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Thais Inoue

Thais Inoue

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  • 06. Introdução à Ciência ou ao Direito?
  • 10. Normas culturais
  • 11. Normas éticas: caracteres gerais
  • 12. Normas éticas: tridimensionalidade
  • 13. Sanção
  • 14. Normas éticas – análise comunicativa
  • 15. Normas éticas: características distintivas
  • 16. Relações entre o Direito e a Moral
  • 17. Direito: etimologia
  • 18. Direito: simbologia
  • 19. O Direito: a imprecisão da palavra
  • 20. O Direito: significados
  • 21. O Direito: definição de Miguel Reale
  • 22. Historicidade do Direito
  • 23. Positivação do Direito e Ciência Dogmática
  • 24. Direito Público x Privado – histórico e critérios
  • 25. Direito Público x Privado – princípios
  • 26. Direito Público x Privado – interpenetração
  • 27. Direito Objetivo x Subjetivo – definições e fundamentos
  • 28. Direito Objetivo x Subjetivo – estrutura do direito subjetivo
  • 29. Direito Positivo x Natural – introdução
  • 30. Direito Positivo x Natural – definições, fontes, relações, críticas
  • 31. Norma jurídica: análise zetética
  • 32. Norma jurídica: estrutura
  • 33. Norma jurídica: classificação
  • 34. Chegando ao ordenamento
  • 35. O ordenamento jurídico
  • 36. Validade – reflexões
  • 37. Formato do ordenamento jurídico
  • 38. Validade, vigência, eficácia, vigor
  • 39. Fontes do direito – materiais, formais e reflexões
  • 40. Fontes formais imediatas do direito – legislação
  • 41. Fontes formais imediatas do direito – costume
  • 42. Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência
  • 43. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais
  • 44. Irretroatividade das leis
  • 45. Dinâmica do ordenamento: revogação e caducidade
  • 46. Repristinação
  • 47. Consistência do ordenamento: antinomias
  • 48. Completude do ordenamento
  • 49. Interpretação do direito (I)
  • 50. Interpretação do Direito (II)
  • 51. Métodos e tipos de interpretação
  • 52. Integração do Direito
  • 53. Aplicação do Direito

Cap.

I - Como Estudar
01. Do ensino médio ao ensino superior
A passagem para o ensino superior deve ser encarada como um marco na vida intelectual do aluno, que, normalmente, acaba de deixar o ensino médio. Como toda transição, pode ser sentida de um modo positivo ou negativo. Há uma diferença essencial entre o ensino médio e o ensino superior: no primeiro, o professor está, em sua maioria, lidando com crianças que se tornam adolescentes; no segundo, está lidando com adolescentes que se tornam adultos. Ora, o papel do professor deve ser diferente em cada um dos casos. O professor de ensino médio deve cuidar de todo o processo de aprendizagem do aluno. Não basta apresentar os temas em aula, mas deve também acompanhar e supervisionar o trabalho individual de estudo do aluno. Isso significa entregar ao aluno material de leitura (livros e apostilas) pré-selecionado, fazer exercícios rotineiros para verificar o aprendizado e interferir constantemente nas atividades. Por que o professor de ensino médio deve se comportar desse modo? Simples: seus alunos não possuem, ainda, maturidade suficiente para a aquisição do conhecimento. Precisam contar com a supervisão de um profissional para fazerem as melhores escolhas. Mas isso não ocorre no ensino superior. Neste momento, os alunos caminham para a maturidade. Ser maduro significa ser capaz de tomar as decisões mais importantes de sua vida. O aluno torna-se adulto. É capaz de pensar e de fazer escolhas. O papel do professor se modifica. Ao lidar com adolescentes que se tornam adultos, não deve assumir uma posição de controle e de supervisão. Sua função é simplesmente indicar os caminhos a serem trilhados. O aluno escolhe como e quando percorrer. Grande parte dos professores do ensino superior limita-se a expor o conteúdo da matéria em sala de aula e a indicar um livro-base que trata do tema. Somente isso. O resto, é com o aluno. Ele terá que anotar a aula, ir atrás do texto indicado e estudá-lo. Sozinho. Apenas procurando o professor para tirar suas dúvidas. A primeira coisa que todo universitário deve aprender é justamente a diferença entre o ensino médio e o ensino superior. Quanto antes perceber isso, menos traumática e mais gostosa será a passagem.

02. Requisitos para o estudo: vontade, tempo, organização
Os estudantes de direito que desejam adquirir todos os conhecimentos sobre um determinado tema de aula, devem seguir o Roteiro Completo de Estudo. Para tanto, é indispensável possuir duas coisas: 1. vontade e 2. tempo. Quanto ao requisito “vontade“, devemos constatar que nem sempre o tema estudado despertará o interesse do aluno. É perfeitamente normal que, em um curso de introdução ao direito, haja temas que pareçam mais interessantes ou menos interessantes. Assim, sugerimos que o aluno adote todos os passos para estudo daqueles temas que reputar mais interessantes, e “pule” alguns passos quando estudar temas de que goste menos. Em outras palavras, diria simplesmente: estude mais aquilo de que você gosta e menos aquilo de que você não gosta. É sempre mais chato e menos promissor fazer o que é desagradável; é mais interessante e estimulante fazer o que é agradável. Por outro lado, o requisito “tempo” nem sempre é tão subjetivo quanto o anterior. Muitas vezes o aluno possui “vontade” de estudar o tema, mas carece de “tempo” para fazê-lo. Na nossa sociedade capitalista, a grande maioria das pessoas depende de um emprego para sobreviver. Ser assalariado em grandes cidades, por exemplo, toma quase todo o “tempo” do estudante, seja pelos afazeres típicos da profissão, seja pelo cansaço gerado por outros fatores, como o transporte precário e o desgaste emocional do cotidiano. Com isso, o estudante precisa desenvolver uma habilidade específica e fundamental: organização. Por mais que disponha de “vontade” para estudar um tema, o “tempo” poderá ser curto. Então, o aluno precisará gerenciar seu tempo, escolhendo quais os passos do Roteiro Completo de Estudo irá seguir e os distribuindo nos períodos disponíveis durante a semana. Mas cuidado: consulte o Roteiro Mínimo de Estudo ao gerenciar seu tempo. É muito importante que você não elimine medidas essenciais para seu aprendizado, sem as quais estará gerenciando mal seu tempo, ficando, ao final, desestimulado e sem “vontade”.

03. Roteiro Completo de Estudo
Pensando no aluno ideal do ensino superior, apresentamos o Roteiro Completo de Estudo. Tal roteiro pode ser utilizado em quase todas as disciplinas, embora tenha sido elaborado para aquelas de cunho teórico. Roteiro Completo: 1. Informando-se sobre o tema (antes da aula)
    

pesquise na internet sobre o tema a ser estudado (procure definições e conceitos) leia rapidamente artigos de periódicos eletrônicos (jornais e revistas) procure textos sobre o tema na biblioteca (em livros e revistas) anote suas dúvidas iniciais formule perguntas sobre o tema

2. Assistindo à aula
      

ouça atentamente o discurso do professor interprete o que foi dito anote conforme seu entendimento crie tópicos para organizar seu caderno anote suas dúvidas e faça perguntas assim que possível anote as respostas às perguntas peça sugestões de leitura

3. Estudando (após a aula)
         

leia as anotações de aula busque compreender tais anotações leia integralmente o texto-base sobre o tema releia, com mais cuidado, o texto-base, grifando as ideias principais “fiche” o texto (resuma as ideias principais grifadas) leia outros livros, conforme seu interesse pelo tema, e, se for o caso, faça novos “fichamentos” feche os livros e escreva um texto sobre o tema, usando como referência o caderno e as “fichas” anote suas dúvidas e consulte o professor pense nos pontos principais e elabore perguntas sobre eles responda, por escrito, às perguntas

4. Consolidando o estudo

antes de estudar o novo tema, releia seu caderno, a “ficha” do texto-base e seu texto sobre o tema anterior

Quando. NÃO leia. limite-se a ler e a resumir as anotações de seu caderno. 3. pois você terá mais dúvidas do que certezas . “Entenda” as aulas Tire suas dúvidas Anote sempre que possível Estude todos os dias Converse com os amigos sobre os temas estudados 04. semanalmente. excepcionalmente (assim esperamos). pela primeira vez. se possível. recomendamos a adoção do presente Roteiro. feche os olhos e pense no tema repita. o aluno pode ter dificuldades para seguir o Roteiro Completo de Estudos. o texto-base neste momento.   tente entender os conceitos e as ideias após cada leitura. 4. Roteiro Mínimo de Estudo:      assistir às aulas e anotá-las tirar suas dúvidas reler. Roteiro Mínimo de Estudo Seja por falta de vontade. o texto-base CUIDADO:   fazer menos do que o roteiro mínimo é plantar para colher dificuldades na véspera das provas se for estudar apenas na véspera da prova. 5. 2. isso ocorrer. uma vez a cada quinze dias os procedimentos deste tópico para todos os temas estudados LEMBRE-SE: 1. de tempo ou de organização. pelo menos. as anotações de aula escrever um resumo (de cabeça) para cada tema estudado ler.

9. ao Decreto n. a atual Resolução n. a Portaria 1886. Chegamos. Será que. II – A Introdução ao Direito 05. vasculhando a história dos cursos de direito. de 1931. à “Introdução ao Direito”. independentemente das razões históricas. Curiosamente. que passa a chamá-la de “Introdução ao Estudo do Direito”. ficamos com duas possibilidades: Introdução ao Direito ou Introdução à Ciência do Direito. porém com uma diferença nos termos utilizados. haveria outros motivos para a diferença? Desenvolveremos a questão noutro momento.Cap. de antemão. Nomenclatura – histórico normativo Se observarmos os livros que pretendem introduzir os alunos ao direito. que exige o oferecimento. 19. De qualquer modo. simplesmente. foi omissa quanto a conteúdos introdutórios ao direito e/ou à sua ciência. notaremos. que possuem títulos muito parecidos. de uma disciplina denominada “Introdução à Ciência do Direito”. de 1994. de 2004. encontrar uma possível explicação: existem normas que. . 3. Qual a razão para essa diferença? Podemos. trazem uma nomenclatura diferente para a disciplina. em diferentes momentos históricos. de 1972. nos cursos de Direito. assim. Por fim. refere-se.852. que rege o funcionamento dos cursos jurídicos. Tal nome é mantido até a Resolução n.

Introdução ao Estudo do Direito) consideram que a função básica da disciplina é mostrar ao aluno o modo de se estudar o direito. para o aluno iniciante. Introdução ao Estudo do Direito e Introdução ao Direito. será que a distinção revela alguma diferença conceitual? Ou trata-se apenas de uma preferência terminológica. devemos constatar que. Já os livros que recorrem à expressão Introdução ao Direito enfatizam o fenômeno social. surgiram manuais enfatizando um ou outro dos títulos. mostrar ao aluno o que é o direito. assim. uma rápida pesquisa em francês e em inglês seria capaz de revelar que a expressão Introdução ao Direito é preferida: Introduction au Droit e Introduction to Law. 2. não obstante a diferente postura apontada. Os livros que recorrem à expressão Introdução à Ciência do Direito (e sua variante mais frequente. sem consequências práticas? Podemos constatar que existem duas finalidades básicas de uma disciplina do gênero: 1. noutra postagem. que será estudado nas inúmeras disciplinas dogmáticas. as características básicas desse fenômeno. O objetivo básico é descrever. Por fim. Mas. No exterior. A partir daí. . não fugindo a uma mescla básica de apresentar a ciência que estuda o direito e o direito enquanto fenômeno social ao mesmo tempo. O fundamental seria. Introdução à Ciência ou ao Direito? Vimos.06. os livros escritos no Brasil terminam por apresentar uma semelhança estrutural muito grande. a distinção pode revelar a preferência do autor do livro. Apresentar o aluno ao estudo desse fenômeno social. mostrar quais as principais abordagens possíveis ao fenômeno social e quais os temas básicos discutidos pelos estudiosos do direito. Em outras palavras. Apresentar o aluno a um fenômeno social chamado direito. que as normas referentes ao funcionamento dos cursos de direito referiram-se a nossa disciplina como Introdução à Ciência do Direito. ois bem.

constatamos que a natureza é um DADO. Miguel. Em sua existência. crenças e manifestações artísticas. definir a cultura como o conjunto de tudo aquilo o que o homem constroi modificando a natureza. assim. O ser humano. cap. destaca-se dos demais primatas justamente pela capacidade de modificar a natureza. III – Identificação do direito 07. III a V. Bibliografia básica: REALE. construindo a civilização. não existem sem a participação humana. Podemos. Graças a sua capacidade de transmitir seus inventos e suas modificações a seus descendentes. mas age no sentido de modificar o seu entorno. não se limita a aceitar o mundo natural que o rodeia. ou seja. porém. diferentemente dos naturais. os rios. Não se limita a aceitar aquilo o que é dado quando de seu nascimento. o homem passa a produzir cultura. Podemos considerar a natureza como o conjunto de todas as coisas que existem em estado bruto. os minerais. Não foram os seres humanos que construíram as florestas. independentemente da interferência humana. Natureza e Cultura O ser humano destaca-se dos outros animais. construindo lanças e outros utensílios. Os bens culturais. Assim. como comportamentos. Incluímos no conceito não apenas objetos materiais. enquanto a cultura é um CONSTRUÍDO. Aprendeu a manipular o fogo.Cap. é imprescindível que o ser humano aja para que se produza a cultura. Lições Preliminares de Direito. Desde cedo aprendeu a utilizar lascas de pedra e pedaços de madeira como instrumentos. ocupando lugares até então inóspitos aos primatas. mas o modifica. em resumo. . mas também objetos espirituais. São Paulo: Saraiva. as estrelas… Todas essas coisas já existiam antes do nascimento do primeiro humano e poderão continuar a existir após o desaparecimento da espécie. Ao contrário.

