercitivo) significa o uso concreto da fora, a materializao da ameaa. Quando a norma tica recorre sano e impe uma pena a seu destinatrio, constatamos que houve a coao. Assim, a norma coerciva enquanto ameaa e se torna coativa quando concretiza a ameaa. 3. Bilateralidade: toda norma tica socialmente bilateral, pois refere-se a uma relao que envolve mais de um indivduo; nem toda , contudo, axiologicamente bilateral, pois nem sempre h uma proporo valorativa estabelecida entre as pessoas relacionadas de modo a buscar o bem comum. Uma norma tica somente ser axiologicamente bilateral se determinar os limites das condutas dos envolvidos em um fato sem ignorar a existncia de ambos e a necessidade de se atingir um valor externo a eles, que no pode ser reduzido a qualquer um, qual seja, o bem comum. Se a norma tica busca, em ltima instncia, atingir o bem individual de uma das partes da relao, acima da busca do bem comum, ento ela pode ser classificada como axiologicamente unilateral. As normas religiosas no so axiologicamente bilaterais, pois consideram apenas os indivduos em sua relao com Deus, estabelecendo valores que realizam o sagrado no indivduo, sem consider-lo independentemente disso. J as normas jurdicas, por outro lado, sempre olham os dois envolvidos em uma relao, distribuindo direitos e deveres conforme os valores que devem ser realizados, levando a relao ao bem comum, no se identificando com qualquer deles. 4. Atributividade: h normas ticas que atribuem a uma pessoa o poder de exigir de outra comportamentos em determinada relao. Esse poder garantido por alguma espcie de entidade social, que atuar para proteg-lo. Podemos dizer que tais normas ticas conferem uma exigibilidade garantida a certas pessoas envolvidas em fatos por elas regulados. Uma norma de etiqueta social, por exemplo, no possui atributividade, pois no confere poderes de exigibilidade garantida para as pessoas.Em resumo, podemos distinguir as normas ticas conforme as caractersticas acima: a. normas jurdicas: so heternomas, coercivas, axiologicamente bilaterais e atributivas (possuem todas as caractersticas); b. normas de moral social (etiqueta): so heternomas e axiologicamente bilaterais. c. normas de moral individual e religiosas: no possuem tais caractersticas.

16. Relaes entre o Direito e a Moral

H relaes necessrias entre o Direito e as normas morais de uma sociedade? Ser que as normas jurdicas precisam ser consideradas boaspela populao? Ou inexiste qualquer ponto de contato entre o direito e a moral? Uma primeira resposta a tais indagaes trazida pela Teoria do Mnimo tico, delineada pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911). Tal teoria afirma que todas as normas jurdicas so normas morais. Especificamente, considera-se que as normas morais mais importantes da sociedade so transformadas, pelo Estado, em normas jurdicas. Nesse sentido, a sociedade sempre considera corretas as normas jurdicas, no podendo existir tais normas que sejam vistas como imorais. H normas morais que no se convertem em normas jurdicas, pois no so consideradas as mais importantes da sociedade. Por exemplo, a proibio ao homicdio uma norma moral que a sociedade, por meio do Estado, dada sua importncia, transformou em jurdica. Por outro lado, existem regras de etiqueta social como, por exemplo, um cavalheiro abrir a porta para uma dama, que no so transformadas em jurdicas pelo Estado. Mas nem todos concordam com a teoria do Mnimo tico. Muitos afirmam que existem normas jurdicas imorais (contrrias moral) e normas jurdica amorais (indiferentes moral). A norma que define o valor do salrio mnimo, por exemplo, , inegavelmente, jurdica. Muitos, todavia, argumentam que seja imoral, tendo-se em vista o baixo valor especificado. H normas, ainda, amorais. So normas de carter meramente tcnico, cujo contedo no pode ser avaliado nem de modo positivo nem de modo negativo pela moral. Por exemplo, a norma jurdica que especifica que os carros devem parar na luz vermelha do semforo. Por que a cor vermelha para parar? Por que no outra? Essa escolha no envolve questes morais, mas uma mera conveno tcnica. Uma ltima objeo ainda pode ser levantada: ser que existe uma nica moral na sociedade? Ou ser que a sociedade possui vrias morais que convivem simultaneamente? Se esta segunda pergunta puder ser respondida afirmativamente, ento no podemos dizer que o direito sempre seja visto como moral por todos os membros da sociedade, pois existem vrias morais sociais. Outra teoria busca explicar essas relaes, mas de um modo diametralmente oposto: a Teoria da Separao entre o Direito e a Moral. Thomasius (1655-1728) afirma que no h ponto de contato entre as esferas analisadas. A Moral um conjunto de regras que regula a esfera ntima dos seres humanos, sendo aplicvel apenas no nvel da conscincia. O Direito, por sua vez, um conjunto de regras

que apenas regula a esfera externa dos comportamentos humanos, ou seja, a manifestao e a concretizao desses comportamentos. A teoria de Thomasius no explica satisfatoriamente, contudo, as regras da chamada moral social (costumes, etiqueta etc.), que se referem a comportamentos externos, sem grandes preocupaes com a esfera ntima. Tambm no explica os casos em que o direito se preocupa com a esfera ntima das pessoas, como no caso da verificao de dolo ou culpa na prtica de um crime ( necessrio saber se o autor teve ou no a inteno de pratic-lo). Assim, no parece ser um critrio adequado para justificar a separao entre os campos. Ainda afirmando a separao entre Direito e Moral, podemos apontar o jurista Hans Kelsen (1881-1973). Sua viso, contudo, difere da de Thomasius. Para Kelsen, no h qualquer diferena essencial entre as esferas. As regras morais so em tudo idnticas s normas jurdicas, salvo por um aspecto, por assim dizer, externo: as normas jurdicas so as normas morais com maior condio de se impor socialmente de modo eficaz. A diferena estaria no grau da fora coercvel por detrs da norma: o emissor da norma jurdica mais forte, no sentido de poder concretizar socialmente sua ameaa, do que o emissor de uma norma moral. Alm disso, ele adota o princpio da relatividade da moral, admitindo que toda sociedade possui mais de um conjunto de regras morais, que podem julgar o direito de modos diversos. Um grupo social, que adota sua moral prpria, pode considerar uma regra jurdica justa; outro grupo, da mesma sociedade, mas adotando outra moral, pode reputar tal regra jurdica injusta. O fato de os grupos sociais poderem julgar o direito, todavia, no interfere no seu funcionamento. Em outras palavras, as normas jurdicas so criadas pelo prprio direito e somente deixam de existir se revogadas por ele. Enquanto existem, independentemente da opinio dos destinatrios, podem impor seu comportamento. No momento em que uma nova norma jurdica criada, basta que ela siga os procedimentos do prprio direito, sem precisar referir-se s outras normas morais, para passar a existir. A viso de Kelsen afasta do direito a pretenso de estar preso, necessariamente, a um contedo superior ou distinto dele. Revela, com enorme preciso, que o direito moderno pode servir a diversas moralidades ao mesmo tempo, sem, contudo, ser reduzido a qualquer delas. Enquanto a fora que impe o direito (no caso, o Estado) for socialmente mais eficaz do que outras, suas regras devero ser cumpridas independentemente das avaliaes morais que possam receber. Alguns autores, porm, perplexos ante a revelao kelseniana, refutam a possibilidade de relativismo moral e de o Direito no possuir qualquer ponto de contato com a Moral. Adotando a Teoria dos crculos secantes, elaborada por Claude du Pasquier, afirmam simplesmente que o conjunto das normas morais parcialmente coincidente com o conjunto das normas jurdicas.

Assim, para tais autores, haveria regras morais no jurdicas e regras jurdicas amorais e imorais. Alm disso, ambos os conjuntos possuiriam regras comuns, que so ao mesmo tempo morais e jurdicas. O exemplo outrora citado da proibio ao homicdio pode ser resgatado, estando, simultaneamente, em ambos os conjuntos. Podemos filiar Miguel Reale teoria dos crculos secantes. Para ele, embora possam existir normas jurdicas fora do universo da moral, seria desejvel que o maior nmero possvel delas estivesse de acordo com a moral. Trs teorias, em sntese, tentam explicar as relaes entre as normas jurdicas e as normas morais. A Teoria do Mnimo tico defende que as normas morais mais importantes so transformadas em normas jurdicas. A Teoria da Separao do Direito e da Moral afirma que no h ponto de relao necessrio entre ambos os campos. Thomasius afirma que o objeto das normas morais um (esfera ntima) e das normas jurdicas outro (comportamento externo); Kelsen, por sua vez, afirma que existem diversos grupos de normas morais e o direito no se prende necessariamente a qualquer deles, sendo um campo prprio e autnomo. Por fim, a Teoria dos crculos secantes estabelece que h um ncleo comum entre a Moral e o Direito, composto por normas simultaneamente morais e jurdicas. Referncias: Betioli, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 edio. Coimbra: Armnio Amado, 1984, pp. 48-55 e 93-107. (itens I.5 e II)

17. Direito: etimologia

O fenmeno jurdico, ao longo da histria, vem sendo designado por duas palavras derivadas de radicais distintos: Direito e Jurdico. Podemos apresentar uma breve etimologia dessas palavras (ou seja, buscar as palavras originrias que se transformaram nelas). A palavra direito no foi utilizada pelos romanos para designar o fenmeno que hoje recebe seu nome. Apenas no final da Idade Mdia os estudiosos passam a utiliz-la. Seu radical latino rectum e directum, que significam, basicamente, reto e em linha reta. Podemos dizer que uma coisa est directum se estiver conforme uma regra (reta). Se pensarmos nas principais lnguas ocidentais, todas possuem um termo derivado dessas palavras latinas: em alemo, Rechts e, em ingls, right, derivadas de rectum; em portugus, direito, em espanhol, derecho, em italiano,diritto e, em francs, droit, derivadas de directum. A palavra Jurdico, por sua vez, deriva daquela palavra usada pelos romanos para designar o fenmeno do direito: jus. Uma srie de palavras hoje utilizadas tambm derivam desse mesmo radical: jurisconsulto, judicial, judicirio, jurisprudncia

Conforme dito, jus significava, em latim, direito. H, contudo, controvrsias quanto a sua origem remota. Alguns autores derivam-na de jussum, particpio passado de jubere, que significa mandar, ordenar (significando, assim, mandado, ordenado). A palavra jus, nessa viso, reforaria o aspecto da garantia atribuda pelo direito aos envolvidos numa relao, destacando sua fora ordenatria. Outros autores, porm, defendem que a palavra derivaria de justum, que significa justo, em conformidade com a justia. Nesse caso, o aspecto valorativo do direito reforado, considerando-se o fenmeno como um caminho para a realizao do bem comum. interessante notar que a incerteza quanto origem etimolgica de jus revela a tenso prpria da palavra em seu sentido contemporneo: nosso direito , ao mesmo tempo, uma fora que ordena (manda) e busca realizar a justia (o bem comum). Referncia: MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo: RT. (cap. 1 O conceito de direito)

18. Direito: simbologia

Comumente se representa o direito ou o Poder Judicirio por meio de uma balana, colocando-se ambos os pratos em um mesmo nvel, indicando que h um equilbrio ou uma igualdade de pesos. Podemos nos perguntar: o que estaria em cada prato? O que deve estar em uma situao de equilbrio? No seria equivocado supor que em cada lado da balana possa estar uma das partes envolvidas em uma relao social. A norma jurdica distribui, a partir dos valores que levam ao bem comum, uma medida de poderes e deveres s pessoas. Se elas se comportam conforme essa medida, a balana permanece em equilbrio. Se uma das partes faz o que no pode (o que proibido) ou deixa de fazer o que deve (o que obrigatrio), ento haver um desequilbrio na balana, subindo-se um prato e descendo-se o outro. Por exemplo, suponhamos que uma pessoa seja proprietria de um relgio de ouro. Enquanto proprietria, ela possui o direito de que outras pessoas no danifiquem seu objeto, ou seja, todas as outras pessoas, que no so proprietrias do relgio, esto proibidas de fazerem algo que o danifique. Se uma pessoa, movida por desgnios misteriosos, resolve derreter a pulseira de ouro do dito relgio, ter violado a norma proibitiva e causado um dano ao proprietrio. A balana ficar desequilibrada. Caber ao juiz encontrar uma medida judicial que possa reequilibrar a balana. No caso exemplar, ele poder condenar a pessoa que derreteu a pulseira de ouro a pagar um valor indenizatrio, reparando os prejuzos materiais. Se o relgio, alm disso, tivesse algum valor sentimental, o juiz tambm precisaria conden-la a reparar esse dano moral.

Assim, em cada prato da balana est uma das pessoas envolvidas em uma relao social. Quando ocorre um comportamento que desrespeita uma norma jurdica, h um desequilbrio. Cabe ao direito, por meio dos juzes, encontrar uma medida que reequilibre a relao. Devemos destacar que a medida deve ser precisa, no sentido de que no pode haver um excesso nem uma falta. Se o juiz encontra uma medida que no repara todo o dano causado por uma pessoa a outra, essa medida ser insuficiente para o equilbrio; se a medida, por outro lado, for exagerada, ento haver outro desequilbrio, dessa vez causado pelo juiz. Desde a Antiguidade o smbolo da balana aparece nas mos de uma deusa. No caso dos gregos, a deusa Dik, filha de Zeus e Themis. Originariamente, ela possui os olhos abertos, carrega a balana na mo esquerda e uma espada na mo direito. Quando os pratos atingem o equilbrio (son), a deusa encontrou a medida a ser tomada e profere o direito (dkaion). Os romanos criaram sua representao original para a deusa Iustitia, depois modificada ao longo da histria. Essa deusa, ao contrrio da grega, possui os olhos vendados e segura a balana com as duas mos, sem ter uma espada. H um fiel na balana que atinge a posio reta quando a deusa encontra a medida a ser adotada (de + rectum), levando a deusa a manifestar-se, declarando o direito (jus). Comparando-se as deusas, notamos que os olhos abertos de Dik revelam uma preocupao com a busca especulativa e abstrata da justia (os olhos simbolizam o pensamento). Ao mesmo tempo, a existncia da espada revela a importncia dada pelos gregos ao uso da fora para concretizao do direito. J a deusa romana revela outras concepes. Os olhos vendados mostram que a deusa no v os fatos nem os conflitantes, exigindo, por outro lado, que ambos narrem para ela os acontecimentos. A deusa somente conhecer aquilo o que lhe for trazido pelas partes, ignorando toda a profundidade do conflito. Isso exigir dela prudncia, a virtude romana dos juristas: deve equilibrar a necessidade de refletir sobre o que ouviu com a necessidade premente de uma deciso que solucione o problema. Deve refletir o suficiente para no cometer uma injustia; esse tempo no pode ser to longo a ponto de tornar a deciso intil. Alm disso, a deusa Iustitia no possui espada. Isso revela que seu mero pronunciamento j suficiente, na cultura romana, para revelar o direito. Execut-lo outra questo, fora da alada divina. Em concreto, o estado romano limitava-se, por meio de um processo, a declarar o direito, concedendo ao particular o poder de agir, por conta prpria, para assegur-lo. Para finalizar estas reflexes sobre a simbologia que envolve o direito, no podemos deixar de apontar uma extraordinria alterao no modo como a deusa representada. Consolidouse uma imagem de deusa que possui os olhos vendados, a balana na mo esquerda e a espada na mo direita, fundindo as duas deusas anteriores.

Pois essa representao, no caso do direito brasileiro e de grande parte do direito ocidental, no fortuita. Nossos juzes esto com os olhos fechados para os conflitos, exigindo que as partes os narrem e s reconhecendo os fatos que forem previamente trazidos nas peties. Possuem a balana para tentar encontrar a medida exata que permite o equilbrio da situao desequilibrada, sem faltas ou excessos. E possuem a espada, revelando a primazia do Estado no uso da violncia e das medidas para garantir o direito. No h direito sem essa garantia. Referncia: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas. (item 1.1 e item 1.2)

19. O Direito: a impreciso da palavra

Um problema sempre enfrentado pelos juristas consiste na impreciso do vocbulo direito. Trata-se de uma palavra polissmica, ou seja, com muitos significados. Nesse sentido semntico (a semntica busca os significados dos signos, das palavras), portanto, intil buscar um nico significado denotativo que defina direito. Em um sentido prprio, a palavra pode significar coisas diversas, como norma, faculdade, justia, cincia ou fato social. A fora desses significados , muitas vezes, equivalente. Sob a perspectiva sinttica (a sinttica analisa as palavras combinadas entre si, quanto s funes que cumprem umas em relao s outras) verificamos a mesma impreciso. De um lado, podemos usar a palavra direito como substantivo (o direito brasileiro prev), como adjetivo (no um homem direito) ou, at mesmo, como advrbio (Ele no agiu direito). De outro, notamos que o vocbulo pode ser conectado a palavras sintaticamente diferentes, como verbos (meus direitos no valem), substantivos (o direito uma cincia) ou adjetivos (o direito injusto). Como se no bastassem as imprecises semntica e sinttica do termo, ainda convm destacar que, pragmaticamente (a pragmtica enfoca a relao estabelecida entre os comunicadores e a funo da mensagem nessa relao), o direito uma palavra de forte carga emotiva. Normalmente usado em contextos de reivindicaes, de lutas sociais, de desiluses. Assim, pensando na teoria da comunicao, constatamos que sob todos os enfoques a palavra direito imprecisa. Por isso afirmamos que defini-la torna-se um problema. Referncia: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas.

20. O Direito: significados

Por se tratar de um termo impreciso, definir o direito requer a apresentao de mais de um significado. Muitas vezes utilizamos a palavra direito para designar uma norma ou um conjunto de normas. Ao afirmarmos, por exemplo, o direito brasileiro probe o furto, podemos considerar que o significado do termo, no caso, a legislao brasileira, ou seja, o conjunto de normas legais do pas. No mesmo sentido poderamos dizer o direito obriga ao pagamento de impostos ou, ainda, o direito permite o uso da propriedade. Novamente, em ambos os casos, referimo-nos s normas jurdicas ou, especificamente, s leis. Pelo fato de as normas situarem-se fora dos indivduos envolvidos nas relaes a que elas se referem, muitos, no sentido estudado, utilizam a expresso direito objetivo. O direito objetivo, portanto, a norma jurdica ou o conjunto de normas jurdicas. Ainda podemos destacar outras expresses em que a palavra direito surge no significado conjunto de normas: direito positivo (conjunto de normas criadas, ou postas, por deciso), direito natural (conjunto de normas que deriva da natureza), direito costumeiro (conjunto de normas que deriva dos hbitos), direito estatal (conjunto de normas positivado pelo Estado), direito no-estatal (conjunto de normas no positivado diretamente pelo Estado). Outro significado da palavra poder ou faculdade. No caso, a palavra usada para indicar o poder que pertence a uma pessoa individual ou coletiva. Utilizamos o termo nesse sentido, por exemplo, nas seguintes frases: o comprador tem o direito de receber a coisa comprada, o credor tem o direito de cobrar a dvida, o ru tem o direito de apresentar a contestao. Pelo fato de o poder sempre pertencer a uma pessoa, a um sujeito, utiliza-se a expresso direito subjetivo. Convm destacar que, no presente, tende a haver uma complementaridade entre o direito subjetivo e o direito objetivo: o Estado, por meio da norma jurdica (direito objetivo) estabelece limites a uma situao ftica, atribuindo poderes aos sujeitos e garantindo o exerccio desses poderes (direito subjetivo). Conclui-se, assim, que a razo ltima da existncia do direito objetivo (conjunto de normas jurdicas) distribuir poderes garantidos aos membros de uma sociedade (direitos subjetivos). Por outro lado, a garantia mxima que um direito subjetivo pode possuir aquela conferida pelo Estado, por meio das normas jurdicas (direito objetivo). Em alguns momentos histricos que suscitaram revolues como a Francesa (1789) ou a Russa (1917) houve um gritante descompasso entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Muitos poderes subjetivos que a maioria da sociedade gostaria de ver garantidos pelo Estado no o eram. Durante as revolues citadas, novos direitos subjetivos foram reconhecidos pelo direito objetivo, graas ao dos revoltosos.

Outro significado de extrema importncia da palavra direito conforme a justia ou devido por justia. Quando afirmamos que no direito viver na misria ou no direito roubar, simplesmente expressamos o sentimento de que a situao est em desconformidade com a justia, ou no justo; j se dizemos que pagamento direito do credor ou educao direito das crianas, sem pensarmos em um caso concreto, trazemos a ideia de que os bens pagamento e educao so devidos, por justia, s pessoas mencionadas. Convm deixar claro, assim, que, no sentido de justia, podemos usar a palavra direito para: 1. avaliar um fato conforme o critrio do justo; 2. indicar que um bem devido a uma pessoa como exigncia da justia. Torna-se difcil estabelecer, dos trs significados j apresentados, qual o mais importante. Se dissemos que o direito-norma e o direito-poder so dois pares que se complementam, no podemos omitir que essa complementaridade tem em vista o terceiro significado do direito, qual seja, a justia. Em termos ideais, uma sociedade deve reconhecer, por meio do direito objetivo, todos os poderes que permitiro aos indivduos uma vida justa, transformando-os em direitos subjetivos. As normas jurdicas devem, assim, distribuir poderes para os sujeitos, de tal forma que conduzam as situaes fticas ao ideal valorativo do justo. Durante os anos em que uma pessoa estuda direito, por outro lado, talvez no haja outro significado mais importante para a palavra do que o cientfico. comum os alunos afirmarem que fazem direito. O direito feito pelos alunos no a norma ou a justia, mas a cincia. Existe, assim, uma cincia que estuda o fenmeno jurdico. Essa cincia busca sistematizar o conhecimento sobre tal fenmeno, a fim de torn-lo compreensvel e manipulvel. O nome dessa cincia, como destacado, tambm direito. Por fim, h um significado sociolgico da palavra direito. Entre os fatos sociais estudados pelo socilogo, existem fatos religiosos, econmicos, polticos e, tambm, os jurdicos. Trata-se de um setor da vida social, com caractersticas prprias, tambm chamado de direito. Os significados aqui apresentados no esgotam as possibilidades de definies do direito. Em outros campos do saber, a palavra indica reta (segmento direito), perfeio aritmtica (clculo direito), perfeio moral (homem direito) ou, simplesmente, um dos lados de qualquer coisa (lado direito, oposto ao esquerdo). Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva. (Lio VIII) MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo: RT. (cap. 1 o conceito de direito)

21. O Direito: definio de Miguel Reale

Segundo Miguel Reale, o direito a ordenao tica coercvel, heternoma e bilateral atributiva das relaes sociais, na medida do bem comum. Sua definio, portanto, apresenta a soma dascaractersticas gerais e distintivas das normas ticas. Analisando-se os termos utilizados pelo autor na definio, verificamos, primeiro, que o direito uma ordenao. A palavra ordenao pode ser entendida como o conjunto de normas que organizam alguma coisa. Por ser uma ordenao tica, essas normas organizam a esfera tica da cultura humana. O direito, assim, um conjunto de normas ticas (uma ordenao tica). Todas as normas ticas compartilham de determinadas caractersticas gerais, como dito acima: so imperativas (impem uma conduta; regem-se pelo princpio da imputao dever ser), violveis (a conduta pode ser respeitada ou no) e contrafticas (ainda que sejam desrespeitadas, as normas ticas no perdem seu valor). Alm disso, o direito possui todas as caractersticas distintivas das normas ticas, conforme especificado por Miguel Reale: 1. coercvel, ou seja, busca minimizar o ndice de violabilidade mediante ameaas de recurso fora; 2. heternomo, pois as normas jurdicas so elaboradas pelo Estado e devem ser cumpridas independentemente da aceitao ntima do destinatrio; 3. axiologicamente bilateral pois busca concretizar valores que no esto reduzidos a uma das partes da relao ftica, e sim valores que levam ao bem comum; 4. atributivo pois atribui poderes garantidos aos destinatrios das normas jurdicas. Convm destacar, por fim, que tal definio congrega os trs elementos da tridimensionalidade tica: fato, valor e norma. O direito busca valores ligados ao bem comum (bilateralidade axiolgica) por meio da criao de normas ticas heternomas que limitam os fatos de modo coercvel e atributivo.

22. Historicidade do Direito

O direito um fenmeno histrico. Afirmar isso significa, primeiramente, que no existe o direito, enquanto conceito absoluto, eterno e imutvel. Buscar-se uma definio universal para o direito, vlida em todos os momentos e em todas as sociedades humanas, seria esforo intil e pouco produtivo. Na Grcia Antiga, o direito possua caracteres muito peculiares, ligando-se ao exerccio da cidadania e delimitao do espao poltico por meio das normas. No era um campo autnomo, pois pressupunha a poltica e concretizava a tica. Durante o Imprio Romano, o

direito torna-se um mecanismo de resoluo de disputas, com rituais prprios e relativa autonomia dos outros campos. Avanando para a Idade Mdia, o direito passa a confundir-se como os poderes dos nobres, ligados propriedade privada da terra. No Absolutismo, o direito transforma-se em uma decorrncia do poder divino dos reis, derivando da vontade real. Apenas no capitalismo recente o direito identificado com a norma jurdica, em especial a lei, o contrato e a sentena. O direito de um povo passa a ser entendido como o conjunto de normas jurdicas criado ou reconhecido pelo Estado que o representa. Mais precisamente, passamos a chamar direito ao processo contnuo de criao de normas jurdicas. Algo, portanto, bem diferente daquilo o que j foi o fenmeno jurdico.

23. Positivao do Direito e Cincia Dogmtica

O direito Contemporneo, tpico das sociedades capitalistas, transforma-se em uma tecnologia de resoluo de conflitos com um mnimo de perturbao social. Seu elemento fundamental a norma jurdica positiva, revestida da forma de lei, contrato e sentena. A ideia de direito positivo significa que as normas jurdicas so criadas de um modo especfico, em detrimento de outros. De modo genrico, podemos reconhecer trs modos pelos quais uma norma criada: revelao, costume ou positivao. As normas reveladas so aquelas cuja autoria se atribui a um ser divino e, no mais das vezes, transcendente, que escolheria algumas pessoas a quem transmiti-las (revel-las). As normas costumeiras so criadas por fora de hbitos sociais reiterados, no se podendo identificar uma vontade que as estabelecem. Por fim, as normas positivas so aquelas criadas por fora de uma deciso, individual ou coletiva. O direito contemporneo torna-se positivo recentemente. Um marco dessa passagem a Revoluo Francesa, que traz a noo de que o poder jurdico emana do povo, sendo exercido por representantes e pelo Estado. A manifestao mxima desse poder a norma jurdica, especialmente na forma da lei, mas tambm na forma de contratos e sentenas. O direito ps Revoluo Francesa um direito criado por fora de decises estatais (a lei e a sentena de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto. Cumpre notar que cada nova deciso que cria uma nova norma jurdica (positiva), para ser aceita, deve derivar de outras decises que criaram previamente outras normas jurdicas, as quais conferem autoridade para a nova criao. Falar de direito positivo, pois, significa falar de uma teia de decises que so pressupostas para a positivao de uma nova norma. Assim, para que o juiz possa criar uma sentena, antes j foram tomadas decises que criaram as leis que lhe deram competncia e fundamentos; tais leis, por outro lado, pressupem outras decises que criaram outras normas que possibilitaram sua existncia.

O fenmeno jurdico transforma-se numa constante produo de decises que criam normas. Podemos, inclusive, afirmar que esse direito transformou-se de uma praxis em uma poiesis. Aristteles classificou a ao humana com os termos acima, adotando o critrio de analisar o resultado ou o fim dessa ao. A praxis aquela modalidade de ao cujo resultado um bem (no sentido valorativo do termo). A poiesis aquela modalidade de ao cujo resultado um produto, elaborado durante a ao. Se um conjunto de alunos se rene para reivindicar, por meio de um abaixo-assinado, um direito da sala, essa ao no tem como resultado o documento em si, mas a busca de um bem por meio desse instrumento. Trata-se depraxis. Quando uma pessoa resolve fazer um bolo, o resultado de sua ao o alimento finalizado, tratando-se, portanto, de poiesis. A classificao aristotlica da praxis tambm especifica o bem buscado pela ao. Quando se busca um bem individual, ele chama a ao de tica; quando se busca um bem coletivo, a ao chamada de poltica. O direito corresponderia s normas derivadas da ao poltica que especificam, limitam, o espao tico de cada indivduo, dentro da cidade. Seria, portanto, uma modalidade de praxis. Com a positivao do direito, ele transformar-se-ia, hoje, em uma poiesis. A ao jurdica realizada pelo profissional do direito deixa de preocupar-se, fundamentalmente, com o bem, e passa a centrar-se no processo de produo das decises que criam as normas. Pensando no exemplo do abaixo-assinado, imaginemos uma situao em que uma sala de aula se especializasse na elaborao desses documentos. Toda a turma passaria a fazer, imprimir e distribuir textos de abaixo-assinados para outras salas de aula. Para essa turma, o documento em si transformar-se-ia no objetivo de sua ao; essa ao, portanto, de praxis tornar-se-ia poiesis. Pois exatamente isso o que ocorreu com o direito. Os profissionais especializaram-se de tal modo na elaborao das chamadas peas processuais (note-se o termo pea, dando a entender que algo ser montado ou produzido), que sua atividade cotidiana pode ser reduzida mecnica produo desses documentos. Se voltarmos praxis da Antiguidade, notaremos que havia uma condio absoluta para que um ser humano a praticasse: ele deveria ser minimamente virtuoso. A ao fundamental da praxis a poltica. Somente as pessoas mais virtuosas de uma cidade podem participar dessa ao e, por consequncia, criar o direito. Conforme o regime de governo, modifica-se a abrangncia de pessoas virtuosas: democracia (com abrangncia mxima, pois considerava-se que todos os cidados, cerca de 10 a 20% das pessoas de uma cidade, eram virtuosos o suficiente para participarem da poltica), aristocracia (somente alguns cidados so virtuosos o suficiente) e monarquia (apenas uma pessoa possui virtudes suficientes para criar as normas).

Se, na Antiguidade grega, o cidado que participava da criao do direito e das discusses pblicas que condenavam ou absolviam os acusados era, necessariamente, uma pessoa virtuosa, hoje no h essa necessidade. A poiesis uma ao que no demanda qualquer requisito espiritual de seu praticante. Em linhas gerais, toda poiesis exige, apenas, que se domine sua tecnologia. A tecnologia um conjunto de matrias-primas e procedimentos necessrios para a feitura do produto. Voltando ao exemplo do bolo, sua receita a tecnologia que traz os ingredientes e os procedimentos para sua elaborao. O direito contemporneo transforma-se na tecnologia que permite a produo das decises que criam as normas jurdicas (leis, contratos e sentenas, para falar de modo geral). incrvel notar que os profissionais do direito preocupam-se apenas com o domnio dessa tecnologia, pretendendo manusear os ingredientes e os procedimentos que permitem a criao do direito, sem buscar os significados do bem jurdico. A esmagadora maioria dos escritrios de advocacia converte-se em uma fbrica de peas processuais. Os advogados e seus estagirios passam os dias redigindo tais documentos e os conduzindo at o processo. Este, por sua vez, transforma-se em uma linha de montagem da qual participam outros profissionais e que termina na produo concreta de uma sentena (some-se ao termo os possveis recursos e acrdos). Em ltima instncia, os profissionais do direito (advogados, juzes e promotores) convertem-se em tcnicos que adaptam os modelos (as matrias-primas) de peties, contestaes, recursos e sentenas, aos casos concretos, numa atividade nem sempre realizada com a devida ateno, devido, muitas vezes, ao desinteresse decorrente de seu carter repetitivo e ao volume excessivo de trabalho. O direito convertido em tecnologia estudado e manipulado por uma cincia diferente daquela que lidava com o direito em outras sociedades. Enquanto o direito, na Antiguidade, podia ser considerado uma atividade que buscava a converso do bem comum no espao tico de ao, seu estudo era uma investigao filosfica dessa noo de bem. Podemos, aproveitando-se de terminologia tambm aristotlica e consagrada hoje pela filosofia do direito brasileira, afirmar que a cincia desse direito era zettica. Uma cincia zettica caracteriza-se pelo rigor terminolgico e investigativo, buscando encontrar a verdadeira representao de um objeto. Para tanto, no adota pressupostos ou pontos de partida fixos (dogmas), problematizando a si prpria e a seus objetos iniciais. Se o fenmeno jurdico contemporneo ainda fosse uma praxis, seu estudo universitrio seria muito diferente. Os cursos de direito no possuiriam tantas matrias tcnicas como direito civil, penal, trabalhista e seus processos, mas quase exclusivamente apenas matrias filosficas e sociolgicas. Sua preocupao seria estudar a noo de Justia e situ-la histrica e filosoficamente. A partir do momento em que o direito converteu-se em uma poiesis, sua faceta tecnolgica torna-se fundamental. Pois a cincia do direito torna-se dogmtica, convertendo-se nessa

tecnologia que permite a fcil e rpida compreenso e manipulao do direito no sentido da produo de novas normas jurdicas que decidam conflitos sem perturbar a ordem social. As cincias dogmticas preocupam-se com a resoluo de problemas prticos e no, fundamentalmente, com a obteno de um conhecimento verdadeiro sobre seu objeto. No caso do direito, seu raciocnio parte de um ponto no problematizvel (um dogma, no caso, a Constituio) e busca encontrar os contedos materias e procedimentais para solucionar um conflito social. Seu objetivo, portanto, no filosfico ou meramente cientfico, mas concreto: converter as normas existentes (decises que j foram tomadas) em uma nova norma (deciso que ser tomada), por meio de um processo que exige peas a serem tambm produzidas. A Cincia Dogmtica do Direito, assim, no se aprofunda no entendimento do conflito a que precisa tratar. Realiza um mero recorte na realidade, extraindo do conflito uma compreenso fcil e assimilvel pelos tcnicos do direito, a qual permite a produo de uma deciso que silencie os conflitantes. H, portanto, uma escolha da fatia de realidade que ser apreendida pelos juristas. Essa escolha no coincide com a viso do conflito apresentada por cientistas no dogmticos, sendo reputada superficial e incapaz de penetrar nas verdadeiras razes do problema. Um exemplo ntido dessa postura pode ser verificado no tratamento dado pelo direito ao conflito trabalhista. Para a Cincia Dogmtica do Direito, interessa apenas a anlise da relao sob o ponto de vista de um contrato, e da perspectiva individual de um empregado e seu empregador. A deciso silencia ambos e no se aprofunda nas razes sociais e econmicas da questo. Notamos, portanto, que o direito contemporneo marcado pelo fenmeno da positivao, transformando-se, basicamente, em uma produo de peas processuais e decises jurdicas. A Cincia Dogmtica do Direito a tecnologia que permite essa produo. Para ser um bom jurista, hoje, basta dominar essa tecnologia: saber peticionar, elaborar pareceres e redigir contratos. Referncias: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica, deciso e dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 75 e seguintes. FERREIRA, Adriano de Assis. Linha de Montagem Judicial.

24. Direito Pblico x Privado histrico e critrios

Uma grande dicotomia uma classificao capaz de dividir o conjunto classificado em duas partes exaustivas e mutuamente excludentes. Nesse sentido, os elementos do conjunto nunca obtero as duas classificaes ou nenhuma delas ao mesmo tempo. Um exemplo a classificao dos nmeros naturais em pares e mpares. Seguindo esse critrio, dividiremos o conjunto em duas esferas independentes. Distribuiremos todos os nmeros em uma ou outra dessas esferas. E no restar qualquer nmero sem classificao. No caso do direito, podemos classificar as normas jurdicas em normas de Direito Pblico e normas de Direito Privado. Trata-se de uma grande dicotomia, pois cria dois grupos exaustivos e excludentes. Como cada um desses grupos regido por princpios diferentes, verificar a qual deles pertence uma norma jurdica indispensvel para a operacionalizao do direito.J os juristas romanos, como Tubrio e Pompnio, recorreriam a tal classificao para estudar o direito. Ulpiano, sculos mais tarde, nos seus estudos relativos ao Digesto, apresentaria um critrio para a diferenciao dos grandes ramos: o critrio do interesse. Segundo o jurista, as normas de Direito Pblico seriam aquelas que protegeriam os negcios romanos, ou seja, do Estado de Roma; as normas de Direito Privado, por sua vez, protegeriam os interesses particulares. Convm salientar que nos sculos posteriores queda do Imprio Romano, durante o feudalismo, desaparece a esfera pblica e, com ela, os interesses pblicos que fundamentam o direito pblico. Durante o Absolutismo, o poder pblico identifica-se com a pessoa do rei, esvaziando, tambm, o significado desse ramo jurdico. Tal panorama somente modifica-se, salvo no caso da Inglaterra, com a Revoluo Francesa, a partir de 1789. O levante consagra a ideia de que o poder deriva do povo e deve ser exercido, pelo Estado, em seu nome. O direito pblico, assim, volta a ser aquele ramo cujas normas buscam concretizar os interesses coletivos, renascendo a dicotomia com o direito privado. Com esse ressurgimento, constata-se que o critrio do interesse exclusivo, historicamente utilizado para justificar a diviso, seria inadequado. Percebe-se que o ser humano um ser social, no havendo diviso ntida entre aes que concretizam valores pblicos e privados. Em ltima instncia, toda relao jurdica satisfaz, ao mesmo tempo, interesses das duas naturezas. Quanto ao direito, toda norma protegeria interesses pblicos e privados, apenas variando a preponderncia de uns e de outros. Assim, por exemplo, as normas que protegem a propriedade pensam, primeiramente, no bem individual do proprietrio, mas, secundariamente, como mostra o conceito de funo social, nos interesses coletivos.

A partir dessas crticas, o critrio do interesse exclusivo transforma-se nointeresse dominante. As normas de direito pblico seriam aquelas que protegem, de modo imediato, os interesses pblicos e, de modo mediato, os interesses privados; as normas de direito privado, ao contrrio, protegem os interesses privados de modo imediato e os interesses pblicos, de modo mediato. Todavia, no obstante a alterao no critrio, ele ainda continua um tanto vago para delimitar as esferas com preciso. Sabendo-se que a classificao em anlise deve ser til para o profissional do direito, permitindo a ele manipular as normas de modo eficaz, seu critrio deve possibilitar uma rpida distino e no causar dvidas. No o caso do interesse dominante. H situaes jurdicas em que se torna impossvel afirmar com segurana quais os interesses predominantes. Normas de direito de famlia, por exemplo, buscam de modo equilibrado a concretizao de ambos. Normas que protegem a educao de uma criana, por exemplo, preocupam-se, ao mesmo tempo, com seus interesses e com os interesses coletivos de todos serem educados, levando a um mundo melhor. Outro critrio a tentar consumar a distino enfoca a coercibilidade das normas. As normas de direito pblico seriam cogentes, ou seja, estabelecem comportamentos obrigatrios ou proibidos nas relaes que regulam; as normas de direito privado seriam dispositivas, ou seja, estabelecem comportamentos permitidos nas relaes entre particulares. Analisando-se as normas jurdicas, tal critrio criaria uma indesejvel diviso das tradicionais disciplinas jurdicas. O Direito Civil, dessa forma, seria fraturado, pois possui normas cogentes e normas dispositivas. At mesmo as normas de Direito Penal precisariam ser distribudas entre os grandes ramos pblico e privado, pois existem crimes, como o Estupro, cuja aplicao da pena depende de um ato de escolha da vtima, tendo, portanto, natureza dispositiva. Convm lembrar que o direito privado, desde os tempos imemoriais, sempre foi marcado pela presena de normas cogentes, chamadas, no mais das vezes, de normas de ordem pblica. So normas que traam os limites objetivos dentro dos quais a autonomia privada pode ser exercida, no podendo, portanto, justificar a diviso. Outro critrio a enfrentar o problema o critrio da fora das partes. Tendo-se em vista que as normas jurdicas trazem limitaes a situaes fticas a fim de concretizar valores, as normas de direito pblico referem-se a relaes em que h desigualdade entre as partes, havendo subordinao entre elas; as normas de direito privado tratam de relaes em que h igualdade entre as partes, buscando coorden-las. Tal critrio levaria a problemas semelhantes ao anterior, dividindo as normas de disciplinas tradicionais, como o Direito Civil, entre as esferas. As relaes de direito de famlia, por exemplo, ficariam fraturadas entre o direito pblico e o privado: no primeiro caso, estariam as normas que regulam as relaes entre os pais e os filhos, nas quais h desigualdade; no segundo caso, estariam as normas que regulam as relaes entre os cnjuges, em que h igualdade.

H, ainda, o critrio da renunciabilidade, que divide as esferas conforme a possibilidade de o titular de um direito renunciar a ele. O direito pblico no permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribudo; o direito privado permitiria ao titular a renncia. No podemos admitir esse critrio como dos mais teis, pois tambm dificulta a diferenciao. H normas renunciveis e irrenunciveis em muitas das disciplinas tradicionais do direito. J trouxemos o exemplo do crime de Estupro, que pode ser considerado, de certa forma, como renuncivel. A grande maioria das outras normas de Direito Penal, porm, estaria no direito pblico. O ltimo critrio a ser apresentado, por fim, o critrio subjetivo, segundo o qual devemos verificar quais os sujeitos da relao regida pela norma. Se a norma rege uma relao em que o Estado uma das partes, ento se trata de norma do direito pblico; se o Estado no parte da relao, ento a norma do direito privado.Podemos imaginar relaes sociais de trs espcies: particular-particular; Estado-particular; Estado-Estado. Conforme o critrio subjetivo, apenas a primeira seria de direito privado e as outras duas seriam de direito pblico. H uma vantagem nessa abordagem: dificilmente uma disciplina tradicional do direito dividida. O Direito Civil, o Direito Empresarial, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor so alocados no direito privado, pois regulam relaes entre particulares. Praticamente todas as outras disciplinas (Constitucional, Administrativo, Tributrio, Penal, Processual) so alocadas no direito pblico, pois regulam relaes em que o Estado parte. Para o critrio ficar mais preciso, devemos acrescentar que, no caso brasileiro, o Estado pratica uma atividade que no deve ser considerada como de direito pblico: a atividade econmica, prevista no artigo 173 da Constituio Federal. Em situaes justificadas pelos imperativos de segurana nacional ou por relevante interesse pblico, o Estado pode transformar-se em empresas pblicas ou sociedades de economia mista e agir regido por normas do direito privado.Podemos retomar a diviso acima, acrescentando que as normas de direito pblico sempre possuem o Estado como sujeito. As normas de direito privado possuem particulares como sujeitos, salvo em um caso, quando o Estado sujeito, mas presta atividade econmica. A diversidade de critrios revela que a distino entre o direito pblico e o direito privado no precisa. Muitas crticas podem ser direcionadas a todos esses critrios. Ainda assim, lembrando que a cincia do direito uma cincia dogmtica, cuja preocupao fundamental consiste na decidibilidade de conflitos e no na preciso terminolgica, a distino til em um sentido operacional, pois permite a organizao inicial das normas jurdicas e sua utilizao pelo profissional respeitando os princpios bsicos de cada esfera. Referncias: FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.2.3 e 4.2.4) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico.

25. Direito Pblico x Privado princpios

A diviso do conjunto de normas jurdicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos, o pblico e o privado, importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organizao sistemtica dessas normas e facilita seu manejo pelo jurista. Cada uma dessas grandes divises constituda por normas que limitam as possibilidades de um fato a partir de princpios diferentes. As normas que compem o ramo direito pblico, assim, so elaboradas e interpretadas conforme regras gerais (princpios) diversas daquelas utilizadas nesse processo pelas normas de direito privado. Sem esgotarmos o assunto, escolhemos dois pares de princpios que regem cada um dos ramos e levam a questes que envolvem dois dos ideais mais elevados de nossa era: a igualdade e a liberdade. Se adotarmos o critrio subjetivo, podemos afirmar que o direito pblico rege relaes em que o Estado parte e o direito privado rege relaes em que apenas particulares so partes (ressalvemos o caso do art. 173 da Constituio Federal, no qual o Estado age praticando atividade econmica e regido pelo direito privado). Pensando nas relaes de direito pblico, as normas jurdicas que compem esse ramo esto sujeitas ao princpio da autoridade pblica; no caso das relaes de direito privado, as normas jurdicas esto sujeitas ao princpio da igualdade das partes. Assim, se verificarmos as relaes sociais regidas pelas normas, constatamos que o princpio da igualdade no universal no direito. Afirmamos que o princpio da autoridade pblica sujeita as normas de direito pblico. Isso se deve ao fato de o Estado, parte necessria nessas relaes sociais, ser dotado de autoridade perante os particulares. Essa autoridade pode ser considerada um dado cultural, pois os particulares devem pressupor sua existncia. A autoridade estatal se manifesta no poder de exigir, UNILATERALMENTE, dos particulares, comportamentos. O Estado pode impor normas jurdicas aos particulares, como as leis e os regulamentos; pode impor multas em caso de infraes de trnsito ou de outros gneros; pode proibir determinados atos. Essa autoridade deriva da Constituio, que transfere poder pblico ao ente estatal e delimita seu exerccio. Essa imposio unilateral, pois independe da concordncia do particular. No caso das relaes de direito privado, prevalece o princpio da igualdade entre os particulares. Usando a mesma linha de raciocnio, constatamos que um particular no pode, sob o prisma do direito, impor UNILATERALMENTE comportamentos a outro particular. Da a constatao de que, juridicamente, so iguais. Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um indivduo, no pode obrig-lo, juridicamente, a comprar seus produtos. Por mais que um empregador seja

economicamente mais forte do que seu empregado, no pode obrig-lo a trabalhar em seu estabelecimento para sempre. No direito privado, uma parte s pode impor comportamentos a outra se houver um fundamento contratual (BILATERALMENTE, portanto). Nesse sentido, um consumidor e um fornecedor que celebram um contrato de prestao de servios podero exigir comportamentos recprocos em virtude da execuo desse contrato; um empregador pode exercer seu poder disciplinar em relao ao empregado em virtude desse mesmo fundamento contratual. Nesses casos, a autoridade deriva de um construdo cultural (o contrato) e no de um dado cultural (a Constituio). Cumpre ressaltar uma possvel exceo: a autoridade familiar, exercida pelos pais em relao aos filhos. Nesse caso, embora a relao seja de direito privado pelo critrio subjetivo, inegvel que, durante a menoridade dos filhos, os pais exercem autoridade sobre eles. No se trata de um fundamento contratual, mas derivado da prpria legislao. Porm, quando os filhos atingem a maioridade e adquirem independncia econmica, cessa a autoridade.Dissemos acima que, sob o ponto de vista da relao social, o princpio da igualdade no universal do direito, no se aplicando, portanto, ao direito pblico. Precisamos fazer um reparo: existe, sim, o princpio da igualdade no direito pblico, mas se trata da igualdade de tratamento. O Estado, portador de autoridade pblica, deve tratar os particulares de modo a consagrar a ideia de igualdade. Isso ocorre sempre que os particulares iguais entre si so tratados de modo igual e aqueles desiguais entre si so tratados de modo desigual, nos limites dessa desigualdade. Em outras palavras, o Estado deve tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual (buscando equilibrar a relao). Muitas vezes a igualdade pensada como na impossibilidade de diferenciarmos as pessoas. No isso. A igualdade de tratamento consiste justamente na necessidade de diferenciarmos as pessoas que so diferentes e no diferenciarmos aquelas que j so iguais. A diferenciao exige um critrio racional, ou seja, justificvel perante o direito e a sociedade.Podemos exemplificar citando uma norma jurdica que proba idosos de participarem de um concurso pblico para a funo de soldado do Exrcito de um pas. Neste caso, a diferenciao entre idosos e no idosos justificvel. Tambm podemos justificar a atuao estatal no sentido de proteger determinados particulares em suas relaes com outros particulares, criando normas de ordem pblica em ramos do direito privado, como o caso do consumidor, do empregado e da criana que so beneficiados por normas do CDC, da CLT e do ECA. No seria justificvel um tratamento desigual dado a pessoas em situao de igualdade. Imaginemos um concurso pblico para contratao de docente a Universidade Federal que proba as mulheres de participarem da seleo. Qual o fundamento para diferenciarmos, no caso, homens de mulheres? No seria aceito pelo direito. O segundo par de princpios de que trataremos liga-se ao princpio da legalidade. O direito pblico regido pela legalidade estrita; o direito privado, pela legalidade ampla.

O princpio da legalidade estrita estabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente previstos na legislao. Em outras palavras, o Estado somente pode fazer o que , de modo expresso, obrigatrio ou permitido. No podemos falar de liberdade, portanto, no direito pblico, pois os agentes estatais no podem agir de modo criativo ou inovador, fazendo aquilo que no estava previsto na legislao. O princpio da legalidade ampla, por seu turno, estabelece que o particular deve fazer tudo o que , de modo expresso, obrigatrio e no pode fazer tudo o que , tambm de modo expresso, proibido por lei. Mas h um acrscimo fundamental: ao particular permitido todo comportamento que no estiver, de modo expresso, proibido pela lei. Surge, portanto, apenas no direito privado a noo de liberdade, derivada dessa permisso geral conferida aos particulares. Em resumo, podemos dizer que a liberdade estrita, que rege as normas de direito pblico, afirma que s aquilo expressamente previsto em lei permitido, e a liberdade ampla, que rege o direito pblico, afirma que tudo que no expressamente proibido permitido. A situao to limitante no caso do comportamento do Estado, que no apenas o contedo de seus atos deve estar previsto em lei, mas tambm a forma como eles devem ser praticados. Em virtude do princpio da legalidade estrita, os atos estatais tornam-se tpicos (descritos pela lei) e sua prtica exige o respeito a procedimentos especficos. Isso significa que o direito pblico sujeita os atos estatais a um devido processo, que especifica a forma como deve ser praticado. Uma nova lei somente pode ser criada pelos deputados se respeitarem os procedimentos previstos no processo legislativo; uma sentena judicial somente pode ser proferida se o juiz respeitar os procedimentos previstos nos cdigos processuais; uma ato administrativo do Estado somente pode ser praticado se o agente respeitar o procedimento administrativo que o norteia. No caso do direito privado, a liberdade aplica-se no apenas ao contedo dos atos particulares, mas tambm a sua forma. Como regra, as pessoas podem celebrar contratos verbais ou escritos. Podem praticar atos de diversas formas, livremente escolhidas pelo agente. Apenas excepcionalmente h a exigncia de formalidades, como a escriturao pblica de certos atos ou a prtica de medidas solenes em outros. Podemos resumir este tpico concluindo que a diferenciao entre direito pblico e privado de vital importncia, pois permite tratar casos concretos a partir dos princpios corretos que norteiam o funcionamento de cada um dos ramos. O direito pblico regido pelos princpios da autoridade pblica, da igualdade de tratamento, da legalidade estrita e do devido processo; o direito privado regido pelos princpios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla. Referncia: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico.

26. Direito Pblico x Privado interpenetrao

A partir do sculo XX, sobretudo, as fronteiras entre o direito pblico e o direito privado tornam-se cada vez menos ntidas. Embora ainda possamos admitir que os ramos existem e so regidos por princpios distintos, h um embaralhamento causado por dois fenmenos opostos que se somam nessa diluio: a publicizao do direito privado e a privatizao do direito pblico. Alguns acontecimentos somam-se para caracterizar o processo de publicizao do direito privado. As normas desse ramo so marcadas pelo respeito autonomia da vontade dos indivduos, procurando delimitar as fronteiras dentro das quais a liberdade pode ser exercida, adotando o pressuposto do princpio da legalidade ampla. Poucas normas cogentes (de ordem pblica) e algumas normas dispositivas, aliadas noo de liberdade (o no proibido permitido), marcavam o direito privado. A partir do sculo XX, todavia, acentua-se um processo de controle estatal da atividade privada em busca da concretizao de valores sociais, aumentando-se o recurso a normas cogentes no direito privado, transformando-o de um modo a assemelhar-se ao direito pblico (marcado pela legalidade estrita). Em termos concretos, surgem normas derivadas da ideia de funo social da propriedade privada e dos contratos. Em nome da funo social da propriedade, uma srie de obrigaes so impostas aos proprietrios que pretendam ver reconhecida sua condio. Imveis que no cumprem a funo social so suscetveis de serem desapropriados. Por exemplo, uma propriedade rural gera ao proprietrio a obrigao de utiliz-la de um modo economicamente satisfatrio, sob pena de ocorrer um processo de desapropriao. Ainda nessa linha, de modo semelhante, mas sob o argumento da proteo ambiental, o Estado estabelece diversas condies ambientais para os proprietrios de imveis urbanos e rurais, as quais devem ser respeitadas e geram deveres que limitam a autonomia do proprietrio. Quanto aos contratos, todos devem cumprir suas funes sociais. Um acordo de vontades deixa de ser um negcio envolvendo apenas duas partes e passa a ser visto como um fenmeno jurdico que exerce determinada funo na sociedade. A formao, execuo e a interpretao dos negcios jurdicos deve levar em considerao esse papel ocupado pelos mesmos. Dois novos ramos, que enfocados pelo critrio da subjetividade so alocados no direito privado, surgem h cerca de um sculo: o direito do trabalho e o direito do consumidor. Em ambos os casos, as limitaes impostas pelo Estado autonomia da vontade nas relaes de emprego e de consumo so de tal dimenso que o nmero de normas de ordem pblica talvez ultrapasse o nmero de normas dispositivas. Criam-se tantas proibies, que o princpio da legalidade ampla v-se reduzido a um mnimo bastante limitado.

Nas relaes de emprego, os contratos de trabalho no podem prever uma remunerao inferior ao salrio mnimo, uma jornada superior aos limites legais, condies inadequadas de trabalho etc. J nas relaes de consumo, os contratos no podem prever clusulas abusivas que estabeleam obrigaes desproporcionais entre as partes, colocando o consumidor em desvantagem. Essa situao leva alguns estudiosos a identificarem tais disciplinas como situadas no direito pblico ou fazendo parte de um novo ramo, o direito social. Argumenta-se que o Estado situa-se onipresente nessas relaes, supervisionando-as e buscando proteger o particular mais fraco. No sentido oposto, outros fenmenos levam privatizao do direito pblico. Com a inflao estatal no sculo XX, novas atribuies so assumidas pelo poder pblico, exigindo a adoo de novas formas de organizao, muitas delas importadas do direito privado. O Estado assume a forma de sociedades, fundaes, PPPs (parcerias pblico-privado) e outras, rompendo a estrutura hierrquica que o caracterizava. Alguns funcionrios do estado passam a ser contratados de forma terceirizada, para prestar servios de manuteno dos rgos pblicos. Outros, por outro lado, a fim de atender s novas demandas sociais, so contratados pelo regime da CLT, tpico dos trabalhadores do setor privado. Alm disso, criam-se empresas estatais e sociedades de economia mista, sujeitos estatais cujo objetivo desenvolver atividades econmicas, nos termos do artigo 173 da Constituio Federal. Tais entes so regidos pelo direito privado, criando uma situao nica no ramo. Podemos, ainda, destacar a atuao menos impositiva e mais negociada do Estado em suas funes legislativa e judiciria. A criao de Agncias Reguladoras consiste em um mecanismo de criar normas mais adequadas ao funcionamento de determinados setores da economia e da sociedade. A convocao da sociedade civil a participar do processo de criao das normas outro exemplo. Quanto ao Judicirio, podemos citar mecanismos de conciliao, mediao e arbitragem, que levam a uma privatizao, em graus variados, da Justia. Para finalizar, ressaltamos que ainda consiste em medida fundamental a diferenciao do direito pblico e do direito privado. Diversas situaes, contudo, que levam interpenetrao entre os ramos, diluem as fronteiras e pedem cautela no momento de se proceder catalogao.

27. Direito Objetivo x Subjetivo definies e fundamentos

Se a dicotomia direito pblico x privado capaz de dividir o direito em dois universos de normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia de que o fenmeno jurdico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos. Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenmeno objetivo, ou seja, que existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, no pertence a qualquer sujeito individual, possuindo existncia autnoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde s normas jurdicas de uma sociedade. Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenmeno que se atrela a indivduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivduos. Nesse sentido, o direito no possui existncia externa ao sujeito que seu titular. Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurdica, nas prximas postagens. Por ora, embora enfrentemos a dicotomia, nossa misso ser aprofundar o conhecimento do direito subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definies e sua estrutura. Para enfrentarmos a questo dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar que, de um modo metafrico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa qualificao exige uma explicao. Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira um DADO, ou seja, um conjunto de coisas e fenmenos que existem independentemente da ao humana. Em outras palavras, so dados ao ser humano. A cultura, por sua vez, consiste nas modificaes que o ser humano realiza na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeioar, com isso, sua existncia. Trata-se, assim, de um CONSTRUDO. Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma metfora. O dado cultural seria aquele fenmeno que aparenta existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da maioria. Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado cultural. As normas jurdicas, sobretudo as leis, pr-existem maioria dos membros de uma sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se s coisas naturais, pois desde o nascimento deparam-se com elas. Todavia, essa semelhana no exclui o fato de que tais normas foram criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.

Visto que o direito objetivo um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questo suscita o problema do fundamento do direito subjetivo. Uma resposta contempornea questo diria que o direito subjetivo somente existe se congregar dois elementos: um poder que o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia, dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensvel que a norma jurdica estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurdica que garante um poder social. Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existncia do direito subjetivo, embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstncias. A norma jurdica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia. Mas, ser que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente no teria tal status? Em outras palavras, ser que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo no seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes aos indivduos? Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele prprio, um dado cultural e no apenas uma derivao das normas jurdicas. Mesmo que, por exemplo, no houvesse normas jurdicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivduos o poder de escolher sua prpria religio. E esse poder, respaldado pela cultura de nossa civilizao, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive, contra o prprio Estado e suas normas jurdicas. Os defensores da tese da derivao do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificao, causando incertezas e insegurana. Pensando na sociedade brasileira, os vrios grupos sociais, com vises culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a prpria vida em comum. Para evitar a dissoluo social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos valores indispensveis manuteno da sociedade, permitindo sua continuidade. H, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentao do direito subjetivo: no seria nem derivado das normas jurdicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o tema. O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer Estado, j existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa condio. Um exemplo o direito vida: enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo poderes para defender sua prpria vida. Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do reconhecimento cultural de um povo e de sua positivao pelo Estado. As leis que

protegem a vida no criariam o direito vida, mas apenas o reconheceriam. Apresentaremos os argumentos dos crticos dessa teoria noutra postagem. Devemos constatar que, independentemente da perspectiva adotada, inegvel que o direito subjetivo derivado de uma norma jurdica muito mais forte do que um eventual direito subjetivo que no tenha respaldo no direito objetivo. A grande diferena consiste na garantia estabelecida pelo Estado, que protege, subsidiariamente, o poder social do sujeito. Tambm importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos em que h um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. Em outras palavras, quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais importantes pela coletividade, no h atritos e o sistema funciona perfeitamente; contudo, os problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que no so reconhecidos pelo Estado. Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva trabalhar oito horas por dia, a fim de atender s necessidades materiais de todos. Se o Estado criar uma norma jurdica dizendo que direito dos trabalhadores ter uma jornada diria de oito horas, a situao estar temporariamente resolvida. No haver conflitos, pois haveria uma convergncia entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Por outro lado, suponhamos que os membros da sociedade, dada a evoluo tecnolgica, passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas dirias, mas o Estado mantenha a mesma norma jurdica que estabelece oito horas dirias. Agora, h um descompasso. Manifestaes grevistas reivindicaro o reconhecimento estatal do novo direito subjetivo. Um exemplo histrico dos riscos desse descompasso foi a Revoluo Francesa. Entre seus motivos podemos elencar o no reconhecimento, pelo Estado, de inmeros direitos subjetivos, como a igualdade perante a lei e a liberdade, para ficarmos nos dois mais ilustrativos. Aps o rompante revolucionrio, o novo Estado francs cria normas jurdicas que reconhecem tais direitos. Por fim, tambm devemos destacar uma segunda ordem de problemas, causada pelo fato de as normas jurdicas que compem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que conflitam entre si. Um exemplo o conflito entre o direito vida de uma pessoa e a liberdade religiosa, em casos de tranfuso de sangue. Algumas religies consideram o sangue sagrado e no admitem que uma pessoa receba sangue de outra. Todavia, em nome da preservao da vida, por vezes se torna indispensvel a transfuso de sangue para um doente. Como resolver esse impasse? Imaginemos que uma criana precise receber transfuso de sangue para evitar riscos de morte: h seu direito subjetivo vida, protegido pelo Estado. Por outro lado, enquanto membro de um grupo religioso, a criana possui sua liberdade de culto, exercido pelos seus pais: o direito liberdade religiosa. Sabendo que a violao ao preceito pode ser encarada, pela famlia da criana, como algo pior do que a morte, como resolver o caso?

Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo vida, reconhecido pelo Estado, tem seu fundamento na natureza, antecedendo existncia cultural do ser humano. J o direito liberdade religiosa, tambm reconhecido pelo Estado, tem fundamento na cultura, sendo construdo pelos seres humanos. Conforme se afirme que a natureza mais perfeita do que a cultura ou que a cultura aperfeioa a natureza, a resposta ao problema penderia para um ou outro dos lados. Em geral, considera-se que a derivao natural de um direito subjetivo seja mais relevante do que sua mera derivao cultural. No caso, a tendncia seria de proteo estatal ao direito vida, em detrimento do direito liberdade religiosa. Enfim, a discusso acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada da dicotomia. Esperamos ter trazido, nesta postagem, definies para os polos da dicotomia e a discusso envolvendo os fundamentos do direito subjetivo. Referncias: FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)

28. Direito Objetivo x Subjetivo estrutura do direito subjetivo

Afirmamos que o fenmeno jurdico pode ser abordado sob dois ngulos diferentes: o direito objetivo e o direito subjetivo. Tais ngulos, somados, permitem visualizar o fenmeno enquanto relao jurdica: sobre os sujeitos est o direito objetivo, materializado na norma; de um lado da relao est o titular do direito subjetivo; de outro, est o sujeito passivo. Analisemos, brevemente, a estrutura do direito subjetivo.

Falar em direito subjetivo significa focar alguns elementos da relao jurdica. H um sujeito, titular de um poder garantido por uma norma jurdica. Esse poder pode ser exercido diretamente contra uma pessoa (como ilustra a primeira figura), conferindo ao titular a faculdade de constranger algum, que se sujeita a ele. Neste caso, o direito subjetivo chamado de pessoal. Mas o poder pode ser exercido diretamente sobre uma coisa e apenas indiretamente sobre outras pessoas, que devem respeit-lo. O titular, agora, pode usar, fruir, dispor e gozar a/da coisa, sem interferncias de terceiros. Trata-se, ento, de um direito real (em Latim, res significa coisa). O direito subjetivo, assim, recai sobre o interesse do titular de constranger o outro ao cumprimento de seu dever ou diretamente sobre a coisa, cujo uso/fruio/disposio/gozo no pode ser perturbado. Por fim, o ltimo elemento da estrutura do direito subjetivo consiste na garantia estabelecida pelas normas jurdicas. Caso o poder do titular no seja respeitado, o Estado intervm, normalmente por meio de um processo judicial, garantindo esse poder (recorrendo, se necessrio, fora) e responsabilizando aquele que descumpriu seu dever de respeit-lo. Podemos afirmar, sinteticamente, que o direito subjetivo composto por alguns elementos: 1. um titular (sujeito ativo) 2. um poder que gera, ao menos, um dever ao(s) sujeito(s) passivo(s) 3. uma coisa ou um interesse de sujeitar algum 4. uma garantia ao titular e uma responsabilidade ao sujeito passivo. Podemos ilustr-lo com exemplos. Imaginemos que Fulano seja credor de Beltrano. Isso significa que existe um direito subjetivo para Fulano de cobrar sua dvida. Pensando nos elementos: 1. Fulano o titular 2. Fulano possui um poder e Beltrano deve respeit-lo 3. O poder de Fulano consiste em exigir de Beltrano o pagamento da dvida 4. Caso Beltrano no pague a dvida, o Estado garantir o poder de Fulano, por meio de um processo judicial, e responsabilizar Beltrano. Suponhamos, agora, que Fulano seja proprietrio de uma caneta. Novamente existe um direito subjetivo: 1. Fulano o titular 2. Fulano possui um poder e todas as demais pessoas

devem respeit-lo 3. Esse poder consiste em usar, fruir, gozar ou dispor a/da coisa 4. Caso algum impea Fulano de exercer seu poder, o Estado ir garanti-lo por meio de um processo judicial e responsabilizar essa pessoa. Descrita a estrutura do direito subjetivo, convm passearmos um pouco pelos elementos da relao jurdica, comeando pelo sujeito ativo. Este o titular do direito subjetivo, a pessoa que possui poderes garantidos pelas normas jurdicas. Essa pessoa pode ser fsica ou jurdica. A pessoa fsica o ser humano sobre o qual convergem normas jurdicas distintas, criando a possibilidade de assumir vrios papeis sociais diversos simultaneamente. Uma pessoa fsica pode ser, ao mesmo tempo, pai de famlia, empregado e consumidor. A pessoa jurdica um conjunto de pessoas fsicas ou de bens sobre o qual recaem algumas normas jurdicas, criando a possibilidade de assumir papeis sociais isolados. As pessoas jurdicas definem previamente os papeis sociais que representam por meio de normas como estatutos ou contratos sociais. Para que uma pessoa possa exercer seus direitos subjetivos h a necessidade de que estejam aptas para isso. Tal aptido pode ser chamada de capacidade ou de competncia. A capacidade, ligada sobretudo autonomia da vontade e liberdade, permite ao sujeito moldar suas relaes sociais e jurdicas conforme seus interesses. Trata-se de uma aptido: a) no qualificada: no h requisitos especficos para se possuir capacidade, sendo uma aptido comum a qualquer pessoa; b) autnoma: a pessoa capaz age em nome prprio, exercendo seus poderes ou criando obrigaes para si; c) discricionria: trata-se de uma aptido que pode ser exercida livremente, seja na forma de exigir ou no comportamentos de outrem, ou na forma de assumir ou no obrigaes; d) transfervel: o titular de capacidade pode transferir parte de seus poderes a outra pessoa. A competncia, por outro lado, uma aptido que permite ao sujeito moldar relaes sociais de terceiros, exercendo poderes alheios ou assumindo obrigaes em nome de outros. Trata-se de uma aptido: a) qualificada: h requisitos especficos para se possuir competncia e somente quem preencher tais requisitos est apto a possuir os poderes que dela decorrem; b) heternoma: a competncia exercida em nome de outra pessoa, nunca em nome prprio; c) vinculada: a competncia deve ser exercida dentro de limites e conforme certas condies que, se verificadas, demandam seu exerccio; d) intransfervel: como regra, o titular de competncia recebeu-a de outra pessoa e no pode transferi-la inteira ou parcialmente. Se uma pessoa fsica capaz, isso significa que ela possui poderes garantidos pelas normas jurdicas (direitos subjetivos) e que pode contrair obrigaes, celebrando contratos, por exemplo. Tudo isso em nome prprio. Uma pessoa competente, por seu lado, possui alguns poderes e pode contrair algumas obrigaes, nos limites da competncia. Um juiz de direito, por exemplo, possui competncia para julgar determinados conflitos sociais. Esse poder exercido em nome do Estado.

Quando falamos de direito subjetivo, focamos um dos polos da relao jurdica, conforme demonstram as ilustraes. Se pensarmos nos direitos pessoais, do outro lado da relao surge uma obrigao. Sob o ponto de vista do sujeito passivo do direito subjetivo, existe um dever de se sujeitar ao poder do titular, por um lado, e a responsabilidade, imposta pelo Estado, no caso de no sujeio. A obrigao o nome dado soma desses dois elementos: dever + responsabilidade. As relaes jurdicas, assim, possuem trs polos: o direito objetivo, materializado na norma, que traz a garantia e a responsabilidade; o direito subjetivo, congregando poder e garantia; a obrigao, congregando dever e responsabilidade. Por ora, nosso foco foi apresentar o direito subjetivo e sua estrutura, embora, para tanto, tenhamos percorrido a relao como um todo. Referncias: FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)

29. Direito Positivo x Natural introduo

Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo, suscitamos a questo se ele deriva de um dado natural, de um dado cultural ou do direito objetivo. A afirmao de que o direito subjetivo um dado leva tese do direito natural, e cria a dicotomia direito natural x positivo. Durante o final do perodo Absolutista, os adeptos da tese do direito natural, chamados dejusnaturalistas, ganharam fora politicamente, reivindicando reformas no direito positivo, ou seja, aquele direito criado por decises do Estado. A dicotomia chegou a um ponto de tenso dos mais elevados, inspirando revoltas sociais e questionamentos filosficos. Conforme os jusnaturalistas, todos os seres humanos possuem alguns poderes, aos quais podemos chamar de direitos (subjetivos), simplesmente porque so seres naturais ou fazem parte de alguma comunidade. Entre esses poderes estaria o direito vida, propriedade privada, liberdade e igualdade perante o Estado. O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crena de que a existncia desses direitos naturais no depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito positivo. E, de um modo ainda mais contundente, leva a atos de contestao de normas jurdicas estatais que contrariem tais direitos. Assim, se um Estado criar uma norma jurdica que, arbitrariamente, sem justificativa racional ou valorativa, desrespeite a propriedade privada de um cidado, essa norma deve ser desobedecida e socialmente questionada, pois violaria preceitos fundamentais que derivariam do direito natural.

Notamos, assim, o potencial crtico e, em certos momentos, revolucionrio dojusnaturalismo. Como destacamos, durante o Absolutismo o poder estatal derivava do rei e as normas jurdicas sujeitavam-se, de modo integral, vontade real. Consagravam diferenas entre os seres humanos (divididos em estamentos, cada um com privilgios e obrigaes prprios), permitiam atos arbitrrios pelo Estado e desrespeitavam valores fundamentais. Com a Revoluo Francesa (1789), a dicotomia enfraquece. Gradativamente a oposio entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir, pois os novos governantes franceses comeam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do direito natural, conferindo proteo estatal a eles. O novo Estado francs constroi-se sob influncia da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Logo em seu primeiro artigo, esta afirma que os homens nascem e so livres e iguais em direitos, s podendo haver diferenciaes entre eles justificadas pela busca ao bem comum. Seu segundo artigo vai alm e preconiza que a finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso. A partir de ento, como afirmado, o direito estatal busca positivar os direitos naturais. Tal movimento quase apaga a dicotomia, pois os juristas deixam de fundamentar suas pretenses no direito natural e passam a buscar solues processuais para os conflitos, admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado. Todavia, no final da primeira metade do sculo XX ocorrem episdios que fazem ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos alm do direito positivo. Episdios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de extermnio, pginas das mais vergonhosas da histria, demonstram fragilidades do direito positivo. A comunidade internacional busca, ento, novos fundamentos para os direitos subjetivos, resgatando os ideais do jusnaturalismo. Um dos frutos desse renascimento do direito natural a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), proclamada pela ONU. Seu primeiro artigo, assim, afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. A partir de ento a ONU apresenta novas declaraes e a tendncia se repete: os direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se, incorporando entre suas normas os preceitos derivados dessas declaraes e ofuscando, novamente, o fundamento jusnaturalista.Podemos constatar, portanto, que a tenso entre o direito positivo e o direito natural manifesta-se com maior veemncia nos momentos em que surgem poderes sociais no reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo, mas vistos pela sociedade como direitos subjetivos. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por meio da positivao de novas normas jurdicas que consagram tais poderes. Sugesto de leitura: LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Cia das Letras, 1988.