tende a constituir sociedades. sim. como as abelhas e as formigas. é importante apresentar uma definição. que a sociedade natural torna-se uma sociedade cultural a partir dessa busca valorativa. Mas. mas com um conjunto de comportamentos. por exemplo. assim. caso essas coisas correspondam ao valor almejado. pois corresponde a um valor esperado. os seres humanos se reúnem em sociedades culturais e se comportam de um modo previsível porque. ou seja. Não é seu papel problematizar a noção. Do contrário. essa definição corre o risco de ser classificada de superficial. o direito só existe na sociedade. esperado pelos demais. Os comportamentos são marcados. Não existe sociedade com apenas um indivíduo. se a pessoa demonstra desrespeito. pela previsibilidade. necessariamente. Sociedade. seu comportamento não possui a qualidade valorativa que dele se espera. Dito isso.08. Muitos pensadores concordam que o ser humano é naturalmente dotado da sociabilidade. A razão de as pessoas se comportarem de um modo previsível é justamente o fato de a sociedade buscar a realização de valores. valores e controle social O estudo do Direito deve partir. Por exemplo: o respeito é um valor. com vários. feito reservado a outra disciplina. Mas somente o ser humano é capaz de transformar sua sociedade natural em uma sociedade cultural. Podemos afirmar. Espera-se que cada comportamento e/ou a soma dos comportamentos permita à sociedade transformar alguns valores desejáveis em realidade. tornar-se-ão satisfatórias. cada comportamento espera outro comportamento de outra pessoa e foi. buscam concretizar nas relações sociais determinados . da constatação de que se trata de um fenômeno SOCIAL. Podemos definir a sociedade como um conjunto de pessoas que se comportam para atingir determinados objetivos. Não existe sociedade com apenas um comportamento. Ou seja. a Sociologia. precisamente. pois sua falta acarretaria prejuízos maiores para o aluno que busca compreender o direito. do mesmo modo. modificando-a conforme seus objetivos. torna-se um requisito definir a sociedade. o que é um valor? O valor é uma qualidade ideal que se pode atribuir às coisas. Ora. O mesmo fenômeno seria observável em outros animais. ou seja. sendo considerado indesejável. seu comportamento será bem visto. constatando-se que. Quando uma pessoa se relaciona com outra e demonstra respeito nesse relacionamento. mas. Porém. modificando essa realidade. ainda. Numa disciplina de Introdução ao Direito. mesmo correndo o risco da simplificação exagerada. Há de se notar que os comportamentos humanos em sociedade tendem a se pressupor.

revela que a natureza é uma soma de fenômenos e processos em constante transformação.valores. isso não significa que essas coisas sejam “imóveis” ou não se modifiquem ao longo dos tempos. as sociedades desenvolvem mecanismos de controle social. moral. Um olhar mais atento. os comportamentos desejáveis. geralmente por meio de regras (normas). ao contrário. entre outros valores. em todas as relações com os demais. Os climas. de antemão. Infelizmente. mesmo sem a interferência dos seres humanos. os membros de uma sociedade sabem exatamente qual o comportamento que devem adotar para a concretização dos valores sociais. raios incendeiam florestas… Diuturnamente a natureza dá provas de seu dinamismo. assim. por exemplo. Supondo que se identifiquem os valores efetivamente buscados por determinada sociedade. os objetos naturais relacionam-se entre si continuamente. concretizariam. As sociedades capitalistas. na prática. Os instrumentos mais comuns são: religião. Corpos se chocam. os relevos. ao direito. Chegamos. Além disso. de natureza econômica. tornando-se um mecanismo que gera maior segurança e certeza para as pessoas. . Uma sociedade ideal. Surgem instrumentos que permitem à sociedade padronizar. Consiste em um instrumento de controle social que se destaca dos demais. que levam à criação (natural) de algumas coisas e ao desaparecimento (natural) de outras. apenas buscam concretizar um valor. todavia. pregam buscar a concretização de vários valores mas. a fauna e a flora transformam-se constantemente. Nem sempre esses valores verificados na realidade correspondem aos valores proclamados pela sociedade como almejados. o valor dignidade da pessoa humana. costumes e direito. logo se detecta que existe um risco: as pessoas podem se comportar de um modo que não os realize. por exemplo. chamado valor de troca. muitas vezes. animais se enfrentam. Normas físicas Se definimos a natureza como o conjunto de objetos que existem independetemente da ação humana. pois procura dirigir as condutas de forma a concretizarem determinados valores por meio de um conjunto de normas preciso e bem estruturado. seria aquela em que os seres humanos. 09. A fim de evitar comportamentos indesejáveis ou até de corrigi-los. Recorrendo às normas jurídicas. nem sempre é fácil identificar quais os valores efetivamente concretizados por uma sociedade.

movidos por uma aceleração contínua. mas no modelo normativo criado para explicá-la. formulou uma regra que. por exemplo. que algumas substâncias.Os seres humanos. A água. de uma norma física ou natural: se soltarmos qualquer objeto com massa. talvez impressionados pela grandeza natural do globo. alteram seu estado físico. mas não consegue fazê-lo. explica o movimento de extinção e de surgimento de espécies. assim. constataram que massa atrai massa. O renomado cientista. Se. necessariamente. citada acima. Quando um cientista constata que os fenômenos observados não levam à consequência esperada pela norma. a palavra “física” equivale a “natural”). que simplesmente existe. atrai todas as coisas com massa para seu núcleo. as pessoas constatarem que as espécies não evoluem do modo proposto por Darwin. então pode ser o momento de se reelaborar dita norma. A Terra. irá cair. pois está errada. Os homens. buscam. Convém destacar que as normas físicas contêm consequências “dadas” pela própria natureza e não escolhidas pelo homem. compreender as relações e as transformações que se desenvolvem na natureza. ou teoria da evolução das espécies. haverá. necessariamente. . passando de sólido a líquido e de líquido a gasoso. Trata-se. talvez movidos pelo espírito curioso que lhe é peculiar. tende a cair na direção do centro de nosso planeta. Tais normas enunciam as relações entre objetos naturais. desde os mais remotos dias. o erro não está na natureza. em determinadas condições. a própria natureza já ligou ao fenômeno uma consequência necessária. conforme sua visão. nada impede que o observador venha a se enganar. por exemplo. necessariamente. Essas constâncias podem ser descritas como “normas” ou “regras” físicas (a palavra grega phýsis significava “natureza”. dado seu tamanho. Em outros termos. que dois corpos que possuem massa tendem a se atrair reciprocamente. a bola. Observando os objetos naturais. como dito. dadas determinadas causas. nada impede que seja criada uma norma que pretende explicar todos os fenômenos naturais do gênero. descobrimos que existem algumas constâncias em seus comportamentos. que deve ser reavaliado. ou ainda. Como a norma física é o resultado da observação de um cientista. ou qual será o resultado do arremesso de uma bola para o alto. constatando que. assim. fazendo com que as coisas caiam. irá evaporar. Um exemplo é a chamada “Lei da Gravidade”. Não é uma escolha do cientista dizer qual será o resultado de um fenômeno natural. após observar o comportamento de inúmeros animais. Outro exemplo é a chamada “Lei de Darwin”. Ninguém escolhe qual será o resultado de um aquecimento da água a cem graus Celsius. uma consequência. Percebemos. ele cairá em direção ao centro da Terra. Há uma relação de causa e efeito: se um corpo ficar “solto” no ar.

realizada pelos sociólogos. são. Diferentemente das normas físicas. em detrimento da norma. que deve ser alterada. movimentam-se em determinadas direções. por sua vez. As normas sociológicas derivam da observação dos fatos sociais. que buscam encontrar regras que expliquem as transformações ocorridas e. As sociedades culturais. também criadas pelos seres humanos. . Normas culturais O processo de transformação das sociedades humanas naturais em sociedades culturais envolve a busca pela concretização de alguns valores. indicando as razões pelas quais as pessoas permanecem vivendo em sociedade. prevalecem os fatos. Esses conflitos podem colocar em risco a própria continuidade do agrupamento humano. As normas compreensivas ou explicativas assemelham-se às normas físicas. levando a sua dissolução. Tais cientistas buscam formular regras que expliquem os comportamentos sociais. Por tentarem explicar o funcionamento de fenômenos culturais. no interior das sociedades culturais nem sempre os comportamentos se manifestam de modo cooperativo. havendo ocasiões em que surgem os conflitos. podem ser descritas mediante observações realizadas por cientistas. 10. Conforme dividido acima. Vejamos alguns exemplos dessas normas culturais: 1. embora indiretamente. por sua vez. essas normas são direta ou indiretamente criadas pelos seres humanos. antecipem as transformações futuras. desenvolvem-se as “normas” ou “regras” de controle social. evoluindo (ou regredindo…) constantemente. quem sabe. Dessas observações são criadas “regras” ou “normas” que tentam explicar a realidade social. colocados como objetivos dessa passagem. realizada pelos historiadores. e não se referem a fenômenos naturais. ou seja. ou as impedem. ser chamadas de normas culturais.Costuma-se dizer que. As normas históricas. podendo. espera-se compreender e explicar o funcionamento das sociedades. assim. 2. assim. A fim de evitar esse risco. cuja existência depende da ação humana. essas normas. derivam da observação dos acontecimentos históricos. Por outro lado. mesmo quando esta não seja capaz de satisfazer suas necessidades básicas. As transformações pelas quais passam as sociedades culturais e as forças que operam essas transformações. com uma ressalva importante: tentam explicar o funcionamento de fenômenos culturais. quando a norma natural é contrariada pelos fatos. Com a descoberta das normas sociológicas. enquanto mecanismos operacionais desses objetos. podem ser de duas espécies: compreensivas (explicativas) ou éticas.

tal qual ocorre com as normas físicas. mas determiná-la ou comandá-la. É preciso destacar que. Todas estabelecem os limites socialmente toleráveis do comportamento humano. realizada pelos economistas. históricos e econômicos. religiosas e de trato social. podemos considerar que as normas culturais compreensivas também “submetem-se” aos fatos. Introdução ao Direito. que explica a variação de preços em economias liberais. estabelecendo o que deve ou pode ser feito por cada um para se concretizarem os valores buscados coletivamente. Os cientistas sociais. a norma cultural compreensiva é descartada ou modificada. REALE. Antonio Bento. Em outras palavras. capítulos III a V. historiadores e economistas. são exemplos de normas éticas as normas jurídicas. Outro gênero de normas culturais é o gênero das normas éticas. morais. permitindo à sociedade sua permanência e reprodução. seu objetivo não é explicar a realidade cultural. São Paulo: Saraiva. Lições Preliminares de Direito.3. Em havendo divergências. Referências bibliográficas: BETIOLI. 2011. quando um cientista percebe que criou uma norma para explicar um fenômeno cultural e que as consequências previstas pelo cientista na norma não se verificam em concreto. para ficarmos em nossos exemplos. lição III. Essas normas correspondem aos mecanismos de controle social criados pelas pessoas para neutralizarem os conflitos. Assim. por fim. Sua estrutura interna revela um comando dirigido aos agentes sociais buscando determinar seus comportamentos obrigatórios. explicam seus respectivos objetos culturais de estudo por meio de normas cujo conteúdo precisa. As normas econômicas. corresponder aos fatos sociais. derivam da observação dos fatos econômicos. então surge a necessidade de se refazer dita norma. . Miguel. permitidos ou proibidos. efetivamente. Uma regra econômica muito famosa é a “lei da oferta e da procura”. Diferentemente das compreensivas. cujo objetivo é encontrar regras que expliquem o funcionamento global da economia. São Paulo: Saraiva.

As normas éticas. . pois derivam de uma relação de autoridade. Estas indicam uma consequência necessária a uma condição. Por haver limitação nas possibilidades de ação dos seres humanos. Considerando que as normas éticas surgem emsociedades culturais. a indicação de um comportamento desejável não é uma garantia de que ele se verificará na prática. violabilidade e contrafaticidade. por sua vez. em oposição ao mundo natural. Podemos exemplificar imaginando uma situação na qual algumas pessoas busquem concretizar um determinado valor. religiosas. Normas éticas: caracteres gerais As normas éticas são espécies de normas culturais. dada a condição acima (pessoas reunidas em sala de aula buscando a educação). indicam uma consequência esperada. No campo ético. como a educação. limitando as possibilidades de transformação ou de existência dos fatos àquelas que permitam a concretização dos valores sociais. como as normas jurídicas. Comumente se identifica o mundo das normas éticas como o mundo do DEVER SER. proibidos pelas normas éticas. assim. “é proibido conversar”. quais sejam: imperatividade. podemos considerar que ambas apresentam caracteres comuns. sendo representada pela fórmula se A é. obrigatórios. outros comportamentos. B DEVE SER. sendo. B é (ou seja. para uma condição. Também é imperativa porque indica limites que DEVEM SER respeitados. podem ser indispensáveis para a concretização dos valores sociais. Imperatividade: toda norma ética indica uma direção considerada “normal” que deve ser seguida pela sociedade possibilitando a concretização dos valores. ou. Embora existam normas éticas de diversas espécies. seu objetivo é especificar os comportamentos humanos permitidos. sua consequência necessariamente ocorrerá também). pois deriva de uma autoridade que limita as possibilidades de comportamento dos presentes na sala de aula. podemos estabelecer uma consequência ética: “deve ser respeitado o silêncio”. consideramos que as normas éticas sejam imperativas. então. tornando-se. morais e de trato social. porém. A norma é imperativa. simplesmente. representada pela fórmula se A é.11. que é o mundo do SER. não havendo qualquer garantia de que SERÃO respeitados. Alguns comportamentos humanos podem resultar em situações indesejáveis socialmente. Também podemos definir a imperatividade em oposição à causalidade dasnormas físicas. mas determiná-los ou controlá-los no sentido de permitirem a concretização de valores. Ora. mas apenas possível. se ocorre um fenômeno. proibidos e obrigatórios. Podemos supor que essas pessoas estejam reunidas em uma sala de aula na qual o professor ministre sua disciplina. Sua finalidade não é compreender ou explicar os fenômenos culturais. 1.

sendo. não a norma. Antonio Bento. Voltando ao exemplo acima. mas. Toda norma ética considera sempre presente essa possibilidade de não ser cumprida. Contrafaticidade: toda norma ética pode enfrentar uma oposição dos fatos. São Paulo: Saraiva. assim. pois é dirigida a seres humanos. 3. dizendo que o silêncio deve ser respeitado na sala de aula. violado. que podem escolher um comportamento diferente daquele estipulado. pode criar uma norma dizendo que o silêncio deve ser respeitado (“proibido conversar”) e. 2011.2. dizendo que o aluno conversador deve ser punido com uma advertência. as diferenciam de outros tipos de normas. As normas éticas não existem para se adequarem aos fatos. as normas éticas costumam existir aos pares: uma norma ética limita o comportamento e outra norma ética estipula uma consequência que estimula o comportamento limitado e/ou coíbe o comportamento “anormal”. A isso chamamos contrafaticidade. Caso haja uma oposição entre a realidade e uma norma ética que consagra um valor atual. um professor. inclusive. Referências bibliográficas: BETIOLI. Conforme especificado. A norma ética criada em nosso exemplo. Tendo-se em vista essa possibilidade constante da violação. tendo-se em vista o objetivo de concretizar o valor educação. sabendo que existe a possibilidade de os alunos não respeitarem sua determinação. que a descumpre impunemente. . ou ser desmentida pela realidade. Introdução ao Direito. devemos modificar a realidade. lição III. pode ser desmentida pela verificação fática de que os alunos conversam. Uma norma ética jurídica pode não corresponder ao comportamento da maioria da população. porém. para adequar os fatos a elas. Nesses casos. não podemos dizer que a norma ética tenha deixado de existir ou não sirva para mais nada. Violabilidade: justamente esse caráter imperativo da norma ética revela outro caráter específico. pode criar uma segunda norma. que é a possibilidade de o comando não ser respeitado. os caracteres acima são peculiares às normas éticas e. Esta segunda norma ética chama-se sanção. ao contrário. Trata-se de uma característica contrária à apresentada pelasnormas físicas e pelas normas culturais compreensivas.

Inspirados por tais descrições. devemos sempre ter em mente que correspondem a apenas uma das pontas de um fenômeno tridimensional que também envolve fatos e valores. o valor do salário de todos os trabalhadores poderia ser equivalente à quantidade de trabalho? Economicamente. por derivarem de ações humanas culturais. por meio de permissões. Os valores são justamente os objetivos perseguidos pelos seres humanos em seus atos culturais. Nosso exemplo é fictício. Estudiosos podem constatar que a situação descrita se repita com frequência em nossa sociedade. Os três elementos. proibições e obrigações. numa sociedade capitalista. fato. isso seria impossível.12. Sem a produção de lucro. os legisladores podem reputar necessário dirigir a sociedade para o rumo correto. Os fatos sociais são aqueles acontecimentos que. elas limitam as possibilidades de escolha das pessoas envolvidas nos fatos. Normas éticas: tridimensionalidade Quando nos referimos a normas éticas. Sem o desequilíbrio entre o valor do salário e o tempo de trabalho. não há produção de lucro. Imaginemos uma situação concreta na qual uma pessoa trabalhe muito e receba um salário pequeno. O desejável seria que. concretizam determinados objetivos. o capitalismo não prospera. Podemos ilustrar com um exemplo. aos quais denominamos valores. diremos que a situação. Também não podemos esquecer que ambos se somam para explicar o fenômeno normativo. direcionando-as a objetivos socialmente aceitos. Para evitar que valores indesejáveis se concretizem. Podemos avaliar essa situação a partir de um valor. é injusta e indesejável. A diferença entre o valor do salário e a quantidade de trabalho pode . a norma ética pode refletir um grau de desequilíbrio que seja o menor possível dentro da sociedade. Porém. realizando o valor “equilíbrio entre as prestações”. Será que poderia ocorrer na prática? Será que. valor e norma. sob tal ponto de vista. descrevendo o fenômeno por meio de normas culturais compreensivas sociológicas ou econômicas. se a pessoa trabalha muito. seu salário fosse elevado. a proporção ou o “equilíbrio entre as prestações”: como houve um desequilíbrio na troca entre o trabalhador e seu empregador. sempre se fazem presentes em situações envolvendo a conduta ética humana. Esse direcionamento dar-se-á mediante a criação de uma norma ética afirmando que o salário deve ser equivalente à quantidade de trabalho e estabelecendo uma punição para aqueles que a descumprirem. As normas éticas partem da constatação de que nem sempre os fatos sociais realizam os valores mais desejáveis para a sociedade.

assim. corresponde a um equilíbrio socialmente possível entre o valor desejável e as condições fáticas da realidade. esse ritmo de atualização normativa acompanha o ritmo das transformações sociais. cria-se (espontânea ou conscientemente) uma consequência negativa para aqueles que olharem nos olhos dos mais idosos: uma admoestação. aperfeiçoando cada vez mais a vida comum. entretanto. é uma consequência atribuída à observância ou não de um comportamento previsto em uma norma ética anterior. o Estado pode considerar inadmissível a conduta de um ser humano matar outro. contendo em sua essência a possibilidade do descumprimento. que pode estimulá-lo ou reprimi-lo. Na mesma sociedade. Sanção As normas éticas são imperativas e suscetíveis de serem descumpridas. O ideal seria que todos os membros de uma sociedade compreendessem a importância de buscarem a concretização dos valores consagrados pelas normas éticas em seus relacionamentos. Esse equilíbrio é sempre momentâneo. uma bronca. proibidos ou obrigatórios se dirige para todos os membros da sociedade. DEVE SER aplicada a sanção. Tais mudanças exigem que as normas éticas sejam também alteradas. É importante fazer um apontamento: enquanto a norma ética que descreve os comportamentos sociais permitidos. Então. 13.ser apenas aquela que permita sobrevivência lucrativa das empresas. pois dirigem-se a seres humanos. manifestando ações de respeito mútuo e solidariedade. Nem sempre as pessoas se comportam dentro dos limites estabelecidos pelas normas éticas. Para tentar minimizar o índice de descumprimento das normas éticas que limitam os comportamentos sociais. deixando muitas normas éticas defasadas. a sanção. Elas referem-se a comportamentos que DEVEM SER respeitados. Nem sempre. A evolução social modifica os fatos e os valores ininterruptamente. dotados da liberdade de escolher sua conduta. a norma ética que descreve a sanção se dirige apenas àqueles que . Para garantir que essa norma seja respeitada. esse ideal não se materializa. surgem outras normas (também éticas) chamadas “sanções”. Assim. DEVE SER preso. qual seja. A sanção. Numa sociedade hipotética. Todavia. pode-se considerar proibido o comportamento de olhar os mais velhos diretamente nos olhos. se uma pessoa olhar nos olhos de outra mais idosa. Como nem todos podem vir a cumprir tal norma ética. A norma ética. determinando que se alguém matar outra pessoa. Cria-se uma norma ética jurídica proibindo o homicídio (a vida deve ser respeitada). Não faz sentido pensarmos nela sem pensarmos nos fatos e nos valores a que se referem. a fim de se atualizarem. o Estado cria outra norma ética jurídica. assim. o valor se concretiza nos limites das possibilidades sociais.

que têm a competência para aplicá-las. tendo o objetivo de estimular esse comportamento. Quem são essas pessoas? Há limites quanto ao grau da consequência? Conforme a sociedade humana. diferentes modos de se aplicarem as sanções e diferentes pessoas com a competência de fazê-lo.têm. São punições que devem ser impostas àqueles que descumprirem outras normas éticas. que possuem algumas características que diminuem as possibilidades de não serem aplicadas. violável e contrafática. Um aspecto interessante na análise da sanção é verificar como ela é aplicada. em isenções tributárias a empresas que se instalam em determinadas regiões ou na concessão de honrarias a pessoas que fazem determinadas coisas. por sua vez. no reino da liberdade. caso não as apliquem às pessoas condenadas. que devem prender o homicida. porém. na sociedade. As sanções “ruins” são chamadas de negativas. correm sério risco de serem. sob todos os aspectos. Há inúmeros exemplos de sanções negativas. ressalte-se. a competência para tornar concreta a consequência. aplicadas àqueles que se comportam conforme os padrões normais. uma norma ética. Já as sanções “boas” são chamadas de positivas ou premiais e consistem em consequências benéficas atribuídas àqueles que cumprem outras normas éticas. Estamos. a primeira sanção se dirige à própria pessoa que foi olhada nos olhos. há. As sanções positivas podem consistir em descontos oferecidos a contribuintes que pagam seus tributos dentro de prazos determinados. São essas pessoas que devem aplicá-la. dirige-se aos funcionários do Estado que têm a competência para punir uma pessoa que tenha matado outra. eles próprios. que deve dar uma bronca no ofensor. Podem ser também boas consequências. Nos nossos exemplos. a multa e a perda de cargos. Outro apontamento necessário diz respeito ao fato de a sanção também ser. sim. É imperativa. novamente. o funcionário do Estado que deve prender o homicida pode não o fazer. a segunda. as sanções jurídicas dirigem-se a funcionários públicos que. como a prisão. Isso significa que nada ou ninguém pode garantir que a pessoa que DEVE aplicar a sanção realmente o faça. qualquer pessoa pode ser punida. . a sanção se dirige a pessoas específicas e determinadas. Dissemos que a sanção é uma norma ética dirigida a determinadas pessoas dentro das sociedades. Assim. Muitas vezes. É interessante notar que as sanções não são apenas consequências ruins dirigidas àqueles que violam as normas éticas. mas somente algumas pessoas terão a competência de aplicar a sanção. Nos dois casos. vítimas de outras sanções e punidos. O senhor que foi olhado nos olhos pode não dar uma bronca no ofensor.

Em certos casos. São Paulo: Saraiva. por toda essa comunidade. Referências bibliográficas: BETIOLI. torna-se personalizada. a vingança seguirá as regras dos duelos. Muitas regras estabelecem os critérios para sua aplicação. Em resumo. A vingança privada passa a ser controlada por regras que delimitam o grau de sua abrangência. a sanção. a vingança será controlada pela regra do Talião. sobretudo nos casos das normas éticas jurídicas. que se torna exclusividade dos funcionários do Estado. o Estado monopoliza essa aplicação. uma punição coletiva contra o ofensor. Nas sociedades contemporâneas é frequente a tentativa de monopólio estatalda sanção. ou sua família. determinando que a sanção seja proporcional ao dano sofrido (“olho por olho. Antonio Bento. A punição. Noutros locais. Introdução ao Direito. o ofensor será submetido. podemos dizer que a sanção consiste em uma norma ética que garante o comportamento previsto em outra norma ética. à vontade dos deuses (ordálios). deve ser aplicada. nesse caso. dente por dente”). Haverá. predomina o sistema da vingança social: quando uma pessoa descumpre uma norma ética de uma comunidade. ou ainda. surge a vingança privada: apenas a pessoa ofendida. No caso do direito. . lição VI. que devem aplicá-la. não sendo levada a cabo por todos os membros da coletividade. pelo ofendido. Ela se dirige a determinadas pessoas. noutros. assim. podem aplicar a sanção contra o ofensor. 2011.Em determinadas sociedades.

Toda norma ética é uma mensagem. mas. um aluno franzino. quando uma mensagem pode ser considerada uma norma. pela violabilidade e pela contrafaticidade. Seu comando se manifesta pela expressão DEVER SER.14. O que faltaria ao segundo caso? Simples: o emissor da mensagem não possui autoridade para criar uma norma. o aluno franzino que pediu silêncio não possui autoridade previamente reconhecida pelos colegas para criar mensagens normativas. por ora. o comportamento obrigatório DEVE SER realizado. Toda norma ética limita as possibilidades de um fato. no qual existe um Emissor que cria e transmite uma Mensagem para um Receptor. quando um comando possui alguma possibilidade de ser obedecido. ser a mesma. na ausência do professor. haverá uma norma ética? Em outras palavras. criar regras disciplinares. que somente poderá ser uma norma aquela mensagem que se expressar. é uma norma. Os dois primeiros caracteres indicam que existe apenas uma possibilidade de o comando ser cumprido. feita por qualquer pessoa. nos dois casos. que a interpreta (E -> M -> R). em virtude da relação contratual entre alunos e Universidade. com facilidade visualizamos a norma ética no primeiro. será punido pela Universidade. surge uma dúvida: sempre que houver uma indicação de um comportamento que DEVE SER respeitado. com respaldo do Estado brasileiro. nem toda mensagem. o comportamento proibido DEVE SER evitado. na segunda. que caracteriza toda norma: o comportamento permitido DEVE SER garantido. Em ambos os casos há uma norma ética? Não obstante a mensagem. Um professor é uma autoridade em sala de aula. Normas éticas – análise comunicativa As normas éticas são marcadas pela imperatividade. o que é proibido e o que é obrigatório. como é óbvio. Toda comunicação pode ser reduzida a um processo genérico. estabelecendo o que é permitido. podendo. no segundo. será que toda mensagem que indique limitações ao fato que DEVEM SER respeitadas é uma norma? Imaginemos duas situações muito parecidas: na primeira. com base na teoria da comunicação. não será. afirma que é proibido conversar na sala. Nossa questão é descobrir. um professor afirma que é proibido conversar em sala de aula. Podemos concluir. . Caso um aluno descumpra uma regra disciplinar criada por um professor. Mas. Pensando nisso. direta ou indiretamente. Haverá comunicação sempre que houver a recepção da mensagem transmitida. por um DEVER SER. Por outro lado. Por mais que sua mensagem pareça uma norma. transformando-se em uma norma ética? O tema pode ser abordado sob o ponto de vista da teoria da comunicação. dificilmente.

portanto. 2. assim comocoercibilidade. mas a relação entre os comunicadores. Uma norma jurídica. Heteronomia: algumas normas éticas são heterônomas. outras características que se fazem presentes em algumas das normas éticas e podem. acatando interiormente a norma. . receptores da mensagem. da existência de autoridade entre seu emissor e seu receptor. uma norma religiosa não pode resultar na prisão de um fiel que a descumpra. jurídicas. nem prever um castigo físico para puni-lo. a mesma. O que mudaria. sua mensagem poderia vir a se tornar uma norma ética. Representam. distinguir “coerção” de “coação”. então. palavra derivada de coerção. morais e religiosas) possuem as já citadas características comuns da imperatividade. além disso. intelectual…) reconhecido pelo receptor. Coercibilidade: algumas normas éticas são coercíveis. moral. Porém. respeitada pelos demais. assim. Outras normas éticas são autônomas. Uma mensagem. assim. b) ter imperatividade mesmo que o destinatário não deseje aceitá-la. que o caráter normativo de uma mensagem não venha apenas do seu conteúdo (DEVER SER). mas. para ser norma. Podemo citar um exemplo: não importa se a pessoa que paga um tributo criado pelo Estado concorda com ele. Normas éticas: características distintivas Todas as normas éticas (etiquetas sociais.Podemos concluir. Voltando ao segundo caso. um ponto de equilíbrio entre fatos e valores. não. não seria a mensagem em si. Devemos. ainda. é heterônoma se preencher dois requisitos: a) ser criada por outra pessoa que não seu destinatário. imbuída ou não de autoridade.Existem. ou seja. caso o aluno fosse uma pessoa. limitando os fatos para se atingir o máximo possível de um valor. por qualquer motivo. servir como critério para diferenciá-las. violabilidade e contrafaticidade. coercibilidade na religião em nosso país. assim. São elas: 1. Simplificadamente. todavia. os quais devem obedecê-las independetemente de aceitá-las ou não internamente. deve ser criada por um emissor que possua algum nível de autoridade (física. principalmente. no sentido de que somente podem ser verdadeiramente obedecidas se houver a convicção interna de quem se comporta ou são diretamente criadas por tal pessoa. inclusive. apenas interessa ao direito que a pessoa manifeste externamente o comportamento de pagar.Hoje. ou seja. Não há. não criou uma norma. são elaboradas por outras pessoas que não os próprios destinatários. 15. quando o aluno franzino afirmou ser proibido conversar na sala. Dissemos que algumas normas éticas são coercívies. Outras. pois existiria autoridade na relação. pois não houve o reconhecimento de qualquer autoridade exercida por ele sobre os colegas. podem invocar a força física para impor as limitações que trazem aos fatos.