30. Direito Positivo x Natural definies, fontes, relaes, crticas

Nesta postagem, complementaremos asconsideraes introdutrias sobre a dicotomia direito positivo x direito natural trazendo definies para cada uma das categorias, buscando as fontes do direito natural, abordando a questo das relaes e dos conflitos entre ambos e apresentando crticas positivistas ao direito natural. Primeiramente, devemos considerar que asnormas ticas podem surgir de trs modos distintos: 1. espontaneamente, derivando de costumes sociais; 2. por meio de revelaes a grupos religiosos, derivando da vontade divina; 3. voluntariamente, por meio de decises que as criam. No terceiro caso, a norma tica ser chamada de positiva. Uma norma positiva, portanto, uma norma criada por deciso de algum. O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurdicas criado por meio de decises voluntrias. O agente que, hoje, toma tais decises o Estado. Se as normas jurdicas estatais so criadas por decises voluntrias, basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurdicas surjam e outras deixem de existir. O Estado brasileiro, por exemplo, diariamente cria novas leis, modificando seu direito positivo. Este, pois, torna-se mutvel. Como cada nao tende a possuir seu Estado, o direito positivo torna-seregional, pois varia de territrio a territrio. O direito positivo brasileiro no idntico sequer ao da Argentina, pas vizinho. Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade, o direito positivo torna-serelativo, pois no podemos afirmar que qualquer norma jurdica de um Estado nacional tenha valor absoluto. No mximo, seu valor est limitado s fronteiras do territrio do pas. Para que consideremos uma norma jurdica positiva vlida, devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou. O direito natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurdicas que derivam da natureza, como o nome indica. Podemos acrescentar que as normas jurdicas naturais so vistas como dados, anteriores, portanto, ao Estado. A crena na existncia de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfao filosfica do ser humano ante as caractersticas apontadas no direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade. Haveria a nsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitaes. O direito natural, assim, seria permanente, pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano, no podendo ser modificado por fora de atos voluntrios. As normas jurdicas naturais colocar-se-iam em um patamar acima da capacidade decisria

humana. Ningum poderia modificar, por exemplo, o direito liberdade, condio essencial de nossa espcie. O direito natural seria tambm universal, pois seus preceitos so idnticos a todos os seres humanos, independentemente de suas condies culturais especficas. Uma norma jurdica natural a mesma para um brasileiro, um argentino ou um chins. Nunca poderia sofrer variaes regionais. Ainda, o direito natural seria absoluto, pois independe de qualquer autoridade local que o positive e que lhe d valor. No precisamos, assim, relacion-lo a nada alm de si mesmo para reconhec-lo como obrigatrio. Uma norma jurdica natural vale simplesmente porque existe, pois condio indispensvel para nossa humanidade. Normalmente o conjunto de normas jurdicas chamado de direito natural visto como perfeito, colocando-se em um patamar superior ao direito positivo, eivado pela imperfeio humana. Transforma-se, assim, em um guia valorativo para o Estado, que deveria criar normas o mais prximo possvel dele. Uma questo sempre problemtica e cuja resposta varia ao longo dos sculos encontrar a fonte do direito natural. A palavra fonte indica a nascente de gua. Por derivao, indica qualquer local de onde brota alguma coisa. Perguntar qual a fonte do direito natural significa buscar o fundamento para suas normas. Uma resposta questo seria indicar que as normas de direito natural derivam da prpria natureza, pois todas as coisas naturais seguem determinadas regras. Caberia aos seres humanos descobrirem as regras que norteiam sua existncia natural e segui-las. Uma possibilidade seria constatar que, na natureza, os mamferos caracterizam-se pelo fato de a fmea amamentar seus filhotes. Em sendo o ser humano mamfero, as mulheres, mes, devem cuidar de seus filhos. Esta seria uma norma jurdica natural. Outra resposta questo ganha contornos religiosos. Em sendo a natureza obra de Deus, as normas de direito natural correspondem s regras criadas por Ele para reger o funcionamento da natureza. Descobrir o direito natural, dessa forma, corresponde descoberta da vontade divina, materializada em normas jurdicas reveladas ao ser humano. Ainda podemos citar uma ltima resposta, dada sobretudo pelos filsofos Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. O direito natural corresponde descoberta da Razo que est por detrs da natureza. Portanto, a fonte ltima do direito natural torna-se a Razo. Uma vez descobertas as normas do direito natural, o ideal seria que o Estado as transformasse, sem excees, em direito positivo. Todavia, isso, na prtica, nem sempre ocorre. Em algumas situaes, surgem conflitos entre ambos. Qual deve prevalecer? Os jusnaturalistas no tm dvidas ao afirmar que existe uma hierarquia: o direito natural, por ser perfeito e dado aos seres humanos, superior ao direito positivo. Caso uma norma

positiva contrarie um preceito do direito natural, ela pode ser desobedecida pela populao, pois no seria, verdadeiramente, uma norma jurdica. Assim, o direito positivo s se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural. Essa postura, extremada, justifica atos de resistncia lei vista, pelo direito natural, como injusta, causando insegurana jurdica, sob o ponto de vista do direito estatal. Alguns jusnaturalistas, mais contidos e moderados, afirmam que o direito natural apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado, no tendo o poder de transformar uma norma em jurdica ou no. Nessa ltima perspectiva, ainda que o direito positivo viole um preceito do direito natural, deve ser obedecido, pois nunca as normas jurdicas criadas pelo Estado correspondero integralmente s normas jurdicas naturais, sempre havendo alguns pequenos conflitos. Mas a questo ainda fica mal resolvida. E se o Estado criar uma lei que cause uma injustia insuportvel aos cidados? Suponhamos que se determine o extermnio de um grupo tnico em determinado territrio. A populao no poderia e, at, deveria resistir a essa lei, que viola o direito natural vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim. Nem todos os juristas, contudo, possuem uma viso dualista do direito, acreditando na existncia da dicotomia positivo x natural. Muitos juristas adotam uma perspectiva monista, afirmando que o direito corresponde s normas criadas por deciso da vontade poltica dominante, que controla o Estado. S existiria o direito positivo. Tal corrente, chamada de positivista, prega que as normas jurdicas so aquelas positivadas pelo Estado e no dependem de critrios externos a elas, como a moral, o costume, a religio ou o direito natural. Sempre que uma norma jurdica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituio), considerada vlida e deve ser obedecida. Os positivistas apresentam srias crticas ao direito natural, que, segundo eles, inviabilizariam sua utilizao prtica. Se a busca por normas jurdicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente, universal e absoluto, o resultado dessa busca seria frustrante. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas: 1. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade, no se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade? 2. Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente, muitas vezes contraditrios entre si. Juristas j encontraram normas naturais que afirmariam a diferena fundamental entre os humanos, pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros, justificando estados como a escravido (dos inferiores) ou a restrio de direitos s mulheres (vistas como inferiores).

3. Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural so consideradas permanentes, ou seja, eternas e imutveis, uma vez descobertas, no podem sofrer modificaes. Como a sociedade um conjunto de foras contraditrias e est sempre se transformando, h a tendncia a essas normas jurdicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situaes sob um ponto de vista conservador. 4. Impotncia: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotncia decorrente da falta de garantia estatal. As normas jurdicas positivas so coercivas e atributivas, especificando uma sano penal para o caso de descumprimento. No h qualquer consequncia organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurdica natural. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo prprio Estado. Essa impotncia levaria o direito natural ao descrdito e a um enfraquecimento ainda maior. No obstante o peso das crticas positivistas, j relatamos que, durante o sculo XX, o direito natural renasceu quando parecia definitivamente condenado ao esquecimento histrico. Por mais que a dicotomia direito positivo x natural esteja enfraquecida, dada a aparente vitria do primeiro, no ousamos proclamar que esse estado seja eterno. Referncias: DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Estudo do Direito. 2 edio. So Paulo: RT, 2007. FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003.

31. Norma jurdica: anlise zettica

O direito contemporneo possui como elemento essencial a norma jurdica. Trata-se de uma tecnologia que parte de normas jurdicas legais e resulta, principalmente, na produo de normas jurdicas contratuais e judiciais. O jurista, pessoa que trabalha profissionalmente com o direito, olha para o conjunto de normas jurdicas positivado pelo Estado de um modo dogmtico. Ele espera encontrar, nesse conjunto, normas a partir das quais possa elaborar peas processuais que levem deciso de conflitos com o mnimo de perturbao social. A cincia dogmtica do direito ensina o jurista a encontrar essas normas jurdicas no direito objetivo, organizando o conjunto e permitindo sua manipulao. Na sequncia, ensina a interpretar tais normas, dando a elas um significado aproveitvel no processo de resoluo dos conflitos. Por fim, tambm ensina o jurista a aplicar as normas jurdicas ao caso concreto, ou seja, a transformar as normas jurdicas gerais e abstratas em normas jurdicas individuais e concretas.

Nossas postagens, at o presente momento, enfrentam, sobretudo, a questo da identificao do direito. Vimos que o direito corresponde a um fenmeno normativo, entre outros fenmenos normativos culturais; vimos que se trata de uma palavra polissmica e de um fenmeno histrico; por fim, vimos que marcado por trs grandes dicotomias. As normas jurdicas do direito objetivo permitem aos juristas identificar os direitos subjetivos de cada uma das partes envolvidas em um conflito. A norma traz uma medida de valor que incorpora significados ao fato social. Ou seja, podemos olhar para um fato e interpret-lo de diversas maneiras. O jurista buscar significados para esse fato que decorram das normas jurdicas. Assim, um aluno, em uma sala de aula pode levantar o brao. Isso um fato. Seu significado depende do universo normativo no qual venhamos a inseri-lo. Podemos pensar nas normas costumeiras. Duas interpretaes, ento, tornam-se possveis: primeira, o aluno simplesmente est com preguia, pois conforme o costume, pessoas com preguia espreguiam, levantando os braos; segunda, o aluno deseja se manifestar oralmente, pois conforme o costume, alunos que desejam fazer uso da palavra em uma aula, levantam o brao para pedir autorizao ao professor para falar. Podemos, ainda, pensar que o professor tenha solicitado um voluntrio para realizar determinado trabalho; agora, o brao levantado passa a indicar que o aluno se candidata ao afazer. Pois bem, as normas jurdicas trazem critrios para os juristas interpretarem os fatos sociais, identificando, entre as pessoas envolvidas, aquelas que possuem direitos subjetivos e aquelas que esto sujeitas a obrigaes. Alis, convm destacar que quando um cliente procura um advogado, ele espera que seu advogado lhe diga quais so seus direitos e suas obrigaes, ou seja, que d um significado jurdico a suas relaes sociais, partindo do universo do direito objetivo. O cliente no espera que o advogado d um significado costumeiro, filosfico ou religioso para suas relaes sociais. Constatamos, assim, que a norma jurdica um elemento essencial nesse processo, pois a partir dela que o jurista pode afirmar quais so os direitos subjetivos e as obrigaes das pessoas envolvidas em uma relao social. Mas, efetivamente, o que faz de uma norma tica uma norma jurdica? H alguma condio comunicacional que possa dar norma esse carter de jurdico? Analisando as caractersticas distintivas das normas ticas, verificamos que todas elas esto presentes nas normas jurdicas: alm de serem, como quaisquer normas ticas, imperativas, violveis e contrafticas, so tambm heternomas, coercveis, bilaterais e atributivas. Mas podemos abordar a questo sob o ponto de vista da teoria da comunicao. Analisamos as normas ticas, de um modo geral, sob o ponto de vista comunicativo. Constatamos que dois requisitos so necessrios: a mensagem revela um comando, um texto reduzvel a um dever ser; o emissor da mensagem deve possuir um grau mnimo de autoridade, reconhecida pelo receptor.

A autoridade do emissor, assim, condio essencial para diferenciarmos uma mensagem qualquer de uma mensagem normativa. A questo agora mais especfica, como suscitada atrs: difereciar a norma tica religiosa, costumeira ou moral da norma tica jurdica. Trcio S. Ferraz Jnior afirma que a comunicao sempre transcorre em dois nveis: o relato e o cometimento. O relato corresponde ao nvel da mensagem, aquele no qual se manifesta o comando, o dever ser; o cometimento, por seu turno, corresponde ao nvel da relao social entre os comunicadores, no qual se manifesta a autoridade do emissor. Devemos localizar a diferena entre a norma jurdica e outras normas ticas no cometimento. Os comunicadores normativos sempre so marcados peladiferena, pois um possui autoridade e o outro no, e pela complementaridade, um cria o comando e o outro se sujeita a ele (ou o desobedece e assume os riscos da desobedincia). A autoridade corresponde soma da diferena e dacomplementaridade. Toda relao de autoridade exige uma confirmao social. Um emissor passa a ter autoridade se a coletividade na qual est o reconhece como tal. Para que uma pessoa crie uma norma, necessrio que seu comando (dever ser) pressuponha a aceitao social de sua autoridade. O receptor do comando pode desconsiderar a mensagem como norma se a autoridade do emissor for desconfirmada por terceiros. Uma pessoa pode criar uma mensagem proibindo outra de fazer alguma coisa. O destinatrio dessa mensagem ir encar-la como norma ou no, caso deseje fazer aquilo de que est proibido, na medida em que verificar o reconhecimento social da autoridade do emissor normativo. Se outras pessoas afirmarem que o emissor possui autoridade para a proibio, ento ir aceitar a mensagem como uma norma e pensar se vale pena desobedec-la ou no. Todavia, se outras pessoas no reconhecerem o emissor como autoridade, sua mensagem ser desconsiderada enquanto norma, no sendo levada a srio. Em alguns casos, h de se notar, a autoridade j est pr-confirmada pela sociedade. Existe um consenso, uma pressuposio social, de que determinados emissores possuem autoridade para a criao de normas em certos assuntos. Esses emissores esto institucionalizados. o caso dos pais em relao aos filhos: a sociedade pressupe que os pais tenham autoridade em relao aos filhos para criarem normas que dirijam suas condutas. Tambm podemos citar os educadores em relao aos alunos, ou os lderes religiosos em relao a seus seguidores. Aqui chegamos ao ponto diferenciador, segundo Trcio S. Ferraz Jnior. As normas jurdicas so aquelas normas ticas criadas por emissores cuja autoridade est institucionalizada em um grau mximo. Em outras palavras, a diferena entre uma norma tica qualquer e uma norma tica jurdica est no grau de autoridade pressuposta pela sociedade: se esse grau for o maior reconhecido socialmente, ento as normas criadas por esse emissor sero encaradas como jurdicas. A maior autoridade reconhecida socialmente, hoje, em nosso pas, o Estado. As mensagens criadas pelo Estado que possam ser reduzidas a um dever serso vistas no apenas como normas ticas quaisquer, mas, especificamente, como normas jurdicas.

Enquanto o Estado for reconhecido como a maior autoridade no territrio brasileiro, suas normas continuaro a ser aceitas como jurdicas; caso surja outra autoridade superior ao Estado em nosso territrio, ento as normas estatais deixaro de ser vistas como jurdicas e as normas dessa nova autoridade ganharo tal contorno. O Estado, assim, cuja autoridade est institucionalizada em grau mximo, cria normas jurdicas que formam o direito objetivo. A partir dessas normas, as pessoas, em suas relaes sociais, passam a ter seus direitos subjetivos garantidos pelo Estado. Isso cria, em toda relao jurdica, uma situao demetacomplementaridade. Se afirmamos que a relao de autoridade entre o emissor de uma norma tica e seu receptor complementar porque um cria um comando e o outro deve obedecer a tal comando (complementando-o, pois), devemos ento considerar a relao jurdica como duplamente complementar, ou metacomplementar, como dito acima. A norma jurdica, criada pelo Estado, atribui a uma pessoa autoridade para exigir um comportamento de outra pessoa, havendo uma complementaridade entre eles. Por exemplo, se Fulano credor de uma quantia em dinheiro de Beltrano, ele possui autoridade, derivada das normas jurdicas, para exigir o pagamento da quantia e Beltrano deve realizar esse pagamento; h, portanto, uma complementaridade. Por detrs dessa relao, h outra complementaridade, derivada do Estado, que garante o direito de Fulano e responsabiliza Beltrano. Assim, caso Beltrano no respeite a autoridade de Fulano, estar sujeito autoridade do Estado, que ir obrig-lo a pagar a dvida. A metacomplementaridade corresponde atributividade, analisada nascaractersticas distintivas das normas ticas: a normas jurdicas conferem uma exigibilidade garantida a determinadas pessoas. importante ainda mencionar que no existe relao de autoridade institucionalizada em um grau infinito. Isso significa que a sociedade sempre pressupe autoridade a um emissor dentro de certos limites, que se manifestam no contedo das normas. Em outros termos, nenhum emissor pode criar normas sobre tudo, mas apenas sobre determinados temas. A sociedade pressupe a autoridade de um professor para criar normas disciplinares em sala de aula, por exemplo. O professor pode exigir que os alunos, durante sua exposio, permaneam em silncio ou no se levantem sem motivos. Todavia, a autoridade do professor no pressuposta para fora dos limites do estabelecimento de ensino. O professor no pode exigir que os alunos permaneam em silncio em suas residncias ou fora das dependncias do estabelecimento. Nem mesmo o Estado, cuja autoridade pressuposta em grau mximo, pode criar normas sobre todos os assuntos. H limites. Tais limitaes decorrem dos valores que a sociedade reputa mais importantes e de suas interpretaes ideolgicas. A sociedade espera que o Estado crie normas que estabeleam diretrizes para a conduta humana no sentido de concretizarem tais valores, nunca de os violarem. Se o Estado elabora normas que violam esses valores, ento sua autoridade ser questionada, deixando de ser pressuposta.

A sociedade, por exemplo, espera que o Estado crie normas para concretizar um valor como o respeito integridade fsica dos indivduos. Se uma lei for aprovada que determine a amputao de um dedo de cada p das pessoas, essa lei ser considerada absurda e a autoridade do Estado para cri-la ser questionada. A Constituio Federal estabelece grande parte dos limites da autoridade estatal, transformando a pressuposio social em normas jurdicas fundamentais. Mas, ainda assim, podem ocorrer situaes no previstas pela Constituio, ou situaes que revelem conflitos de valores, nas quais a autoridade deixe de ser pressuposta e seja colocada em questo. Nesta postagem, de um modo zettico, refletimos sobre a norma jurdica, mostrando sua importncia para a cincia dogmtica do direito, analisando-a sob o ponto de vista da teoria da comunicao e mostrando que h limitaes valorativas para seus contedos. Referncias: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.1)

32. Norma jurdica: estrutura

A norma jurdica um fenmeno comunicativocomplexo. Em seu cometimento, h uma relao de autoridade institucionalizada em seu grau mximo, protagonizada pelo Estado. Essa relao de autoridade manifesta-se, no relato, por meio de funtores, quais sejam: permitido, proibido ou obrigatrio. Alm disso, o relato descreve aes, eventualmente apresenta suas condies e descreve suas consequncias. A dogmtica jurdica simplifica essa realidade complexa e foca sua anlise no texto normativo, tomando, por exemplo, a lei e seus artigos como objeto de estudo e como ponto de partida para a produo de decises. Esse texto apresenta trs elementos essenciais: 1. O carter vinculante; 2. A hiptese normativa; 3. A consequncia jurdica. O carter vinculante da norma jurdica, em verdade, encontra-se no seu cometimento: deriva da relao de autoridade entre os comunicadores, que vincula o comportamento do receptor consequncia estabelecida pelo emissor. Essa relao de autoridade penetra no texto, conforme dito inicialmente, transformando-se em um dever ser (dada uma situao hipottica, algo deve ser permitido, proibido ou obrigatrio). A norma, assim, vincula uma consequncia a uma hiptese, estabelecendo que, se ocorrer a hiptese, a consequncia deve ser concretizada. A hiptese normativa recebe inmeras designaes na cincia do direito: tipo legal, hiptese de incidncia, fato tipo, facti species. Basicamente, todas descrevem fatos ou atos jurdicos hipotticos, ou seja, que podem ocorrer. Podemos, sinteticamente, dizer que os fatos jurdicos so fenmenos que ocorrem sem a manifestao da vontade humana e que levam a consequncias previstas nas normas jurdicas (por exemplo, a queda de um raio

que cause um dano rede eltrica e a consumidores de eletricidade). J os atos jurdicos so acontecimentos provocados pela vontade humana e que, se ocorrerem, devem levar a consequncias jurdicas (por exemplo, a celebrao de um contrato vlido tem por consequncia que suas clusulas devem ser cumpridas pelas partes). A consequncia jurdica o resultado previsto pela norma jurdica para o ato ou fato descrito em sua hiptese. Como a norma traz uma medida socialmente desejvel de valor que deve ser realizado nos comportamentos humanos, ela limita as possibilidades de determinados acontecimentos, para concretizar tal valor. Assim, por exemplo, dado o valor propriedade privada, se uma pessoa adquirir a propriedade de um bem, a consequncia dessa aquisio ser a obrigao imposta a todas as demais pessoas de respeitarem essa propriedade. Caso a consequncia de uma norma jurdica no seja respeitada, surge uma nova norma, chamada sano. Ser que a sano parte integrante da norma jurdica, ou ser que existem normas jurdicas sem sano? Tal debate revela posicionamentos quanto natureza do prprio direito. Um jurista como Kelsen, por exemplo, no admite que existam normas jurdicas desprovidas de sano. Ao contrrio, afirma que a sano o elemento fundamental da norma jurdica, que estabelece punies a comportamentos que no ocorrem. Algumas normas, porm, so interpretativas, apenas determinando o sentido de outras. Elas, por no apresentarem sanes, deixam de ser jurdicas? Kelsen afirma que continuam a ser jurdicas, mas so consideradas normasdependentes, pois referem-se a outras, que possuem sano. Da surge novo problema: e as normas de competncia, que delimitam a competncia de funcionrios pblicos, por exemplo, so jurdicas? Tais normas no possuem sano e no se referem a outras. Tambm aqui cabe uma objeo: haveria uma sano implcita nas normas de competncia. Trata-se da pena de nulidade. Se um funcionrio pblico age sem ter competncia para fazer algo, seu comportamento ser considerado nulo. Outros pensadores, todavia, alegam que a nulidade no uma sano, pois no pune o autor do ato, mas apenas desfaz o ato. Da surgir outra reflexo: ser que todas as normas jurdicas pretendem desencorajar comportamentos, punindo aqueles que os pratiquem? As normas jurdicas no podem, ao contrrio, estimular determinadas condutas, que podem ou no ser realizadas, mas, caso realizadas, geram benefcios a seus agentes? Aqui entra a perspectiva, muito difundida no presente, de que a sano no , necessariamente, uma punio. Pode haver a sano punitiva, mas tambm h bastantes normas que estipulam sanes premiais, atribuindo um benefcio caso a consequncia da norma jurdica se concretize. Tal perspectiva alarga o conceito de sano e no considera o direito apenas um instrumento de ameaas, mas tambm um agente que promove a transformao social.

Ora, isso leva a mais uma reflexo: considerar a sano, sobretudo em seu sentido penal, elemento essencial da norma jurdica revela uma concepo do direito enquanto fenmeno coativo. No haveria direito se a violncia estatal no fosse exercida. Cada norma jurdica, assim, preveria uma violncia especfica. Porm, o direito pode ser visto no como violncia concreta (coao), mas como sua ameaa (coero). O essencial do direito no seria a punio aplicada, mas a possibilidade de, eventualmente, faz-lo. Mais importante do que existir uma sano para cada norma jurdica seria a existncia de autoridade no cometimento da relao comunicativa que cria tais normas. Independentemente da posio, o debate acalorado. Podemos considerar todos os argumentos vlidos, mas parece mais plausvel considerar o direito um fenmeno coercvel, cuja ameaa de sano aparece em muitas normas, mas no necessariamente em todas. Outra discusso que envolve a norma jurdica diz respeito a algumas de suas caractersticas: ser que toda norma jurdica deve ser bilateral, geral e abstrata? Enquanto norma tica, no resta dvidas de que a norma jurdica socialmente bilateral. S podemos falar de normas ticas em situaes sociais, que envolvem mais de uma pessoa, nunca em situaes unilaterais. Mesmo normas jurdicas que qualificam uma pessoa, por exemplo, dizendo que se trata de algum capaz, somente faz sentido se colocada em um contexto no qual essa pessoa ir se relacionar com outras. Por outro lado, a norma jurdica tambm axiologicamente bilateral. Os valores impostos pelas normas jurdicas s relaes sociais no trazem o bem para apenas um dos sujeitos, mas perseguem, sempre, o bem de ambos e, acima disso, o bem comum. Ainda que uma norma imponha deveres a uma das partes e d poderes outra, far isso porque o melhor no para a pessoa que recebeu os poderes, mas para a sociedade toda. J a generalidade da norma jurdica questionvel. Uma norma jurdica ser geral caso refira-se a uma quantidade indeterminada de destinatrios. As leis so exemplos de normas jurdicas rotineiramente gerais, pois costumam referir-se a todas as pessoas. Porm, h outras normas jurdicas que se referem, em regra, a pessoas determinadas, sendo, portanto, individuais. o caso das sentenas, normas jurdicas que se referem s partes do processo, ou dos contratos, normas jurdicas que se referem aos contratantes. Quanto abstrao, tambm no parece ser um requisito da norma jurdica. As normas jurdicas abstratas, novamente como costumam ser as leis, referem-se a fenmenos sociais em sua universalidade. As normas de direito do consumidor, por exemplo, referem-se a todas as relaes entre consumidores e fornecedores. Outras normas jurdicas, como as sentenas e os contratos, referem-se, usualmente, a fenmenos sociais concretos, como uma relao social especfica ou um conflito especfico. Se devemos considerar, portanto, que as normas jurdicas so bilaterais, quer social, quer axiologicamente, no podemos afirmar que sejam apenas gerais e apenas abstratas. Vimos que podem ser individuais e concretas.

Miguel Reale afirma que existem dois tipos bsicos de normas jurdicas, cada uma estruturada de modo prprio: normas de organizao e normas de conduta. A norma de organizao aquela que, como o nome indica, organiza: 1. O Estado, estruturando e regulando o funcionamento de seus rgos; 2. Os poderes sociais, fixando e distribuindo capacidades e competncias; 3. O direito, disciplinando a identificao, a modificao e a aplicao das normas jurdicas. Sua estrutura lgica revela a existncia de um juzo categrico, ou seja, a norma constata que algo existe e estabelece uma consequncia que deve ser respeitada. Pode ser representada pela frmula: A dever ser B. Note que o fato A no hipottico, mas concreto. Um exemplo de norma de organizao o artigo 2 da Constituio Federal. Constatada a existncia de Poderes da Unio, afirma-se que devem ser independentes e harmnicos entre si. A norma de conduta, por seu turno, disciplina o comportamento dos indivduos e dos grupos sociais. Sua estrutura lgica revela um juzo hipottico, prevendo uma situao que pode ocorrer ou no e estabelecendo uma consequncia que deve suceder primeira situao. Pode ser representada pela frmula: Se A, deve ser B. Um exemplo de norma de conduta o artigo 73 do Cdigo Civil. Seu texto prev que, se uma pessoa no possuir residncia habitual (hiptese normativa), deve ser considerado seu domiclio o lugar em que for encontrada (consequncia jurdica). As normas de conduta apresentam, rotineiramente, dois componentes normativos em sua estrutura: a endonorma e a perinorma. Cada um desses componentes pode ser considerado, isoladamente, uma norma jurdica, prevendo uma hiptese e uma consequncia. A endonorma prev, como hiptese normativa, um fato ou ato da vida social, e atribui a ele uma consequncia que deve ser respeitada. Assim, caso o ato previsto ocorra, surge um novo comportamento como permitido, proibido ou obrigatrio. Podemos represent-la com a frmula j utilizada: Se A, deve ser B (sendo A a hiptese e B a consequncia) A perinorma o componente da norma que refora a consequncia da endonorma. Ela pode reforar essa consequncia por meio de uma punio, que ser chamada de sano penal ou negativa, ou de um prmio, que ser chamado de sano premial ou positiva. Caso a perinorma estabelea uma sano penal, sua hiptese corresponde conduta oposta daquela prevista na consequncia da endonorma e sua consequncia, que deve ser aplicada, uma punio. Pode ser representada assim: Se no B, deve ser SPe. Caso a perinorma estabelea uma sano premial, sua hiptese corresponde conduta similar prevista na consequncia da endonorma e sua consequncia, que deve ser aplicada, um benefcio. Pode ser representada assim: Se B, deve ser SPr.

As normas jurdicas, assim, sobretudo aquelas de conduta, correspondem soma da endonorma e da perinorma. Podem existir normas que trazem uma perinorma negativa e uma perinorma positiva, ao mesmo tempo. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lies X e XI) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (p. 93-132) (4.1 a 4.2.2) REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: saraiva, 2009. (cap. IX e cap. XI)

33. Norma jurdica: classificao

Diversos so os critrios utilizados para classificarem-se as normas jurdicas. Adotaremos a perspectiva de Trcio S. Ferraz Jnior, a partir de critrios gerais sintticos, semnticos e pragmticos. Sob o ponto de vista sinttico, as normas so analisadas comparativamente umas s outras. Nessa perspectiva, a primeira classificao foca arelevncia de uma norma em relao a outras, denominando-as primrias ou secundrias. Para a doutrina tradicional, as normas primrias seriam aquelas correspondentes endonorma, ou seja, que estabelecem uma hiptese normativa e uma consequncia. As normas secundrias, vistas como menos relevantes, trariam a perinorma, estabelecendo sanes em caso de violao endonorma. Kelsen, porm, inverte a avaliao das normas e passa a designar a perinorma como primria e a endonorma como secundria. Isso se deve ao fato de o jurista austraco considerar a sano elemento fundamental do direito, sem o qual uma norma jurdica est incompleta. Hoje talvez o significado de norma primria mais aceito seja aquele que corresponde s normas de conduta de Miguel Reale, ou seja, norma cujo objeto um ato hipottico. J a norma secundria seria aquela cujo objeto outra norma, cumprindo papel semelhante a uma norma de organizao. Tal considerao deriva da obra de Hart, famoso jurista que trata da classificao acima. Segundo ele, se o direito possusse apenas normas primrias (de conduta), enfrentaria trs srios problemas: a esttica, a ineficincia e a incerteza.

Como as normas so criadas em um momento histrico especfico e a sociedade evolui, o direito tornar-se-ia desatualizado caso permanecesse esttico, no prevendo mecanismos de atualizao. Pois as normas secundrias de cmbio tratam da criao de novas normas jurdicas, da modificao das existentes e, eventualmente, da revogao das mesmas. So normas que dizem como as leis so criadas, por exemplo. Tendo-se em vista que a norma jurdica uma espcie de norma tica, caracterizada pela violabilidade. Se o direito possusse apenas normas primrias, esse ndice de violao aumentaria significativamente, pois as pessoas poderiam deixar de cumprir as normas por no haver mecanismos de punio. Para evitar isso, surgem as normas secundrias de adjudicao, trazendo mecanismos para se apurarem as violaes s normas jurdicas e criarem-se normas jurdicas individuais e concretas, como as sentenas, que punem os infratores. As regras processuais so exemplos de normas desse tipo. Por fim, se o direito fosse apenas um conjunto de normas primrias, seria difcil a identificao das normas jurdicas e, eventualmente, a adoo de critrios seguros que permitissem sua interpretao. Surgem, assim, as normas secundrias de reconhecimento, trazendo critrios para identificarmos uma norma como jurdica ou no, ou ainda para interpretarmos o significado das normas existentes. Muitas normas constitucionais funcionam como normas dessa espcie, pois permitem a delimitao do sistema jurdico, determinando quais so seus elementos e afastando a incerteza. Comparando-se as normas, podemos classific-las quanto subordinao em normasorigem e normas-derivadas. Em tese, trata-se de um critrio simples: anorma-origem aquela da qual surgem normas-derivadas e a norma-derivada aquela que se origina de uma norma-origem. preciso, contudo, ficar atento para a relatividade do critrio. Uma norma pode ser origem se comparada a outra e pode ser derivada se comparada a uma terceira. Por exemplo, a lei ordinria norma-origem de sentenas e contratos; mas norma-derivada da Constituio Federal. Duas questes podem ser suscitadas. Primeiro, h hierarquia entre as normas-origem e derivadas? No direito, devemos admitir que sim. A norma-origem superior hierarquicamente em relao a suas normas-derivadas. Na prtica, isso significa que uma norma-derivada jamais pode violar os preceitos previstos na norma-origem, sob pena de ser considerada invlida. Assim, no exemplo acima, a lei ordinria no pode violar a Constituio Federal; a sentena e o contrato, por sua vez, no podem violar a lei ordinria e, menos ainda, a Constituio Federal. O direito, pois, organiza-se de modo hierrquico. Outra questo concerne ao topo da hierarquia. H uma norma-origem das normas-origem? Essa ltima norma a Constituio Federal? Embora a questo possa ser enfrentada em termos tericos na anlise do ordenamento jurdico, podemos constatar, na prtica jurdica, que a Constituio tomada como a norma superior do direito, no se questionando quanto a sua subordinao a outras normas.

Quanto estrutura das normas jurdicas, podemos classific-las em autnomas e dependentes. As normas autnomas so aquelas que possuem um significado completo; as normas dependentes exigem outras normas para completarem seu significado. Podemos especificar o critrio afirmando que as normas autnomas apresentam, de modo implcito ou explcito, em seu texto, a endonorma e a perinorma, tornando-se autossuficientes. As normas dependentes, porm, apresentam ou somente a endonorma ou somente a perinorma, exigindo a leitura de outro texto, em outro artigo ou em outra lei, para completar o sentido da norma. Os romanos classificavam as normas analisando a consequncia estabelecida pela perinorma (ou, simplesmente, a sano) em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. O critrio a modalidade de sano estabelecida: punio e/ou nulidade. As normas mais que perfeitas estabelecem, na perinorma, uma punio e uma nulidade para o ato praticado. Um exemplo a proibio de uma pessoa casada casar-se novamente. Essa pessoa ser punida por bigamia e seu novo casamento ser considerado nulo. As normas perfeitas so aquelas que apenas restabelecem a situao anterior, abalada pelo agente que praticou um ato ilcito. Portanto, estabelecem apenas uma nulidade como consequncia, na perinorma. Um exemplo a anulao de um contrato assinado por menor que venha a trazer prejuzos a seu patrimnio, inexistindo punio a tal menor. Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punio para a pessoa que pratica o ato, mas no o anulam. Podemos exemplificar citando uma pessoa que se case aps tornar-se vivo, sem completar o processo de inventrio e partilha dos bens do primeiro casamento. Ela ser punida ao ser obrigada a adotar o regime da separao total de bens no segundo casamento, o qual ser vlido. As normas imperfeitas, curiosamente, no apresentam nem punio nem nulidade, no possuindo uma perinorma. Um exemplo a norma jurdica que obriga a pagar dvidas de jogo ou dvidas prescritas. No h qualquer sano para a pessoa que no as pague. Porm, uma vez que forem pagas, no podero ser restitudas, pois somente deve ser restitudo aquilo que se paga indevidamente. Semanticamente, analisam-se as normas quanto ao objeto normado. Pensando nos destinatrios das normas jurdicas, podem ser gerais, particulares ou individuais. As normas gerais so aquelas que se destinam universalidade dos membros da sociedade, regendo comportamentos de uma quantidade indeterminada de pessoas. Normas que regem a conduta de todos os brasileiros, por exemplo, so gerais. As normas jurdicas podem ser individuais. Neste caso, destinam-se a uma quantidade determinada de pessoas, regendo seus comportamentos especficos. o caso, comumente, de uma sentena ou de um contrato.