contudo. axiologicamente bilateral. a materialização da ameaça. que não pode ser reduzido a qualquer um. por exemplo. Podemos dizer que tais normas éticas conferem uma exigibilidade garantida a certas pessoas envolvidas em fatos por elas regulados. As normas religiosas não são axiologicamente bilaterais. sem considerá-lo independentemente disso. pois não confere poderes de exigibilidade garantida para as pessoas. o bem comum. atingir o bem individual de uma das partes da relação. em última instância. não possui atributividade. Se a norma ética busca.podemos definir coerção como “ameaça”. 4. Bilateralidade: toda norma ética é socialmente bilateral. nem toda é. Esse poder é garantido por alguma espécie de entidade social. que atuará para protegê-lo. qual seja. estabelecendo valores que realizam o sagrado no indivíduo. c. Uma norma de etiqueta social.Em resumo. acima da busca do bem comum. Já a palavra “coação” (cujos derivados e sinônimos são coatividade. Quando a norma ética recorre à sanção e impõe uma pena a seu destinatário. não se identificando com qualquer deles. sempre olham os dois envolvidos em uma relação. constatamos que houve a coação. normas de moral individual e religiosas: não possuem tais características. pois consideram apenas os indivíduos em sua relação com Deus. distribuindo direitos e deveres conforme os valores que devem ser realizados. a norma é coerciva enquanto ameaça e se torna coativa quando concretiza a ameaça. pois refere-se a uma relação que envolve mais de um indivíduo. . por outro lado. Atributividade: há normas éticas que atribuem a uma pessoa o poder de exigir de outra comportamentos em determinada relação. normas jurídicas: são heterônomas. levando a relação ao bem comum. então ela pode ser classificada como axiologicamente unilateral. Algumas normas éticas buscam concretizar seu dever ser por meio da ameaça da aplicação da sanção negativa. axiologicamente bilaterais e atributivas (possuem todas as características). Já as normas jurídicas. coativo e coercitivo) significa o uso concreto da força. 3. normas de moral social (etiqueta): são heterônomas e axiologicamente bilaterais. Assim. pois nem sempre há uma proporção valorativa estabelecida entre as pessoas relacionadas de modo a buscar o bem comum. b. Uma norma ética somente será axiologicamente bilateral se determinar os limites das condutas dos envolvidos em um fato sem ignorar a existência de ambos e a necessidade de se atingir um valor externo a eles. coercivas. podemos distinguir as normas éticas conforme as características acima: a.

a proibição ao homicídio é uma norma moral que a sociedade. dada sua importância. não podendo existir tais normas que sejam vistas como imorais. um cavalheiro abrir a porta para uma dama. Outra teoria busca explicar essas relações. cujo conteúdo não pode ser avaliado nem de modo positivo nem de modo negativo pela moral. por meio do Estado. é. a sociedade sempre considera corretas as normas jurídicas. Thomasius (1655-1728) afirma que não há ponto de contato entre as esferas analisadas. Por que a cor vermelha para parar? Por que não outra? Essa escolha não envolve questões morais.16. mas uma mera convenção técnica. inegavelmente. A norma que define o valor do salário mínimo. considera-se que as normas morais mais importantes da sociedade são transformadas. a norma jurídica que especifica que os carros devem parar na luz vermelha do semáforo. delineada pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911). sendo aplicável apenas no nível da consciência. jurídica. Tal teoria afirma que todas as normas jurídicas são normas morais. Relações entre o Direito e a Moral Há relações necessárias entre o Direito e as normas morais de uma sociedade? Será que as normas jurídicas precisam ser consideradas boaspela população? Ou inexiste qualquer ponto de contato entre o direito e a moral? Uma primeira resposta a tais indagações é trazida pela Teoria do Mínimo Ético. São normas de caráter meramente técnico. Há normas. pelo Estado. por sua vez. Especificamente. argumentam que seja imoral. Uma última objeção ainda pode ser levantada: será que existe uma única moral na sociedade? Ou será que a sociedade possui várias morais que convivem simultaneamente? Se esta segunda pergunta puder ser respondida afirmativamente. amorais. ainda. que não são transformadas em jurídicas pelo Estado. por exemplo. pois não são consideradas as mais importantes da sociedade. transformou em jurídica. então não podemos dizer que o direito sempre seja visto como moral por todos os membros da sociedade. é um conjunto de regras . Há normas morais que não se convertem em normas jurídicas. por exemplo. Mas nem todos concordam com a teoria do Mínimo Ético. mas de um modo diametralmente oposto: a Teoria da Separação entre o Direito e a Moral. pois existem várias morais sociais. existem regras de etiqueta social como. A Moral é um conjunto de regras que regula a esfera íntima dos seres humanos. todavia. Muitos afirmam que existem normas jurídicas imorais (contrárias à moral) e normas jurídica amorais (indiferentes à moral). Nesse sentido. O Direito. Por exemplo. Muitos. tendo-se em vista o baixo valor especificado. Por outro lado. Por exemplo. em normas jurídicas.

externo: as normas jurídicas são as normas morais com maior condição de se impor socialmente de modo eficaz. As regras morais são em tudo idênticas às normas jurídicas. o Estado) for socialmente mais eficaz do que outras. que o direito moderno pode servir a diversas moralidades ao mesmo tempo. independentemente da opinião dos destinatários. por assim dizer. afirmam simplesmente que o conjunto das normas morais é parcialmente coincidente com o conjunto das normas jurídicas. . ou seja. podem impor seu comportamento. com enorme precisão. Sua visão. admitindo que toda sociedade possui mais de um conjunto de regras morais. sem. Além disso. suas regras deverão ser cumpridas independentemente das avaliações morais que possam receber. Um grupo social. as regras da chamada moral social (costumes. necessariamente. que se referem a comportamentos externos. pode reputar tal regra jurídica injusta. no sentido de poder concretizar socialmente sua ameaça.que apenas regula a esfera externa dos comportamentos humanos. Assim. A teoria de Thomasius não explica satisfatoriamente. a um conteúdo superior ou distinto dele. porém. O fato de os grupos sociais poderem julgar o direito. não parece ser um critério adequado para justificar a separação entre os campos. da mesma sociedade. ele adota o princípio da relatividade da moral. que adota sua moral própria. do que o emissor de uma norma moral. Para Kelsen. contudo. basta que ela siga os procedimentos do próprio direito. Ainda afirmando a separação entre Direito e Moral. pode considerar uma regra jurídica justa. sem precisar referir-se às outras normas morais. não há qualquer diferença essencial entre as esferas. Também não explica os casos em que o direito se preocupa com a esfera íntima das pessoas. refutam a possibilidade de relativismo moral e de o Direito não possuir qualquer ponto de contato com a Moral. Em outras palavras. contudo. A diferença estaria no grau da força coercível por detrás da norma: o emissor da norma jurídica é mais “forte”. ser reduzido a qualquer delas. salvo por um aspecto. No momento em que uma nova norma jurídica é criada. contudo. como no caso da verificação de dolo ou culpa na prática de um crime (é necessário saber se o autor teve ou não a intenção de praticá-lo). que podem julgar o direito de modos diversos. mas adotando outra moral. não interfere no seu funcionamento. perplexos ante a revelação kelseniana. a manifestação e a concretização desses comportamentos. sem grandes preocupações com a esfera íntima. para passar a existir. etiqueta etc. todavia.). Adotando a Teoria dos “círculos secantes”. difere da de Thomasius. Enquanto existem. outro grupo. Enquanto a força que impõe o direito (no caso. as normas jurídicas são criadas pelo próprio direito e somente deixam de existir se revogadas por ele. elaborada por Claude du Pasquier. Alguns autores. podemos apontar o jurista Hans Kelsen (1881-1973). Revela. A visão de Kelsen afasta do direito a pretensão de estar preso.

A Teoria da Separação do Direito e da Moral afirma que não há ponto de relação necessário entre ambos os campos. Podemos apresentar uma breve etimologia dessas palavras (ou seja. Direito: etimologia O fenômeno jurídico. ambos os conjuntos possuiriam regras comuns.diritto e. afirma que existem diversos grupos de normas morais e o direito não se prende necessariamente a qualquer deles. Podemos filiar Miguel Reale à teoria dos círculos secantes. A palavra direito não foi utilizada pelos romanos para designar o fenômeno que hoje recebe seu nome. Introdução ao Direito. sendo um campo próprio e autônomo. jurisprudência… . Se pensarmos nas principais línguas ocidentais. Três teorias. para tais autores. Coimbra: Armênio Amado. que significam. right. deriva daquela palavra usada pelos romanos para designar o fenômeno do direito: jus. a Teoria dos “círculos secantes” estabelece que há um núcleo comum entre a Moral e o Direito.Assim. que são ao mesmo tempo morais e jurídicas. Rechts e. Seu radical latino érectum e directum. vem sendo designado por duas palavras derivadas de radicais distintos: Direito e Jurídico. derivadas de rectum. 48-55 e 93-107. “reto” e “em linha reta”. Kelsen. seria desejável que o maior número possível delas estivesse de acordo com a moral. embora possam existir normas jurídicas fora do universo da moral. 2011. por sua vez. pp. em português. derivadas de directum. Thomasius afirma que o objeto das normas morais é um (esfera íntima) e das normas jurídicas é outro (comportamento externo). Podemos dizer que uma coisa está directum se estiver conforme uma regra (“reta”). estando. Por fim. direito. Hans. Teoria Pura do Direito. Para ele. judicial. judiciário.5 e II) 17. derecho. A Teoria do Mínimo Ético defende que as normas morais mais importantes são transformadas em normas jurídicas. (itens I. em inglês. simultaneamente. tentam explicar as relações entre as normas jurídicas e as normas morais. em italiano. Antonio Bento. Uma série de palavras hoje utilizadas também derivam desse mesmo radical: jurisconsulto. todas possuem um termo derivado dessas palavras latinas: em alemão. droit. em espanhol. 6ª edição. Referências: Betioli. Além disso. KELSEN. composto por normas simultaneamente morais e jurídicas. basicamente. São Paulo: Saraiva. Apenas no final da Idade Média os estudiosos passam a utilizá-la. ao longo da história. haveria regras morais não jurídicas e regras jurídicas amorais e imorais. A palavra Jurídico. 1984. por sua vez. em síntese. O exemplo outrora citado da proibição ao homicídio pode ser resgatado. em ambos os conjuntos. buscar as palavras originárias que se transformaram nelas). em francês.

mandado. destacando sua força ordenatória. o juiz também precisaria condená-la a reparar esse dano moral. contudo. Se o relógio. ao mesmo tempo. controvérsias quanto a sua origem remota. No caso exemplar. Nesse caso. reparando os prejuízos materiais. direito. ele poderá condenar a pessoa que derreteu a pulseira de ouro a pagar um valor indenizatório. Caberá ao juiz encontrar uma medida judicial que possa reequilibrar a balança. que significa “justo”. particípio passado de jubere. Por exemplo. a balança permanece em equilíbrio. É interessante notar que a incerteza quanto à origem etimológica de jus revela a tensão própria da palavra em seu sentido contemporâneo: nosso direito é. Direito: simbologia Comumente se representa o direito ou o Poder Judiciário por meio de uma balança. . Outros autores. 1 – O conceito de direito) 18. Referência: MONTORO. André Franco. movida por desígnios misteriosos. indicando que há um equilíbrio ou uma igualdade de pesos.Conforme dito. São Paulo: RT. Introdução à Ciência do Direito. tivesse algum valor sentimental. A balança ficará desequilibrada. considerando-se o fenômeno como um caminho para a realização do bem comum. assim. colocando-se ambos os pratos em um mesmo nível. Podemos nos perguntar: o que estaria em cada prato? O que deve estar em uma situação de equilíbrio? Não seria equivocado supor que em cada lado da balança possa estar uma das partes envolvidas em uma relação social. uma força que ordena (“manda”) e busca realizar a justiça (o bem comum). em latim. Há. o aspecto valorativo do direito é reforçado. ou seja. “ordenar” (significando. ordenado). estão proibidas de fazerem algo que o danifique. todas as outras pessoas. Se elas se comportam conforme essa medida. suponhamos que uma pessoa seja proprietária de um relógio de ouro. Alguns autores derivam-na de jussum. uma medida de poderes e deveres às pessoas. então haverá um desequilíbrio na balança. terá violado a norma proibitiva e causado um dano ao proprietário. (cap. que significa “mandar”. “em conformidade com a justiça”. nessa visão. defendem que a palavra derivaria de justum. além disso. subindo-se um prato e descendo-se o outro. Se uma das partes faz o que não pode (o que é proibido) ou deixa de fazer o que deve (o que é obrigatório). Se uma pessoa. jus significava. ela possui o direito de que outras pessoas não danifiquem seu objeto. A palavra jus. Enquanto proprietária. que não são proprietárias do relógio. resolve derreter a pulseira de ouro do dito relógio. a partir dos valores que levam ao bem comum. porém. reforçaria o aspecto da garantia atribuída pelo direito aos envolvidos numa relação. A norma jurídica distribui.

depois modificada ao longo da história. a deusa é Diké. Desde a Antiguidade o símbolo da balança aparece nas mãos de uma deusa.Assim. sem ter uma espada. Para finalizar estas reflexões sobre a simbologia que envolve o direito. Além disso. para assegurá-lo. por conta própria. possui os olhos vendados e segura a balança com as duas mãos. a balança na mão esquerda e a espada na mão direita. essa medida será insuficiente para o equilíbrio. Os romanos criaram sua representação original para a deusa Iustitia. a declarar o direito. esse tempo não pode ser tão longo a ponto de tornar a decisão inútil. a existência da espada revela a importância dada pelos gregos ao uso da força para concretização do direito. a virtude romana dos juristas: deve equilibrar a necessidade de refletir sobre o que ouviu com a necessidade premente de uma decisão que solucione o problema. dessa vez causado pelo juiz. Já a deusa romana revela outras concepções. ao contrário da grega. então haverá outro desequilíbrio. que ambos narrem para ela os acontecimentos. ignorando toda a profundidade do conflito. Cabe ao direito. Executá-lo é outra questão. por outro lado. Originariamente. Consolidouse uma imagem de deusa que possui os olhos vendados. no sentido de que não pode haver um excesso nem uma falta. se a medida. não podemos deixar de apontar uma extraordinária alteração no modo como a deusa é representada. para revelar o direito. concedendo ao particular o poder de agir. . Comparando-se as deusas. Quando os pratos atingem o equilíbrio (íson). na cultura romana. Devemos destacar que a medida deve ser precisa. por meio de um processo. o estado romano limitava-se. No caso dos gregos. Se o juiz encontra uma medida que não repara todo o dano causado por uma pessoa a outra. encontrar uma medida que reequilibre a relação. Isso revela que seu mero pronunciamento já é suficiente. fora da alçada divina. a deusa encontrou a medida a ser tomada e profere o direito (díkaion). Isso exigirá dela “prudência”. Há um fiel na balança que atinge a posição reta quando a deusa encontra a medida a ser adotada (de + rectum). Deve refletir o suficiente para não cometer uma injustiça. por meio dos juízes. Ao mesmo tempo. filha de Zeus e Themis. carrega a balança na mão esquerda e uma espada na mão direito. levando a deusa a manifestar-se. ela possui os olhos abertos. declarando o direito (jus). a deusa Iustitia não possui espada. fundindo as duas deusas anteriores. Quando ocorre um comportamento que desrespeita uma norma jurídica. Em concreto. notamos que os olhos abertos de Diké revelam uma preocupação com a busca especulativa e abstrata da justiça (os olhos simbolizam o pensamento). em cada prato da balança está uma das pessoas envolvidas em uma relação social. Os olhos vendados mostram que a deusa não vê os fatos nem os conflitantes. Essa deusa. A deusa somente conhecerá aquilo o que lhe for trazido pelas partes. exigindo. por outro lado. há um desequilíbrio. for exagerada.

Em um sentido “próprio”. justiça. muitas vezes. ou seja. O Direito: a imprecisão da palavra Um problema sempre enfrentado pelos juristas consiste na imprecisão do vocábulo “direito”. ainda convém destacar que. De outro. o “direito” é uma palavra de forte carga emotiva. pragmaticamente (a pragmática enfoca a relação estabelecida entre os comunicadores e a função da mensagem nessa relação). Introdução ao Estudo do Direito. das palavras). como adjetivo (não é um homem direito) ou. é inútil buscar um único significado denotativo que defina “direito”. portanto. Nesse sentido semântico (a semântica busca os significados dos signos.2) 19.Pois essa representação. não é fortuita. De um lado. Referência: FERRAZ JÚNIOR. São Paulo: Atlas. sem faltas ou excessos. podemos usar a palavra “direito” como substantivo (o direito brasileiro prevê…). como advérbio (Ele não agiu direito). Tércio Sampaio. ciência ou fato social. quanto às funções que cumprem umas em relação às outras) verificamos a mesma imprecisão. Possuem a balança para tentar encontrar a medida exata que permite o equilíbrio da situação desequilibrada. de lutas sociais. revelando a primazia do Estado no uso da violência e das medidas para garantir o direito. Nossos juízes estão com os olhos “fechados” para os conflitos. Como se não bastassem as imprecisões semântica e sintática do termo. Introdução ao Estudo do Direito. como verbos (meus direitos não valem). no caso do direito brasileiro e de grande parte do direito ocidental. . exigindo que as partes os narrem e só reconhecendo os fatos que forem previamente trazidos nas petições. Trata-se de uma palavra polissêmica. pensando na teoria da comunicação. Sob a perspectiva sintática (a sintática analisa as palavras combinadas entre si. constatamos que sob todos os enfoques a palavra “direito” é imprecisa. A força desses significados é. (item 1.1 e item 1. Não há direito sem essa garantia. com muitos significados. faculdade. substantivos (o direito é uma ciência) ou adjetivos (o direito é injusto). São Paulo: Atlas. notamos que o vocábulo pode ser conectado a palavras sintaticamente diferentes. Tércio Sampaio. equivalente. E possuem a espada. até mesmo. Por isso afirmamos que defini-la torna-se um problema. Normalmente é usado em contextos de reivindicações. a palavra pode significar coisas diversas. Referência: FERRAZ JÚNIOR. como norma. de desilusões. Assim.

tende a haver uma complementaridade entre o direito subjetivo e o direito objetivo: o Estado. no caso. Ainda podemos destacar outras expressões em que a palavra direito surge no significado “conjunto de normas”: direito positivo (conjunto de normas criadas. Utilizamos o termo nesse sentido.20. Convém destacar que. Muitos poderes subjetivos que a maioria da sociedade gostaria de ver garantidos pelo Estado não o eram. Muitas vezes utilizamos a palavra “direito” para designar uma norma ou um conjunto de normas. Ao afirmarmos. Por outro lado. por meio das normas jurídicas (direito objetivo). graças à ação dos revoltosos. por decisão). novos direitos subjetivos foram reconhecidos pelo direito objetivo. O Direito: significados Por se tratar de um termo impreciso. ou seja. por meio da norma jurídica (direito objetivo) estabelece limites a uma situação fática. No caso. definir o direito requer a apresentação de mais de um significado. às leis. o direito brasileiro proíbe o furto. Pelo fato de as normas situarem-se “fora” dos indivíduos envolvidos nas relações a que elas se referem. a garantia máxima que um direito subjetivo pode possuir é aquela conferida pelo Estado. no presente. o credor tem o direito de cobrar a dívida. Em alguns momentos históricos que suscitaram revoluções como a Francesa (1789) ou a Russa (1917) houve um gritante descompasso entre o direito objetivo e o direito subjetivo. nas seguintes frases: o comprador tem o direito de receber a coisa comprada. o conjunto de normas legais do país. especificamente. por exemplo. utilizam a expressão “direito objetivo”. o direito permite o uso da propriedade. utiliza-se a expressão “direito subjetivo”. direito costumeiro (conjunto de normas que deriva dos hábitos). muitos. por exemplo. Novamente. . ou postas. a palavra é usada para indicar o poder que pertence a uma pessoa individual ou coletiva. assim. é “a legislação brasileira”. Durante as revoluções citadas. Conclui-se. no sentido estudado. No mesmo sentido poderíamos dizer o direito obriga ao pagamento de impostos ou. que a razão última da existência do direito objetivo (conjunto de normas jurídicas) é distribuir poderes garantidos aos membros de uma sociedade (direitos subjetivos). direito não-estatal (conjunto de normas não positivado diretamente pelo Estado). Outro significado da palavra é poder ou faculdade. podemos considerar que o significado do termo. direito natural (conjunto de normas que deriva da natureza). o réu tem o direito de apresentar a contestação. é a norma jurídica ou o conjunto de normas jurídicas. a um sujeito. O direito objetivo. ainda. portanto. atribuindo poderes aos sujeitos e garantindo o exercício desses poderes (direito subjetivo). em ambos os casos. direito estatal (conjunto de normas positivado pelo Estado). referimo-nos às normas jurídicas ou. Pelo fato de o poder sempre pertencer a uma pessoa.

perfeição aritmética (cálculo direito). podemos usar a palavra direito para: 1. também é “direito”. (cap. Os significados aqui apresentados não esgotam as possibilidades de definições do “direito”. transformando-os em direitos subjetivos. Referências: BETIOLI. a fim de torná-lo compreensível e manipulável. qual seja. distribuir poderes para os sujeitos. existem fatos religiosos. Torna-se difícil estabelecer. a palavra indica reta (segmento direito). É comum os alunos afirmarem que “fazem direito”. que. Entre os fatos sociais estudados pelo sociólogo. 2. simplesmente. Em outros campos do saber. por outro lado. Introdução à Ciência do Direito. O direito feito pelos alunos não é a norma ou a justiça. há um significado sociológico da palavra “direito”. às pessoas mencionadas. Em termos ideais. econômicos. uma sociedade deve reconhecer. por meio do direito objetivo. assim. Se dissemos que o direito-norma e o direito-poder são dois pares que se complementam. de tal forma que conduzam as situações fáticas ao ideal valorativo do justo. no sentido de justiça. Trata-se de um setor da vida social. com características próprias. assim. Essa ciência busca sistematizar o conhecimento sobre tal fenômeno. ou “não é justo”. a justiça. 1 – o conceito de direito) . não podemos omitir que essa complementaridade tem em vista o terceiro significado do direito. André Franco. todos os poderes que permitirão aos indivíduos uma vida justa. também. São Paulo: Saraiva. qual o mais importante. também chamado de direito. como destacado. Antonio Bento. O nome dessa ciência. (Lição VIII) MONTORO. simplesmente expressamos o sentimento de que a situação está em desconformidade com a justiça. um dos lados de qualquer coisa (lado direito. Por fim. já se dizemos que “pagamento é direito do credor” ou “educação é direito das crianças”. Existe.Outro significado de extrema importância da palavra direito é conforme a justiça ou devido por justiça. As normas jurídicas devem. trazemos a ideia de que os bens “pagamento” e “educação” são devidos. assim. indicar que um bem é devido a uma pessoa como exigência da justiça. os jurídicos. sem pensarmos em um caso concreto. por justiça. políticos e. Quando afirmamos que “não é direito viver na miséria” ou “não é direito roubar”. uma ciência que estuda o fenômeno jurídico. oposto ao esquerdo). perfeição moral (homem direito) ou. Introdução ao Direito. dos três significados já apresentados. Convém deixar claro. Durante os anos em que uma pessoa estuda direito. avaliar um fato conforme o critério do justo. talvez não haja outro significado mais importante para a palavra do que o científico. São Paulo: RT. mas a ciência.

Durante o Império Romano. A palavra ordenação pode ser entendida como o conjunto de normas que organizam alguma coisa. O direito. É coercível. 4. Por ser uma ordenação ética. o direito possuía caracteres muito peculiares. Convém destacar. Historicidade do Direito O direito é um fenômeno histórico. É axiologicamente bilateral pois busca concretizar valores que não estão reduzidos a uma das partes da relação fática. portanto. as normas éticas não perdem seu valor). que o direito é uma ordenação. regem-se pelo princípio da imputação – “dever ser”). pois as normas jurídicas são elaboradas pelo Estado e devem ser cumpridas independentemente da aceitação íntima do destinatário. O Direito: definição de Miguel Reale Segundo Miguel Reale. 2. enquanto conceito absoluto. Sua definição. assim. o direito possui todas as características distintivas das normas éticas. seria esforço inútil e pouco produtivo. Além disso. ou seja. valor e norma. Buscar-se uma definição universal para o direito. que não existe “o” direito. eterno e imutável. o . É atributivo pois atribui poderes garantidos aos destinatários das normas jurídicas. é um conjunto de normas éticas (uma “ordenação ética”). Todas as normas éticas compartilham de determinadas características gerais. Na Grécia Antiga. primeiramente. O direito busca valores ligados ao bem comum (bilateralidade axiológica) por meio da criação de normas éticas heterônomas que limitam os fatos de modo coercível e atributivo. conforme especificado por Miguel Reale: 1. pois pressupunha a política e concretizava a ética. 22. busca minimizar o índice de violabilidade mediante ameaças de recurso à força. primeiro. que tal definição congrega os três elementos da tridimensionalidade ética: fato. por fim. na medida do bem comum. apresenta a soma dascaracterísticas gerais e distintivas das normas éticas. verificamos. como dito acima: são imperativas (impõem uma conduta.21. ligando-se ao exercício da cidadania e à delimitação do espaço político por meio das normas. e sim valores que levam ao bem comum. essas normas organizam a esfera ética da cultura humana. Afirmar isso significa. válida em todos os momentos e em todas as sociedades humanas. É heterônomo. Analisando-se os termos utilizados pelo autor na definição. 3. Não era um campo autônomo. violáveis (a conduta pode ser respeitada ou não) e contrafáticas (ainda que sejam desrespeitadas. o direito é a ordenação ética coercível. heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais.

pressupõem outras decisões que criaram outras normas que possibilitaram sua existência. as normas positivas são aquelas criadas por força de uma decisão. podemos reconhecer três modos pelos quais uma norma é criada: revelação. portanto. o direito passa a confundir-se como os poderes dos nobres. ligados à propriedade privada da terra. 23. o contrato e a sentença. Avançando para a Idade Média. Positivação do Direito e Ciência Dogmática O direito Contemporâneo. A ideia de direito positivo significa que as normas jurídicas são criadas de um modo específico. Um marco dessa passagem é a Revolução Francesa. sendo exercido por representantes e pelo Estado. para ser aceita. especialmente na forma da lei. Por fim. para que o juiz possa criar uma sentença. passamos a chamar direito ao processo contínuo de criação de normas jurídicas. As normas costumeiras são criadas por força de hábitos sociais reiterados. Falar de direito positivo. As normas reveladas são aquelas cuja autoria se atribui a um ser divino e. significa falar de uma teia de decisões que são pressupostas para a positivação de uma nova norma. em detrimento de outros. De modo genérico. Cumpre notar que cada nova decisão que cria uma nova norma jurídica (positiva). não se podendo identificar uma vontade que as estabelecem. deve derivar de outras decisões que criaram previamente outras normas jurídicas. tais leis. O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto. típico das sociedades capitalistas. Mais precisamente. antes já foram tomadas decisões que criaram as leis que lhe deram competência e fundamentos. por outro lado. Ele torna-se positivo. individual ou coletiva. o direito transforma-se em uma decorrência do poder divino dos reis. Apenas no capitalismo recente o direito é identificado com a norma jurídica. com rituais próprios e relativa autonomia dos outros campos. Assim. . pois. que traz a noção de que o poder jurídico emana do povo. o contrato de modo indireto). mas também na forma de contratos e sentenças. portanto. contrato e sentença. Algo. revestida da forma de lei. que escolheria algumas pessoas a quem transmiti-las (“revelá-las”). O direito contemporâneo torna-se positivo recentemente. No Absolutismo. no mais das vezes. bem diferente daquilo o que já foi o fenômeno jurídico. costume ou positivação. derivando da vontade real. transcendente. transforma-se em uma tecnologia de resolução de conflitos com um mínimo de perturbação social. A manifestação máxima desse poder é a norma jurídica. em especial a lei. Seu elemento fundamental é a norma jurídica positiva.direito torna-se um mecanismo de resolução de disputas. as quais conferem autoridade para a nova criação. O direito de um povo passa a ser entendido como o conjunto de normas jurídicas criado ou reconhecido pelo Estado que o representa.

tratando-se. Pois é exatamente isso o que ocorreu com o direito. notaremos que havia uma condição absoluta para que um ser humano a praticasse: ele deveria ser minimamente virtuoso. portanto. a ação é chamada de política. A ação jurídica realizada pelo profissional do direito deixa de preocupar-se. o espaço ético de cada indivíduo. A praxis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um “bem” (no sentido valorativo do termo). aristocracia (somente alguns cidadãos são virtuosos o suficiente) e monarquia (apenas uma pessoa possui virtudes suficientes para criar as normas). criar o direito. por meio de um abaixo-assinado. Se um conjunto de alunos se reúne para reivindicar. O direito corresponderia às normas derivadas da ação política que especificam. adotando o critério de analisar o resultado ou o fim dessa ação. Quando se busca um bem individual. o resultado de sua ação é o alimento finalizado. A poiesis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um produto. que sua atividade cotidiana pode ser reduzida à mecânica produção desses documentos. de poiesis. Seria. essa ação não tem como resultado o documento em si. Os profissionais especializaram-se de tal modo na elaboração das chamadas “peças processuais” (note-se o termo “peça”. Para essa turma. A ação fundamental da praxis é a política. dentro da cidade. modifica-se a abrangência de pessoas virtuosas: democracia (com abrangência máxima. portanto. A classificação aristotélica da praxis também especifica o “bem” buscado pela ação. ele transformar-se-ia. com o “bem”. e passa a centrar-se no processo de produção das decisões que criam as normas. fundamentalmente. em uma poiesis. eram virtuosos o suficiente para participarem da política). Somente as pessoas mais virtuosas de uma cidade podem participar dessa ação e. . inclusive. afirmar que esse direito transformou-se de uma praxis em uma poiesis. Toda a turma passaria a fazer. uma modalidade de praxis. por consequência. o documento em si transformar-se-ia no objetivo de sua ação. imaginemos uma situação em que uma sala de aula se especializasse na elaboração desses documentos. Conforme o regime de governo. limitam. ele chama a ação de ética. imprimir e distribuir textos de abaixo-assinados para outras salas de aula. Pensando no exemplo do abaixo-assinado.O fenômeno jurídico transforma-se numa constante produção de decisões que criam normas. hoje. essa ação. quando se busca um bem coletivo. pois considerava-se que todos os cidadãos. Quando uma pessoa resolve fazer um bolo. portanto. elaborado durante a ação. Aristóteles classificou a ação humana com os termos acima. Podemos. mas a busca de um “bem” por meio desse instrumento. Trata-se depraxis. Se voltarmos à praxis da Antiguidade. cerca de 10 a 20% das pessoas de uma cidade. dando a entender que algo será montado ou produzido). um direito da sala. de praxis tornar-se-ia poiesis. Com a positivação do direito.