Em um patamar intermedirio surgem as normas particulares. So aquelas que regem o comportamento de um quantidade indeterminada de pessoas, mas pertencentes a uma categoria especial. Podemos pensar nas normas do Estatuto da Criana e do Adolescente, ou do Estatuto do Idoso. Todavia, uma diferenciao neste sentido bastante problemtica, devendo objetar-se que, em ltima instncia, ainda se trata de normas gerais. Pensando na matria regida pelas normas jurdicas, podem ser abstratas ou concretas. Asnormas abstratas criam hipteses normativas que se referem a situaes no contabilizveis, prevendo-as hipoteticamente em sua universalidade. As normas concretas so aquelas cuja hiptese normativa se refere a um caso ou a uma quantidade delimitada de casos, que se tornam, assim, concretos. Ainda dentro desse critrio, podemos dividir as normas conforme consagrem uma regra geral, uma regra especial ou uma regra excepcional. As normas que consagram uma regra geral estabelecem, universalmente, uma consequncia para todas as hipteses previstas em seu texto. As normas especiais, por seu turno, no violam a regra geral, mas manifestam-se sobre determinados casos ou grupos de um modo adaptado s circunstncias ou s exigncias especficas. Podemos imaginar um exemplo em uma sala de aula: a regra geral probe os alunos de se levantarem durante a aula; a regra especial traz consequncias mais graves para os alunos da primeira fileira que se levantarem durante a aula, tendo-se em vista sua condio especfica (prejudicariam todos os demais). Note-se que ela no contraria a regra geral, mas, no caso, termina por refor-la. J a norma excepcional, ao contrrio, contraria a regra geral, criando um tratamento diferente daquele previsto para as situaes abstratas. O comportamento da pessoa em situao excepcional, no fosse por tal regra, seria considerado ilcito. Voltemos ao exemplo: a regra excepcional, na sala de aula, poderia autorizar os alunos da ltima fileira a se levantarem para copiarem o contedo do quadro. A regra geral continua proibindo todos os alunos de se levantarem; porm, um tratamento excepcional, em virtude das circunstncias, dado aos alunos da ltima fileira. Analisando-se o espao de incidncia da norma jurdica, podemos classific-las em internas, se incidirem dentro das fronteiras de um determinado Estado, ouexternas, se incidirem fora das fronteiras do Estado. Como regra, os Estados somente podem limitar comportamentos em seus territrios. Excepcionalmente, surgem regras que regem comportamentos fora desses territrios. o caso, por exemplo, da Espanha, que pune crimes contra os direitos humanos praticados em qualquer local do mundo. As normas internas podem incidir em todo o territrio nacional, sendo chamadas de federais ou nacionais. Caso a incidncia se d somente nos limites de um Estadomembro (como o Estado de So Paulo, por exemplo), tratar-se- de uma norma estadual. J as normas que somente regem comportamentos nos limites de um municpio, so municipais.

Ainda podemos analisar, semanticamente, as normas quanto ao tempo de vigncia (de produo de efeitos). Podemos focar o trmino ou o incio da produo de efeitos das normas. Quanto ao trmino, as normas jurdicas podem ser permanentes, caso no prevejam um prazo para o trmino de seus efeitos, ou temporrias, caso esse prazo exista. Como regra, as normas jurdicas so permanentes. Podem ser temporrias simplesmente porque afirmam por quanto tempo iro produzir efeitos, estabelecendo uma data ou um perodo determinado aps os quais deixaro de reger os comportamentos humanos. Mas tambm podem ser temporrias porque destinam-se a reger relaes sociais durante determinado evento ou durante algum fenmeno, havendo apenas uma estimativa quanto ao final de sua vigncia. o caso de uma eventual norma jurdica destinada a reger determinada situao durante a Copa do Mundo, ou outra norma que proba o consumo de determinado alimento durante uma epidemia bacteriolgica. Quanto ao incio da produo de efeitos, as normas podem ser imediatas, quando podem comear a reger os comportamentos humanos logo aps publicadas, ou mediatas, quando requerem um lapso temporal entre sua publicao e o incio de sua produo de efeitos. Esse lapso temporal chama-sevacatio legis e deve ser expressamente previsto na norma. Sua finalidade permitir que a sociedade e o Estado se preparem para a nova norma. H ainda a possibilidade de classificarmos as normas pragmaticamente, analisando-se a funo que cumprem. O primeiro critrio foca a fora de incidncia das normas. Aqui, as normas podem ser classificadas como imperativas ou cogentes, quando estabelecem comportamentos obrigatrios ou proibidos, no podendo ser afastadas pela vontade das partes, ou como dispositivas, quando estabelecem comportamentos permitidos, podendo ser afastas pela vontade das partes. O pagamento de um tributo uma norma cogente; a adoo de um regime de separao de bens no casamento, salvo excees, uma norma dispositiva. Pensando no direito privado, comum encontrarmos normas classificadas como de ordem pblica ou de ordem privada. As normas de ordem pblica so cogentes e trazem disposies que devem prevalecer ante a vontade das partes; as normas de ordem privada so aquelas dispositivas, podendo deixar de ser cumpridas pelas partes. Um segundo critrio pragmtico a finalidade da norma. Algumas normas tm por finalidade reger comportamentos, sendo classificadas, como j apresentado, como normas de conduta ou de comportamento; outras normas apenas apresentam diretrizes, intenes, objetivos gerais a serem alcanados pelo Estado, sendo chamadas de normas programticas (pois exigem um programa para serem executadas pelo Estado). Devemos fazer um destaque especial classificao das normas constitucionais, proposta por Jos Afonso da Silva, conforme a eficcia. Haveria normas deeficcia plena, aplicveis direta, imediata e integralmente, podendo fundamentar peties iniciais e delimitar comportamentos sociais. Outras normas, porm, seriam de eficcia contida, sendo regras de eficcia plena at o surgimento de outras normas que as limitam ( o caso dos incisos VIII e

XIII do art. 5 da Constituio Federal). Ainda haveria normas constitucionais deeficcia limitada, que no seriam diretamente aplicveis, exigindo uma ao estatal ou a criao de novas regras para serem executadas. Tais normas poderiam ser de princpio institutivo, prevendo a criao de rgos estatais, ou de princpio programtico, traando diretrizes de atuao para o Estado (como o inciso XX do art. 7 da Constituio Federal). O ltimo critrio pragmtico foca o funtor da norma jurdica. O funtor aquela palavra que expressa a relao de autoridade do cometimento da norma jurdica. No relato, essa relao de autoridade transforma-se em um dever ser, ou seja, em um comando que estabelece uma hiptese e liga a ela uma consequncia. Entre a hiptese normativa e a consequncia jurdica surge o funtor, expressando a autoridade do emissor. O funtor pode ser: permitido, proibido ou obrigatrio. Da podermos classificar as normas em permissivas, proibitivas ouobrigatrias (ou preceptivas). Convm destacar que os funtores podem estar implcitos nas normas, devendo ser identificados pelos juristas. Alm disso, uma norma obrigatria pode ser considerada proibitiva em sentido diverso. Por exemplo, uma norma que probeas pessoas de fumarem em locais pblicos obriga as mesmas a no fumarem. Com isso, esperamos ter apresentado, nesta postagem, os principais critrios de classificao das normas jurdicas. Outros critrios existem e outras abordagens so possveis, pois a cincia dogmtica do direito busca, prioritariamente, resolver conflitos e no estruturar-se de modo perfeito e irrefutvel. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lies X e XI) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (p. 93-132) (4.1 a 4.2.2) REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: saraiva, 2009. (cap. IX e cap. XI)

Cap. IV - Ordenamento Jurdico

34. Chegando ao ordenamento
Os profissionais do direito como advogados, juzes e promotores dedicam-se a uma atividade cotidiana que, em ltima instncia, leva produo de normas jurdicas. Seja de modo direto ou indireto, tais profissionais, geralmente, produzem contratos, sentenas e leis. Um advogado, por exemplo, pode passar toda sua vida profissional elaborando peas processuais, ou seja, elementos que so agregados, no curso de um processo, sentena, espcie de norma jurdica de efeitos concretos e individuais. J a sentena, embora elaborada diretamente pelo juiz, fruto desse processo, incorporando em si os elementos contidos no mesmo. importante salientar, pois, que h uma caracterstica inerente a todas as normas jurdicas produzidas pelo direito: elas adotam uma matria-prima comum, constituda de outra ou outras normas tambm jurdicas. Em outras palavras, toda nova norma jurdica (contrato, lei ou sentena) produzida a partir do contedo de outra norma jurdica superior. Assim, quando um advogado elabora um contrato de compra e venda, adota, como matriaprima, o contedo de normas jurdicas contidas em algumas leis, como o Cdigo Civil. O advogado adapta as normas jurdicas gerais e abstratas do Cdigo Civil para a relao negocial concreta, elaborando normas jurdicas especficas para as partes do contrato e seus interesses reais. O contrato produzido, portanto, a partir do contedo do Cdigo Civil. O mesmo raciocnio podemos aplicar para a produo de uma sentena. Nesse caso, aps um processo produtivo, o juiz, em seu momento final, adapta as normas jurdicas legais, de cunho geral e abstrato, s partes envolvidas na discusso judicial, criando normas jurdicas individuais e concretas que se materializaro na sentena. Desse modo, a sentena produzida a partir das leis e da Constituio Federal, fontes de normas jurdicas. Pois bem, se os profissionais do direito, de modo geral, produzem novas normas jurdicas a partir de outras j existentes, podemos notar que fundamental, para eles, saber identificar uma norma como jurdica. A atividade do jurista depende disso. Podemos criar uma metfora. Suponhamos que um empresrio more sozinho num bosque e tenha uma empresa de sucos de ma, sendo tambm seu nico funcionrio. Qual o produto

de sua empresa? O suco de ma. Qual a matria-prima? As mas. Ora, suco de ma somente pode ser feito a partir de mas. Para tal empresrio, indispensvel saber identificar, entre as rvores do bosque, quais so as macieiras, para poder colher as mas. Para ele, de nada servem as laranjas, as peras, os abacaxis e quaisquer outras frutas. Colher frutas erradas inviabiliza a sua produo, colocando sua empresa em risco. Ora, o jurista equivale ao produtor de sucos de ma. Seu produto, todavia, como notado, a norma jurdica. Assim como o produtor de sucos de ma precisa saber diferenciar as frutas, o jurista precisa saber diferenciar as normas. Para o jurista, no interessam as normas ticas morais individuais, morais sociais ou religiosas; apenas interessam as jurdicas. O primeiro grande desafio com o qual o profissional do direito se depara, portanto, a identificao do direito, mais precisamente, a identificao de uma norma como jurdica, diferenciando-a das demais normas. A importncia dessa identificao dupla, pois, conforme visto, o jurista deve adotar a norma jurdica como matria-prima e deve ser capaz de produzir outra norma que tambm seja jurdica. Deve, assim, identific-la no incio e no final do procedimento, para ter a certeza de, efetivamente, elaborar um contrato ou uma pea processual (ou sentena). Podemos sintetizar o raciocnio: o profissional do direito trabalha, usualmente, elaborando normas jurdicas (contratos e sentenas). Essas normas so elaboradas a partir de outras normas jurdicas (leis). Identificar as normas como jurdicas importante para comear o trabalho com segurana e para, no final, ter a certeza de t-lo feito de modo satisfatrio. J vimos que as normas jurdicas possuemcaractersticas prprias e podem ser analisadas sob o prisma comunicativo. Mas existe uma forma ainda mais usual para a identificao de uma norma jurdica: a anlise de sua validade. Uma norma jurdica se puder ser considerada vlida; no jurdica, por outro lado, se no puder ser considerada vlida. O conceito de validade, que ser melhor analisado em postagens futuras, indica, simplesmente, que a norma em anlise pertence a um conjunto prprio, ao qual chamamos de ordenamento jurdico. Seguindo o raciocnio acima, podemos afirmar que a norma ser identificada como jurdica se pertencer ao ordenamento jurdico. Nesse caso, ser classificada como vlida. Vejamos um exemplo, adaptando outro similar de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Imaginemos que um motorista pretende estacionar seu automvel. No instante em que se prepara para realizar as manobras, um jornaleiro, que trabalha em uma banca de jornal situada na calada ao lado, afirma que proibido estacionar ali. Ser que seu comando uma norma jurdica? Para responder a essa questo, precisamos observar se dita norma pertence ao conjunto chamado ordenamento jurdico. Se a norma pertence a esse conjunto, ser, sob o ponto de vista do direito, vlida (e, portanto, jurdica). Uma mensagem emanada de um jornaleiro determinando que proibido estacionar ao lado de sua banca pertence ao ordenamento jurdico? Para que isso ocorra, indispensvel que o

jornaleiro possua autoridade para criar normas jurdicas sobre o trnsito municipal. E que tenha criado uma norma que parta de outras normas jurdicas. A resposta, pois, negativa quanto ao primeiro aspecto. Mesmo que o jornaleiro mostrasse ao motorista uma placa de trnsito com o sinal de proibido estacionar, ele, em si, no teria propriamente criado uma norma jurdica. E a razo disso que ele no possui autoridade, dada por qualquer norma jurdica, para regulamentar o trnsito urbano. Podemos nos valer de uma distino feita por Kelsen, para constatar que o jornaleiro, na verdade, no criou uma norma jurdica, mas apenas umaproposio. A proposio uma afirmativa que descreve uma norma jurdica, esclarecendo qual o significado de seu comando. Em outras palavras, o jornaleiro descreveu o comando proibitivo da norma para o motorista, esclarecendo que seu significado proibia o estacionamento naquele local. As proposies jurdicas so largamente utilizadas pelos professores e cientistas do direito, no momento em que apresentam as normas jurdicas para seus alunos e leitores. Elas podem ser classificadas como verdadeiras ou falsas, na medida em que descrevam de modo correto ou incorreto o comando contido na norma jurdica. Uma norma jurdica, por sua vez, no pode ser classificada como verdadeira ou falsa. Ela contm um comando que permite, obriga ou probe um comportamento. Ser, por seu turno, classificada como vlida ou invlida, na medida em que, conforme visto, pertena ou no ao ordenamento jurdico. Devemos, portanto, estudar o ordenamento jurdico, pois nele encontram-se as normas que sero utilizadas pelos juristas em seu cotidiano.

35. O ordenamento jurdico

O conjunto de normas jurdicas chama-se ordenamento. Uma norma que pertence ao ordenamento considerada vlida e, portanto, pode ser qualificada de jurdica; uma norma que no pertence ao ordenamento, por outro lado, considerada invlida e no-jurdica. Perguntar, sob o ponto de vista do direito, se uma norma vlida, corresponde, portanto, a perguntar se ela pertence ao ordenamento jurdico. Como todo conjunto, o ordenamento composto por elementos. Por exemplo, o conjunto dos algarismos pares composto pelos elementos 0, 2, 4, 6, 8, combinados em qualquer ordem. Conforme o pargrafo inicial, deduzimos que o principal elemento do ordenamento a norma jurdica, que pode assumir a forma de lei, sentena ou contrato (entre outras formas). Mas, por mais simples que seja um conjunto, ele no possui apenas elementos. H tambm uma estrutura, que delimita e organiza esses elementos. No caso do exemplo anterior, o conjunto dos algarismos pares possui uma estrutura bastante simples, delimitada pela suas regras de pertencimento: ser algarismo e ser par. Tais regras do estrutura ao conjunto,

delimitando suas fronteiras ao indicar quais elementos podem pertencer a ele e quais no podem pertencer. O algarismo 1, por ser mpar, excludo do conjunto pela regra de pertencimento ser par; j o nmero 10 excludo do conjunto pela regra de pertencimento ser algarismo. Alguns conjuntos tornam-se mais complexos medida em que aumentam suas regras estruturais. Podemos aumentar a complexidade do conjunto dos algarismo pares acrescentando a regra estrutural ordenados decrescentemente. Agora, o conjunto dos algarismos, pares, em ordem decrescente teria uma forma especfica: 8, 6, 4, 2, 0. Essa regra estabeleceu uma relao necessria entre os elementos. O algarismo 8 deve iniciar a srie; h um nico lugar possvel para os demais algarismos, sendo o ltimo deles ocupado pelo zero. Trcio Sampaio Ferraz Jnior cita como exemplo uma sala de aula. Para que uma sala se transforme em um conjunto ao qual possamos denominar sala de aula, necessrio que haja uma estrutura que ordene os elementos presentes no espao. Se, por exemplo, em uma sala houver carteiras, lousa, alunos e professor, isso no significa, necessariamente, que se trata de uma sala de aula. Se as carteiras e a lousa estiverem amontoadas em um canto, os alunos conversando em outro e o professor estiver lendo um livro, no podemos afirmar que se trate de uma sala de aula. Para tanto, h a necessidade de as carteiras estarem enfileiradas no sentido da lousa, o professor situar-se entre esta e os alunos e estes encontrarem-se sentados nas carteiras. Portanto, deve haver relaes necessrias entre os elementos. O ordenamento jurdico um conjunto de alta complexidade. Isso significa, assim, que alm das regras de pertencimento, indicando quais so seus elementos, h outras regras estruturais que estabelecem relaes necessrias entre eles. De um modo genrico, podemos afirmar que existem trs grandes grupos de regras estruturais: as regras de coeso, de coerncia e de completude. As regras estruturais de coeso estabelecem os limites do ordenamento jurdico e conferem a ele sua forma especfica. Entre tais regras, encontra-se a validade, que estabelece os requisitos de pertencimento ao conjunto. Dela decorre outra regra de grande importncia, a hierarquia, estabelecendo que existem normas jurdicas (e, portanto, vlidas) superiores e mais fortes, e regras jurdicas inferiores e mais fracas. A produo de novas normas jurdicas organizada pela regra estrutural das fontes do direito, estabelecendo requisitos para que se crie uma nova norma vlida. A produo de efeitos das normas do ordenamento delimitada no tempo pela regra da irretroatividade/retroatividade, especificando as situaes em que uma norma pode regular situaes no passado ou no. Ainda podemos destacar a regra estrutural da dinmica do ordenamento, que estabelece os requisitos para que uma norma deixe de fazer parte do conjunto, tornando-se invlida e, logo, deixando de ser jurdica. A consistncia do ordenamento jurdico obtida pela regra geral da coerncia. Em sendo o direito um conjunto de normas que deve permitir a resoluo de controvrsias com o mnimo de perturbao social, no podem existir duas normas que ofeream, ao mesmo tempo, uma soluo contraditria. Tal situao criaria uma antinomia (conflito de normas)

e deixaria o operador do direito e a populao em geral sem critrios para seus comportamentos. As antinomias devem ser solucionadas com a eliminao de uma das normas contraditrias, possibilitando ao direito oferecer uma soluo nica ao conflito. De um modo geral, a coerncia obtida a partir de outra regra estrutural citada acima, a hierarquia. Embora haja excees, podemos afirmar que toda nova norma deve ser coerente com outras normas jurdicas superiores, ou seja, uma norma inferior no pode, em tese, contradizer outra superior. Por fim, o ordenamento estrutura-se de modo completo, ou seja, h uma regra estrutural que pressupe sua capacidade para resolver todos os conflitos sociais, ainda que seja necessria a criao de uma norma jurdica sentencial pelo juiz para suprir a ausncia de uma norma jurdica legal. A regra estrutural da completude, assim, estabelece que eventuais lacunas do ordenamento (ausncia de leis pr-existentes que prevejam uma soluo para um conflito social) sero preenchidas pelo juiz, caso a caso. Por outro lado, sob o ponto de vista dos destinatrios sociais do direito, a completude manifesta-se na impossibilidade de alegao do desconhecimento da lei. O ordenamento jurdico, portanto, um conjunto complexo, cujo principal elemento a norma vlida e cuja estrutura coesa, coerente e completa.

36. Validade reflexes

Dizer que alguma coisa tem validade significa dizer que essa coisa tem valor. Ora, valor uma qualidade que exige comparao: uma coisa somente pode ter valor em relao a outra ou a um critrio. Quando afirmamos que um computador valioso (tem valor), precisamos especificar em relao a que nos referimos. Um computador pode ter valor em um sentido econmico, comparativamente a outras mercadorias, especialmente a moeda, possuindo, assim, um preo elevado. Mas pode ser valioso em outros sentidos, como sua utilidade ou sua ludicidade. Afirmar que uma norma vlida, do mesmo modo, corresponde a dizer que ela tem validade ou, simplesmente, valor. Devemos, ento, nos perguntar: valor em relao a que? Se o nosso objeto de estudo o Direito, nossa resposta questo acima s pode ser direcionada a ele: uma norma tem validade em relao ao Direito. Pois bem, se o Direito contemporneo estrutura-se como um ordenamento, ou conjunto de normas jurdicas, podemos concluir que uma norma ser vlida, juridicamente, caso pertena a esse conjunto. Ser, por outro lado, invlida, caso no pertena a ele. A questo, assim, modifica-se um pouco: para que uma norma tenha valor perante o Direito, deve pertencer ao conjunto de normas jurdicas chamado ordenamento. Pois bem,

devemos perguntar: quando uma norma pertence ao ordenamento e se torna vlida perante o Direito? Qual requisito deve ser preenchido para dar validade jurdica a uma norma? Trcio Sampaio Ferraz Jnior apresenta alguns doutrinadores que buscaram uma resposta indagao. Sob o ponto de vista da semntica, ou seja, analisando-se um signo e seu significado, podemos considerar a norma como um signo e o comportamento nela previsto como significado. A norma, para tais doutrinadores, ser vlida caso o comportamento nela previsto se concretize na sociedade. Uma norma que estabelea ser proibido estacionar em um local ser vlida, conforme tal ponto de vista, caso seja obedecida e as pessoas no estacionem seus automveis no ponto indicado. Por outro lado, essa norma ser invlida caso as pessoas no a respeitem. Tal critrio de validade mais frequente em direitos costumeiros. Uma norma costumeira somente pode ser vlida perante o direito caso seja, efetivamente, seguida durante um lapso de tempo considervel. Se as pessoas no se comportarem do modo esperado, tal comportamento deixou de ser um costume e a respectiva norma perdeu a validade jurdica. Imaginemos uma norma jurdica que punisse as pessoas que sassem nas ruas sem chapu, fundamentada no costume de us-lo em ambientes pblicos. A partir do momento em que se constata que o comportamento previsto pelo signo normativo no mais ocorre, deixando de ser um costume, podemos concluir: a norma perdeu sua validade. Assim, se as pessoas no saem mais de chapu nas ruas, conclumos que a norma que obriga seu uso perdeu seu valor jurdico (sob o ponto de vista costumeiro). O jurista Alf Ross adota uma postura, segundo Trcio, semntica, ao afirmar que a validade de uma norma jurdica depende de sua aplicao pelos tribunais. Seu critrio , em certa medida, costumeiro: a norma ser vlida se houver o costume de os tribunais aplicarem-na. A partir do momento no qual os tribunais no mais aplicam a norma, ela perdeu sua validade. Tal perspectiva semntica criticada por Hans Kelsen. Se a validade de uma norma dependesse da correspondncia entre o comportamento previsto em seu texto e o verificado na realidade, nunca poderamos saber se uma norma recm-publicada vlida ou no. Isso prejudicaria a cincia do direito. Por exemplo, suponhamos que o Estado crie uma lei proibindo os alunos de conversar durante as aulas e estabelecendo punies para os mesmos. De acordo com a perspectiva semntica, precisaramos de algumas semanas aps a publicao da norma para avaliar se ela vlida ou no, conforme os alunos faam silncio ou sejam punidos pela violao. Nunca saberamos, de imediato, se a lei vlida. A crtica e o exemplo mostram que o critrio semntico pode funcionar em um direito predominantemente costumeiro, porm traz incerteza e insegurana em sistemas de direito positivo. Se a norma jurdica criada por um ato de deciso e no deriva de comportamentos continuados, precisamos de um critrio que afirme, com certeza e segurana, quando a deciso positivou uma norma vlida e quando no o fez.

Kelsen apresentaria um critrio, segundo Trcio, sinttico, ou seja, comparando signos entre si (e considerando que a norma jurdica um signo). Para saber se a norma vlida ou no, ele realizaria uma comparao entre normas jurdicas, verificando se h uma relao de coerncia hierrquica entre elas. Uma norma ser vlida, assim, se puder ser inserida no ordenamento jurdico. Isso significa, por seu turno, que a norma estabelece relaes de coerncia com outras normas superiores. Caso a norma analisada esteja subordinada quelas superiores a ela, ento ser vlida; do contrrio, no ser vlida (e no ser jurdica). Em momento algum Kelsen analisa a produo de efeitos da norma jurdica. Sob sua perspectiva, to logo uma lei, por exemplo, seja criada, poderemos afirmar cientificamente se ela vlida ou invlida. Para tanto, basta focarmos seus artigos e constatarmos se eles respeitam os limites traados pela Constituio. Caso os artigos da nova lei respeitem as diretrizes constitucionais, constataremos que so vlidos. Essa constatao ser a mesma independentemente de a lei ser respeitada ou aplicada pelos tribunais. Trcio concorda com a anlise de Kelsen. Para ele, a produo de efeitos da norma jurdica consiste em sua eficcia e no em sua validade. Dizer que uma norma vlida corresponde a uma comparao realizada entre normas jurdicas e no entre a norma e a realidade social. Mas ele vai alm, instaurando outro critrio para averiguao da validade, o critriopragmtico. Considerando a norma enquanto fenmeno comunicativo, ela criada por um emissor dotado de um grau qualquer de autoridade. Somente emissores dotados de autoridade podem criar normas (possuem o poder para cri-las). No caso da norma jurdica, esse poder deve estar respaldado pelo Estado, transformando-se no grau mximo de autoridade institucionalizada. Dizer que uma norma juridicamente vlida significa, assim, constatar que a norma foi criada por uma autoridade reconhecida pelo Estado ou pelo Poder Constituinte Originrio. Uma norma jurdica contratual ser vlida, pois, caso as pessoas que celebraram o contrato tenham autoridade reconhecida pelo Estado para faz-lo (simplesmente dizemos que o contrato foi celebrado por pessoas capazes). J uma lei, por sua vez, ser vlida caso seja elaborada pelo rgo com autoridade reconhecida pelo Poder Constituinte Originrio para fazer leis (diremos, no caso, que o rgo competente). A validade de uma norma, assim, depende, em primeira instncia, da transferncia de autoridade. Essa transferncia, contudo, costuma ser condicional e limitada. Tais aspectos materializam-se na validade formal e material, como veremos. Uma autoridade superior, em geral, estabelece condies para constituir uma autoridade inferior, dela derivada. Assim, por exemplo, o Estado estabelece os requisitos para que uma pessoa receba a autoridade (o poder) para criar normas jurdicas sentenciais. Tais requisitos conferem competncia pessoa e a transformam em um juiz de direito. Noutro exemplo, podemos afirmar que o Estado estabelece condies para que as pessoas possam exercer a

autoridade (o poder) que recebem, a nascer, para celebrar contratos. Em outras palavras, necessrio que a pessoa seja absolutamente capaz. Alm dessas condies ligadas pessoa, a autoridade pode estabelecer requisitos quanto ao modo como o ato deve ser praticado pela autoridade inferior. Quando uma lei elaborada pelo Congresso Nacional, h a necessidade de se seguir estritamente os passos de um processo, sem o qual a norma tornar-se- invlida. Quando um contrato celebrado, por sua vez, h a necessidade de as manifestaes de vontade serem livres e conscientes, sob pena de invalidade do mesmo. Verificar se houve o respeito s condies para a transferncia de autoridade leva anlise da validade formal das normas jurdicas. Se todos os requisitos estabelecidos pela autoridade superior foram observados, ento podemos afirmar que, formalmente, houve a transferncia de autoridade (poder) para a criao de uma norma vlida. Nenhuma autoridade, como j vimos, ilimitada. E toda transferncia de autoridade se faz mediante condies e limitaes. Se as condies estabelecem requisitos para a criao da norma, as limitaes estabelecem um direcionamento para seu contedo. A autoridade superior que transferiu poder autoridade inferior espera que a norma criada por esta seja capaz de conduzir a sociedade para a concretizao de determinados valores. Neste momento, falamos em validade material. A norma, para ser vlida, alm de ser criada por uma autoridade capaz/competente, deve permitir a concretizao de determinados valores sociais. Saberemos se a norma concretiza tais valores a partir de uma minuciosa anlise de seu contedo, verificando se seu texto no cria contradies com as normas j criadas pelas autoridades superiores. Nesse momento, relacionamos o texto da norma com o texto de todas as outras normas jurdicas preexistentes, sobretudo com aquelas de hierarquia superior. Concluiremos que a norma analisada vlida se puder ser alocada nesse conjunto (o ordenamento) sem causar conflitos de significados com as demais normas superiores, ou seja, sem gerar antinomias. Sob o ponto de vista pragmtico, portanto, uma norma ser juridicamente vlida caso a autoridade que a criou tenha preenchido todos os requisitos pessoais e procedimentais para receber, da autoridade jurdica superior (Poder Constituinte Originrio/Estado), o poder de criar normas (capacidade/competncia) e tenha exercido esse poder dentro dos limites previamente determinados por tal autoridade superior, conforme estabelecido em seu ordenamento jurdico. Ento, observadas as condies e limitaes, a norma criada far parte do Direito. Referncias: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.3)

37. Formato do ordenamento jurdico

O ordenamento jurdico um conjunto. Seus elementos principais so as normas jurdicas. Tais elementos encontram-se estruturados conforme determinadas regras. A primeira dessas regras consiste na regra de pertencimento, ou validade: ela especifica quais elementos pertencem ao conjunto. As reflexes sobre a validade anteriormente formuladas levaram-nos anlise comunicativa da norma jurdica. Uma norma ser vlida se submetida verificao formal e material. Formalmente, a validade depende de a pessoa ou o rgo que criou a norma preencher os requisitos para possuir capacidade ou competncia reconhecida por outra autoridade superior. Materialmente, a validade depende de o texto da norma no contrariar os textos de outras normas criadas por autoridades superiores. Uma sentena, por exemplo, ser vlida caso criada por uma autoridade competente (juiz de direito), conforme um processo, e se seu contedo no contrariar o contedo de nenhuma norma jurdica superior, criadas por autoridades superiores ao juiz, como as leis (criadas pelo legislador) e a Constituio Federal (criada pela Assembleia Constituinte). Tal anlise revela-nos um primeiro aspecto relativo ao formato do ordenamento: as autoridades que criam as normas jurdicas so de hierarquias diferentes. Existem autoridades superiores e autoridades inferiores. A Assembleia Constituinte a autoridade mais elevada do nosso ordenamento; as pessoas capazes, que celebram contratos, so as autoridades inferiores, que devem respeito e obedincia a todas as demais. Se as autoridades so de nveis diferentes, suas normas jurdicas tambm o sero. Assim, as normas criadas pela Assembleia Constituinte sero aquelas mais elevadas, possuindo maior fora sobre as outras, que devem seguir suas determinaes; as normas criadas pelas pessoas capazes sero as inferiores, devendo observar o contedo de todas as demais. Podemos, portanto, afirmar que o ordenamento um conjunto de normas jurdicas com um formato escalonado ou hierrquico: h patamares superiores, com as normas mais fortes, e patamares inferiores, com as normas mais fracas. Em linhas gerais, no patamar superior esto as normas constitucionais; abaixo, as normas legais; em seguida, as normas sentenciais; por fim, as normas contratuais. A validade um processo contnuo e sucessivo: as normas constitucionais, criadas pela Assembleia Constituinte, autoridade mxima, validam as autoridades legislativas (conferem poderes a elas), que criam normas legais; tais normas, por seu lado, validam as autoridades judiciais, que criam normas sentenciais, e as autoridades pessoais, que criam normas contratuais. Resta, todavia, uma questo: qual norma confere poderes Assembleia Constituinte para que crie as normas constitucionais? Em outras palavras, por que a Constituio Federal vlida?

Segundo Kelsen, haveria uma norma fundamental que daria validade a todas as normas jurdicas e conferiria ao ordenamento um carter unitrio, ou seja, o conjunto seria unificado por essa norma, que eliminaria as contradies entre as demais. Tal norma afirmaria que a Constituio vlida e deve, portanto, ser obedecida. A norma fundamental, por sua vez, seria a primeira da hierarquia, no precisando de outra norma ou autoridade para valid-la. Kelsen a qualifica como uma pressuposio lgica do direito, sem a qual o mesmo perderia seu sentido. Ir alm da norma fundamental significa enfrentar questes filosficas ou sociolgicas que extrapolam seus limites tcnicos. O pensamento jurdico, por assim dizer, comea na Constituio e no sobe, buscando os fundamentos da mesma, pois contenta-se com a pressuposio da norma fundamental e seu comando. Podemos entender a pressuposio lgica da norma fundamental com uma metfora: se considerarmos que cada norma precisa de outra superior para lhe dar validade e chamarmos essa norma superior de me da norma inferior, podemos dizer que a norma fundamental a me de todas as outras mes. No faz sentido lgico perguntar se a me de todas as outras mes tem me; caso imaginemos isso, ela jamais poderia ser a me de todas as outras, pois no seria a me de sua prpria me, que, em relao a ela, outra me. Saindo da metfora, a norma fundamental aquela que valida todas as demais normas; se outra norma a validasse, ela no seria a fundamental. Portanto, ela no precisa, em um sentido lgico, ser validada; basta ser pressuposta pelo pensamento. Hart, por seu lado, embora concorde com todas as consideraes de Kelsen quanto unificao do ordenamento promovida pela norma fundamental e quanto ao fato de ela no precisar ser validada por nenhuma outra, apenas discorda quanto ao seu carter. Para ele, a norma fundamental no um pressuposto lgico, mas existe. Acima da Constituio haveria uma norma secundria de conhecimento que afirma a sua validade. Essa norma existiria enquanto um dado objetivo: ela resultado do comportamento dos operadores do direito, que admitem sua existncia e no questionam a validade das normas constitucionais. Partindo do raciocnio de Hart, podemos considerar que a norma fundamental assemelharse-ia a uma norma costumeira: sua existncia deriva do comportamento das pessoas. Se os operadores do direito continuarem a admitir que a Constituio vlida, isso significar que a norma fundamental permanece em vigor; se deixarem de fundamentar seus pedidos na Constituio, ento a norma fundamental se modificou. Bobbio outro pensador que tambm adota a mesma viso de Kelsen quanto ao formato do ordenamento, unificado pela norma fundamental que no precisa ser validada. Essa norma, porm, para o pensador italiano, deriva de um ato de poder: o grupo social que funda a ordem jurdica a impe com um ato que determina sua obedincia. Assim, a norma fundamental significa que o direito criado pelo grupo dominante na sociedade deve ser obedecido.

Para que essa norma seja a fundamental, deve ser posta de modo efetivo pelo poder desse grupo dominante e obedecida, fundando o ordenamento. Caso no seja obedecida, no ser a norma fundamental e o poder no ter sido efetivo. Para os trs pensadores acima citados, poderamos afirmar que o ordenamento

possui o formato de uma pirmide: acima, a norma fundamental, determinando a obedincia Constituio; esta estaria no topo, seguida pelas normas legislativas, numa estrutura que se alarga na base. L, encontraramos as normas jurdicas individuais, derivadas da legislao, como os contratos e as sentenas. Caso um contrato suscite um conflito, poder ser modificado por uma sentena. Tais normas seriam unificadas pela norma fundamental, que eliminaria os conflitos internos, dando um sentido ao ordenamento. Trcio Sampaio Ferraz Jnior caracteriza o ordenamento de um modo diferente. Para o autor, o direito um mecanismo que permite a deciso de conflitos com o mnimo de perturbao social. A deciso desses conflitos de modo uniforme, sem revelar incoerncias entre as normas, apenas uma das possibilidades.

O conjunto de normas jurdicas um todo coeso, havendo uma estrutura multiforme, capaz de adaptar-se s necessidades sociais e produzir a melhor deciso para o caso, sob o ponto de vista das repercusses sociais dessa deciso. Assim, o direito trabalharia em muitos padres, cada um deles partindo de uma norma fundamental (ou norma-origem) diferente. Cada padro tende a ser coerente internamente, eliminando os conflitos entre normas. Todavia, um desses padres pode conflitar com o outro, sem qualquer obstculo para o funcionamento do direito como um todo.

A vantagem dessa perspectiva est em poder admitir a existncia de incoerncias entre normas constitucionais, havendo incompatibilidades insanveis entre elas. Sob o ponto de vista derivado de Kelsen, essas incompatibilidades precisariam ser eliminadas, pois haveria apenas uma norma fundamental a unificar o sistema. Concebendo-se o ordenamento como um todo coeso mas no unificado, podemos compreender a formao de subsistemas contraditrios entre si, porm coerentes com suas respectivas fundamentaes constitucionais. Por exemplo: podemos extrair da Constituio um ordenamento com normas de proteo ao consumidor de sade; tambm podemos extrair outro ordenamento com normas de proteo s operadoras de planos de sade, passando pelas agncias reguladoras. So subsistemas conflitantes entre si, mas que sero utilizados como parmetro para a produo de decises judiciais conforme as convenincias jurdicas e seu ndice de perturbao social. Conforme Trcio, o direito possuiria regras de calibrao, ou seja, regras cuja funo permitir a mudana de padro do ordenamento, para que possa continuar atendendo s demandas sociais. Caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia normativa no levasse a uma deciso capaz de impedir o conflito de causar uma perturbao social maior, ento a regra de calibrao atuaria, modificando o padro normativo em que a deciso seria produzida. Os padres usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituio Federal. Todas as normas adotadas so consideradas vlidas dentro de suas pirmides. A norma de uma pirmide, todavia, poderia ser considerada invlida caso estivesse noutra. Uma norma de proteo operadora de planos de sade vlida no seu ordenamento, mas poderia ser considerada invlida sob o ponto de vista do ordenamento de proteo ao consumidor de sade. Quando falamos em formato do ordenamento jurdico, concluindo, costumamos pensar numa nica pirmide, adotando a perspectiva unitria de Kelsen. Se ampliarmos nosso enfoque, contudo, veremos que tal perspectiva no se sustenta perante a complexidade do direito contemporneo. Contradies entre normas constitucionais inviabilizam a ideia de pirmide nica. Precisamos admitir que existem vrios padres de funcionamento convivendo no seio do mesmo direito. Referncias: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.4)

38. Validade, vigncia, eficcia, vigor

Aps refletirmos filosoficamente sobre o significado terico de validade e sobre o formato do ordenamento jurdico, devemos desenvolver questes relacionadas ao significado tcnico da validade e suas repercusses, como a vigncia, a eficcia e o vigor. A atividade cotidiana do jurista consiste na produo de peties, de sentenas e de contratos. Para concretiz-la, precisa deparar-se com o problema da validade em seu incio e em seu final. O ponto de partida do jurista uma norma juridicamente vlida: a Constituio Federal e a legislao. O ponto final, em si, tambm uma norma juridicamente vlida: os produtos acima enumerados devem pertencer ao direito, do contrrio, a atividade ter sido intil. A primeira questo, portanto, consiste em saber se a norma jurdica que dar incio ao processo produtivo pode ser utilizada com esse fim ou no. Para tanto, ela deve estar inserida no ordenamento, tornando-se vlida. Mas, em que momento, precisamente, uma norma passa a ser vlida (e a fazer parte do ordenamento)? E quando ela no mais vlida (e no pode ser utilizada como fundamento para peas processuais)? Por outro lado, ser que toda norma vlida j pode ser utilizada pelo jurista (ser que ela j pode produzir efeitos)? Ser que uma norma que perdeu a validade nunca mais poder ser utilizada pelo jurista? Sob o ponto de vista dogmtico, a validade de uma norma significa, apenas, que ela est integrada ao ordenamento jurdico, ou seja, pertence ao conjunto das norma jurdicas. Essa integrao deve ser formal (ou condicional) e material (ou finalstica). Para descobrirmos se uma norma formalmente vlida, precisamos verificar se a autoridade que a criou possua poder para criar normas jurdicas e se escolheu o instrumento adequado para conduzir a norma criada ao destinatrio. Essa investigao se inicia na pessoa ou no rgo que criou a norma e sobe at a autoridade mxima que criou a norma fundamental do ordenamento. Uma pessoa ter poder para criar normas contratuais se preencher os requisitos estabelecidos pela autoridade estatal, por meio das leis; saberemos, por seu turno, se o estado poderia ter criado as leis verificando se a autoridade constituinte transmitiu a ele tal poder por meio dos artigos da Constituio. Uma autoridade superior, assim, transfere poderes normativos a autoridades inferiores por meio de normas jurdicas. Em concreto, o poder de criar normas jurdicas ser chamado de capacidade, quando se tratar de pessoas fsicas que agem em nome prprio, ou de competncia, quando se tratar de pessoas ou rgos que agem em nome alheio. Para que uma norma contratual seja vlida, preciso que os contratantes possuam capacidade negocial; para que uma lei seja vlida, preciso que o rgo estatal possua competncia legislativa. O Congresso Nacional, por exemplo, competente para criar leis ordinrias e leis complementares; o Presidente da

Repblica no competente para criar leis, mas pode criar decretos, regulamentos e medidas provisrias. Mas, para que haja validade formal de uma norma, nem sempre basta que seu emissor possua autoridade. Algumas normas devem ser veiculadas em instrumentos especficos, os quais precisam preencher determinados requisitos. Uma norma sentencial deve ser criada por uma autoridade competente (um juiz de direito) e seguir alguns procedimentos para ser vlida. O mesmo juiz no pode criar uma norma sentencial fora de um processo judicial. Uma norma legislativa deve ser criada por um rgo competente (Poder Legislativo) e seguir um processo prprio para tornar-se uma lei vlida: iniciativa, discusso-votaoaprovao, sano, promulgao, publicao. Caso a norma jurdica seja criada por autoridade competente, utilizando o instrumento correto e seguindo os procedimentos estabelecidos em normas jurdicas superiores, preencher os requisitos formais de validade. Devemos, ento, tomar o cuidado de analisar todas as normas jurdicas de mesma hierarquia ou superiores publicadas aps a norma jurdica cuja validade se investiga. A razo dessa nova anlise simples: pode ser que alguma outra norma mais recente tenha expressamente retirado a validade da norma investigada (a isso chamamos revogao). Caso a revogao expressa tenha ocorrido, a norma no ser vlida. Porm, podemos constatar que a norma no tenha sido expressamente revogada por qualquer outra mais recente. Ento, precisaremos analisar suavalidade material. Trata-se de uma investigao mais meticulosa e, qui, trabalhosa: ser analisado o contedo textual da norma para saber se no contraditrio com o contedo de outras normas jurdicas superiores e/ou mais recentes. Caso o contedo da norma analisada seja contraditrio com o de outra, poder haver uma incompatibilidade entre as normas que impede a norma investigada de pertencer ao ordenamento jurdico e ser, pois, vlida. A anlise da validade material exige o conhecimento do contedo de todas as normas jurdicas de hierarquia igual ou superior da investigada, num universo que ultrapassa consideravelmente a barreira do milhar. Para tanto, conveniente consultar os livros que tratam do assunto, pois essa anlise costuma ser feita pelos seus autores. Uma norma jurdica, assim, vlida se preencher os requisitos formais e materiais. Formalmente, a validade depende de a autoridade possuir poder normativo e exercer esse poder da forma estabelecida na Constituio e/ou nas leis. Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do poder concedido ao seu emissor: ela no pode contrariar as normas criadas pelas autoridades superiores. Preenchidas as condies acima, constataremos que se trata de norma vlida (e, portanto, jurdica). Todavia, dizer que uma norma possui validade no significa, necessariamente, dizer que ela pode ser utilizada pelos juristas. Para tanto, a norma, alm de ser vlida, deve ser vigente. A vigncia de uma norma a possibilidade, em tese, de ela produzir efeitos, limitando comportamentos e sendo utilizada pelos tribunais.

Como regra, uma vez que a norma jurdica se torna vlida ela passa a ter vigncia (pode produzir efeitos). No caso das leis, h uma exigncia especial derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8: toda lei deve indicar, de modo expresso, o incio de sua vigncia. Uma lei de pequena repercusso (a expresso da Lei Complementar) pode iniciar sua vigncia na data de sua publicao, desde que o indique em seu texto. Porm, se houver a necessidade de um prazo, aps a publicao da lei, para que as pessoas tomem conhecimento de seu teor (e, claro, preparem-se para seus efeitos), poder haver um perodo de vacncia, indicado expressamente no texto (esta lei entra em vigor aps transcorridos X dias de sua publicao oficial). O perodo de vacncia, ou vacatio legis, o lapso de dias entre a publicao da lei, quando ela se torna vlida, e o incio da produo de seus efeitos. Uma lei publicada no dia 10 de agosto, torna-se imediatamente vlida. Precisaremos ler seus artigos para saber quando se iniciar sua vigncia. Caso seja lei de pequena repercusso, poder estabelecer incio imediato tambm da vigncia. Porm, do contrrio, precisar prever um lapso de dias entre a publicao e o incio da vigncia. Suponhamos que essa lei estabelea que entra em vigor decorridos dez dias de sua publicao oficial. Se ela foi publicada em 10 de agosto, devemos contar tal dia no prazo ou comear a contar do dia 11? O pargrafo 1 do art. 8 da LC 95/98 determina que o dia da publicao e o ltimo dia da contagem entrem no prazo, iniciando-se a vigncia no dia seguinte. Assim, o prprio dia 10 seria o primeiro dia do prazo, sendo o dia 19 o ltimo, que entra na contagem. A lei tornar-se-ia vigente a partir de 20 de agosto. Nesse dia, as pessoas j poderiam reivindicar juridicamente seus direitos com base em suas disposies e j deveriam comportar-se do modo como ela estabelece. Convm lembrar que a Lei de Introduo s Normas do Direito (LID), de 1942, estabelece, em seu artigo 1, que salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Ela d a entender que uma lei pode no especificar o seu perodo de vacncia, que ento ser de 45 dias. Entretanto, os termos da Lei Complementar 95, de 1998 (mais recente), so claros: a vigncia da lei ser indicada de forma expressa. Isso torna intil o prazo fixado pelo supracitado artigo 1. De qualquer modo, como estamos em um pas juridicamente desorganizado, pode ocorrer de o legislador se esquecer de cumprir o requisito da Lei Complementar n. 95/98, deixando de especificar o perodo de vacncia; ento, recorreremos regra dos 45 dias. Dizer que uma lei vigente significa afirmar que ela j pode comear a produzir efeitos. Durante o perodo de vacncia, a lei vlida, mas no pode produzir efeitos. Surge uma questo: se a nova lei determina que outra lei seja revogada (perca a validade), essa revogao dar-se- durante o perodo de vacncia ou aps o mesmo? Em outras palavras, qual lei um juiz deve aplicar para julgar um conflito, durante o perodo de vacncia: a nova lei revogadora ou a lei que ser revogada?

Revogar uma lei um efeito produzido por uma nova lei. Como dissemos, durante o perodo de vacncia, a lei ainda no possui vigncia. Se no vigente, no pode produzir efeitos, entre os quais, revogar a lei antiga. Ento, durante o perodo de vacncia, a lei antiga ainda vlida e vigente; a lei nova, j vlida, mas no vigente. Caso julgue um conflito nesse momento, o juiz deve aplicar a lei antiga, pois ainda pode produzir efeitos. No primeiro instante de vigncia, a nova lei produzir o efeito de revogar a lei anterior, retirando sua validade e, consequentemente, sua vigncia. A nova lei, ento, que j era vlida, tornar-se- tambm vigente. Agora, poder produzir efeitos nos casos concretos. Ser que durante a vacatio legis de uma lei, duas pessoas podem celebrar um contrato sujeitando-o a ela? Se a lei ainda no vigente, pode ser incorporada por um contrato? Mesmo que a lei ainda no seja vigente, nada impede que dois contratantes incorporem, por vontade mtua, seu teor ao contrato que celebram, desde que esse contrato no viole qualquer outra lei existente. Caso viole, porm, como essa lei no ser revogada durante o perodo de vacncia, as partes no podero incorporar o teor da nova lei ao contrato; se o fizerem, ele ser nulo. Lembramos que o fundamento para a nova lei ser incorporada ao contrato no sua fora obrigatria, que ainda no existe, mas o poder contratual das partes. Esse poder, como registrado acima, no pode antecipar a revogao de uma lei. O legislador pode criar uma lei que ter perodos de vacncia diferentes para distintas localidades do territrio brasileiro? Se analisarmos o trecho inicial do artigo 1 da LID, concluiremos que essa hiptese possvel: Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas. Se houver uma manifestao diferente no texto da lei, ela pode comear a vigorar primeiro em parte do pas, depois no restante. Tal interpretao pode ser reforada pelo fundamento do perodo de vacncia: prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento. Por alguma razo, o legislador pode entender ser necessrio um prazo maior para que a lei seja conhecida em determinadas localidades, ampliando, nesses lugares, a vacatio legis. Reforamos, ainda, a perspectiva de que validade e vigncia so coisas relacionadas, porm diferentes. Uma lei vlida simplesmente porque pertence ao ordenamento jurdico (foi publicada e, aparentemente, preenche os requisitos formais e materiais). Uma lei vigente se puder produzir seus efeitos, limitando comportamentos e fundamentando decises. S uma lei vlida pode ser vigente; toda lei vigente vlida. Mas nem toda lei vlida , necessariamente, vigente, pois pode estar em seu perodo de vacncia. Chegamos, aqui, a um outro conceito de grande importncia: a eficcia. Se a validade foca o pertencimento da norma ao direito e a vigncia foca a possibilidade, em tese, de produo de efeitos, a eficcia diz respeito possibilidade concreta de produo de efeitos.

Podemos falar de eficcia em trs sentidos: tcnico, ftico e social. Uma norma possui eficcia tcnica se todos os requisitos estatais para sua produo concreta de efeitos forem preenchidos. Pensemos em uma lei: muitas vezes, a lei j vlida e vigente, mas, para produzir efeitos, depende da criao, por parte do Estado, de outras normas que a regulamentem, ou da criao de rgos que viabilizem sua execuo. Em tese, a lei j pode produzir efeitos; em concreto, ainda no, pois depende da prtica de atos pelo Estado, o quais ainda no foram praticados. Imaginemos uma lei que seja vlida e vigente, proibindo o comrcio de produtos digitais. Essa lei especifica que determinado Ministrio divulgar a relao de quais bens so produtos digitais. Ora, at que o Ministro divulgue tal lista, a lei no poder ser aplicada pelos tribunais, pois falta um requisito tcnico para sua eficcia. Tambm poderia ocorrer de a mesma lei prever a criao de um rgo para fiscalizar o eventual comrcio proibido e multar os infratores. Enquanto o rgo no for criado, faltar outro requisito tcnico para sua eficcia, e os infratores no podero ser multados. A eficcia ftica refere-se a requisitos sociais para a produo de efeitos da norma jurdica. Nesse caso, podemos constatar que a norma no pode produzir efeitos porque a sociedade, por algum motivo, ainda no est preparada para ela. Pode ser que a norma se refira a alguma tecnologia ainda no criada ou disseminada, ou ainda a alguma situao que no existe na sociedade. Podemos pensar em uma lei que estabelea as condies para o teletransporte de seres humanos. Enquanto tal modalidade de transporte no for desenvolvida, a lei poder ser considerada vlida e vigente, mas no ter eficcia social, ainda que o Estado tenha tomado todas as providncias tcnicas para sua eficcia. O significado social de eficcia o mais usual. Uma norma vlida e vigente pode preencher todos os requisitos tcnicos e fticos de eficcia, porm, ainda assim, pode no produzir qualquer efeito na sociedade. Diremos que uma norma possui eficcia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou for acatada pelas autoridades estatais. Por outro lado, a norma ser socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores no forem punidos. Ao falarmos de eficcia social, quatro situaes podem ocorrer: 1. A norma pode ser seguida espontaneamente pelas pessoas, seja porque o comportamento um costume (e as pessoas nem pensam antes de agir), seja porque as pessoas conhecem a norma, concordam com ela e a respeitam conscientemente. Um exemplo do primeiro caso o costume de as pessoas andarem vestidas, que corresponde ao teor das leis; um exemplo do segundo caso a norma que determina que um veculo pare no sinal vermelho, respeitada pela maioria da sociedade. 2. A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que no concordam com ela, mas a respeitam pelo medo de serem punidas. Um exemplo o pagamento do imposto de renda: quase nenhum contribuinte concorda com os valores a serem pagos, mas cumprem a lei por medo da coao. 3. A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que no concordam com ela e, mesmo sendo punidas, escolhem viol-la. Nesse caso, podemos citar a situao de empresas

que sabem que sero multadas em virtude de determinada prtica, mas, ainda assim, no alteram seu comportamento, pois o valor das multas compensado pelos lucros. 4. A norma pode ser violada porque as pessoas sequer sabem de sua existncia ou porque no concordam com seu teor e, mesmo com a violao, as autoridades no punem. Temos, aqui, as normas que se transformaram em letra morta ou que caram em desuso. Tais normas so consideradas socialmente ineficazes. Um exemplo, a norma que probe o jogo do bicho: muitas pessoas exploram essa atividade e as autoridades no as punem. Tambm os apostadores no costumam ser multados. Uma norma pode ser vlida e vigente mas no ter eficcia tcnica, ftica e/ou social, por razes diversas conforme a modalidade de ineficcia. Por outro lado, uma norma pode ser tecnicamente ineficaz, porm pode ser socialmente eficaz: tratar-se-ia de um caso no qual a norma no foi regulamentada pelo Estado, mas, mesmo assim, as pessoas cumprem suas determinaes espontaneamente. Talvez a questo mais controvertida, que ser retomada quando enfrentarmos a dinmica do ordenamento jurdico, seja saber se uma norma socialmente ineficaz continua vlida. Analisando friamente a questo, uma norma que pertena ao ordenamento vlida. Ela somente perde a validade se for retirada, por outra norma jurdica, do conjunto. Logo, dizer que essa norma socialmente ineficaz no faz dela uma norma invlida, pois nenhuma outra norma jurdica a retirou do ordenamento. Mesmo que no seja cumprida, a norma legal que probe o jogo do bicho continua vlida. Saindo da frieza tcnica, contudo, faz sentido defender que uma norma no utilizada pelos tribunais e no respeitada pela populao continua a ser jurdica? A tese de que uma norma no utilizada pelos tribunais por longo tempo deve ser excluda do ordenamento jurdico defensvel e suscita interminveis discusses. Seu xito judicial dependeria de algumas circunstncias, mas, excepcionalmente, poderia verificar-se. Um quarto conceito, que no se confunde com os anteriores, vigor ou fora vinculante. Uma norma jurdica possui vigor quando pode obrigar as pessoas e as autoridades, impondo comportamentos. Quando a norma vlida se torna vigente, ela ganha vigor ou fora para obrigar. Todavia, em algumas situaes, mesmo que a norma perca sua vigncia e sua validade, ela ainda pode continuar a ter vigor. Quando uma norma possui vigor sem ser vigente, dizemos que ocorre o fenmeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de terminada sua vigncia. Se uma norma produz efeitos para o passado, atingindo situaes que ocorreram antes de ela se tornar vigente, tais efeitos so considerados retroativos; se produz efeitos apenas durante sua vigncia, atingindo fatos presentes e futuros, ento tais efeitos so considerados irretroativos. Como regra, as normas jurdicas so do segundo gnero (desenvolveremos a questo numa postagem prpria). Um exemplo de situao na qual a norma perdeu a validade e a vigncia, mas conservou o vigor, o de uma relao contratual celebrada sob a gide de uma lei revogada. As pessoas que celebraram o contrato devem obedecer as determinaes da lei que valia ao tempo de

sua celebrao, ainda que no presente esteja revogada. Entre as partes do contrato, portanto, a lei invlida e sem vigncia continua a ter vigor. Outro exemplo pode ser mencionado: um juiz dever julgar um ato jurdico conforme a lei que era vlida e vigente no momento de sua prtica, ainda que essa lei, no presente, tenha sido revogada. Novamente, a lei conserva seu vigor, pois obrigatria sua adoo pelo juiz. No podemos confundir os conceitos, portanto: validade significa que a norma jurdica, pertence ao ordenamento; vigncia a qualidade da norma que indica a possibilidade de ela, em tese, produzir efeitos; eficcia a qualidade da norma que indica a possibilidade concreta de seus efeitos ocorrerem; vigor, por fim, a qualidade da norma indicativa de sua fora vinculante, sendo suscetvel de obrigar as pessoas e/ou as autoridades. Antes de finalizarmos, devemos apresentar uma ltima adjetivao: em alguns momentos, questiona-se quanto validade tica ou ao fundamento valorativo ou justia de uma norma jurdica. A questo no propriamente se a norma pertence ou no ao ordenamento, mas se ela permite a concretizao de valores consagrados pelo mesmo, que levam a sociedade ao bem comum. Uma norma jurdica pode ser tecnicamente vlida, vigente, eficaz e ter vigor, mas sua utilizao prtica pode causar situaes que a sociedade reputa injustas. Contemporaneamente, os juristas tendem a desvalorizar o argumento que questiona a validade tcnica de uma norma alegando que seja injusta. Afirma-se que a justia ou injustia de uma norma questo de ponto de vista, podendo variar conforme o ngulo observado. Algumas vezes, por outro lado, a busca do fundamento valorativo pode modificar as prticas judiciais, transformando o direito existente. Um exemplo o caso de uma pessoa miservel que pratique o furto de um alimento, apenas para saciar a fome. Independentemente da discusso cvel do caso, o direito penal caminha para a adoo de uma argumentao que considera injusto condenar-se tal pessoa pela prtica do ato e puni-la na esfera criminal. Apesar da prtica acima, contudo, a norma penal que probe o furto continua vlida sob o ponto de vista formal, pois no foi revogada por qualquer outra norma jurdica. Ao falarmos em fundamento valorativo, devemos distinguir duas palavras: legitimidade e legalidade. Uma norma jurdica legtima quando possui validade tica, ou seja, corresponde aos anseios valorativos da sociedade, que concorda com ela. A legalidade, por seu lado, refere-se validade formal da norma, ao seu pertencimento ao ordenamento. Uma norma vlida, independentemente dos valores que consagra, se pertence ao conjunto de normas jurdicas. Quando reputamos um ato ou uma norma legal, estamos avaliando a validade formal e material do mesmo: a autoridade competente, a forma est correta, no h contradies com as demais normas jurdicas. Quando, porm, reputamos ilegtimo, consideramos que, mesmo sendo legal, o ato injusto.

Os conceitos acima analisados (validade, vigncia, eficcia e vigor) cumprem a funo estrutural de estabelecer os limites do ordenamento, indicando quais normas pertencem ao conjunto e em que situaes elas podem produzir efeitos. Como os juristas utilizam normas jurdicas em suas atividades, o domnio desses termos imprescindvel para um bom desempenho desses afazeres. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XVI) DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (art. 1) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2)

39. Fontes do direito materiais, formais e reflexes

A palavra fonte remete ideia de origem, do lugar de onde brota algo. A expresso fonte do direito, assim, significa o lugar de onde brota o direito, de onde podemos extra-lo. Afirmar que existe um direito, significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurdica. A fonte do direito transforma-se, por fim, no local de onde podemos extrair as normas jurdicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito. A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporneas, marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relaes sociais. Outras sociedades no enfrentam essa questo, pois identificam com clareza de onde surgem as normas jurdicas. Uma sociedade religiosa, assim, identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurdicas; alm disso, algumas pessoas so reconhecidas como intermedirias, com a incumbncia de revelar o direito divino para os demais. Uma sociedade estvel, que no marcada pelo dinamismo, encontra na tradio e na repetio dos comportamentos a origem do direito, extraindo dos costumes as normas jurdicas. A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito apenas fruto da vontade de seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o problema das fontes desse direito se manifesta. Qual a origem das normas jurdicas? Tal questo pode ser abordada de duas maneiras. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado, levando s fontes materiais do direito. Se as normas jurdicas so criadas pelas pessoas, por meio de seus representantes no Estado, quais os fatores histricos, sociolgicos, econmicos e polticos, dentre outros, que explicam a escolha

feita? Em outras palavras, a investigao busca encontrar a origem cultural de uma norma jurdica, revelando sua causa. Essa anlise explicita quais as autoridades, os grupos e as situaes que influenciaram no ato de positivao que criou a norma. Assim, por exemplo, qual a fonte de uma norma jurdica legal que eleva a alquota do Imposto de Importao? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte, precisaremos encontrar dados econmicos que justificam a elevao da alquota, grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoo da medida, alm de razes histricas para a proteo ao mercado interno. A investigao das fontes materiais do direito das mais interessantes sob o ponto de vista cientfico. Rotineiramente, empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia jurdica e pela cincia poltica. Sua utilidade jurdica, no mais das vezes, verifica-se no processo de criao das normas legislativas, transcorrido nas casas parlamentares. Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem projetos de leis, so influenciados pelas fontes materiais. Muitas vezes, criam-se comisses para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei. Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados, juzes, promotores), porm, a importncia das fontes materiais cai significativamente. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito, o advogado no consulta estudos sociolgicos ou econmicos para elaborar uma petio a fim de defender seus direitos. Quando um juiz elabora uma sentena, distribuindo os direitos entre as partes conflitantes, no utiliza como critrio para a distribuio estudos histricos ou filosficos. Em ambos os casos, os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurdica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurana. Assim, uma segunda possibilidade de resposta questo qual a origem das normas jurdicas?, leva-nos s fontes formais. Um jurista, ao desenvolver suas atividades, no deseja encontrar as causas culturais das normas jurdicas, mas to somente extra-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurdico. As fontes formais do direito, assim, so, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurdicas so comunicadas sociedade, permitindo aos cidados conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas. Nesse sentido, podemos constatar que as leis so fontes formais do direito. Uma lei um instrumento que carrega normas jurdicas, comunicando-as sociedade. Se um advogado precisa elaborar uma petio, extrair a norma jurdica que defender seu cliente de uma fonte bastante acessvel e segura: a lei. Para um cidado conhecer seus direitos em uma relao qualquer, bastar encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los. Mas no podemos esquecer que toda norma jurdica criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatrios, recorrendo, para tanto, a um instrumento. A lei, no caso acima, o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma sociedade. Podemos extrair as normas da lei, considerando-a fonte formal imediata do direito; tambm podemos considerar, por

outro lado, que a autoridade que colocou as normas na lei sua verdadeira fonte formal, ou suafonte formal mediata. A anlise das fontes formais do direito, pois, resulta em duas descobertas: toda norma jurdica est inserida em um instrumento que a torna comunicvel, por um lado; a norma foi criada por uma autoridade, que a inseriu no instrumento, por outro. O instrumento somente ser fonte de normas jurdicas se, antes, uma autoridade tiver criado tais normas e escolhido utiliz-lo para comunic-las aos destinatrios. A norma s ser jurdica se estiver no instrumento prprio que deve veicul-la. Tal perspectiva nos conduz validade. O direito contemporneo criado por um ato de vontade de uma primeira autoridade, a Assembleia Constituinte, dotada de Poder Constituinte Originrio. Trata-se da maior fonte formal do direito, da qual derivam todas as outras normas jurdicas. Essa fonte cria as normas jurdicas essenciais e as veicula para a sociedade por um instrumento, chamado Constituio Federal. Podemos, portanto, afirmar que a Constituio a fonte formal imediata de normas jurdicas constitucionais e a Assembleia Constituinte a fonte formal mediata. A Assembleia Constituinte distribui poderes para criao de outras normas jurdicas, conferindo autoridade a determinados rgos ou a determinadas pessoas (trata-se da validao condicional ou formal). Assim, alguns rgos estatais recebem o poder legislativo; outros rgos recebem o poder jurisdicional; qualquer pessoa capaz, por seu lado, recebe o poder negocial. Cada um dos rgos ou das pessoas que preenche as condies para receber um poder transforma-se em uma nova fonte do direito, pois pode criar novas normas jurdicas. O Poder Constituinte Originrio transformado em poderes derivados por meio das normas constitucionais. A transferncia de poderes normativos no se limita a indicar as condies para que uma pessoa ou um rgo receba tal poder, mas tambm indica o meio ou o instrumento para seu exerccio. O rgo estatal que recebe o poder legislativo deve exerclo, por exemplo, por meio de um instrumento prprio, que a lei; o rgo estatal que recebe o poder jurisdicional deve exerc-lo por meio de seu instrumento, que a sentena; j as pessoas capazes que recebem o poder negocial devem exerc-lo por meio, basicamente, de contratos. As fontes formais mediatas do direito so as autoridades legislativas, jurisdicionais e negociais, que possuem poder para criar normas jurdicas. Esse poder possui caracteres prprios, exige instrumentos especficos e gera consequncias diferentes em cada caso. Alm disso, para que as normas criadas sejam jurdicas (ou vlidas), h a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores, a comear pelo prprio poder constituinte originrio. Assim, por exemplo, uma lei ser fonte imediata do direito se criada por uma fonte mediata (no caso, a autoridade legislativa) e se respeitar as diretrizes conteudsticas estabelecidas pela Constituio: suas normas no podem contrariar as normas constitucionais. Nesse caso, poderemos dela extrair normas jurdicas vlidas. Em tese, podemos pensar que h uma hierarquia entre os poderes: o poder legislativo mais forte, estando o poder jurisdicional logo abaixo e sendo o poder negocial mais fraco.

Enquanto fontes do direito, as autoridades que possuem esses poderes criam normas jurdicas de hierarquias distintas. As normas jurdicas constitucionais, como j visto, so as superiores, sendo seguidas pelas legislativas, sentenciais e negociais. As normas inferiores no podem contrariar as superiores. As reflexes a respeito das fontes do direito nos remetem questo da validade: uma fonte formal imediata um instrumento de onde posso extrair normas juridicamente vlidas, ou seja, normas que pertencem ao ordenamento jurdico. Como dito em postagens anteriores, o ordenamento um conjunto cujo elemento principal a norma jurdica (ou vlida). No momento em que uma fonte formal mediata do direito (uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurdica, deve extrair o contedo dessa norma de outras normas jurdicas superiores. Uma autoridade legislativa deve criar uma lei a partir do contedo das normas constitucionais, sob pena de extrapolar os limites de seu poder. Ora, podemos perceber que qualquer norma juridicamente vlida no se limita a ser um elemento do direito; ela tambm cumpre um segundo papel, qual seja, o de estabelecer os limites do prprio direito, dando validade ou no a outras normas inferiores. Assim, uma norma vlida , ao mesmo tempo, elemento e regra estrutural do ordenamento jurdico. A anlise das fontes formais tem o condo de revelar essa caracterstica peculiar do direito. Em outras palavras, qualquer norma jurdica pode ser, ao mesmo tempo, fonte de regras de comportamento (dizendo o que permitido, proibido ou obrigatrio) ou de organizao (organizando o Estado), e fonte de regras para a criao de outras normas jurdicas inferiores (regra estrutural de validao). Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio IX) BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 6 edio. Braslia: UNB, 1995. (Cap. 2 itens 1 a 3) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3)

40. Fontes formais imediatas do direito legislao

O profissional do direito precisa obter as normas jurdicas com as quais trabalha de um modo rpido e confivel. Para tanto, recorre s fontes formais imediatas do direito. Caso encontre uma norma em uma dessas fontes, h grande probabilidade de que seja jurdica e possa ser utilizada na produo de peties, sentenas e contratos. Ao tratarmos genericamente das fontes, constatamos que podem ser materiais ou formais. A fonte formal, por seu turno, pode ser, ao mesmo tempo, a autoridade com poder normativo e o instrumento que deve utilizar para comunicar a norma jurdica sociedade. O operador do direito depara-se com esse instrumento e dele extrai a norma. A norma jurdica, assim, criada por uma pessoa ou um rgo estatal que possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte Originrio. Essa pessoa ou esse rgo depara-se com um fato social concreto ou concretizvel e reputa desejvel que o mesmo realize determinados valores que levam ao bem comum. Para a realizao desses valores, surgem algumas possibilidades e algumas situaes tornam-se indesejveis. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria normas, estabelecendo quais comportamentos so permitidos, proibidos e obrigatrios, limitando as consequncias do fato por meio das chamadas normas jurdicas. Essas normas devem ser comunicadas sociedade em instrumentos especficos, conforme o tipo de autoridade normativa, sob pena de no serem jurdicas. Tais instrumentos so as fontes formais imediatas do direito e sero especificadas na sequncia. Antes, porm, exemplifiquemos esse processo de gnese da norma jurdica. Parlamentares deparam-se com um fato: alunos em sala de aula. Qual o principal valor a ser concretizado por esse fato? A educao, capaz de levar a sociedade ao bem comum. O fato de alunos assistirem a uma aula torna-se, assim, uma hiptese normativa. Muitas consequncias podem derivar desse fato, mas nem todas concretizam a educao. Os Parlamentares, por possurem o poder legislativo, escolhero aquelas consequncias que reputam mais desejveis e as transformaro em permitidas ou obrigatrias. Uma norma que pode ser criada : se alunos assistirem a uma aula, deve ser mantido o silncio ( proibido conversar). O poder legislativo deve comunicar suas normas sociedade por meio de um instrumento prprio: a lei. Ser, assim, criada uma lei que conter um artigo determinando ser proibido conversar durante a aula. No caso acima, a lei a fonte formal imediata do direito. Um juiz, se precisar julgar o caso de um aluno que conversou em sala de aula, extrair a regra para seu julgamento da lei; um professor que precise saber como se comportar ante uma situao de conversa, extrair sua conduta da lei. Podemos aproveitar o exemplo para trazer a primeira espcie de fonte formal imediata do direito: a legislao. Na verdade, a palavra indica um conjunto de fontes do direito: as fontes legislativas.

 interessante destacar que a palavra lei possui muitos sentidos, sendo sinnima de norma ou simplesmente uma espcie de fonte do direito derivada de processo legislativo prprio (lei ordinria ou lei complementar). Etimologicamente, a origem da palavra controvertida. Ela pode derivar de lex, variao do verbo latino ler (legere), que significa aquilo que foi lido em voz alta; pode, tambm, derivar de ligare, cujo significado ligar; ou, ainda, deeligere, significando eleger. Curiosamente, a impreciso etimolgica da palavra revela seu contedo. A lei uma norma pblica, lida em voz alta (lex); ela liga uma consequncia a uma hiptese (ligare), tornando-a permitida, proibida ou obrigatria; por fim, essa consequncia fruto de uma escolha de uma autoridade, que a impe sociedade (eligere). Ao usarmos o coletivo de lei, legislao, usualmente, referimo-nos no apenas ao conjunto de leis ordinrias de um pas, mas tambm a sua Constituio e, algumas vezes, a outros tipos legislativos. Poucas vezes usamos o verbete apenas no sentido estrito conjunto de leis. A legislao, enquanto fonte do direito, indica um conjunto de instrumentos dos quais podemos extrair normas jurdicas legislativas; a lei ordinria apenas mais um desses instrumentos. Para que um instrumento possa ser considerado uma fonte legislativa, precisa preencher alguns requisitos genricos: 1. Criado por um rgo estatal (ou uma autoridade) que possui o poder constituinte derivado ou o poder legislativo; 2. Escrito; 3. Elaborado conforme procedimento fixado em normas jurdicas superiores; 4. Positivado, ou seja, criado por meio de uma deciso; 5. Voltado para a organizao do Estado ou da sociedade. Todas as normas jurdicas veiculadas por instrumentos que preencham os requisitos acima podem, genericamente, ser classificadas no coletivo legislao. A Constituio Federal elenca o conjunto de instrumentos criados a partir de um processo legislativo, no art. 59: 1. emendas Constituio (art. 60 CF) instrumentos que veiculam normas jurdicas constitucionais, reformando a Constituio; 2. leis complementares (arts. 61 e 69 CF) instrumentos que veiculam normas jurdicas legais complementares aos contedos tratados de modo genrico na Constituio; 3. leis ordinrias (art. 61 CF) instrumentos que veiculam normas legais comuns oriundas do Congresso Nacional no exerccio regular de seu poder legislativo; 4. leis delegadas (art. 68 CF) instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo mediante delegao do Pode Legislativo; 5. medidas provisrias (art. 62 CF) instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo em caso de urgncia e relevncia, devendo ser aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias, prorrogvel o prazo por igual perodo, sob pena de perda de eficcia;

6. decretos legislativos (art. 49 CF) instrumentos que veiculam normas jurdicas de estrita competncia do Congresso Nacional; 7. resolues instrumentos que tambm veiculam normas jurdicas de estrita competncia do Congresso Nacional (arts. 68, 2; art. 52, X; art. 155, 1, IV e 2, V CF). De modo geral, todos esses instrumentos so fontes de normas legislativas. O Poder Executivo, para colocar em prtica algumas dessas normas (ou execut-las), especificamente aquelas contidas nas leis, possui um poder normativo prprio, que o poder regulamentar. Esse poder permite, assim, a criao de normas regulamentares, que so veiculadas por um instrumento especfico, o decreto. Portanto, o decreto o instrumento utilizado pelos chefes do Poder Executivo para criao de regulamentos, os quais especificam o modo como as leis sero executadas. Em sentido amplo, o decreto regulamentar assume a forma de uma fonte legislativa. Apresentadas as fontes legislativas, devemos refletir sobre a existncia de hierarquia entre elas, questo j suscitada no formato do ordenamento. Parece inegvel que algumas fontes formais imediatas derivam de autoridades superiores, como o caso da Constituio e da emenda constitucional (derivadas do Poder Constituinte). As normas constitucionais, assim, so superiores s demais. Tambm inegvel que no prximo patamar esto as normas legislativas em sentido estrito (lei ordinria, lei complementar, lei delegada e medida provisria). Discute-se, todavia, se h hierarquia entre essas quatro citadas. No h uma posio definitiva na doutrina. Por fim, tambm inegvel que o decreto est no patamar inferior, devendo obedincia a todas as demais fontes legislativas. Outra questo a ser suscitada a inflao legislativa. Tal expresso refere-se ao aumento incontrolvel de normas legislativas (em sentido estrito e em sentido amplo): o Estado contemporneo criou uma quantidade extraordinria de leis e decretos, tornando impossvel o conhecimento de todas as normas existentes. Isso causa problemas, trazendo incerteza e insegurana para a vida social. A palavra legislao, assim, inclui em seu significado um conjunto de fontes, todas derivadas de autoridades com o poder de criar normas legislativas. Para finalizar, devemos dizer que esse poder s inferior ao Poder Constitucional Originrio no sentido de estabelecer limites s relaes sociais independentemente da vontade dos cidados. A norma legislativa geral e abstrata. Todos devem acat-la, comportando-se de modo obrigatrio ou permitido e no fazendo o proibido. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XII) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.1)

41. Fontes formais imediatas do direito costume

A principal fonte formal imediata do direito alegislao, derivada do poder legislativo. Quando um cidado precisa encontrar uma norma jurdica para nortear sua conduta, ou um julgador, para elaborar uma sentena, suas buscas iniciam-se pela legislao. Em alguns casos, todavia, as prprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume. Costume, a rigor, o comportamento que se repete no tempo. H o costume quando as pessoas adquirem um hbito comportamental duradouro, praticando espontaneamente a conduta. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada vlida pelo ordenamento jurdico. Um exemplo: embora as pessoas, no geral, antes de sarem de suas residncias, escolham o tipo de roupa a usar, ningum cogita de sair s ruas sem roupa. Ora, andar vestido em espaos pblicos um comportamento costumeiro. Podemos, desse comportamento, extrair a norma: obrigatrio estar vestido em pblico (ou: proibido ficar nu em pblico). Tal norma costumeira pode ser considerada jurdica, pois corresponde aos dizeres das normas legislativas. importante reforar, novamente, que o costume um comportamento; dele podemos extrair normas, jurdicas ou no. Se a norma que extramos do costume aceita pelo ordenamento, ser jurdica; do contrrio, ser antijurdica. O costume, assim, no uma fonte positiva do direito. No h uma autoridade pessoal que o cria por meio de deciso: ningum decide criar uma norma costumeira; ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos. Esses comportamentos ocorrem de modo espontneo na sociedade. interessante notar que, quando as pessoas comeam a pensar se devem ou no se comportar de uma determinada maneira, ento o costume comeou a enfraquecer. Durante muito tempo as pessoas somente andavam nas ruas vestindo chapu; depois, comearam a pensar: devo ir s ruas de chapu ou sem?. O costume comeou a perder sua fora, no sendo mais sentido como obrigatrio. E as pessoas deixaram de usar chapu. Hoje, o comportamento costumeiro oposto: as pessoas andam nas ruas sem chapu. A norma costumeira inicial era: obrigatrio usar chapu nas ruas; agora, : permitido andar sem chapu nas ruas. Devemos ressaltar que, em nenhum momento, alguma pessoa ou rgo estatal, revestido de autoridade, tomou a deciso de transformar o costume. Ningum positivou a nova regra, permitindo o no uso do chapu. Apenas as pessoas adquiriram novos hbitos, modificando os iniciais. O novo costume formou-se espontaneamente. A doutrina aponta dois requisitos para considerarmos um comportamento costumeiro: um, objetivo, a durao do hbito; outro, subjetivo, a conscincia da obrigatoriedade.