Sua preocupação seria estudar a noção de Justiça e situá-la histórica e filosoficamente. Os cursos de direito não possuiriam tantas matérias técnicas como direito civil. seu estudo universitário seria muito diferente. Este. Enquanto o direito. apenas. O direito convertido em tecnologia é estudado e manipulado por uma ciência diferente daquela que lidava com o direito em outras sociedades. sem buscar os significados do “bem” jurídico. seu estudo era uma investigação filosófica dessa noção de “bem”. Voltando ao exemplo do bolo. que se domine sua tecnologia. Em última instância. mas quase exclusivamente apenas matérias filosóficas e sociológicas. pretendendo manusear os “ingredientes” e os procedimentos que permitem a criação do direito. Uma ciência zetética caracteriza-se pelo rigor terminológico e investigativo. O direito contemporâneo transforma-se na tecnologia que permite a produção das decisões que criam as normas jurídicas (leis. ao desinteresse decorrente de seu caráter repetitivo e ao volume excessivo de trabalho. convertendo-se nessa . penal. não adota pressupostos ou pontos de partida fixos (dogmas). sua receita é a tecnologia que traz os ingredientes e os procedimentos para sua elaboração. na Antiguidade. os profissionais do direito (advogados. A esmagadora maioria dos escritórios de advocacia converte-se em uma fábrica de peças processuais. podia ser considerado uma atividade que buscava a conversão do “bem” comum no espaço ético de ação. Podemos. na Antiguidade grega. problematizando a si própria e a seus objetos iniciais. A tecnologia é um conjunto de matérias-primas e procedimentos necessários para a feitura do produto. por sua vez. toda poiesis exige. A poiesis é uma ação que não demanda qualquer requisito espiritual de seu praticante. transforma-se em uma linha de montagem da qual participam outros profissionais e que termina na produção concreta de uma sentença (some-se ao termo os possíveis recursos e acórdãos). juízes e promotores) convertem-se em técnicos que adaptam os modelos (as matérias-primas) de petições. afirmar que a ciência desse direito era “zetética”. A partir do momento em que o direito converteu-se em uma poiesis. contratos e sentenças. o cidadão que participava da criação do direito e das discussões públicas que condenavam ou absolviam os acusados era. Os advogados e seus estagiários passam os dias redigindo tais documentos e os conduzindo até o processo. aproveitando-se de terminologia também aristotélica e consagrada hoje pela filosofia do direito brasileira. sua faceta tecnológica torna-se fundamental. Pois a ciência do direito torna-se dogmática. Para tanto. buscando encontrar a verdadeira representação de um objeto. recursos e sentenças. muitas vezes. trabalhista e seus processos. devido. É incrível notar que os profissionais do direito preocupam-se apenas com o domínio dessa tecnologia. contestações.Se. necessariamente. para falar de modo geral). hoje não há essa necessidade. Em linhas gerais. numa atividade nem sempre realizada com a devida atenção. aos casos concretos. uma pessoa virtuosa. Se o fenômeno jurídico contemporâneo ainda fosse uma praxis.

não é filosófico ou meramente científico. fundamentalmente. por meio de um processo que exige “peças” a serem também produzidas. Há. com a obtenção de um conhecimento verdadeiro sobre seu objeto. a qual permite a produção de uma decisão que silencie os conflitantes. assim. Seu objetivo. . decisão e dominação. Essa escolha não coincide com a visão do conflito apresentada por cientistas não dogmáticos. interessa apenas a análise da relação sob o ponto de vista de um contrato.tecnologia que permite a fácil e rápida compreensão e manipulação do direito no sentido da produção de novas normas jurídicas que decidam conflitos sem perturbar a ordem social. portanto. seu raciocínio parte de um ponto não problematizável (um dogma. uma escolha da fatia de realidade que será apreendida pelos juristas. portanto. não se aprofunda no entendimento do conflito a que precisa tratar. em uma produção de peças processuais e decisões jurídicas. A Ciência Dogmática do Direito. Adriano de Assis. Para ser um bom jurista. No caso do direito. p. hoje. basta dominar essa tecnologia: saber “peticionar”. a Constituição) e busca encontrar os conteúdos materias e procedimentais para solucionar um conflito social. Referências: FERRAZ JÚNIOR. que o direito contemporâneo é marcado pelo fenômeno da positivação. Notamos. Para a Ciência Dogmática do Direito. A Ciência Dogmática do Direito é a tecnologia que permite essa produção. extraindo do conflito uma compreensão fácil e assimilável pelos técnicos do direito. transformando-se. A decisão silencia ambos e não se aprofunda nas raízes sociais e econômicas da questão. portanto. 2003. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito –técnica. 4ª edição. FERREIRA. sendo reputada superficial e incapaz de penetrar nas verdadeiras raízes do problema. e da perspectiva individual de um empregado e seu empregador. elaborar pareceres e redigir contratos. As ciências dogmáticas preocupam-se com a resolução de problemas práticos e não. Linha de Montagem Judicial. São Paulo: Atlas. mas concreto: converter as normas existentes (decisões que já foram tomadas) em uma nova norma (decisão que será tomada). Realiza um mero recorte na realidade. 75 e seguintes. Um exemplo nítido dessa postura pode ser verificado no tratamento dado pelo direito ao conflito trabalhista. no caso. basicamente.

Direito Público x Privado – histórico e critérios Uma grande dicotomia é uma classificação capaz de dividir o conjunto classificado em duas partes exaustivas e mutuamente excludentes. Quanto ao direito. salvo no caso da Inglaterra. no bem individual do proprietário. Percebe-se que o ser humano é um ser social. durante o feudalismo. Nesse sentido. seria inadequado. como mostra o conceito de função social. os elementos do conjunto nunca obterão as duas classificações ou nenhuma delas ao mesmo tempo. protegeriam os interesses particulares. Segundo o jurista. nos interesses coletivos. recorreriam a tal classificação para estudar o direito. o significado desse ramo jurídico. O direito público. apresentaria um critério para a diferenciação dos grandes ramos: o critério do interesse. Com esse ressurgimento. o poder público identifica-se com a pessoa do rei. . ou seja. mas. as normas que protegem a propriedade pensam. Trata-se de uma grande dicotomia. historicamente utilizado para justificar a divisão. apenas variando a preponderância de uns e de outros. Um exemplo é a classificação dos números naturais em pares e ímpares. com a Revolução Francesa.Já os juristas romanos. secundariamente. a partir de 1789. E não restará qualquer número sem classificação. Como cada um desses grupos é regido por princípios diferentes.24. O levante consagra a ideia de que o poder deriva do povo e deve ser exercido. primeiramente. Durante o Absolutismo. Ulpiano. por sua vez. assim. verificar a qual deles pertence uma norma jurídica é indispensável para a operacionalização do direito. Convém salientar que nos séculos posteriores à queda do Império Romano. podemos classificar as normas jurídicas em normas de Direito Público e normas de Direito Privado. Em última instância. séculos mais tarde. as normas de Direito Privado. toda norma protegeria interesses públicos e privados. pois cria dois grupos exaustivos e excludentes. constata-se que o critério do interesse exclusivo. como Tubério e Pompônio. por exemplo. No caso do direito. toda relação jurídica satisfaz. renascendo a dicotomia com o direito privado. dividiremos o conjunto em duas esferas independentes. os interesses públicos que fundamentam o direito público. Seguindo esse critério. desaparece a esfera pública e. do Estado de Roma. esvaziando. Distribuiremos todos os números em uma ou outra dessas esferas. nos seus estudos relativos ao Digesto. Assim. as normas de Direito Público seriam aquelas que protegeriam os “negócios romanos”. interesses das duas naturezas. em seu nome. com ela. não havendo divisão nítida entre ações que concretizam valores públicos e privados. ao mesmo tempo. também. pelo Estado. Tal panorama somente modifica-se. volta a ser aquele ramo cujas normas buscam concretizar os interesses coletivos.

com seus interesses e com os interesses coletivos de todos serem educados. de normas de “ordem pública”. de modo mediato. as normas de direito privado tratam de relações em que há igualdade entre as partes. Analisando-se as normas jurídicas. as normas de direito privado seriam dispositivas. Normas de direito de família. sempre foi marcado pela presença de normas cogentes. As normas de direito público seriam aquelas que protegem. As normas de direito público seriam cogentes. no segundo caso. dessa forma. seu critério deve possibilitar uma rápida distinção e não causar dúvidas. São normas que traçam os limites objetivos dentro dos quais a autonomia privada pode ser exercida. buscando coordená-las. seria fraturado. como o Direito Civil. levando a um mundo melhor. Sabendo-se que a classificação em análise deve ser útil para o profissional do direito. estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos nas relações que regulam. . tendo. ao contrário. de modo mediato. as normas de direito privado. pois possui normas cogentes e normas dispositivas. portanto. de modo imediato. cuja aplicação da pena depende de um ato de escolha da vítima. As relações de direito de família. estabelecem comportamentos permitidos nas relações entre particulares. permitindo a ele manipular as normas de modo eficaz. Normas que protegem a educação de uma criança. preocupam-se.A partir dessas críticas. Todavia. os interesses privados. as normas de direito público referem-se a relações em que há desigualdade entre as partes. ou seja. por exemplo. como o Estupro. nas quais há desigualdade. Até mesmo as normas de Direito Penal precisariam ser distribuídas entre os grandes ramos público e privado. havendo subordinação entre elas. justificar a divisão. desde os tempos imemoriais. por exemplo. não podendo. por exemplo. dividindo as normas de disciplinas tradicionais. o critério do interesse exclusivo transforma-se nointeresse dominante. O Direito Civil. ou seja. estariam as normas que regulam as relações entre os cônjuges. tal critério criaria uma indesejável divisão das tradicionais disciplinas jurídicas. Há situações jurídicas em que se torna impossível afirmar com segurança quais os interesses predominantes. ao mesmo tempo. Outro critério a tentar consumar a distinção enfoca a coercibilidade das normas. ele ainda continua um tanto vago para delimitar as esferas com precisão. Não é o caso do interesse dominante. Outro critério a enfrentar o problema é o critério da força das partes. ficariam fraturadas entre o direito público e o privado: no primeiro caso. natureza dispositiva. no mais das vezes. chamadas. estariam as normas que regulam as relações entre os pais e os filhos. entre as esferas. Convém lembrar que o direito privado. protegem os interesses privados de modo imediato e os interesses públicos. não obstante a alteração no critério. pois existem crimes. Tendo-se em vista que as normas jurídicas trazem limitações a situações fáticas a fim de concretizar valores. portanto. os interesses públicos e. buscam de modo equilibrado a concretização de ambos. em que há igualdade. Tal critério levaria a problemas semelhantes ao anterior.

São Paulo: Atlas. apenas a primeira seria de direito privado e as outras duas seriam de direito público. no caso brasileiro. Não podemos admitir esse critério como dos mais úteis. O Direito Civil. como renunciável. Penal. Em situações justificadas pelos imperativos de segurança nacional ou por relevante interesse público. Estado-Estado. o critério da renunciabilidade. acrescentando que as normas de direito público sempre possuem o Estado como sujeito. o Direito Empresarial. Referências: FERRAZ JÚNIOR. Ainda assim. pois também dificulta a diferenciação. Já trouxemos o exemplo do crime de Estupro.4) SUNDFELD.Podemos retomar a divisão acima. A diversidade de critérios revela que a distinção entre o direito público e o direito privado não é precisa. se o Estado não é parte da relação. o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor são alocados no direito privado. lembrando que a ciência do direito é uma ciência dogmática. Muitas críticas podem ser direcionadas a todos esses critérios. O último critério a ser apresentado. o Estado pode “transformar-se” em empresas públicas ou sociedades de economia mista e agir regido por normas do direito privado.3 e 4. O direito público não permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribuído. ainda. porém. A grande maioria das outras normas de Direito Penal. . por fim. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Se a norma rege uma relação em que o Estado é uma das partes. pois regulam relações em que o Estado é parte. o direito privado permitiria ao titular a renúncia. então se trata de norma do direito público. estaria no direito público. a distinção é útil em um sentido operacional. Carlos Ari.Podemos imaginar relações sociais de três espécies: particular-particular.Há. Praticamente todas as outras disciplinas (Constitucional. Para o critério ficar mais preciso. o Estado pratica uma atividade que não deve ser considerada como de direito público: a atividade econômica. S. 2003. T.2. (4. Há uma vantagem nessa abordagem: dificilmente uma disciplina tradicional do direito é dividida. Administrativo. quando o Estado é sujeito. mas presta atividade econômica. Tributário. salvo em um caso. prevista no artigo 173 da Constituição Federal. Estado-particular. que divide as esferas conforme a possibilidade de o titular de um direito renunciar a ele. Fundamentos de Direito Público. então a norma é do direito privado. segundo o qual devemos verificar quais os sujeitos da relação regida pela norma. Processual…) são alocadas no direito público. Conforme o critério subjetivo. que pode ser considerado. pois regulam relações entre particulares. devemos acrescentar que. Decisão e Dominação. 4ª edição. de certa forma.2. pois permite a organização inicial das normas jurídicas e sua utilização pelo profissional respeitando os princípios básicos de cada esfera. cuja preocupação fundamental consiste na decidibilidade de conflitos e não na precisão terminológica. Há normas renunciáveis e irrenunciáveis em muitas das disciplinas tradicionais do direito. As normas de direito privado possuem particulares como sujeitos. é o critério subjetivo.

se verificarmos as relações sociais regidas pelas normas. são iguais. As normas que compõem o ramo direito público. as normas jurídicas estão sujeitas ao princípio da igualdade das partes. comportamentos. no caso das relações de direito privado. que transfere poder público ao ente estatal e delimita seu exercício. assim. parte necessária nessas relações sociais. Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um indivíduo.25. pois independe da concordância do particular. Sem esgotarmos o assunto. Cada uma dessas grandes divisões é constituída por normas que limitam as possibilidades de um fato a partir de princípios diferentes. A autoridade estatal se manifesta no poder de exigir. Pensando nas relações de direito público. não pode obrigá-lo. constatamos que um particular não pode. no qual o Estado age praticando atividade econômica e é regido pelo direito privado). ser dotado de autoridade perante os particulares. juridicamente. O Estado pode impor normas jurídicas aos particulares. Essa autoridade deriva da Constituição. Essa imposição é unilateral. Se adotarmos o critério subjetivo. UNILATERALMENTE. pois os particulares devem pressupor sua existência. Assim. juridicamente. sob o prisma do direito. constatamos que o princípio da igualdade não é universal no direito. Essa autoridade pode ser considerada um dado cultural. Daí a constatação de que. impor UNILATERALMENTE comportamentos a outro particular. Isso se deve ao fato de o Estado. Afirmamos que o princípio da autoridade pública sujeita as normas de direito público. Direito Público x Privado – princípios A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos. Usando a mesma linha de raciocínio. prevalece o princípio da igualdade entre os particulares. são elaboradas e interpretadas conforme regras gerais (princípios) diversas daquelas utilizadas nesse processo pelas normas de direito privado. 173 da Constituição Federal. a comprar seus produtos. No caso das relações de direito privado. o público e o privado. Por mais que um empregador seja . as normas jurídicas que compõem esse ramo estão sujeitas ao princípio da autoridade pública. escolhemos dois pares de princípios que regem cada um dos ramos e levam a questões que envolvem dois dos ideais mais elevados de nossa era: a igualdade e a liberdade. é importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática dessas normas e facilita seu manejo pelo jurista. pode proibir determinados atos. como as leis e os regulamentos. dos particulares. podemos afirmar que o direito público rege relações em que o Estado é parte e o direito privado rege relações em que apenas particulares são partes (ressalvemos o caso do art. pode impor multas em caso de infrações de trânsito ou de outros gêneros.