No basta que se trate de um comportamento social; esse comportamento deve repetir-se no tempo. Durante quanto tempo? Essa uma questo difcil. As Ordenaes Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse longamente usado e tal que se devesse guardar. Mas, quo longamente? A Lei da Boa Razo (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extrada do mesmo fosse conforme a boa razo e no contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se h cem anos. Essa exigncia, contudo, causou dificuldades prticas: como provar, no sculo XVIII, que um comportamento se repetia h cem anos? No havia documentao em filmes, fotografias e gravaes sonoras. Alterou-se o prazo fixo para outro, flexvel: o comportamento deveria ter longo uso. Hoje, quando se fala em costume, no se estabelece, em regra, o prazo fixo. Fica a critrio dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou no para ser costumeiro. Na sociedade contempornea, alm disso, o dinamismo das transformaes sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo to amplo. quase impensvel um comportamento que permanea inaltervel por mais de um sculo. O segundo requisito para o comportamento ser considerado costumeiro subjetivo: as pessoas devem perceb-lo como permitido, proibido ou obrigatrio para a concretizao de determinados valores. Em outras palavras, as pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume. Suponhamos que os motoristas de uma cidade no obedeam ao sinal vermelho de um cruzamento durante a noite. Haver o costume se tais motoristas, alm de repetirem o comportamento, tambm reputarem, psicologicamente, que podem desrespeitar o semforo daquele cruzamento, considerando-o sem fora para coibir suas condutas. Temos um caso grave, pois tal costume violaria a legislao. Se as normas legislativas derivam de uma autoridade que possui poder legislativo, de onde deriva o carter obrigatrio das normas costumeiras? A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma autoridade social, que pode ser denominada tradio. Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas bsicas e das relaes entre seus membros. Muitas vezes so divididas por estamentos ou at castas. Tais sociedades atribuem autoridade tradio e derivam as regras jurdicas diretamente dos costumes, estabelecendo severas punies queles que os desrespeitam. Nossa sociedade contempornea, marcada pelo dinamismo e pela existncia de classes, no atribui tanta autoridade tradio, pois a mudana na aparncia das relaes sociais condio essencial para sua reproduo. O mecanismo de controle social mais importante o Estado e sua autoridade ofusca as demais. O Estado estabelece padres mutveis de controle por meio do exerccio de seu poder normativo, que pode modificar as normas criadas conforme as convenincias. Esse poder normativo do Estado se materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial.

Sob essa perspectiva, a fora da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurdicas. Somente em situaes excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condio de fontes do direito. Precisamos, assim, relacionar o costume legislao, pois somente quando as leis autorizarem poder ser utilizado como critrio para a soluo de uma controvrsia. Existem situaes, assim, em que a lei reconhece expressamente autoridade ao comportamento costumeiro, determinando que dele seja extrado o critrio para delimitar um fato social. Trata-se do costume secundum legem: aquele costume expressamente indicado pela lei, segundo a lei. A lei prev determinada situao, mas no apresenta uma norma jurdica para sua avaliao; ela determina a utilizao de uma norma jurdica que ser extrada dos costumes do local em que o fato ocorre para nortear o comportamento ou o julgamento. Vejamos alguns exemplos, extrados do Cdigo Civil: 1. O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o locatrio no ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo ser determinado pelos costumes do local; 2. Os arts. 596, 597 estabelecem critrios para o pagamento de uma prestao de servio, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar; 3. O art. 615 afirma que, concluda uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve receb-la. Alguns autores classificam o costume que coincide com o dispositivo de uma lei tambm como secundum legem, ainda que a lei no faa referncia a ele. Assim seria o costume social de respeitar-se a vida, que coincidiria com as leis que o determinam. Outros autores, porm, limitam o conceito secundum legem queles costumes expressamente referidos pela lei. Os costumes que correspondem s determinaes das leis seriam costumes confirmativos ou legais. Doutro modo o costume praeter legem. Trata-se daquele comportamento costumeiro que no previsto pela lei. A situao no proibida. Quando se trata de uma relao de direito privado, por no ser proibida, genericamente permitida. Assim, esse costume no viola a lei, embora ela no faa referncia direta a ele. Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito, por fora do art. 4 da LID. Quando a lei for omissa, ou seja, no trouxer um critrio para a resoluo de um conflito, pois no o previra, o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurdica que utilizar para criar a sentena. Ressaltamos que o recurso ao costume , novamente, autorizado pela prpria lei, embora admitindo sua falha ao no prever a hiptese. A ltima espcie de costume contra legem. Trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei. Por contrariar a lei, no pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a autoridade tradicional muito inferior, em nossa sociedade, autoridade legislativa. Caso exista uma comportamento costumeiro que desrespeita a lei, o juiz deve ignor-lo e aplicar a norma jurdica legal, buscando, inclusive, modificar o costume.

Todavia, a simplicidade do raciocnio nem sempre se consuma nas situaes concretas. Por vezes, a lei pode ser socialmente ineficaz, sendo desrespeitada no apenas pela populao, mas tambm pelas autoridades estatais. Nesse caso, o comportamento costumeiro no pode ser considerado fonte do direito? Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruda que entra numa casa em tudo semelhante a uma lotrica e, seguindo o comportamento de seus conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Ser que deve ser multada por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou ser que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que contrria lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permisso de faz-lo? Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei, podemos afirmar que esta est em desuso ou tornou-se letra morta. Tal situao revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situaes. Tambm revela que a sociedade complexa e existem outros poderes que podem se opor, em determinadas situaes, ao grande poder do Estado. O costume pode ser fonte do direito, sem dvidas, quando for secundum legem ou praeter legem. Ser muito trabalhoso, em termos argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto, mas no impossvel, sobretudo nos casos de leis ineficazes. Em ambos os casos, aquela pessoa que alega um costume e espera dele extrair uma norma jurdica deve demonstr-lo por meio de provas, a menos que o costume seja conhecido pelo juiz. Tal o teor do art. 337 do Cdigo de Processo Civil: quem alegar direito consuetudirio (costumeiro) deve prov-lo, se assim determinar o juiz. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XIII) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)

42. Fontes formais imediatas do direito jurisprudncia

A jurisprudncia, na verdade, um costume muito particular: trata-se do hbito de os juzes julgarem casos semelhantes de um modo tambm semelhante, quando no idntico. Assim, a palavra nada mais indica do que esse costume. Todavia, veremos que possui outros significados na cincia do direito. Enquanto um costume dos julgadores, a jurisprudncia no se transforma em uma norma jurdica obrigatria no direito brasileiro, ou seja, ainda que afirmemos que se formou uma jurisprudncia relativamente a determinado tema, isso no significa que os juzes brasileiros devam segui-la. Um juiz (ou desembargador) pode julgar, em regra, livremente os casos, contrariando o costume (juriprudncia) de seus pares de acatarem a deciso habitual. Se muitos juzes seguirem esse comportamento, poderemos afirmar que se formou um novo hbito, chamado de jurisprudncia minoritria. Quando um jurista, por exemplo, investiga determinado tema, como a responsabilidade civil do profissional liberal no direito do consumidor, pode perguntar-se: qual a jurisprudncia sobre o assunto? Sua questo consiste em saber como os julgadores costumam decidir os conflitos envolvendo citada responsabilidade. Se usamos a palavra jurisprudncia no sentido de fonte formal do direito, no nos referimos propriamente ao hbito dos julgadores, mas sim ao poder jurisdicional e ao seu instrumento principal, a sentena. Assim, ao dizermos que a jurisprudncia fonte do direito, pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a sentena so fontes de normas jurdicas. O poder jurisdicional exercido pelos membros do Poder Judicirio, como juzes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores. Tais autoridades podem criar normas jurisdicionais que decidem conflitos ou esclarecem o significado e a validade de outras normas jurdicas. Constituem fontes formais mediatas do direito. Para veicularem tais normas de modo vlido, devem utilizar instrumentos prprios, como sentenas e acrdos, os quais compem, por seu turno, as fontes formais imediatas. Cumpre esclarecer que o poder jurisdicional, em certo sentido, inferior ao poder legislativo, pois no tem o condo de criar normas jurdicas gerais e abstratas. Suas normas so individuais e concretas, dependentes de provocao de uma parte interessada (art. 2 do CPC). Isso significa que somente podem produzir efeitos para pessoas determinadas ou determinveis, em situaes especficas. De modo geral, afirma-se que a norma jurisdicional, veiculada em uma sentena, por exemplo, somente produz efeitos para o caso concreto que foi julgado por meio de um processo judicial e para as pessoas que participaram desse processo (arts. 468 e 472 do CPC). Relativamente a essa ltima afirmativa, devemos ser cautelosos: cada vez mais frequente o processo que envolve coletividades. Nesses casos, a participao dos cidados pode darse de modo indireto, por meio de entidades como o Ministrio Pblico, Sindicatos e

Associaes. Uma sentena que traga normas jurisdicionais para tais situaes poder obrigar todos os representados ou substitudos pelas entidades. Alguns doutrinadores discutem o papel da fonte jurisdicional no ordenamento jurdico. Seria propriamente uma fonte de normas jurdicas? Ou apenas aplicaria as normas jurdicas legislativas, gerais e abstratas, a casos concretos? O ideal do liberalismo do sculo XIX, de um Estado regido exclusivamente pelas normas derivadas de fontes legislativas, com autoridades executivas e judiciais sujeitas aos seus estritos limites, sem qualquer papel de inovao normativa, mostrou-se invivel no contexto do sculo XX, com o surgimento do Estado social. Afirmar que o juiz simplesmente aplica a norma jurdica previamente criada pelo Legislativo, sem criar uma nova norma, um exagero. O ato de extrao da norma de uma lei (a fonte formal imediata) requer, antes do mais, uma postura ativa de interpretao, buscando-se um significado que possa fazer dela um texto vlido. Alm disso, a norma jurisdicional que resolve um conflito concreto propriamente criada pela autoridade julgadora, muitas vezes a partir de uma atualizao do significado da norma legislativa. Portanto, existe uma autoridade (o julgador) que toma uma deciso, positivando uma nova norma jurdica (individual e concreta), por meio de um instrumento prprio (sentena ou acrdo), que passa a compor o ordenamento. Trata-se de uma fonte formal do direito. A prpria autoridade legislativa reconhece o papel ativo do juiz ao admitir sua atuao para preencher as lacunas da lei, ou seja, situaes fticas no previstas pelas normas legais. O art. 4 da LID autoriza o juiz a utilizar a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito para solucionar tais situaes. O art. 126 do CPC mais enftico, obrigando o juiz a sentenciar mesmo quando no encontre uma norma legal (ou essa norma seja confusa) para resolver um conflito: o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. O poder jurisdicional cumpre um papel de grande relevo ao criar normas jurdicas que trazem um significado concreto para as normas constitucionais e as normas legislativas. Relativamente s primeiras, a interpretao oficial das normas constitucionais realizada pelo rgo de cpula do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal. Ao cumprir essa tarefa, o rgo cria normas jurdicas que delimitam o teor da Constituio e podem servir para declarar uma norma legislativa vlida ou invlida. Portanto, esse poder equiparvel ou superior ao prprio poder legislativo, fazendo da autoridade jurisdicional uma autoridade das mais relevantes, que no se limita a meramente aplicar as normas legais. Alm disso, no momento em que aplica uma norma legal, produzindo a norma jurisdicional, o julgador precisa interpret-la. A interpretao das leis fundamental para conferir a elas um significado concreto e til sociedade. Nesse processo, os juzes corrigem seus exageros, adaptam seus dizeres ao tempo contemporneo e atualizam seu contedo. Sem a liberdade interpretativa do poder jurisdicional as normas legais cairiam em desuso muito mais rapidamente, tornando-se letra morta ou obsoletas.

Se, ento, por um lado, a fonte jurisdicional cumpre o importante papel de interpretar as leis, por outro, a liberdade inerente a esse papel pode gerar distores ao ordenamento, pois vrios juzes podem interpretar uma mesma lei de modos completamente diversos. Para evitar a insegurana e a incerteza decorrentes desse exagero, surgem tcnicas para a uniformizao da jurisprudncia, ou seja, para forar as autoridades jurisdicionais a produzirem normas jurdicas semelhantes (ou idnticas) em determinadas situaes tambm semelhantes. Uma dessas tcnicas decorre de um recurso especial, dirigido ao STJ, com fundamento no art. 105, III, c da CF, solicitando que uniformize a interpretao de uma lei federal, declarando qual seu ponto de vista sobre o tema. O resultado desse recurso uma norma jurisdicional criada pelo tribunal superior, indicando uma nica interpretao para a lei questionada. Outra dessas tcnicas a smula. O CPC prev, em seus artigos 476 a 479, o procedimento para a uniformizao jurisprudencial por meio dela. Em linhas gerais, uma smula um texto breve, com uma ou poucas linhas, que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema, derivado de casos similares. Em outras palavras, a smula veicula a jurisprudncia dominante do tribunal. Podemos citar alguns exemplos de smulas do STF:

n. 736: compete justia do trabalho julgar as aes que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e sade dos trabalhadores; n. 735: no cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida liminar.

Embora a smula apenas resuma o posicionamento habitual do rgo, no se constituindo uma norma jurdica que obriga os juzes e desembargadores a seu respeito, sua existncia gera uma grande presso sobre os mesmos, que, rotineiramente, terminam por acat-las, padronizando suas decises. Afirma-se que seu efeito, assim, persuasivo, atuando com fora relevante no convencimento do juiz. Em 2004, por meio de uma Emeda Constitucional, acrescentou-se Constituio o art. 103A, que criou a smula vinculante. Tal modalidade de smula, restrita ao STF, uma norma jurdica, que obriga as autoridades judicirias e administrativas do Estado, sob pena de nulidade de seus atos. H mais de trinta smulas vinculantes que uniformizam a jurisprudncia. Por fim, um ltimo mecanismo que atua como fora de padronizao jurisprudencial a ementa. Trata-se de um breve resumo da deciso tomada pela autoridade jurisdicional, obrigatria no caso de acrdos (art. 563 doCPC). Na prtica, o que deveria ser apenas um resumo, transforma-se numa diretriz para os profissionais do direito, indicando um padro de julgamento que termina por se repetir. Como desfecho, reiteramos que o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional para veicular suas normas uma fonte formal imediata do direito. O principal desses

instrumentos chama-se sentena. O conjunto de sentenas semelhantes forma a jurisprudncia, ou o costume de julgamento. Quando afirmamos que a jurisprudncia fonte do direito, devemos entend-la como o exerccio do poder jurisdicional. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XIV) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)

43. Fontes formais imediatas do direito negociais e racionais

J discorremos sobre a fonte formal imediata legislativa, mostrando que deriva do poder legislativo; tratamos do papel dos costumes, destacando que so fontes indiretas, pois dependem de autorizao expressa da lei; apresentamos, ainda, a fonte formal imediata jurisprudencial, decorrente do poder jurisdicional. Agora, devemos abordar duas espcies de fontes restantes: as negociais e as racionais. As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculao de normas jurdicas (imediatas). Em regra, todas as pessoas capazes possuem poder negocial, sendo vlidas as normas negociais que criam (art. 104 do CC). Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas, desde que respeite a funo social dos contratos e a boa f (arts. 421 e 422 do CC). Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais, pode ser considerado o mais fraco deles, quanto ao critrio de impor obrigaes s pessoas. Como visto, as normas legais podem limitar comportamentos de modo geral e abstrato, ou seja, para todas as pessoas em quaisquer situaes tipificadas; as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos s pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, na lide processual. Uma norma negocial, por seu turno, no pode limitar comportamentos de algum se essa pessoa no aceitar, voluntariamente, submeter-se a ela. Mas essa aparente fraqueza no pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele resultantes adquirem fora obrigatria entre as partes to intensa quanto as normas extradas de um lei. Imaginemos um exemplo: um rapaz escreve numa folha de papel algumas regras, estabelecendo que seus amigos devem doar-lhe uma quantia pequena em dinheiro. Essa folha de papel, por si s, no tem qualquer valor jurdico. As regras nela contidas so apenas um texto, sem fora obrigatria. Todavia, se seus colegas, livre e conscientemente, assinarem a proposta de contrato de doao, preferencialmente na presena de testemunhas, ento a msera folha de papel transforma-se em um contrato. As regras nela estabelecidas

transformam-se em normas jurdicas e podem obrigar as partes envolvidas, limitando seus comportamentos. A magia do poder negocial materializa-se na celebrao do negcio jurdico: de um poder cujo significado inicial fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder que, entre os envolvidos, tem a mesma fora de uma lei. O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurdico. Esses limites so dados pelas normas legislativas, que vedam a celebrao de negcios jurdicos cujos elementos no preencham certos requisitos. Por outro lado, quando se tratar de um contrato de direito privado, devemos lembrar que predomina a autonomia da vontade e a liberdade dela decorrente: se um ato negocial no estiver expressamente proibido, pode ser considerado permitido (o no-proibido permitido). O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem. Essa classificao foi apresentada na postagem sobre os costumes. Podemos pensar no instrumento mais usual do poder negocial, o contrato. Existem muitos tipos de contratos expressamente previstos pelas leis: so os contratossecundum legem. Alm dos contratos tipificados pelas leis, as pessoas podem criar qualquer novo tipo contratual, desde que no violem as proibies gerais ao poder negocial: so os contratos praeter legem, que, por no serem proibidos, so permitidos. Os negcios contra legem, por violarem as leis, no so vlidos. As partes que celebram um negcio jurdico extrairo, para reger seus comportamentos, regras do instrumento que o materializa. O principal desses instrumentos, como insinuado acima, o contrato. Caso haja um conflito entre duas pessoas que celebraram um negcio jurdico contratual, ele ser resolvido analisando-se o teor das normas jurdicas extradas da fonte negocial: o contrato. Trata-se, assim, de uma fonte formal imediata do direito. Restam, ainda, quatro possveis fontes a serem analisadas, catalogadas comofontes formais racionais: analogia, doutrina, equidade e princpios gerais do direito. Quando um juiz decide uma controvrsia, a primeira fonte formal imediata a que recorre a legislao. Ele procura extrair das leis normas jurdicas legislativas que permitam a elaborao de normas jurdicas jurisdicionais, veiculadas por meio da sentena, para resolver o conflito. Todavia, pode deparar-se com um problema, chamado lacuna: o caso conflituoso no foi previsto pela legislao, ou seja, no h qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele. Trataremos do problema das lacunas noutra postagem. Por ora, basta afirmar que o juiz no pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. 5, XXXV da CF; art. 126 doCPC). O artigo 4 da LID determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previso legal por meio da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito.

J tratamos dos costumes; resta saber se a analogia e os princpios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito. Analogia comparao: o juiz compara o caso sem previso legal com outro parecido, mas para o qual existe uma norma jurdica; ento, cria uma norma jurisdicional adaptando a norma existente para o caso lacunoso. Os princpios gerais do direito so aquelas regras mais amplas do ordenamento, que estabelecem limites gerais para a criao de normas jurdicas e permitem a correta interpretao do direito; assim, o juiz pode criar sua norma jurisdicional, em caso de lacuna, diretamente a partir dos princpios, resolvendo o conflito. Inegavelmente a lei de introduo ao direito autoriza a utilizao da analogia e dos princpios gerais do direito para a produo de normas jurisdicionais. Mas, ser que so propriamente fontes do direito? Existe um poder normativo prprio por detrs da analogia e dos princpios gerais do direito, tal qual ocorre com a legislao, a jurisprudncia e os negcios jurdicos? Na verdade, os poderes envolvidos so os poderes legislativo e jurisdicional. O poder legislativo, em caso de omisso, autoriza o poder jurisdicional a utilizar outro critrio que no as leis para a elaborao de normas jurisdicionais (as sentenas, por exemplo). No h um poder normativo prprio que positiva regras analgicas ou principiolgicas. Se afirmamos que a analogia e os princpios gerais do direito so fontes do direito, essa afirmao deve ser compreendida em um sentido indireto (do mesmo modo operamos no caso dos costumes). O juiz elaborar sua sentena por meio de um raciocnio lgico pelo qual recorre a essas fontes formais indiretas, seguindo orientao da prpria legislao, quando esta se mostra lacunosa. O mesmo raciocnio pode ser aplicado equidade. Um juiz decide por equidade quando utiliza como critrio exclusivo de sua deciso o seu conceito particular de justia, tomando a providncia que repute mais justa para o caso. Novamente a fonte formal mediata o poder jurisdicional, que criar a norma. Por autorizao expressa do poder legislativo, em algumas situaes a norma jurisdicional poder ser criada no a partir das leis, mas a partir da equidade, por meio de um raciocnio lgico. Nesse sentido, a equidade tambm uma fonte formal indireta do direito. O art. 127 do CPC taxativo: o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Um exemplo de previso legal da equidade, embora sem utilizar essa palavra, o art. 1740, II, do CC, autorizando ao juiz a providenciar, quando houver por bem (ou seja, com equidade), a correo do menor sob tutela que se comporte mal. Finalmente, resta o caso da doutrina. A palavra indica o conjunto de textos cientficos sobre temas do direito, como livros e artigos publicados em peridicos. Trata-se de uma fonte formal do direito? Tecnicamente, no h autoridade normativa na doutrina. Inexiste, portanto, um poder inerente aos estudiosos do direito para, diretamente, criarem normas jurdicas. Por outro lado, inegvel que a opinio dos cientistas do direito interfere no momento em que outras

autoridades, como as autoridades legislativas e jurisdicionais, criam suas normas jurdicas, por meio das leis e sentenas. Os doutrinadores possuem, assim, poder cientfico, que pode determinar o contedo de uma lei ou o modo como a mesma interpretada. Porm, como dito, esse poder no obriga as autoridades criao de normas jurdicas a partir da doutrina. Um juiz pode utilizar racionalmente os argumentos de um doutrinador porque ele, juiz, possui autoridade para fazer essa escolha. Podemos concluir afirmando que a existncia de uma fonte formal do direito indica que h uma autoridade com poder de criar normas jurdicas. Trs so as fontes formais: a legislativa, a jurisdicional e a negocial. Alm disso, por disposio das leis, a fonte jurisdicional pode recorrer a fontes formais indiretas, quais sejam, normas extradas dos costumes, da analogia, dos princpios gerais do direito e, atm mesmo, da equidade, no momento de elaborar uma sentena. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XV) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.3)

44. Irretroatividade das leis

Quatro conceitos distintos, ainda que ligados, podem aplicar-se s normas jurdicas: validade, vigncia, vigor e eficcia. A validade indica que a norma pertence ao ordenamento jurdico, pois foi criada por autoridade competente, veiculada por instrumento adequado e relaciona-se de modo coerente com as demais normas jurdicas superiores. A vigncia indica que a norma pode, em tese, produzir efeitos. O vigor, por sua vez, a fora obrigatria de uma norma. Uma norma com fora obrigatria pode ser socialmente respeitada, possuindo, ento, eficcia. Em tese, uma norma pode tornar-se vlida mas no possuir vigncia e vigor. Isso ocorre se houver um perodo de vacncia entre a data de sua publicao e o incio de sua produo de efeitos. Quando a norma torna-se vigente, adquire vigor, pois ganha fora obrigatria ante as pessoas e os agentes pblicos. Se a norma for seguida, produzir seus efeitos (ter eficcia). Podemos admitir que, como regra geral, o vigor de uma norma coincide com o perodo de sua vigncia. A essa coincidncia chamamos atividade da norma. Se uma norma deixa de ser vigente, mas continua a possuir vigor, afirmamos que houve ultratividade. Isso ocorre

porque a norma que perdeu a vigncia pode continuar a ser obrigatria para aquelas situaes consolidadas sob seu imprio, as quais sempre sero regidas por ela. Ser que uma nova norma jurdica pode projetar seu vigor para o passado? Em outras palavras, ser que uma norma jurdica pode modificar situaes que ocorreram antes de ela existir? Essa projeo do vigor de uma norma jurdica para o passado chama-seretroatividade. Abstratamente falando, nada impediria que a autoridade criadora de uma norma jurdica escolhesse dar a ela vigor retroativo (diramos que a norma possui efeitos retroativos). Com isso, fatos ocorridos antes da positivao da norma tambm deveriam adaptar-se a seu teor. Situaes consolidadas precisariam ser desfeitas ou refeitas. O grande problema de uma norma retroagir est na insegurana jurdica a ser instaurada. As pessoas no mais praticariam atos jurdicos com a certeza de que o resultado de suas aes estaria protegido pelo ordenamento, pois poderia sofrer as consequncias de uma nova norma a qualquer momento. Isso desestimularia a vida social num contexto de economia capitalista, na qual o cotidiano permeado pela celebrao e execuo de contratos de consumo e de trabalho. Para evitar esse risco, alguns ordenamentos probem ou limitam a retroatividade das normas jurdicas. Se pensarmos numa fonte especfica de normas jurdicas, a lei, constataremos que o tempo de seu vigor regido por algumas regras em nosso ordenamento jurdico. A Constituio Federal, no artigo 5, XXXVI, protege trs situaes afirmando que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Isso significa que essas trs situaes, uma vez consolidadas sob o imprio de uma lei, no sero mais modificadas por outras leis posteriores. Tal preceito repetido pelo art. 6 da LID, que acrescenta mais uma determinao: a lei em vigor ter efeito imediato e geral. Cria-se uma regra relativamente ao vigor da lei: ele coincide com o incio de sua vigncia, projetando-se do presente para o futuro. Ou seja, as leis brasileiras so irretroativas, pois no projetam seu vigor para o passado, sendo esse vigor imediato. Nada impede, contudo, que uma lei mais recente do que a LID modifique o critrio da irretroatividade, determinando que seus efeitos projetem-se para o passado. Se o fizer, a nova lei ter, contudo, que respeitar o limite das trs situaes imposto pela Constituio. Como essa limitao est no art. 5, podemos sustentar que se trata de uma escolha do Poder Constituinte Originrio. Assim, no pode ser abolida nem pelo Poder Constituinte Derivado e suas Emendas, nem pelo poder legislativo e suas leis. Os pargrafos do art. 6 da LID contm normas secundrias de reconhecimento: definem ato jurdico perfeito, coisa julgada e direito adquirido. O ato jurdico perfeito aquele praticado por uma pessoa durante a vigncia de uma lei, consumando-se. Por exemplo, uma pessoa celebra um contrato. Esse contrato um ato jurdico perfeito e sempre ser regido pela lei vigente no tempo de sua celebrao.

Uma pessoa adquire um direito quando preenche todas as condies exigidas pela lei para exerc-lo, mas, por algum motivo, ainda no o exerceu, ainda no praticou um ato jurdico. Considera-se que o direito j se incorporou ao patrimnio da pessoa ou a sua personalidade. Por exemplo, uma pessoa aprovada em todas as fases de um concurso pblico e nomeada para um cargo, adquiriu o direito de tomar posse durante certo lapso de tempo. Mesmo que uma nova lei modifique os requisitos para a ocupao de seu cargo, a pessoa continuar a ter o direito de tomar posse. A coisa julgada a deciso judicial de que no caiba recurso, ou, nos termos do art. 467 do CPC, a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Assim, a sentena que decide um processo que no objeto de recurso durante o prazo para o mesmo torna-se coisa julgada e no poder ser modificada por lei posterior. Tambm a deciso tomada em ltima instncia torna-se coisa julgada. O direito brasileiro escolheu estabelecer trs situaes consolidadas na Constituio Federal. A retroatividade no foi proibida, embora a regra legal seja da irretroatividade. Uma lei pode retroagir, desde que respeite os trs limites. Todavia, h uma grande exceo constitucional regra, como veremos. O art. 5, XL, estabelece que lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Em outras palavras, podemos dizer que a lei penal deve retroagir para beneficiar o ru. Por se tratar de uma previso realizada pelo mesmo Poder Constituinte Originrio que estabeleceu a regra de respeito s trs situaes consolidadas, admite-se que a lei penal benfica no se sujeita a tais limites, devendo retroagir sempre e modificar at mesmo tais situaes. O art. 2 do Cdigo Penal e seu pargrafo nico reafirmam a regra de que a lei penal benfica deve retroagir, podendo modificar, inclusive, sentena condenatria transitada em julgado. Desse modo, se uma pessoa condenada priso por praticar um crime, mas nova lei deixa de considerar sua conduta criminosa, essa pessoa deve ser imediatamente posta em liberdade, modificando-se a deciso que era coisa julgada. Da mesma forma, se a pessoa est presa, condenada a cumprir uma pena de quinze anos, mas a durao mxima da pena de seu crime, por determinao de lei nova, torna-se dez anos, ento a sentena que a condenou deve ser reformulada, adequando-se s novas determinaes legais. importante destacar a existncia de uma previso, no art. 3 do Cdigo Penal, que no se confunde com a retroatividade em benefcio do ru. Tal artigo afirma que uma lei penal temporria ou excepcional continuar a reger fatos praticados durante sua vigncia mesmo depois de esta terminar. As leis penais temporrias possuem uma data determinada para perder a vigncia; as leis penais excepcionais somente sero vigentes durante um determinado acontecimento (como uma epidemia, por exemplo). Terminado o prazo ou o acontecimento, a lei perde automaticamente sua vigncia. No h uma nova lei revogadora que seja mais benfica para o ru e possa retroagir. Assim, a conduta criminosa deve, pelos termos do art. 3, ser punida, mesmo que tenha deixado de ser crime pela caducidade da lei.

 importante deixar consolidado que, embora o direito brasileiro tenha estabelecido que a regra a irretroatividade das leis, a retroatividade no est proibida, ainda que limitada. Referncias: DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (art. 6) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.3.4)

45. Dinmica do ordenamento: revogao e caducidade

Se a sociedade contempornea fosse marcada pela estabilidade das relaes sociais e pela imutabilidade, talvez pudesse ser regulada exclusivamente pelos costumes, no havendo a necessidade da criao de normas jurdicas legislativas. Mas isso no ocorre. A marca de nossa sociedade a constante busca pela novidade e pela transformao. As relaes sociais no se mantm estveis ao longo dos anos. Se pensarmos nas ltimas dcadas, muitas foram as mudanas. Tal situao inviabiliza o recurso a normas jurdicas costumeiras. E tambm exige que as normas jurdicas legislativas estejam em constante atualizao. Os ordenamentos precisam, portanto, prever mecanismos para sua atualizao, como a possibilidade de criao de novas normas vlidas e de desaparecimento de normas que se tornam defasadas. J abordamos, indiretamente, a criao de normas jurdicas ao tratarmos das fontes e do incio da vigncia. Vejamos como as normas jurdicas desaparecem, permitindo uma dinmica ao direito positivo. Uma norma deixa de ser jurdica quando perde sua validade, ou seja, no mais pertence ao ordenamento. Em tese, a perda de validade pode ocorrer de duas formas: 1. revogao, ou seja, uma nova norma retira a validade de norma anterior; 2. ineficcia, ou seja, uma norma que durante certo perodo de tempo no aplicada pelo Estado e respeitada pela populao deixa de ser considerada vlida. A maioria dos sistemas jurdicos de origem romana opta pela primeira das possibilidades, reservando a segunda a situaes excepcionais. No Brasil, o art. 2 da LID estabelece a regra da revogao, afirmando que uma lei ter vigncia (e ser vlida) at que outra a modifique ou revogue. Para no haver dvidas, o pargrafo 1 especifica que a lei posterior revoga a lei anterior quando expressamente o declare, por incompatibilidade ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.