pela legalidade ampla. portador de autoridade pública. a diferenciação entre idosos e não idosos é justificável. justificável perante o direito e a sociedade. Em outras palavras. o Estado deve tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual (buscando equilibrar a relação). embora a relação seja de direito privado pelo critério subjetivo. no caso. não pode obrigá-lo a trabalhar em seu estabelecimento para sempre. Nesse sentido. sob o ponto de vista da relação social. portanto. os pais exercem autoridade sobre eles. Não é isso. O segundo par de princípios de que trataremos liga-se ao princípio da legalidade. mas derivado da própria legislação. portanto). deve tratar os particulares de modo a consagrar a ideia de igualdade. nos limites dessa desigualdade.economicamente mais forte do que seu empregado. Cumpre ressaltar uma possível exceção: a autoridade familiar. um consumidor e um fornecedor que celebram um contrato de prestação de serviços poderão exigir comportamentos recíprocos em virtude da execução desse contrato. Não se trata de um fundamento contratual. homens de mulheres? Não seria aceito pelo direito. é inegável que. Muitas vezes a igualdade é pensada como na impossibilidade de diferenciarmos as pessoas. exercida pelos pais em relação aos filhos. Também podemos justificar a atuação estatal no sentido de proteger determinados particulares em suas relações com outros particulares. Nesses casos. ou seja. o princípio da igualdade não é universal do direito. o direito privado. uma parte só pode impor comportamentos a outra se houver um fundamento contratual (BILATERALMENTE. cessa a autoridade. sim. criando normas de ordem pública em ramos do direito privado. a autoridade deriva de um “construído cultural” (o contrato) e não de um “dado cultural” (a Constituição). mas se trata da igualdade de tratamento. o princípio da igualdade no direito público. Porém. . O direito público é regido pela legalidade estrita. Qual o fundamento para diferenciarmos. O Estado. Isso ocorre sempre que os particulares iguais entre si são tratados de modo igual e aqueles desiguais entre si são tratados de modo desigual. quando os filhos atingem a maioridade e adquirem independência econômica. um empregador pode exercer seu poder disciplinar em relação ao empregado em virtude desse mesmo fundamento contratual. Precisamos fazer um reparo: existe. da CLT e do ECA. A igualdade de tratamento consiste justamente na necessidade de diferenciarmos as pessoas que são diferentes e não diferenciarmos aquelas que já são iguais. Neste caso. ao direito público. No direito privado. não se aplicando. Não seria justificável um tratamento desigual dado a pessoas em situação de igualdade. Imaginemos um concurso público para contratação de docente a Universidade Federal que proíba as mulheres de participarem da seleção.Dissemos acima que. A diferenciação exige um critério racional. como é o caso do consumidor. Nesse caso. durante a menoridade dos filhos. do empregado e da criança que são beneficiados por normas do CDC.Podemos exemplificar citando uma norma jurídica que proíba idosos de participarem de um concurso público para a função de soldado do Exército de um país.

.O princípio da legalidade estrita estabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente previstos na legislação. afirma que tudo que não é expressamente proibido é permitido. Fundamentos de Direito Público. Podemos resumir este tópico concluindo que a diferenciação entre direito público e privado é de vital importância. como a escrituração pública de certos atos ou a prática de medidas solenes em outros. No caso do direito privado. de modo expresso. a liberdade aplica-se não apenas ao conteúdo dos atos particulares. uma ato administrativo do Estado somente pode ser praticado se o agente respeitar o procedimento administrativo que o norteia. Não podemos falar de liberdade. também de modo expresso. que rege o direito público. da legalidade estrita e do devido processo. fazendo aquilo que não estava previsto na legislação. no direito público. Apenas excepcionalmente há a exigência de formalidades. podemos dizer que a liberdade estrita. o Estado somente pode fazer o que é. afirma que só aquilo expressamente previsto em lei é permitido. que não apenas o conteúdo de seus atos deve estar previsto em lei. portanto. obrigatório ou permitido. Surge. Em outras palavras. Em resumo. mas também a forma como eles devem ser praticados. pois os agentes estatais não podem agir de modo criativo ou inovador. proibido por lei. Isso significa que o direito público sujeita os atos estatais a um devido processo. A situação é tão limitante no caso do comportamento do Estado. Carlos Ari. pois permite tratar casos concretos a partir dos princípios corretos que norteiam o funcionamento de cada um dos ramos. as pessoas podem celebrar contratos verbais ou escritos. obrigatório e não pode fazer tudo o que é. Uma nova lei somente pode ser criada pelos deputados se respeitarem os procedimentos previstos no processo legislativo. por seu turno. Como regra. estabelece que o particular deve fazer tudo o que é. da igualdade de tratamento. de modo expresso. os atos estatais tornam-se típicos (descritos pela lei) e sua prática exige o respeito a procedimentos específicos. que especifica a forma como deve ser praticado. O princípio da legalidade ampla. o direito privado é regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla. uma sentença judicial somente pode ser proferida se o juiz respeitar os procedimentos previstos nos códigos processuais. e a liberdade ampla. Podem praticar atos de diversas formas. portanto. Em virtude do princípio da legalidade estrita. apenas no direito privado a noção de liberdade. Referência: SUNDFELD. Mas há um acréscimo fundamental: ao particular é permitido todo comportamento que não estiver. de modo expresso. livremente escolhidas pelo agente. mas também a sua forma. que rege as normas de direito público. derivada dessa permissão geral conferida aos particulares. proibido pela lei. O direito público é regido pelos princípios da autoridade pública.

que o princípio da legalidade ampla vê-se reduzido a um mínimo bastante limitado. uma série de obrigações são impostas aos proprietários que pretendam ver reconhecida sua condição. de modo semelhante. . as limitações impostas pelo Estado à autonomia da vontade nas relações de emprego e de consumo são de tal dimensão que o número de normas de ordem pública talvez ultrapasse o número de normas dispositivas. que enfocados pelo critério da subjetividade são alocados no direito privado. Poucas normas cogentes (de “ordem pública”) e algumas normas dispositivas. há um embaralhamento causado por dois fenômenos opostos que se somam nessa diluição: a publicização do direito privado e a privatização do direito público. surgem normas derivadas da ideia de função social da propriedade privada e dos contratos. todavia. todos devem cumprir suas funções sociais. mas sob o argumento da proteção ambiental. aumentando-se o recurso a normas cogentes no direito privado. procurando delimitar as fronteiras dentro das quais a liberdade pode ser exercida. Direito Público x Privado – interpenetração A partir do século XX. Por exemplo. Um acordo de vontades deixa de ser um negócio envolvendo apenas duas partes e passa a ser visto como um fenômeno jurídico que exerce determinada função na sociedade.26. acentua-se um processo de controle estatal da atividade privada em busca da concretização de valores sociais. o Estado estabelece diversas condições ambientais para os proprietários de imóveis urbanos e rurais. Em nome da função social da propriedade. as quais devem ser respeitadas e geram deveres que limitam a autonomia do proprietário. aliadas à noção de liberdade (o não proibido é permitido). adotando o pressuposto do princípio da legalidade ampla. Ainda nessa linha. A formação. surgem há cerca de um século: o direito do trabalho e o direito do consumidor. A partir do século XX. Criam-se tantas proibições. sob pena de ocorrer um processo de desapropriação. Embora ainda possamos admitir que os ramos existem e são regidos por princípios distintos. uma propriedade rural gera ao proprietário a obrigação de utilizá-la de um modo economicamente satisfatório. As normas desse ramo são marcadas pelo respeito à autonomia da vontade dos indivíduos. transformando-o de um modo a assemelhar-se ao direito público (marcado pela legalidade estrita). Alguns acontecimentos somam-se para caracterizar o processo de publicização do direito privado. Imóveis que não cumprem a função social são suscetíveis de serem desapropriados. as fronteiras entre o direito público e o direito privado tornam-se cada vez menos nítidas. Em termos concretos. execução e a interpretação dos negócios jurídicos deve levar em consideração esse papel ocupado pelos mesmos. Quanto aos contratos. Dois novos ramos. Em ambos os casos. marcavam o direito privado. sobretudo.

Nas relações de emprego, os contratos de trabalho não podem prever uma remuneração inferior ao salário mínimo, uma jornada superior aos limites legais, condições inadequadas de trabalho etc. Já nas relações de consumo, os contratos não podem prever cláusulas abusivas que estabeleçam obrigações desproporcionais entre as partes, colocando o consumidor em desvantagem. Essa situação leva alguns estudiosos a identificarem tais disciplinas como situadas no direito público ou fazendo parte de um novo ramo, o direito social. Argumenta-se que o Estado situa-se onipresente nessas relações, supervisionando-as e buscando proteger o particular mais fraco. No sentido oposto, outros fenômenos levam à privatização do direito público. Com a inflação estatal no século XX, novas atribuições são assumidas pelo poder público, exigindo a adoção de novas formas de organização, muitas delas importadas do direito privado. O Estado assume a forma de sociedades, fundações, “PPPs” (parcerias público-privado) e outras, rompendo a estrutura hierárquica que o caracterizava. Alguns funcionários do estado passam a ser contratados de forma terceirizada, para prestar serviços de manutenção dos órgãos públicos. Outros, por outro lado, a fim de atender às novas demandas sociais, são contratados pelo regime da CLT, típico dos trabalhadores do setor privado. Além disso, criam-se empresas estatais e sociedades de economia mista, sujeitos estatais cujo objetivo é desenvolver atividades econômicas, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal. Tais entes são regidos pelo direito privado, criando uma situação única no ramo. Podemos, ainda, destacar a atuação menos impositiva e mais negociada do Estado em suas funções legislativa e judiciária. A criação de Agências Reguladoras consiste em um mecanismo de criar normas mais adequadas ao funcionamento de determinados setores da economia e da sociedade. A convocação da sociedade civil a participar do processo de criação das normas é outro exemplo. Quanto ao Judiciário, podemos citar mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem, que levam a uma “privatização”, em graus variados, da Justiça. Para finalizar, ressaltamos que ainda consiste em medida fundamental a diferenciação do direito público e do direito privado. Diversas situações, contudo, que levam à interpenetração entre os ramos, diluem as fronteiras e pedem cautela no momento de se proceder à catalogação.

27. Direito Objetivo x Subjetivo – definições e fundamentos
Se a dicotomia direito público x privado é capaz de dividir o direito em dois universos de normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia de que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos. Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno objetivo, ou seja, que existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, não pertence a qualquer sujeito individual, possuindo existência autônoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde às normas jurídicas de uma sociedade. Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno que se atrela a indivíduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivíduos. Nesse sentido, o direito não possui existência externa ao sujeito que é seu titular. Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurídica, nas próximas postagens. Por ora, embora enfrentemos a dicotomia, nossa missão será aprofundar o conhecimento do direito subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definições e sua estrutura. Para enfrentarmos a questão dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar que, de um modo metafórico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa qualificação exige uma explicação. Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira é um DADO, ou seja, um conjunto de coisas e fenômenos que existem independentemente da ação humana. Em outras palavras, são dados ao ser humano. A cultura, por sua vez, consiste nas modificações que o ser humano realiza na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeiçoar, com isso, sua existência. Trata-se, assim, de um CONSTRUÍDO. Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma metáfora. O dado cultural seria aquele fenômeno que aparenta existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da maioria. Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado cultural. As normas jurídicas, sobretudo as leis, pré-existem à maioria dos membros de uma sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se às coisas naturais, pois desde o nascimento deparam-se com elas. Todavia, essa semelhança não exclui o fato de que tais normas foram criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.

Visto que o direito objetivo é um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questão suscita o problema do fundamento do direito subjetivo. Uma resposta contemporânea à questão diria que o direito subjetivo somente existe se congregar dois elementos: um poder que o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia, dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensável que a norma jurídica estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurídica que garante um poder social. Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existência do direito subjetivo, embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstâncias. A norma jurídica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia. Mas, será que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente não teria tal status? Em outras palavras, será que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo não seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes aos indivíduos? Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele próprio, um dado cultural e não apenas uma derivação das normas jurídicas. Mesmo que, por exemplo, não houvesse normas jurídicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivíduos o poder de escolher sua própria religião. E esse poder, respaldado pela cultura de nossa civilização, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive, contra o próprio Estado e suas normas jurídicas. Os defensores da tese da derivação do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificação, causando incertezas e insegurança. Pensando na sociedade brasileira, os vários grupos sociais, com visões culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a própria vida em comum. Para evitar a dissolução social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos valores indispensáveis à manutenção da sociedade, permitindo sua continuidade. Há, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentação do direito subjetivo: não seria nem derivado das normas jurídicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o tema. O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer Estado, já existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa condição. Um exemplo é o direito à vida: enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo poderes para defender sua própria vida. Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do reconhecimento cultural de um povo e de sua positivação pelo Estado. As leis que

por vezes se torna indispensável a transfusão de sangue para um doente. Manifestações grevistas reivindicarão o reconhecimento estatal do novo direito subjetivo. mas o Estado mantenha a mesma norma jurídica que estabelece oito horas diárias.protegem a vida não criariam o direito à vida. Apresentaremos os argumentos dos críticos dessa teoria noutra postagem. Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva trabalhar oito horas por dia. pois haveria uma convergência entre o direito objetivo e o direito subjetivo. a situação estará temporariamente resolvida. Sabendo que a violação ao preceito pode ser encarada. que protege. Por outro lado. A grande diferença consiste na garantia estabelecida pelo Estado. Como resolver esse impasse? Imaginemos que uma criança precise receber transfusão de sangue para evitar riscos de morte: há seu direito subjetivo à vida. pela família da criança. em casos de tranfusão de sangue. Após o rompante revolucionário. como resolver o caso? . subsidiariamente. independentemente da perspectiva adotada. pelo Estado. em nome da preservação da vida. Por fim. há um descompasso. Um exemplo histórico dos riscos desse descompasso foi a Revolução Francesa. Um exemplo é o conflito entre o direito à vida de uma pessoa e a liberdade religiosa. suponhamos que os membros da sociedade. a criança possui sua liberdade de culto. não há atritos e o sistema funciona perfeitamente. Também é importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos em que há um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. contudo. protegido pelo Estado. quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais importantes pela coletividade. dada a evolução tecnológica. Se o Estado criar uma norma jurídica dizendo que é direito dos trabalhadores ter uma jornada diária de oito horas. Por outro lado. exercido pelos seus pais: o direito à liberdade religiosa. Em outras palavras. Algumas religiões consideram o sangue sagrado e não admitem que uma pessoa receba sangue de outra. Devemos constatar que. o novo Estado francês cria normas jurídicas que reconhecem tais direitos. o poder social do sujeito. mas apenas o reconheceriam. a fim de atender às necessidades materiais de todos. como a igualdade perante a lei e a liberdade. enquanto membro de um grupo religioso. para ficarmos nos dois mais ilustrativos. causada pelo fato de as normas jurídicas que compõem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que conflitam entre si. de inúmeros direitos subjetivos. Não haverá conflitos. como algo pior do que a morte. Entre seus motivos podemos elencar o não reconhecimento. Agora. Todavia. também devemos destacar uma segunda ordem de problemas. passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas diárias. é inegável que o direito subjetivo derivado de uma norma jurídica é muito mais forte do que um eventual direito subjetivo que não tenha respaldo no direito objetivo. os problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que não são reconhecidos pelo Estado.