A primeira revogao chamada de expressa, pois depende de determinao literal da nova lei. Podemos apresentar o exemplo do novo Cdigo Civil, que traz uma clusula de revogao em seu penltimo artigo: Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850. A revogao por incompatibilidade ocorre quando duas normas so contraditrias, existindo uma antinomia. Se uma das normas conflitantes for superior (a Constituio, por exemplo) e outra for inferior (uma lei ordinria), prevalece a superior, revogando-se a inferior. Por outro lado, se ambas forem de mesma hierarquia, ento a norma mais recente prevalece ante a mais antiga e a norma especial prevalece, nas situaes especiais, ante a geral (trataremos de antinomia noutra postagem). A terceira revogao chamada de global. Suponhamos que seja criado um Cdigo dos Contratos Civis. Por descuido do legislador, ele silencia sobre o tpico de mesmo tema no Cdigo Civil. Por ser lei mais recente, podemos considerar que revogue, globalmente, tal tpico. Embora as trs hipteses de revogao continuem previstas na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, publicada em 1942, precisamos apontar um problema: o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal determinou que fosse criada uma lei complementar para tratar da elaborao de leis em nosso pas. Essa lei complementar a n. 95, de 1998, que determina, em seu art. 9, a obrigatoriedade da revogao expressa: a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. Assim, aps 1998, toda nova lei criada em nosso pas, quando for incompatvel com normas contidas em outras leis, deve indicar expressamente quais revoga, sob pena de descumprir determinao da Lei Complementar n. 95/98. Isso obriga o legislador a ser mais cuidadoso, checando todas as normas jurdicas existentes em nosso Estado, antes de propor um novo projeto de lei. Em tempos de internet e pesquisa digital de contedos, essa exigncia perfeitamente concebvel. Tambm no se admite mais a revogao expressa feita de modo genrico: revogam-se as disposies em contrrio. Todavia, em virtude da inflao legislativa, levando existncia de mais de doze mil leis brasileiras posteriores a 1945, e do tradicional descuido de nosso legislador, pode haver incompatibilidades entre normas jurdicas legais que passem despercebidas no momento de criao de nova lei, a qual no as revoga expressamente. Nesse caso, surgiro antinomias e aplicar-se- o pargrafo primeiro do art. 2 da LID. Destacamos que a revogao tcita precisa ser demonstrada por quem a alega. Essa demonstrao exige que se especifique quais as normas jurdicas incompatveis, provando que so contraditrias. Para tanto, aconselha-se o recurso ao argumento de autoridade, citando-se a opinio de doutrinadores e da jurisprudncia. No podemos esquecer que a norma jurdica revogada perde a validade e a vigncia, deixando de fazer parte do ordenamento. Porm, isso no significa que ela perca o vigor,

pois pode conservar fora obrigatria emsituaes consolidadas durante sua vigncia, como o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Quanto abrangncia da revogao, ela pode ser total ou parcial. Ocorre revogao total, tambm chamada ab-rogao, quando uma lei, por exemplo, revoga integralmente outra, no preservando a validade de qualquer artigo da mesma. A revogao parcial, ou derrogao, ocorre quando nova lei revoga apenas alguns artigos da lei antiga, preservando-se a validade dos demais. Uma lei A, pois, possui dez artigos. Haver ab-rogao se uma lei B revogar todos esses artigos; se um ou alguns deles no for revogado, ter ocorrido a derrogao. Embora a regra no direito brasileiro seja da perda de validade de uma norma jurdica por revogao, podemos constatar que h, ao menos, uma hiptese de perda de validade por ineficcia. O citado art. 2 da LID apresenta essa exceo: trata-se do caso da lei temporria. Lei temporria aquela que, quando publicada, apresenta um prazo ou uma condio para o trmino de sua validade. Sua existncia, diferentemente das demais leis, que so permanentes, efmera. Ela somente ser vigente durante um perodo certo de dias ou durante um acontecimento cujo final pode ser certo ou incerto. Podemos citar como exemplo uma lei que estabelea a durao de sua vigncia por um nmero de dias ou at uma data precisa. Tambm ser temporria a lei que vigorar durante um evento, como a Copa do Mundo, ou uma situao qualquer, como uma epidemia ou uma guerra. A lei temporria no perde a validade por ser revogada por outra, mas por disposio prpria, determinando que sua eficcia cessar automaticamente aps a situao prevista. Ocorrida a situao, dizemos que houve a caducidade da lei. Caducidade, assim, significa a perda da validade de uma lei por supervenincia da situao ftica ou temporal prevista. Dois outros casos envolvendo a perda de eficcia de uma norma podem ocorrer: o desuso e o costume negativo. Nosso ordenamento no prev a hiptese de perda de validade em virtude desses casos. O desuso envolve a percepo, por parte dos cidados, de que a norma no possui mais eficcia ftica, pois, dadas as transformaes sociais, os fatos considerados por ela permitidos, proibidos ou obrigatrios no mais ocorrem. Uma norma jurdica que probe a alimentao de cavalos em reas gramadas urbanas faria sentido no sculo XIX, mas vista como em desuso no sculo XXI, pois as pessoas no mais utilizam tal animal como meio de transporte. O costume negativo, por seu turno, ocorre com normas que possuemeficcia tcnica e ftica, mas no so respeitadas pelos cidados nem aplicadas pelas autoridades estatais. Um

exemplo o jogo do bicho, modalidade de loteria proibida pela lei porm existente em muitas cidades brasileiras. Em termos tcnicos, nem o desuso nem o costume negativo revogam a norma jurdica. Mas, em um caso concreto, a aplicao dessa norma poderia causar uma sensao de injustia. Caberia ao advogado da pessoa injustiada defender a tese de que, ainda que seja considerada vlida, a norma em questo no deveria ser aplicada. Finalizamos constatando que o direito brasileiro dinmico, havendo a previso de que uma nova norma jurdica pode revogar normas anteriormente vlidas, modificando o contedo do nosso ordenamento. Alm disso, normas temporrias perdem a validade automaticamente aps um prazo ou um acontecimento, caducando. Referncias: DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.1)

46. Repristinao
O tema da revogao suscita uma discusso interessante: se uma norma que revogou outra perder a validade, a norma revogada volta a ser vlida? Por exemplo: a Lei n. 20 revoga a Lei n. 10; seja por revogao, seja por caducidade, a Lei n. 20 deixa de ser vlida; a Lei n. 10 voltar a ser vlida? O fenmeno pelo qual uma norma jurdica revogada volta, automaticamente, a ser vlida pela perda de validade ou de vigncia da norma revogadora chama-se repristinao. Ela expressamente proibida pelo pargrafo 3 do artigo 2 da LID: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Em termos meramente didticos, podemos diferenciar a repristinao emtcita ou expressa. A repristinao tcita, ou propriamente dita, um fenmeno automtico, ou seja, o restauro da validade da norma jurdica revogada ocorre no exato instante em que a norma revogadora perde a validade, sem qualquer previso expressa. No exemplo acima, no instante em que a Lei n. 20 perder a validade, a Lei n. 10 voltaria a ser vlida, mesmo sem a Lei n. 20 ter previsto essa hiptese. A repristinao expressa, ou imprpria, no est proibida pela legislao brasileira. Consiste no restauro da validade de lei revogada por expressa determinao de outra lei, seja a revogadora ou seja a revogadora da revogadora. Vamos ilustrar: no exemplo acima, a

Lei n. 20 revoga a Lei n. 10, mas uma lei temporria; ela prev que, to logo sua vigncia termine, a Lei n. 10 voltar a ser vlida. Outro caso: a Lei n. 30 revoga a Lei n. 20, que revogou a Lei n. 10; alm disso, determina expressamente que a Lei n. 10 volte a ter validade. Para finalizar, cumpre destacar que o fundamento para o restauro da validade da norma revogada, no caso da repristinao expressa, a ltima norma criada. Por isso, dissemos tratar-se de uma repristinao imprpria. No primeiro dos ltimos exemplos acima, a Lei n. 10 voltou a ter validade por determinao da Lei n. 20; no segundo deles, a Lei n. 10 voltou a ter validade por determinao da Lei n. 30. Em nenhum dos casos houve, propriamente, uma repristinao, pois o restauro da validade no decorreuautomaticamente da perda de validade da norma revogadora. Referncias: DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2, 3 item 11) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.1)

47. Consistncia do ordenamento: antinomias

Embora se possa discutir filosoficamente quanto ao formato do ordenamento, questionando se a imagem da pirmide ou no a mais adequada para represent-lo, na prtica profissional ela ainda parece predominar. O direito, assim, torna-se um conjunto hierrquico e coerente de normas jurdicas, compondo um todo consistente, que no admite asantinomias. Antinomia significa conflito de normas. Para que ocorra uma antinomia jurdica, trs condies devem ser observadas: 1. As normas conflitantes devem emanar de autoridades competentes em um mesmo mbito normativo, ou, em outras palavras, as normas devem reger, de modo oposto, comportamentos em um espao comum. No haveria antinomia se uma lei estadual do Rio de Janeiro determinasse uma coisa e outra lei estadual de Pernambuco determinasse o oposto. Mas haveria antinomia se uma norma jurdica do Estado do Paran determinasse um comportamento e uma norma municipal de Curitiba estabelecesse outro. Ambas conflitam no espao da cidade de Curitiba. 2. As normas, preenchida a primeira condio, devem conter comandos que se opem e, por isso, tornam-se incompatveis. Podemos, assim, pensar em trs situaes: a. uma norma jurdica obriga algo e outra probe; b. uma norma jurdica permite algo e outra probe; c. uma norma jurdica permite algo e outra obriga. No caso a, temos

a antinomia em seu sentido mais forte, pois algo obrigatrio quando deve ser feito e algo proibido quando no deve ser feito. No caso b, a antinomia ocorre porque uma norma permissiva estabelece que algo pode ser feito ou no, a critrio de seu destinatrio. A oposio se concretizar se esse destinatrio, aproveitando a permisso, pretender fazer algo que proibido por outra norma. No caso c, de modo semelhante situao anterior, porm em sentido oposto, a oposio se concretizar se o destinatrio pretender no fazer algo que obrigatrio por outra norma. 3. O conflito entre as normas deve deixar o destinatrio em uma posio insustentvel, ou seja, ele no saber como se comportar: uma pessoa no saber como agir ou um juiz no saber como julgar. Como o art. 2, 1 da LID estabelece o critrio da revogao tcita por incompatibilidade e a antinomia indcio de incompatibilidade entre duas normas, isso significa que uma delas deve ser revogada. Assim, o conflito entre normas visto pelos profissionais como um problema do ordenamento, que precisa ser resolvido, determinando-se qual das normas conflitantes vlida e qual invlida. Existem alguns critrios para ajudar a resolver esse problema: hierrquico, especialidade, cronolgico e lei mais benfica. Vejamos cada um deles. Pelo primeiro critrio, se houver conflito entre duas normas jurdicas, primeiramente devemos verificar qual a hierarquia da autoridade que criou as mesmas. A norma derivada de uma autoridade de hierarquia superior prevalece ante a norma derivada de uma autoridade de hierarquia inferior. A norma constitucional, que deriva da autoridade detentora do poder constituinte, prevalece ante qualquer outra norma. A seguir esto as normas legislativas, que derivam de autoridades dotadas do poder legislativo. Devemos, pois, ter em vista a estrutura do ordenamento para adoo deste critrio. Muitas vezes, porm, o critrio da hierarquia se mostra insuficiente para resolver a antinomia, pois as normas conflitantes derivam de um mesmo poder normativo. Podemos, ento, recorrer a um segundo critrio, aespecialidade. Se uma das normas for geral e a outra for especial ou excepcional, esta prevalecer somente nesses casos especiais ou excepcionais, conservando a outra sua validade para os demais casos (lembremos da classificao das normas jurdicas). Em outras palavras, se a situao for genrica, a ela ser aplicada a norma geral; se a situao for especial ou excepcional, ser regida pela lei especial ou excepcional. Tal entendimento decorre do art. 2, 2 da LID. Pode ocorrer conflito entre duas normas de mesma hierarquia e com o mesmo grau de generalidade. Nesse caso, a norma mais recente ir revogar a mais antiga, nos termos do art. 2, 1 da LID. Trata-se do critrio dacronologia. H, ainda, um ltimo critrio, o da lei mais benfica. Em situaes de direito pblico, cujas relaes envolvem o Estado e os cidados, caso haja o conflito entre normas jurdicas de mesma hierarquia e grau de generalidade, aplicar-se-ia aquela que conferisse melhor tratamento ao cidado. Em concreto, podemos pensar em situaes de Direito Penal nas

quais, caso duas normas pretensamente vlidas conflite, aplicar-se-ia aquela que estabelecesse a menor pena ao ru. Esses quatro critrios auxiliam o destinatrio das normas jurdicas a tomar uma deciso, escolhendo a qual norma conflitante obedecer, eliminando a antinomia. Em vista disso, podemos dizer que as antinomias admitidas pelo ordenamento jurdico so aparentes, possuindo as condies 1 e 2 elencadas acima: normas emanadas de autoridades com poder normativo em um espao comum e com contedo incompatvel. O destinatrio, com base em um desses critrios, poder resolver o conflito. Pode ocorrer, por outro lado, um conflito entre critrios, levando a uma antinomia de segundo grau. H alguns metacritrios doutrinrios, determinando um desnvel entre os critrios, havendo alguns mais fortes e outros mais fracos. No h unanimidade sobre tais metacritrios, mas majoritariamente a doutrina admite a seguinte ordem: 1. Caso exista um conflito entre o critrio hierrquico e o critrio cronolgico, predomina o primeiro. Por exemplo: uma norma constitucional mais antiga revoga uma norma legal mais recente. 2. Caso exista conflito entre o critrio hierrquico e o critrio da especialidade, grande parte dos doutrinadores admite que o primeiro prevalece. Por exemplo: uma norma constitucional geral prevalece ante uma norma legal especial. 3. Caso exista conflito entre o critrio cronolgico e o critrio da especialidade, deve prevalecer este ltimo. Por exemplo: uma lei geral sobre contratos, mais recente, no revoga uma lei especial sobre contratos trabalhistas, mais antiga. Em sendo assim, podemos dizer que o critrio mais forte o hierrquico, seguido pelo da especialidade e pelo cronolgico. Salientamos que o art. 9 da Lei Complementar n. 95 determina que a lei mais recente deve, expressamente, enumerar os dispositivos que revoga. Tal exigncia enfraquece o critrio cronolgico pois, se uma lei no indicar expressamente a revogao de uma norma especial, ela deve permanecer vlida. Poucos doutrinadores enfrentam o critrio da lei mais benfica em conflito com outros. Podemos admitir que seja mais fraco do que o critrio hierrquico e, talvez, do que o critrio da especialidade, sobrepujando apenas o critrio cronolgico. Se a antinomia no puder ser resolvida porque os critrios so insuficientes ou inexistentes, ento teremos um caso de antinomia real. Salientamos que o juiz de direito nunca admitir sua existncia, devendo resolver o problema durante o julgamento da lide, criando uma norma jurisdicional que adote um critrio qualquer, de modo fundamentado. Podemos pensar em uma situao pouco provvel: duas normas jurdicas legais conflitantes, de mesma generalidade, so publicadas no mesmo dia. Tratar-se-ia de possvel antinomia real. As antinomias podem ser classificadas como prprias e imprprias. As primeiras envolvem conflitos entre normas obrigatrias, permissivas e proibitivas. As antinomias imprprias envolvem princpios (duas normas jurdicas consagram princpios opostos, como igualdade e liberdade), valoraes (duas normas jurdicas atribuem uma valorao diferente a uma mesma conduta, como penas distintas para o mesmo crime) e de finalidades

(uma norma prope um determinado fim e outra consagra meios que no levam a esse fim). H antinomias imprprias na Constituio Federal brasileira, sendo quase inevitvel sua existncia nos ordenamentos jurdicos, sobretudo as principiolgicas. As antinomias podem ser internas ou externas. As antinomias internas ocorrem no mbito territorial de um pas; as externas envolvem legislaes de pases diferentes ou legislaes de um pas e normas internacionais. O estudo destas ltimas fica a cargo do Direito Internacional e, eventualmente, do Direito Constitucional. Podemos tambm classificar as antinomias quanto abrangncia do conflito entre as normas jurdicas. A antinomia total-total ocorre quando toda a abrangncia de duas normas conflitante, somente podendo ser resolvida com a revogao integral de uma das normas. A antinomia total-parcial envolve a integralidade de uma norma e apenas parte de outra, podendo ser resolvida com a revogao integral da primeira ou com a revogao parcial da segunda. A antinomia parcial-parcial consiste no conflito entre parte de uma norma e parte de outra norma, devendo ser resolvida com a revogao parcial de qualquer delas. Podemos citar exemplos: a. Total-total: a norma 1 estabelece que proibido conversar nas salas de aula; a norma 2 estabelece que permitido conversar nas salas de aula. H um conflito total entre ambas e uma delas deve ser considerada invlida. b. Total-parcial: a norma 1 estabelece que permitido conversar no ptio; a norma 2 estabelece que proibido conversar nas salas, nos corredores e no ptio. A segunda mais abrangente do que a primeira. A soluo revogar-se toda a norma 1 ou parte da norma 2 (a palavra ptio). c. Parcial-parcial: a norma 1 estabelece que permitido conversar no ptio e nos corredores; a norma 2 estabelece que proibido conversar nas salas de aula e nos corredores. H um conflito entre parte da norma 1 e parte da norma 2 (a palavra corredores). A revogao dessa parte de uma das normas no inviabiliza o restante da regra. Assim, sempre ser permitido conversar no ptio e proibido conversar nas salas de aula. Reiteramos, assim, que, no cotidiano profissional, o ordenamento jurdico considerado um conjunto consistente, no admitindo a existncia das antinomias. Caso duas normas conflitem, por descuido do legislador, uma delas dever ser revogada, perdendo a validade. Referncias: DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.2.1)

48. Completude do ordenamento

A ltima regra estrutural do ordenamento jurdico sobre a qual devemos refletir a completude. Seu significado simples: pressupomos que o ordenamento sempre pode pronunciar-se sobre um fato por meio de uma norma jurdica. Em outras palavras: o direito brasileiro sempre poder afirmar se uma conduta jurdica ou antijurdica (contrria ao direito). Dizer que o direito brasileiro um conjunto completo leva a duas questes: 1. no existe nenhuma falha, ou seja, nenhum comportamento no previsto pelas normas jurdicas? (essa falha chamada lacuna) 2. As pessoas so obrigadas a conhecer todas as normas jurdicas? Haver uma lacuna se um fato no for limitado por qualquer norma jurdica. Usualmente, como as normas jurdicas legais tornam-se a fonte principal do direito, referimo-nos a lacunas das leis. Assim, quando no houver uma lei que estabelea consequncias permitidas, proibidas ou obrigatrias a um fato, dizemos que h uma lacuna (legal). Nesta postagem, somente discutiremos a lacuna das leis. Noutro momento, abordaremos a questo se h ou no uma lacuna do direito ou do ordenamento. Existem classificaes para as lacunas legais:

lacuna autntica ocorre quando, em virtude da falta de uma lei que trate do caso, no existe uma deciso possvel; lacuna no autnticaocorre quando, mesmo havendo uma lei que trate do fato, a deciso que dela deriva indesejvel (pode ser injusta ou muito rigorosa); lacuna intencional (ou voluntria) ocorre quando o legislador sabe da existncia de um fato, mas escolhe no criar uma lei sobre ele, deixando, muitas vezes, ao julgador a possibilidade de estabelecer um critrio concreto para criar uma norma sentencial; lacuna no intencional (ou involuntria) ocorre quando um fato no objeto de uma lei por descuido do legislador, que deveria t-la feito, ou porque o fato novo e ainda no houve tempo para ser elaborada uma lei sobre o mesmo. Em ambas as situaes, a lacuna ocorreu sem querer, ou seja, ela no foi desejada; lacuna patente ocorre quando no h uma lei que preveja hipoteticamente o fato; lacuna latente ocorre quando a norma legal que poderia tratar do caso ampla demais e no parece adequada a ele; lacuna originria aquela que j est presente desde o momento em que a lei elaborada, podendo ser intencional ou no. O fato j existe e deveria ter sido objeto de uma lei, ou o legislador, conhecendo sua existncia, resolveu deixar sua apreciao para o juiz; lacuna posterior ocorre porque o fato surge depois da existncia da norma, ou sua apreciao valorativa se modifica com o passar do tempo. Neste ltimo caso, um fato reputado desejvel pode passar a ser visto como indesejvel, mas, como falta uma lei proibindo sua prtica, surge a lacuna.

Tal qual a antinomia, a lacuna das leis um problema para o jurista, que deve ser resolvido to logo seja constatada. Para evitar sua existncia, h uma regra geral derivada do conceito de legalidade ampla, no direito privado, prevista no art. 5, II da CF: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Noutras palavras: se uma coisa no obrigatria ou proibida pela lei, permitida. Assim, em tese, no direito privado, no haveria lacunas. Todo fato novo, por no proibido em lei, seria permitido. Se o legislador no se pronuncia sobre alguma situao, conclui-se que os particulares podem pratic-la. Mas, ser que esse mecanismo de segurana garante a completude da legislao? Infelizmente, o direito no um mero conjunto lgico de regras. H valores envolvidos na avaliao de fatos. Um fato novo pode, imediatamente, ser considerado indesejvel pela sociedade. Ainda que o mecanismo de segurana acima estabelea que o fato permitido, a sociedade pode desejar que ele seja proibido. Suponhamos que algum invente o teletransporte e passe a oferec-lo mediante pagamento. Imaginemos que esse meio de transporte possa, em algumas situaes, causar perturbaes na estrutura celular dos usurios, mas, em virtude do colapso dos demais meios de transportes, as pessoas passem a utiliz-lo. Pelo princpio da legalidade ampla, ele permitido. Mas, pelos riscos que oferece, no deveria ser regulamentado? No haveria, ento, uma lacuna? E se duas pessoas pretenderem explorar esse servio e entrarem em conflito, como resolv-lo? Haver, ento, lacuna da lei. Como dito acima, trata-se de um problema que deve ser resolvido. Essa resoluo dar-se- pela produo de uma norma sentencial, pelo juiz. Tal norma adotar outras fontes, conforme determinado pelo art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito (LID) e o art. 126 do CPC: analogia, costumes e princpios gerais do direito. Estudaremos tal ponto em postagem futura, sob o ttulo preenchimento das lacunas. Resta-nos, ainda, enfrentar a segunda questo suscitada pela completude: o ordenamento se pressupe, como dito, completo. H, em tese, uma lei para reger cada comportamento humano, estabelecendo sua permisso, sua obrigatoriedade ou sua proibio. Ser que os cidados devem conhecertodas as leis? O art. 3 da LID claro: ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece. Em sendo assim, nem o magistrado pode deixar de julgar um processo alegando desconhecer a lei, nem o cidado pode justificar um comportamento sob a mesma alegao. A partir do momento que as normas legais devem obrigatoriamente ser publicadas, podemos presumir que as pessoas efetivamente as conhecem? Alguns autores afirmam que sim e se trataria de uma presuno juris et de jure (absoluta). A presuno um fato reputado pela lei verdadeiro; se absoluta, o fato continua sendo visto como verdadeiro ainda que se prove o contrrio. Noutros termos, a presuno absoluta no admite prova em contrrio. Assim, todos conhecem a lei e no se discutiria judicialmente isso.

Outros autores, porm, afirmam que existe uma presuno juris tantun (relativa) de que as pessoas conhecem as leis. Neste caso, haveria a possibilidade de se demonstrar que uma pessoa descumpriu a lei porque no a conhecia nem tinha condies de conhec-la. Se a pessoa no conseguir provar isso, presume-se seu conhecimento da lei. Mas parece-nos no haver a necessidade de adotarmos uma presuno de conhecimento da lei. O art. 3 da LID criaria a todos uma obrigao: existe o dever de os cidados conhecerem a lei e, caso no o faam, podem ser responsabilizados pela omisso. As leis so pblicas e esto disponveis na internet. Todo aquele que tiver dvidas quanto a seu comportamento, deve buscar informaes na lei e consultar um advogado. Caso no o faa e seu comportamento seja ilegal, arcar com as consequncias. Referncias: DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (art. 4) FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (4.3.2.3)

Cap. V - Interpretao e Aplicao do Direito

49. Interpretao do direito (I)
Hermes era o deus grego responsvel por levar as mensagens dos demais deuses, que habitavam o Olimpo, aos mortais. Dado o carter divino dessas mensagens, havia a necessidade de interpret-las para serem corretamente compreendidas. Assim, a palavra hermenutica significa interpretao de um texto. Em termos cientficos, Hermenutica indica diversos ramos que cuidam da interpretao, desde filosficos a literrios. No caso do direito, a cincia da interpretao das normas jurdicas. Seu objeto principal o estudo da interpretao das leis, para delas extrair o significado das normas legais. O momento de interpretao de uma norma legal surge posteriormente a sua identificao como pertencente ao ordenamento jurdico e antecede a sua transformao em uma norma jurisdicional, que corresponde aplicao do direito. Seu ponto de partida, portanto, a validade e seu objetivo permitir a deciso de um conflito. A interpretao da norma jurdica revela: 1. Seu significado, explicitando a conduta que permitida, proibida ou obrigatria ou o setor pblico a ser organizado. Neste momento, devem ser evitadas as antinomias; 2. Seu alcance social, apontando os fatos e as circunstncias a que se refere. Neste momento, a busca do significado projeta-se sobre a realidade. Podem ser constatadas lacunas, verificando-se que no existe uma norma legal adequada para o caso concreto; 3. A deciso que pode ser tomada e ser considerada uma nova norma jurdica. Neste momento, verifica-se se a possvel deciso cumprir os fins sociais do direito e se concretizar valores que levam a relao ao bem comum. Trs grandes questes precisam ser enfrentadas quando se estuda a Interpretao: 1. Todas as normas jurdicas precisam ser interpretadas ou s algumas? 2. Para resolver um conflito, devemos interpretar as fontes legais ou outras fontes, buscando os valores de justia? 3. Existe uma interpretao correta ou verdadeira?

Quanto primeira questo, devemos apresentar umbrocardo latino: in claris cessat interpretatio. Seu sentido que s devemos interpretar as normas jurdicas que no forem claras; alm disso, o trabalho interpretativo deve terminar no momento em que o significado tornar-se claro. Desse modo, s as normas ambguas ou obscuras devem ser interpretadas e essa interpretao deve persistir enquanto a ambiguidade e a obscuridade no forem resolvidas. Ser verdade que as leis claras no precisam ser interpretadas? A dificuldade de se admitir tal tese liga-se ao fato de o conceito de clareza ser relativo, dependendo de fatores subjetivos. Como a norma jurdica composta por signos lingusticos (palavras), mesmo para afirmarmos que ela clara precisaremos, antes, interpret-la. No podemos, portanto, ver clareza em uma norma sem prvia interpretao. Outro argumento contrrio tese de que normas claras no precisam ser interpretadas o fato de as normas serem escritas na linguagem jurdica. Palavras que possuem um significado no uso cotidiano da lngua podem ter outro significado no uso jurdico. Isso exige cuidado na leitura das normas, que devem, pois, sempre ser interpretadas a fim de delimitar o sentido da palavra, se comum ou jurdico. Tambm no podemos esquecer que as normas jurdicas no existem isoladamente. Uma norma s jurdica se estiver inserida no conjunto chamado ordenamento. Assim, seu significado deve ser sempre construdo em harmonia com as normas jurdicas superiores e os princpios gerais do direito. No qualquer significado de uma norma que ser considerado vlido. Encontrar esse significado vlido exige, assim, interpretao. Por fim, convm lembrar que o juiz deve aplicar as leis buscando concretizar seus fins sociais e as exigncias do bem comum, conforme determina o art.5 da LID. Uma boa interpretao deve levar essas exigncias em considerao, mostrando que o significado encontrado na norma permite sua aplicao cumprindo seus fins sociais e concretizando valores que levam ao bem comum. A segunda grande questo levantada acima consiste em estabelecer os limites iniciais da interpretao: deve-se interpretar somente a fonte legislativa para resolver um conflito ou pode-se ir mais longe, interpretando-se outras fontes e produzindo-se decises justas que contrariam as leis? Aps a Revoluo Francesa, no incio do sculo XIX, ocorre o movimento codificador na Frana. Buscando cumprir o ideal de racionalizar o Estado, Napoleo promove uma organizao do direito, separando os ramos em cdigos. Assim, o Cdigo Civil comea a vigorar em 1804, contendo normas jurdicas sobre todas as situaes da vida privada francesa e instaurando a perspectiva de monoplio da fonte legal. Nesse contexto, forma-se a Escola da Exegese. Partindo do pressuposto dacompletude do direito, qualquer problema jurdico deveria ser resolvido por meio de uma norma contida nos cdigos. A interpretao, assim, necessariamente partiria da legislao, no se admitindo outra possibilidade.

Quando a norma jurdica legal fosse interpretada, caberia ao intrprete buscar a vontade do legislador contida no texto. Dever-se-ia encontrar, pela interpretao, o modo como os autores da lei desejariam que o conflito fosse resolvido. Qualquer outra interpretao da lei que no chegasse a essa vontade, corresponderia a um abuso por parte do intrprete, violando o princpio da Separao de Poderes: somente o Legislativo pode fazer uma lei e definir seu significado. Essa interpretao projeta o significado da norma jurdica para o passado (ex tunc), para o momento histrico em que a lei foi elaborada. Considerando-se que a sociedade est em constante movimento para o futuro, novos fatos surgem a todo instante, no previstos ou conhecidos pelo legislador. Isso causou problemas na sociedade francesa: a chamada inadequao da letra dos cdigos realidade. Forma-se, ento, a Escola Histrico-Evolutiva.Gabriel Saleilles defende que o direito deveria acompanhar as transformaes sociais, no se limitando a colher no passado a vontade do legislador. Concebendo a lei como um texto autnomo, que se torna independente da vontade de seu autor, ela pode ser adaptada ao momento presente, atualizando-se seu significado. Assim, Saleilles preconiza a teoria da interpretao atualizadora, defendendo que o intrprete deve buscar a vontade da lei no momento da interpretao (ex nunc), e no do legislador, no passado. Com isso, os fatos novos poderiam ser englobados pela lei, permitindo aos juzes julgar dentro de seus limites. Em outras palavras, a lei ainda o ponto de partida inicial para a interpretao. Alguns fenmenos surgidos no curso do sculo XIX, hoje chamados de contratao em massa, podem ser acobertados pelos artigos do Cdigo Civil Francs relativos aos contratos tradicionais. Nesse momento, surgem os primeiros contratos de adeso, estabelecendo clusulas fixas e delimitando condies gerais da produo: contratos de seguro, contratos de hospedagem hoteleira e contratos de transporte ilustram o fenmeno. Mas nem sempre a interpretao atualizadora consegue trazer um critrio satisfatrio para o julgamento de um fato novo. Franois Geny (1861-1959) funda a Escola da Livre Pesquisa Cientfica do Direito, admitindo que a completude do ordenamento uma fico. Segundo Geny, primeiro o intrprete deve buscar a vontade do legislador, regredindo ao passado. Se encontrar o critrio para o julgamento nesse procedimento, melhor: interpretase a lei. Mas, se constatar que o fato no foi previsto pelo legislador, o intrprete deve admitir, simplesmente, que h uma lacuna. A soluo ser buscada em outras fontes do direito, como a analogia e os costumes. Pode ocorrer que, tendo-se em vista a absoluta novidade do fato, no seja possvel a analogia, pois no h outro caso parecido, nem possvel o recurso aos costumes, que ainda no se formaram. Nesse caso, o intrprete deve realizar a livre investigao cientfica do direito, buscando nele prprio os critrios de justia que permitem seu julgamento.

Franois Geny defende que a deciso judicial deve ser secundum legem, ou seja, de acordo com o estipulado pelas leis, se houver previso do fato, epraeter legem, ou seja, complementar ao direito (sem contrari-lo) quando no houver sua previso. Neste caso, a norma jurdica a ser interpretada ser extrada de fontes costumeiras, analgicas ou cientficas. Hermann Kantorowicz (1877-1940) dar um passo ainda mais largo, fundando a Escola do Direito Livre. Para ele, a principal fonte a ser interpretada o valor justia. O juiz sempre deve proferir uma deciso justa, seja derivada da lei ou contra a lei. Seu paradigma o bom juiz Magnaud (1848-1926), que atuou na Frana durante a virada do sculo e tornou-se clebre por proferir sentenas contrrias lei porm justas com as mulheres, as minorias e os miserveis. Num de seus casos mais clebres, em 1898, absolveu Luisa Mnard da acusao de furto de pes, alegando que praticara o ato para matar a fome de suas filhas. Sua perspectiva autorizaria ao juiz, assim, a criao de decises judiciaiscontra legem, desde que justas. O problema que pode ser apontado : como definir o que justo e injusto sem o auxlio das leis? Tal situao poderia causar insegurana jurdica, perturbando a vida social. Podemos ainda destacar o movimento do Direito Alternativo, iniciado na dcada de 1960 na Itlia e repercutindo nos anos 1980 no Brasil. Encarando o direito como um nvel da luta de classes, seus adeptos pregaram, entre outras coisas: 1. Uma atuao alternativa secundum legem, buscando dar eficcia aos direitos sociais s classes populares e buscando resolver as antinomias tambm favorecendo tal camada; 2. Uma atuao alternativa praeter legem, buscando o preenchimento das lacunas por meio de normas criadas pela sociedade; 3. Uma atuao contra legem, ao aplicarem-se os direitos humanos de modo irrestrito. No primeiro momento, assim, a interpretao parte da legislao e busca sua eficcia social. No segundo, em caso de lacuna, outras fontes so interpretadas, tambm com engajamento social. Por fim, no terceiro momento, as normas devem ser extradas prioritariamente de uma esfera composta pelos direitos humanos e a interpretao deve consagr-los, ainda que violando a lei. Embora o Direito Alternativo tenha ingressado no Brasil, sobretudo no Sul, hoje perdeu sua fora, tendo pequena repercusso em nvel nacional. Por fora do art. 126 do CPC, o juiz deve, primeiro, aplicar a lei no julgamento dos conflitos, s podendo recorrer a outras fontes em caso de lacuna. Com isso, a interpretao deve partir da lei, necessariamente encontrando um significado secundum legem. Em caso de lacuna, partir de outras fontes especificadas na prpria lei, tornando-se praeter legem.

Reservamos para a prxima postagem o enfrentamento terceira questo, qual seja, encontrar uma interpretao correta ou verdadeira. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XXIX) DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Direito. 2a. edio. So Paulo: RT, 2007. (lio 8 ) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)

50. Interpretao do Direito (II)

Aps enfrentarmos a questo se at as normas claras devem ser interpretadas e de indagarmos se a interpretao deve partir da fonte legislativa ou de outras fontes, resta saber se h uma interpretao verdadeira. A interpretao de um texto um ato de escolha: um significado escolhido e outros so preteridos. Essa escolha deve-se, em geral, a razes comunicacionais: escolhe-se o significado mais adequado ao processo de comunicao. Kelsen, ao analisar a interpretao do direito, adota um critrio para classific-la que deriva da pessoa do intrprete. Podemos adaptar sua classificao:

Se a interpretao feita por uma pessoa dotada de poder normativo (administrativo, jurisdicional ou legislativo), chama-se autntica; Se a interpretao feita por quem no possui poder normativo, mas apenas poder cientfico, chama-se doutrinria.

A interpretao realizada por um juiz autntica, pois ele possui poder normativo jurisdicional. Sua interpretao converte-se numa nova norma jurdica. J a interpretao feita por um professor, em sala de aula, doutrinria pois no se converte em uma norma jurdica. Quando instado a descobrir um critrio para a interpretao, Kelsen afirma que ela depende exclusivamente da vontade do intrprete, que escolhe arbitrariamente um significado para a norma jurdica, inexistindo critrios cientficos que possam explic-la ou dizer se foram boas ou ms. Essa escolha autntica porque feita por uma autoridade jurisdicional.

Essa postura problemtica para a cincia do direito. Conforme o jurista austraco, mesmo que a interpretao feita pelo juiz venha acompanhada de argumentos e raciocnios lgicos, em ltima instncia seria apenas um ato de escolha, voluntrio, que apenas recorre aos fundamentos para justificar-se e no como critrio que norteia a escolha. Se assim for, no h uma interpretao verdadeira, nem como avali-la se boa ou ruim. Conforme Trcio Sampaio Ferraz Jr, superar essa viso seria enfrentar o desafio kelseniano. Caso no se supere tal perspectiva, pode-se afirmar que todo o estudo do direito desnecessrio, pois no serviria para fundamentar peties que convencessem racionalmente o juiz a interpretar a norma de uma forma ou de outra. Em ltima instncia, bastaria que o juiz escolhesse, arbitrariamente, dar ganho de causa a uma das partes e ele encontraria um fundamento para isso. Talvez a cincia do direito se transformasse em psicologia do juiz. Para enfrentarmos o desafio, devemos localizar o momento da interpretao: est entre dois outros momentos, a identificao da norma jurdica, que leva legislao, e sua aplicao, que leva sentena. Assim, a interpretao jurdica est entre a validade e a eficcia. Tendo-se em vista que o direito um mecanismo de controle social, cumpre um papel especfico na sociedade: promove a resoluo dos conflitos com o mnimo de perturbao social possvel. No qualquer deciso que pode ser considerada jurdica, mas, como dito, somente aquelas que resolvem o conflito minimizando suas repercusses sociais. Nesse sentido, no qualquer interpretao que pode ser considerada jurdica, mas somente aquela interpretao que crie um sentido vlido para a norma e permita sua transformao em uma deciso til para o direito cumprir suas finalidades. J limitamos, com isso, o arbtrio da escolha do juiz e comeamos a encontrar uma boa interpretao. Vimos que, durante o sculo XIX, surgem duas escolas de interpretao que desejam encontrar o verdadeiro sentido das normas jurdicas: 1. na vontade do legislador (voluntas legislatoris mens legislatoris): tambm chamado de critrio subjetivo, tal perspectiva, derivada da Escola Exegtica, reputa que o sentido verdadeiro est no passado, na vontade do criador da norma (ex tunc); 2. na vontade da lei ou da norma (voluntas legis - mens legis): tambm chamado de critrio objetivo, trata a norma como um texto autnomo, que se tornou independente da vontade do seu criador e cujo significado deve ser construdo no presente (ex nunc). Todavia, cada uma das correntes apresenta crticas indefensveis outra. Os adeptos da teoria da vontade do legislador (subjetivistas) so criticados porque:

Essa vontade nunca passaria de uma fico, ou seja, jamais se saberia exatamente o que os autores da lei pensavam no momento em que a positivaram. No qualquer vontade do legislador que obriga, mas somente aquela revestida da forma da lei. Se a vontade no estiver dentro do texto legal, no lei e no obriga.

O desejo de interpretar a lei est fora do texto legal e, por isso, no tem carter obrigatrio. Todo texto deve ser entendido por si e no pelas explicaes dadas pessoalmente por seu autor. Se o legislador deseja transmitir sua vontade e um significado, este deve estar claro no texto da lei. Do contrrio, foi mal escrita. Caso o intrprete busque a vontade do legislador, no levar em conta as transformaes sociais e as mudanas valorativas pelas quais um fato passa. Isso geraria uma inadequao da lei, que no resolveria satisfatoriamente o caso.

Os adeptos da teoria da vontade da lei (objetivistas) so criticados porque:

Por mais que a lei seja um texto autnomo, inegvel que algum a criou e h uma vontade nela contida. Ignorar isso seria ignorar o bvio e dar um sentido para a lei que no goza da legitimidade de ser desejado pelos representantes do povo que a criaram. Se h alguma controvrsia quanto ao significado de uma norma legal, deve-se recorrer ao seu criador para esclarecer a dvida. Deixar que o intrprete escolha um significado seria atribuir a ele um poder maior do que o poder legislativo dos criadores da lei. A vontade do intrprete no pode ser maior do que a vontade do legislador. A lei fruto de um processo deliberativo e transforma-se em uma nica vontade, que corresponde ao Poder Legislativo. Deixar ao intrprete o arbtrio de escolher um significado pode causar incerteza e insegurana, pois cada intrprete pode encontrar um sentido diferente.

As crticas acima revelam a inadequao de ambos os critrios. Trcio Sampaio Ferraz Jr compara a interpretao a uma traduo. Lembrando que seu momento est localizado entre a validade da norma interpretada e sua aplicao, podemos considerar que deve permitir a traduo do texto que est no plano normativo, para a deciso que ser executada no plano da realidade ftica. As normas jurdicas so escritas numa Lngua Normativa, que marcada pela presena do conectivo dever ser. As normas descrevem comportamentos que devem ser obrigatrios, proibidos ou permitidos. A realidade ftica, porm, manifesta-se numa Lngua da Realidade, marcada pela presena do conectivo ser. Na realidade, as coisas foram, so ou sero. Imaginemos que um cliente liga para o advogado. Aps descrever um conflito, ele pergunta: eu tenho direito a uma indenizao? O advogado responde: as normas dizem que pessoas em casos como o seu devem ser indenizadas. O cliente insiste: Eu serei indenizado? O advogado repete: Vtimas de um dano devem ser indenizadas. As duas lnguas, ainda conforme a anlise de Trcio, so incompatveis. Essa compatibilizao feita pela interpretao e sua lngua, a Lngua Hermenutica. Sua funo fazer a transio da norma geral e abstrata para uma norma individual e concreta, aplicvel ao caso.

A Lngua Hermenutica marcada por um conectivo virtual: deveria ser. A partir do texto original da norma, o intrprete levanta hipteses que aproximam o significado da norma da realidade, extraindo um significado especfico para o texto abstrato. Nesse processo, o contedo da norma torna-se um comando que deveria permitir, proibir ou obrigar pessoas em concreto, mas de um modo: 1. vlido, 2. que englobe o conflito e 3. que permita a materializao dos fins sociais da lei e de valores que levam ao bem comum. Chegamos ao critrio da boa interpretao. Uma norma ser bem interpretada se seu significado cumprir as trs exigncias anteriores, permitindo ao direito resolver o conflito com o mnimo de perturbao social. Caso as exigncias no sejam observadas, a interpretao ser ruim. Existem mtodos hermenuticos que, se respeitados, respondem s exigncias de modo satisfatrio. Referncias: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)

51. Mtodos e tipos de interpretao

A boa interpretao da norma legal deve: 1. esclarecer seu significado, mostrando sua validade; 2. demonstrar o alcance social da norma; 3. demonstrar que o conflito pode ser resolvido conforme os fins sociais da norma e concretizando valores que levam ao bem comum. Existem, para cada um desses pontos, um conjunto de mtodos de interpretao. Para resolver o problema do significado e da validade da norma, existem os mtodos de interpretao gramatical, lgica e sistemtica. A interpretao gramatical permite desvendar o significado da norma, enfrentando dificuldades lxicas e de relaes entre as palavras. Podem surgir questes quanto ao sentido dicionarizado de uma palavra ou quanto a relaes entre substantivos e adjetivos ou, ainda, no uso de pronomes relativos. Um exemplo clssico deu-se quando Rui Barbosa recebeu uma condecorao estrangeira. Seus adversrios alegaram que ele deveria perder seus direitos polticos, conforme disposio da Constituio de 1891: os que aceitarem condecoraes ou ttulos nobilirquicos estrangeiros perdero todos os direitos polticos. A defesa do jurista recorreu ao mtodo gramatical, demonstrando que o adjetivo nobilirquicos refere-se no apenas a ttulos, mas tambm a condecoraes. Ele estaria,

assim, proibido de aceitar condecorao nobilirquica estrangeira e no uma condecorao simples, como a que aceitara. A interpretao lgica permite resolver contradies entre termos numa norma jurdica, chegando-se a um significado coerente. Adotando-se o princpio da identidade, por exemplo, no se admite o uso de um termo com significados diferentes. A interpretao sistemtica, por sua vez, analisa normas jurdicas entre si. Pressupondo que o ordenamento um todo unitrio, sem incompatibilidades, permite escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto. Principalmente devem ser evitadas as contradies com normas superiores e com os princpios gerais do direito. O mtodo sistemtico impede que as normas jurdicas sejam interpretadas de modo isolado, exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente interpretao de qualquer texto normativo. Assim, no podemos buscar o significado de um artigo, de uma lei ou de um cdigo. Ambos devem ser analisados em sintonia com a Constituio e as demais normas jurdicas. Para demonstrar o alcance da norma legal, devemos precisar a quais fatos ela se refere. Para isso, por vezes, precisaremos identificar os fenmenos contidos nos significados de algumas palavras ou expresses. Os principais problemas podem ser de ambiguidade ou vagueza. Um signo ambguo quando possui mais de um significado possvel; vago quando no conseguimos determinar seu significado. No caso das normas, um termo ambguo deixa dvidas quanto ao fato a que se refere e o termo vago no permite identific-lo. As palavras de uma lei podem ser:

indeterminadas no identificamos os fenmenos (ex. repouso noturno: o que repouso? quando noturno?); valorativas no sabemos quais os atributos que preenchem significado (ex. honestidade: quando uma pessoa considerada honesta?); discricionrias h uma gradao que deve ser preenchida no momento de anlise do caso (ex. grave/leve; preponderante/secundrio).

O preenchimento do significado dessas palavras varia conforme o momento histrico ou as condies sociais. A interpretao histrica assemelha-se busca da vontade do legislador. Recorrendo aos precedentes normativos e aos trabalhos preparatrios, que antecedem a aprovao da lei, tenta encontrar o significado das palavras no contexto de criao da norma (occasio legis). A interpretao sociolgica, por seu turno, assemelha-se busca da vontade da lei. Focando o presente, tenta verificar o sentido das palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores atuais da sociedade.

Aps determinar-se um significado vlido para a norma e encontrarem-se os fatos a que se refere, resta mostrar que sua aplicao concretizar seus fins sociais e levar ao bem comum, como determina o art.5 da LID. A interpretao teleolgica busca os fins da norma legal e a interpretaoaxiolgica busca explicitar os valores que sero concretizados pela norma. A boa interpretao, assim, chega a um significado jurdico (mtodos gramatical, lgico e sistemtico) para a norma legal, demonstra seu alcance social (mtodos histrico e sociolgico) e sua efetividade (mtodos teleolgico e axiolgico). Ela deve cessar no momento em que o conflito puder ser resolvido por uma deciso (sentena). O resultado do processo um dos tipos de interpretao: literal, restritiva ou extensiva. Para entend-los, devemos classificar as palavras como cdigos fraco ou cdigos forte. Uma palavra um cdigo forte se seu significado corresponder a um fenmeno determinado (ex. agravo de instrumento um tipo nico de recurso); ser cdigo fraco se seu significado referir-se a mais de um fenmeno (ex. tributo u conceito que pode referirse a vrias coisas, como contribuio, imposto e taxa). A interpretao literal mantm a fora do cdigo: se forte, interpretado como forte; se fraco, interpretado como fraco. A interpretao mantm o mesmo nmero de fatos sociais sob alcance da lei. A interpretao restritiva fortalece o cdigo. Um cdigo fraco, por exemplo, pode ser interpretado como cdigo forte. Uma lei pode usar a palavra recurso, que se refere a vrios objetos. Sua interpretao pode reduzir o alcance da palavra, traduzindo-a como apenas apelao, um tipo de recurso. A interpretao extensiva enfraquece o cdigo. O significado da norma ampliado, passando a englobar mais objetos do que seu sentido literal. Por exemplo, uma lei que probe o estacionamento de carros pode ser enfraquecida e ser interpretada como proibindo tambm o estacionamento de motos. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XXX-XXXII) DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Direito. 2a. edio. So Paulo: RT, 2007. (lio 8 ) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)

52. Integrao do Direito

Ao estudarmos o ordenamento, constatamos que uma de suas regras estruturais a completude. Isso significa que o direito, enquanto conjunto estruturado de normas jurdicas, est preparado para produzir uma deciso que resolva qualquer conflito social. Em termos judiciais, os juzes devem produzir sentenas a partir das leis. Quando um juiz constata que no h uma lei que preveja o caso conflituoso, depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preench-la, promovendo a integrao do direito (tambm chamada preenchimento da lacuna ou colmatao da lacuna). Tendo-se em vista a pressuposio de que existem leis prevendo consequncias para todos os fatos sociais, a existncia de uma lacuna uma exceo regra e deve, sempre, ser demonstrada por quem a alega. Se um advogado elabora uma petio pedindo a soluo para um caso conflituoso no previsto por qualquer lei, dever provar essa falta de previso. Tal prova pode ser obtida pela anlise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrio do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforar a argumentao, o advogado deve recorrer doutrina e jurisprudncia, se j tiverem pronunciado-se sobre o fato. Uma vez constatada a existncia da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso, o juiz ir produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolver o conflito, integrando o direito. Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto, mas no a elimina do ordenamento jurdico. Podemos explicar essa situao ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito; ora, essa carncia somente pode ser resolvida, de modo absoluto, pela publicao de uma lei. Como o juiz no pode publicar leis, mas apenas sentenas, ainda que ele estabelea um critrio para resolver o caso concreto, no supre a falta da lei, que persistir para outras situaes conflituosas. Tambm devemos acrescentar que, em um sentido tcnico, seria um equvoco afirmar que exista uma lacunado direito. Devemos sempre precisar que a lacuna da legislao, pois h a falta de uma norma jurdica legal prevendo o caso, mas no de uma norma jurdica em sentido amplo. Em outras palavras, no ocorre lacuna do direito porque este funciona respeitando sua regra estrutural da completude. Ainda que falte uma norma jurdica legal, o juiz produzir a norma jurdica sentencial do mesmo modo, porm partindo de outras fontes. Nunca um caso deixar de ser resolvido, pois, por meio de uma norma jurdica. Assim, nunca haver propriamente uma lacuna do direito. O art. 5, XXXV, da CF, afirma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, conferindo a todo cidado o direito de demandar judicialmente. Se existe o direito do lado do cidado, surge um dever, por parte do Estado, de apreciar todo pedido que lhe for formulado. Assim, h a necessidade de os juzes julgarem qualquer leso ou ameaa de leso a direitos, mesmo que no exista uma lei prevendo o caso. O art. 4 da LID determina que o juiz, quando a lei no se pronunciar sobre um fato, recorra

 analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. O art. 126 do CPC ainda mais especfico, afirmando que o juiz: 1. Deve julgar os conflitos conforme a legislao; 2. Caso falte uma lei ou ela seja obscura, deve sentenciar do mesmo modo; 3. No havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna), deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Podemos diferenciar os mecanismos de integrao do direito em mecanismos de autointegrao e de heterointegrao. Haver uma autointegrao (auto=o mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante, ou seja, que adota a mesma fonte usual (a legislao). Dentre os mecanismos elencados acima, a analogia um meio de autointegrao, pois fornece um critrio para a soluo do conflito recorrendo-se anlise das leis. Os demais mecanismos (costumes e princpios gerais do direito) podem ser apontados como de heterointegrao (hetero=o outro), pois constituem outras fontes de normas jurdicas em relao dominante. Tambm podemos acrescentar outro mecanismo, no mencionado nos artigos acima, a equidade. Ao citarmos os artigos 4 da LID e 126 do CPC, verificamos que ambos elencam os mecanismos de preenchimento das lacunas na mesma ordem: analogia, costumes e princpios gerais do direito. Ser que, caso o juiz constate uma lacuna legal, deve tentar preench-la na ordem acima? Ou a enumerao teria ocorrido apenas em ordem alfabtica, no vinculando o juiz? A doutrina se divide quando analisa a questo da ordem legal dos mecanismos. A maioria defende que tal ordem existe e deve vincular o juiz. O argumento se ampara no grau de segurana desses mecanismos: por ser a analogia um meio de autointegrao, recorrendo legislao, deve ser priorizada; na sequncia, os costumes j produzem um critrio especfico para o caso, estando a regra pronta para ser utilizada na sentena; por fim, os princpios gerais que, pela sua natureza, so muito abrangentes e devem ser deixados como ltimo recurso. O contra-argumento forte: o artigo 5 da mesma LID determina que o juiz aplique a lei atendendo a seus fins sociais e ao bem comum. Ora, na falta de uma lei, o juiz deve preocupar-se com os fins do direito e com o bem comum da sociedade. Assim, ao preencher uma lacuna, deve produzir uma norma sentencial a mais adequada possvel. Nada o obrigaria a seguir uma ordem nos mecanismos acima, nem a utilizar todos simultaneamente. O importante seria, como dito, encontrar a melhor soluo para o caso. De qualquer modo, a doutrina se divide e ambas as posies mostram-se sustentveis. Analisemos, ento, os trs mecanismos previstos na lei para preencher a lacuna e falemos ainda da interpretao extensiva e da equidade.

Analogia significa comparar. Haver analogia no direito quando comparamos um caso no previsto na legislao com outro previsto (ou outros). O critrio do caso previsto ser aplicado para a resoluo do caso no previsto, desde que sejam semelhantes. Existe analogia legis quando se comparam dois fenmenos. Primeiro, demonstra-se a semelhana entre ambos. Essa semelhana deve ser fundamental e no circunstancial, ou seja, a essncia de ambos deve ser parecida. Por exemplo, compara-se um contrato celebrado presencialmente entre duas pessoas e um contrato celebrado via internet. H um acordo de vontades em ambos. Alm de fundamental, a semelhana deve ser axiolgica, ou seja, ambos os fenmenos devem propiciar condies para a concretizao de valores semelhantes. No exemplo citado, nos dois casos concretiza-se o valor da autonomia da vontade. Depois de demonstrada a semelhana entre os fenmenos, deve-se demonstrar que um deles est previsto na legislao e o outro no. Para tanto, conforme citado acima, deve-se recorrer interpretao da lei e doutrina e jurisprudncia, fundamentando a existncia da lacuna. Uma vez completos os dois passos, resta aplicar o critrio estabelecido pela norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso, semelhante, resolvendo o conflito nele instaurado. Tem-se a analogia legis: dois casos parecidos e uma lei prevendo uma consequncia para apenas um deles. Suponhamos um pas que possusse uma lei regulando o transporte de passageiros por estrada de ferro e nenhuma lei regulando o transporte de passageiros por estradas de rodagem. Se houvesse um dano causado a um passageiro transportado por empresa de nibus, o juiz poderia aplicar analogicamente a lei que regula o outro tipo de transporte. H ainda a analogia juris. Ao invs de compararmos um caso no tipificado por lei e outro tipificado, analisando-se uma nica lei, comparamos um caso no previsto com outros casos semelhantes, regidos por leis diversas. Ento, h um caso parecido com vrios outros e muitas leis regendo apenas estes. Aplicar-se- ao caso lacunoso o mesmo critrio utilizado na resoluo dos demais casos. Nem sempre a analogia pode ocorrer no direito. Regras estruturais impedem a analogia para tipificao de condutas, penalizao e agravamento de condenao no direito penal, sendo ela admitida apenas em situaes de lacuna nas quais pode beneficiar o ru. Tambm h restries analogia no direito tributrio e em casos de restrio de direitos fundamentais. Alguns autores defendem que a interpretao extensiva tambm pode ser considerada um meio de preenchimento da lacuna legal. Trata-se de um resultado do processo de interpretao de uma norma legal que pode resultar em uma ampliao na quantidade de fatos por ela previstos. Assim, podemos interpretar uma norma que proba a circulao de carros como proibindo tambm a circulao de motos e nibus. Inicialmente, esses dois veculos no eram objeto da norma citada, sendo lacunosos; mas, aps a interpretao extensiva, passaram a ser englobados por ela, resolvendo-se a lacuna.

 preciso ter bem clara a diferena entre a interpretao extensiva e a analogia: a primeira ocorre em situaes nas quais se constata uma insuficincia ou uma impropriedade verbal na lei; a segunda ocorre quando no existe uma lei. Em outros termos, a interpretao extensiva parte de uma lei mal redigida que deveria ter englobado o fato, enquanto a analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de um caso parecido. Podemos relembrar o tradicional exemplo da norma que probe o porte de ces durante a viagem de trens. Ela pode ser interpretada extensivamente para proibir tambm o porte de animais selvagens nos trens: ela usou o substantivo ces impropriamente, reduzindo seu alcance de modo equivocado. Para proibir o porte de ces em viagens de nibus, devemos fazer uma analogia, pois a norma no se refere propriamente situao. J estudamos os costumes enquanto fontes do direito. Trata-se de comportamentos reiterados dos quais podemos extrair normas. Essas normas podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem. No segundo caso, quando o costume no previsto pela lei nem por ela proibido, pode ser utilizado enquanto mecanismo de preenchimento da lacuna, permitindo ao juiz redigir uma sentena em conformidade com ele. Na ausncia de lei, assim, o juiz pode constatar que a prpria sociedade estabeleceu um critrio para regular o fato, repetindo-o ao longo do tempo e tomando conscincia de sua obrigatoriedade. Utilizar tal critrio para julgar o caso. Os princpios gerais do direito so as regras mais gerais que delimitam o ordenamento jurdico. Podem ser considerados regras das regras, pois permitem: 1. 2. 3. 4. A determinao da validade das demais normas jurdicas; A determinao do sentido das demais normas jurdicas (interpretao); A integrao do direito; A produo adequada de novas normas jurdicas, gerais ou concretas.

Um princpio jurdico nem sempre est positivado por uma norma legislativa. H vrios princpios que norteiam os itens acima sem estarem necessariamente escritos em qualquer texto legal. Um exemplo o princpio de que os pactos devem ser cumpridos, fundamental para a existncia do direito contratual, mas que no est expressamente escrito em qualquer norma positivada. Outros princpios, por seu turno, esto transformados em textos escritos em normas positivadas, como o caso de muitos artigos da Constituio Federal. Assim, o inciso III do art. 1 da CF estabelece o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamental do Estado brasileiro. O princpio da igualdade est consagrado no art. 5 do mesmo documento. Para preencher uma lacuna, o princpio fundamentar a criao de uma norma concreta pela autoridade jurisdicional. Esta, constatando a lacuna, pode recorrer aos princpios gerais e produzir uma norma que permita ao direito concretizar seus fins sociais e propiciar condies para a realizao de valores que levam ao bem comum.

Por fim, devemos tratar da equidade. Em termos simplificados, trata-se de um julgamento feito conforme o senso pessoal de justia do julgador. Analisando o caso em suas peculiaridades reais, o juiz estabelece uma noo prpria do que certo e do que errado. Essa noo, assim, a equidade. No direito, ela utilizada em dois momentos: 1. Na interpretao das leis, ao buscar seus fins sociais e o bem comum, o juiz deve escolher um significado, conforme seu senso de equidade, que permita a concretizao dessas duas misses; 2. Nos casos de lacunas voluntrias ou involuntrias, o juiz pode decidir exclusivamente conforme a equidade. Ao classificarmos as lacunas, vimos que elas podem ser intencionais ou no. Muitas vezes o legislador escolhe deixar o critrio de soluo de um conflito para o prprio juiz, criando uma lacuna voluntria. o caso do artigo 156 do Cdigo Civil, cujo pargrafo nico determina que o juiz decidir conforme as circunstncias para considerar se h estado de perigo envolvendo um no familiar. Tambm a situao do artigo 413 do mesmo Cdigo, determinando que o juiz reduza equitativamente o valor da clusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigao contratual. Se inegvel que o ordenamento determina que o juiz decida por equidade em muitos casos de lacuna voluntria, ser que o mesmo critrio pode ser utilizado nos casos de lacuna involuntria? O artigo 127 do Cdigo de Processo Civil claro: o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Ora, a lei autoriza o preenchimento da lacuna mediante analogia, costumes e princpios gerais, mas no menciona a equidade. Por isso, o juiz estaria proibido de utiliz-la? A Consolidao das Leis Trabalhistas, por seu lado, autoriza o recurso equidade para o juiz do trabalho preencher lacunas em casos de sua competncia, no artigo 8, resolvendo o problema na Justia do Trabalho. Mas, e nos demais casos? Duas consideraes devem ser feitas. Primeiro, por fora do citado inciso XXXV, art. 5, da Constituio Federal, o Poder Judicirio deve sempre apreciar os conflitos. Assim, caso no encontre uma lei para julgar um caso, nem consiga determinar um critrio a partir da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito, no restar outra alternativa ao juiz seno recorrer equidade. O artigo constitucional superior ao artigo 127 do CPC. Mas tambm devemos fazer uma segunda considerao: muito difcil imaginar que um juiz no consiga decidir um caso pelos trs mecanismos de preenchimento da lacuna, tendo de recorrer equidade. Talvez, a equidade deva ser utilizada apenas para determinar qual dos mecanismos a ser utilizado e como utiliz-lo, mas no necessariamente em detrimento deles. Para finalizar, destaquemos que o juiz deve julgar, obrigatoriamente, a partir das leis. Todavia, por mais que se pressuponha a completude do ordenamento jurdico, nem sempre haver uma lei prevendo um caso concreto. Ento, diante da lacuna, o juiz dever preenchla, recorrendo analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. Eventualmente, a prpria legislao pode deixar uma situao lacunosa, para ser resolvida equitativamente pelo juiz.

Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lies XXXII a XXXV) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5.3)

53. Aplicao do Direito

Ao buscar uma norma legal para atuar no sentido de resolver um conflito, o profissional do direito pode encontr-la ou no. Caso no a encontre, constata que existe uma lacuna legal e adota mecanismos para preench-la. Caso encontre a norma legal, passa a interpretla em busca de um significado que permita sua transformao em uma norma que traga a soluo para o caso concreto. Esse processo de transformao da norma legal, na maioria da vezes geral e abstrata, em uma norma individual e concreta, que serve sob medida para o conflito real, chamase aplicao do direito. No caminho inverso do mesmo processo, o jurista realiza a submisso do fato norma legal, extraindo da um resultado que a norma que resolver o conflito, realizando, portanto, a subsuno. A norma individual e concreta que resolve o conflito uma sentena ou uma deciso administrativa. Tambm podemos dizer que ocorre a aplicao do direito quando duas pessoas, voluntariamente, transformam as regras gerais e abstratas da legislao em um contrato. No universo profissional do direito, devemos constatar que o processo de aplicao mais importante ainda aquele que transforma a lei, por meio da interpretao, na sentena. Essa transformao ocorre no curso de um processo judicial. Faamos, ento, algumas reflexes sobre ela. Podemos considerar que a maioria dos conflitos sociais ocorre por problemas comunicacionais. Duas pessoas no se comunicam o suficiente, havendo a recusa na comunicao por parte de uma delas ou das duas. Essa falta de comunicabilidade causa expectativas desiludidas, gerando frustraes e criando, propriamente, um conflito. Suponhamos que ocorra uma coliso entre dois automveis. Os respectivos motoristas dizem que a culpa foi do outro. Desejam obter o pagamento de um valor que permita o conserto dos carros. Como no querem aceitar as razes alheias, param de se comunicar, frustrados.

Um dos motoristas, dias depois, busca um terceiro comunicador que possa ouvi-lo e ao outro, para decidir quem tem razo. Esse terceiro o juiz de direito, procurado por meio de um processo judicial. A partir de ento, a comunicao torna-se exigvel e deixa de ser meramente subjetiva. Os motoristas no podem mais comunicar quando, como e o qu quiserem. Agora, devem comunicar aquilo o que solicitado no processo, no momento em que for solicitado. O processo judicial, assim, uma forma de se restabelecer a comunicao interrompida que causa o conflito. Ele se inicia por meio da interposio de uma petio inicial (regulada no art. 282 do CPC). Nessa petio, o autor deve apresentar, entre outras coisas: 1. Os fatos, demonstrando que existe um conflito e descrevendo todas as circunstncias que o envolvem. Sobretudo, deve apresentar um responsvel pelo conflito e destacar que se trata de uma situao que viola o direito; 2. Os fundamentos jurdicos, a fim de especificar a violao do direito, destacando quais as normas legais que sero utilizadas para resolver o caso (se houver lacuna, quais os procedimentos para preench-la que devem ser adotados). Uma vez destacadas as normas legais, elas devem ser interpretadas, demonstrando-se que possuem significados vlidos e vigentes (sem serem incompatveis com outras normas superiores), que se referem ao fato que engloba o conflito (alcanam o fato, sociolgica e historicamente) e que podem resolver o conflito com eficcia (cumprindo seus fins sociais) e com legitimidade (permitindo a concretizao do bem comum); 3. O pedido, que consiste na aplicao das normas legais interpretadas aos fatos narrados. A petio inicial, assim, descreve o conflito, sugere normas legais que podem resolv-lo e pede a aplicao das mesmas. Ela reinstaura a comunicao, exigindo do ru uma resposta, que se torna obrigatria. O meio mais comum de responder a contestao (art. 300 do CPC). De modo geral, o ru contesta os trs itens acima, negando a verso apresentada dos fatos, questionando as normas jurdicas e suas interpretaes e pedindo uma aplicao diversa das leis. Lembremos: a causa do conflito a falta de comunicao. Ao ser institucionalizado no Poder Judicirio, a comunicao torna-se obrigatria e o conflito ser resolvido pelo juiz. Mas, para que o conflito possa ser resolvido, h a necessidade de que ele seja determinado: qual sua abrangncia? Sero considerados pontos conflituosos aquelas questes que surgirem durante a comunicao: as controvrsias entre o autor e o ru, ou seja, as divergncias comunicacionais. Voltando ao exemplo da coliso de automveis, se o autor afirmar que o acidente ocorreu no dia 10, s 10h e o ru concordar com isso, no teremos um ponto controvertido, pois ambos se entenderam no processo comunicacional. O juiz nada precisar fazer quanto ao momento do acidente. Porm se o ru afirmar que cruzou o sinal verde e o autor disser que o sinal estava vermelho para o autor, teremos uma controvrsia. O conflito limitar-se- a esta questo.

O juiz resolver os pontos controvertidos por meio da sentena (art. 485 do CPC). Ele tomar decises para resolver os conflitos fticos e jurdicos. Em termos fticos, os envolvidos no conflito devero apresentar provas que permitam convencer o juiz da veracidade do que alegam. Em termos jurdicos, os conflitantes devero convencer o juiz a utilizar determinadas normas legais, interpret-las da forma que reputam melhor e apliclas por meio da apresentao de argumentos doutrinrios e jurisprudenciais. O direito, assim, enquanto processo de resoluo de conflitos, um procedimento que delimita problemas e os resolve. Os problemas so delimitados enquanto pontos controvertidos surgidos no processo judicial; so resolvidos por meio de decises tomadas pelo juiz. De modo simplificado, a deciso um ato no qual uma possibilidade escolhida e outras so descartadas. O juiz escolher uma verso para os fatos narrados (pode ser a verso de uma das partes, uma mescla de ambas ou uma verso prpria do juiz, obtida por meio das provas apresentadas), escolher as leis que utilizar, delimitar seus significados por meio de uma interpretao e, enfim, transformar o texto legal em um texto sentencial. A resoluo final do conflito dar-se-, assim, pela aplicao do direito. Podemos enxerg-la como um procedimento silogstico. O silogismo um mecanismo lgico pelo qual se deduz uma concluso a partir de premissas. H uma premissa maior, na qual se afirma que todo Termo Mdio um Termo Maior. H uma premissa menor, na qual se afirma que o Termo Menor um Termo Mdio. Em concluso, se o Termo Menor um Termo Mdio e se todo Termo Mdio um Termo Maior, pode-se dizer que o Termo Menor um Termo Maior. Um exemplo clssico de silogismo: 1. Premissa maior Todo homem mortal; 2. Premissa menor Scrates homem; 3. Concluso Scrates mortal. O silogismo jurdico, que corresponde aplicao da lei, constroi-se do seguinte modo: 1. A norma legal a premissa maior; 2. A descrio dos fatos corresponde premissa menor; 3. A aplicao da norma legal corresponde concluso. Vejamos um exemplo: 1. Premissa maior (norma): Os alunos (Termo Mdio) devem permanecer em silncio (Termo Maior); 2. Premissa menor (fato): Neto (Termo Menor) aluno (Termo Mdio); 3. Concluso (aplicao): Neto (Termo Menor) deve permanecer em silncio (Termo Maior).

Vejamos um exemplo de norma jurdica dotada de sano: O aluno que conversar em sala de aula deve ser advertido. Devemos fazer dois silogismos. Primeiro silogismo: 1. Premissa maior: O aluno que assistir aula (Termo Mdio) deve permanecer em silncio (Termo Maior); 2. Premissa menor: Neto (Termo Menor) aluno e assiste a uma aula (Termo Mdio); 3. Concluso: Neto (Termo Menor) deve permanecer em silncio (Termo Maior). Vejamos o segundo silogismo, decorrente da violao da norma acima: 1. Premissa maior: O aluno que conversar em aula (Termo Mdio) deve ser advertido (Termo Maior); 2. Premissa menor: Neto (Termo Menor) aluno e conversou em aula (Termo Mdio); 3. Concluso: Neto (Termo Menor) deve ser advertido (Termo Maior). Durante um processo judicial, conforme dito, so delimitados os pontos controvertidos, que decorrem de falhas comunicacionais. O juiz deve resolver todos esses pontos. Primeiro, deve decidir quais foram os fatos, delimitando a premissa menor do silogismo e identificando seu Termo Menor (a pessoa) e seu Termo Mdio (o fato). Depois, precisa encontrar uma norma legal que possua o Termo Mdio (o fato) previsto hipoteticamente, para descobrir o Termo Maior (a consequncia, aquilo que deve ser permitido, proibido ou obrigatrio). Ento, basta concluir e decidir, estabelecendo que o Termo Menor (a pessoa) deve seguir o Termo Maior (a consequncia). Voltando ao exemplo inicial, suponhamos que o juiz identifique que um dos motoristas desrespeitou o sinal vermelho e causou o acidente. O motorista o Termo Menor e a conduta de desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente o Termo Mdio. Bastar encontrar uma norma legal que contenha o Termo Mdio enquanto hiptese e concluir. O juiz pode encontrar uma norma legal cuja sano estabelea: Quem desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente (Termo Mdio) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuzos (Termo Maior). Para aplic-la, basta concluir: O motorista (Termo Menor) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuzos. Uma ltima questo deve ser enfrentada: ser que, uma vez identificada a premissa menor, ou seja, uma vez estabelecidos os fatos, o restante do silogismo automtico, decorrendo de um procedimento exclusivamente lgico? Alguns tericos afirmam que a premissa maior est pronta na legislao. Estabelecida a premissa menor e delimitado o Termo Mdio, o restante do procedimento poderia ser feito at mesmo por um programa de computador, que procuraria a lei que serve para o caso (subsumindo o fato) e decidiria (aplicando o direito). Outros tericos questionam, afirmando que o processo antes axiolgico (valorativo). O problema do raciocnio acima estaria na pressuposio de que apenas a premissa menor

construda, de que apenas os fatos precisam ser esclarecidos, enquanto a premissa maior seria um dado, ou seja, j estaria pronta, no exigindo qualquer atuao do juiz. Segundo tais tericos, a premissa maior tambm construda, pois a delimitao do significado da norma legal sempre exige interpretao, ou seja, um ato de escolha do magistrado. Assim, um programa de computador no seria capaz de interpretar uma lei, pois alguns dos mtodos necessrios para uma boa interpretao dependem da equidade do juiz. Independentemente das posies acima, devemos constatar que existe uma padronizao crescente na delimitao dos significados das normas legais, eliminando o momento axiolgico do estabelecimento da premissa maior. A atuao judicial mais e mais automtica, tornando inexplicvel a demora excessiva no julgamento da maioria dos processos. Referncias: BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Lio XXXII) DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Direito. 2a. edio. So Paulo: RT, 2007. (lio 3.5) FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (cap. 6.1 e 6.2)