antecedendo à existência cultural do ser humano. reconhecido pelo Estado. permitem visualizar o fenômeno enquanto relação jurídica: sobre os sujeitos está o direito objetivo. Já o direito à liberdade religiosa. está o sujeito passivo. brevemente.5) 28. . Decisão e Dominação. de outro. Enfim. No caso.2. S. a estrutura do direito subjetivo. de um lado da relação está o titular do direito subjetivo. Tais ângulos. sendo construído pelos seres humanos. (4. Conforme se afirme que a natureza é mais perfeita do que a cultura ou que a cultura aperfeiçoa a natureza. São Paulo: Atlas. T. Analisemos. Em geral. a discussão é acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada da dicotomia. definições para os polos da dicotomia e a discussão envolvendo os fundamentos do direito subjetivo. 2003. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. materializado na norma.Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo à vida. tem seu fundamento na natureza. Direito Objetivo x Subjetivo – estrutura do direito subjetivo Afirmamos que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois ângulos diferentes: o direito objetivo e o direito subjetivo. tem fundamento na cultura. também reconhecido pelo Estado. considera-se que a derivação natural de um direito subjetivo seja mais relevante do que sua mera derivação cultural. a tendência seria de proteção estatal ao direito à vida. 4ª edição. nesta postagem. em detrimento do direito à liberdade religiosa. somados. a resposta ao problema penderia para um ou outro dos lados. Esperamos ter trazido. Referências: FERRAZ JÚNIOR.

titular de um poder garantido por uma norma jurídica. Imaginemos que Fulano seja credor de Beltrano. cujo uso/fruição/disposição/gozo não pode ser perturbado. que o direito subjetivo é composto por alguns elementos: 1.Falar em direito subjetivo significa focar alguns elementos da relação jurídica. assim. agora. Há um sujeito. uma garantia ao titular e uma responsabilidade ao sujeito passivo. e responsabilizará Beltrano. O direito subjetivo. Fulano é o titular 2. O poder de Fulano consiste em exigir de Beltrano o pagamento da dívida 4. por meio de um processo judicial. Trata-se. de um direito real (em Latim. dispor e gozar a/da coisa. que Fulano seja proprietário de uma caneta. que devem respeitá-lo. sem interferências de terceiros. O titular. um dever ao(s) sujeito(s) passivo(s) 3. res significa coisa). Esse poder pode ser exercido diretamente contra uma pessoa (como ilustra a primeira figura). Fulano é o titular 2. uma coisa ou um interesse de sujeitar alguém 4. um titular (sujeito ativo) 2. o Estado garantirá o poder de Fulano. Suponhamos. Isso significa que existe um direito subjetivo para Fulano de cobrar sua dívida. conferindo ao titular a faculdade de constranger alguém. Por fim. garantindo esse poder (recorrendo. o direito subjetivo é chamado de pessoal. à força) e responsabilizando aquele que descumpriu seu dever de respeitá-lo. um poder que gera. normalmente por meio de um processo judicial. recai sobre o interesse do titular de constranger o outro ao cumprimento de seu dever ou diretamente sobre a coisa. ao menos. Pensando nos elementos: 1. o último elemento da estrutura do direito subjetivo consiste na garantia estabelecida pelas normas jurídicas. fruir. Podemos afirmar. então. agora. Caso o poder do titular não seja respeitado. que se sujeita a ele. se necessário. Fulano possui um poder e Beltrano deve respeitá-lo 3. Podemos ilustrá-lo com exemplos. pode usar. Caso Beltrano não pague a dívida. Neste caso. Mas o poder pode ser exercido diretamente sobre uma coisa e apenas indiretamente sobre outras pessoas. Fulano possui um poder e todas as demais pessoas . sinteticamente. Novamente existe um direito subjetivo: 1. o Estado intervém.

Esse poder consiste em usar. começando pelo sujeito ativo. c) vinculada: a competência deve ser exercida dentro de limites e conforme certas condições que. se verificadas. Descrita a estrutura do direito subjetivo. A capacidade. A competência. seja na forma de exigir ou não comportamentos de outrem. Trata-se de uma aptidão: a) não qualificada: não há requisitos específicos para se possuir capacidade. nunca em nome próprio. Se uma pessoa física é capaz. Trata-se de uma aptidão: a) qualificada: há requisitos específicos para se possuir competência e somente quem preencher tais requisitos está apto a possuir os poderes que dela decorrem. por outro lado. é uma aptidão que permite ao sujeito moldar relações sociais de terceiros. criando a possibilidade de assumir vários papeis sociais diversos simultaneamente. celebrando contratos. A pessoa jurídica é um conjunto de pessoas físicas ou de bens sobre o qual recaem algumas normas jurídicas. ligada sobretudo à autonomia da vontade e à liberdade. exercendo seus poderes ou criando obrigações para si. d) transferível: o titular de capacidade pode transferir parte de seus poderes a outra pessoa. empregado e consumidor. Este é o titular do direito subjetivo. o titular de competência recebeu-a de outra pessoa e não pode transferi-la inteira ou parcialmente. exercendo poderes alheios ou assumindo obrigações em nome de outros. possui alguns poderes e pode contrair algumas obrigações. ou na forma de assumir ou não obrigações. b) heterônoma: a competência é exercida em nome de outra pessoa. gozar ou dispor a/da coisa 4. Caso alguém impeça Fulano de exercer seu poder. o Estado irá garanti-lo por meio de um processo judicial e responsabilizará essa pessoa. sendo uma aptidão comum a qualquer pessoa. Essa pessoa pode ser física ou jurídica. por seu lado. Um juiz de direito. Tudo isso em nome próprio. isso significa que ela possui poderes garantidos pelas normas jurídicas (direitos subjetivos) e que pode contrair obrigações. Tal aptidão pode ser chamada de capacidade ou de competência.devem respeitá-lo 3. A pessoa física é o ser humano sobre o qual convergem normas jurídicas distintas. Para que uma pessoa possa exercer seus direitos subjetivos há a necessidade de que estejam aptas para isso. nos limites da competência. Uma pessoa física pode ser. b) autônoma: a pessoa capaz age em nome próprio. por exemplo. Esse poder é exercido em nome do Estado. permite ao sujeito moldar suas relações sociais e jurídicas conforme seus interesses. c) discricionária: trata-se de uma aptidão que pode ser exercida livremente. ao mesmo tempo. por exemplo. demandam seu exercício. criando a possibilidade de assumir papeis sociais isolados. . convém passearmos um pouco pelos elementos da relação jurídica. Uma pessoa competente. As pessoas jurídicas definem previamente os papeis sociais que representam por meio de normas como estatutos ou contratos sociais. pai de família. a pessoa que possui poderes garantidos pelas normas jurídicas. possui competência para julgar determinados conflitos sociais. d) intransferível: como regra. fruir.

Referências: FERRAZ JÚNIOR. O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crença de que a existência desses direitos naturais não depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito positivo. 2003.5) 29. São Paulo: Atlas. tenhamos percorrido a relação como um todo. leva a atos de contestação de normas jurídicas estatais que contrariem tais direitos. Decisão e Dominação. Entre esses poderes estaria o direito à vida. para tanto. imposta pelo Estado. 4ª edição. de um modo ainda mais contundente. Sob o ponto de vista do sujeito passivo do direito subjetivo. Assim. A dicotomia chegou a um ponto de tensão dos mais elevados. ou seja.Quando falamos de direito subjetivo. aquele direito criado por decisões do Estado. os adeptos da tese do direito natural. suscitamos a questão se ele deriva de um dado natural. reivindicando reformas no direito positivo. A afirmação de que o direito subjetivo é um dado leva à tese do direito natural. Durante o final do período Absolutista. e a responsabilidade. a obrigação. chamados dejusnaturalistas. sem justificativa racional ou valorativa. Direito Positivo x Natural – introdução Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo. congregando dever e responsabilidade. (4. simplesmente porque são seres naturais ou fazem parte de alguma comunidade. essa norma deve ser desobedecida e socialmente questionada. à liberdade e à igualdade perante o Estado. arbitrariamente. que traz a garantia e a responsabilidade. embora. A obrigação é o nome dado à soma desses dois elementos: dever + responsabilidade. de um dado cultural ou do direito objetivo. inspirando revoltas sociais e questionamentos filosóficos. e cria a dicotomia direito natural x positivo. possuem três polos: o direito objetivo. desrespeite a propriedade privada de um cidadão. As relações jurídicas. à propriedade privada. congregando poder e garantia. focamos um dos polos da relação jurídica. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Se pensarmos nos direitos pessoais. se um Estado criar uma norma jurídica que. o direito subjetivo. por um lado. do outro lado da relação surge uma obrigação. pois violaria preceitos fundamentais que derivariam do direito natural. E. S. . no caso de não sujeição. ganharam força politicamente. aos quais podemos chamar de direitos (subjetivos). todos os seres humanos possuem alguns poderes. assim. Conforme os jusnaturalistas. existe um dever de se sujeitar ao poder do titular. T. materializado na norma. nosso foco foi apresentar o direito subjetivo e sua estrutura. conforme demonstram as ilustrações. Por ora.2.

propriedade.Notamos. como afirmado. esta afirma que os homens nascem e são livres e iguais em direitos. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por meio da positivação de novas normas jurídicas que consagram tais poderes. proclamada pela ONU. novamente. só podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum. cada um com privilégios e obrigações próprios).Podemos constatar. afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. no final da primeira metade do século XX ocorrem episódios que fazem ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos além do direito positivo. admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado. o fundamento jusnaturalista. então. o direito estatal busca positivar os direitos naturais. Sugestão de leitura: LAFER. a dicotomia enfraquece. Um dos frutos desse renascimento do direito natural é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). páginas das mais vergonhosas da história. Gradativamente a oposição entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir. Seu primeiro artigo. A comunidade internacional busca. Com a Revolução Francesa (1789). O novo Estado francês constroi-se sob influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). segurança e resistência à opressão. Como destacamos. à vontade real. assim. em certos momentos. 1988. Tal movimento quase apaga a dicotomia. incorporando entre suas normas os preceitos derivados dessas declarações e ofuscando. . quais sejam: liberdade. Consagravam diferenças entre os seres humanos (divididos em estamentos. portanto. demonstram fragilidades do direito positivo. novos fundamentos para os direitos subjetivos. pois os novos governantes franceses começam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do direito natural. A reconstrução dos direitos humanos. resgatando os ideais do jusnaturalismo. de modo integral. A partir de então a ONU apresenta novas declarações e a tendência se repete: os direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se. Logo em seu primeiro artigo. que a tensão entre o direito positivo e o direito natural manifesta-se com maior veemência nos momentos em que surgem poderes sociais não reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo. permitiam atos arbitrários pelo Estado e desrespeitavam valores fundamentais. mas vistos pela sociedade como direitos subjetivos. Todavia. conferindo proteção estatal a eles. o potencial crítico e. durante o Absolutismo o poder estatal derivava do rei e as normas jurídicas sujeitavam-se. Seu segundo artigo vai além e preconiza que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais. São Paulo: Cia das Letras. pois os juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a buscar soluções processuais para os conflitos. Celso. revolucionário dojusnaturalismo. Episódios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de extermínio. assim. A partir de então.

torna-se mutável. O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias. Direito Positivo x Natural – definições. basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir. devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou. O direito positivo brasileiro não é idêntico sequer ao da Argentina. por exemplo. relatividade. O direito natural. O direito natural. hoje. seria permanente. voluntariamente. por meio de revelações a grupos religiosos. toma tais decisões é o Estado. espontaneamente. pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza. entre outras coisas. ao Estado. assim. Primeiramente. Podemos acrescentar que as normas jurídicas naturais são vistas como dados. por meio de decisões que as criam. buscando as fontes do direito natural. relações. não podendo ser modificado por força de atos voluntários. seu valor está limitado às fronteiras do território do país. complementaremos asconsiderações introdutórias sobre a dicotomia direito positivo x direito natural trazendo definições para cada uma das categorias. Uma norma positiva. modificando seu direito positivo. fontes. devemos considerar que asnormas éticas podem surgir de três modos distintos: 1. Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade. como o nome indica. pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano. derivando da vontade divina. regionalidade. pois. a norma ética será chamada de positiva. Este. diariamente cria novas leis. o direito positivo torna-seregional. pois não podemos afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto. No máximo. o direito positivo torna-serelativo. 3. Para que consideremos uma norma jurídica positiva válida. No terceiro caso. Como cada nação tende a possuir seu Estado. 2.30. por sua vez. As normas jurídicas naturais colocar-se-iam em um patamar acima da capacidade decisória . críticas Nesta postagem. da insatisfação filosófica do ser humano ante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade. O agente que. Haveria a ânsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitações. A crença na existência de um direito natural decorre. anteriores. O Estado brasileiro. portanto. é uma norma criada por decisão de alguém. pois varia de território a território. país vizinho. Se as normas jurídicas estatais são criadas por decisões voluntárias. abordando a questão das relações e dos conflitos entre ambos e apresentando críticas positivistas ao direito natural. derivando de costumes sociais. portanto.

surgem conflitos entre ambos. na natureza. por ser perfeito e dado aos seres humanos. as mulheres. isso. Por derivação. independentemente de suas condições culturais específicas. Caso uma norma . Ainda podemos citar uma última resposta. Uma norma jurídica natural é a mesma para um brasileiro. um argentino ou um chinês. Uma norma jurídica natural vale simplesmente porque existe. dessa forma. Uma questão sempre problemática e cuja resposta varia ao longo dos séculos é encontrar a fonte do direito natural. sem exceções. Caberia aos seres humanos descobrirem as regras que norteiam sua existência natural e segui-las. que deveria criar normas o mais próximo possível dele. dada sobretudo pelos filósofos Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. o direito à liberdade. as normas de direito natural correspondem às regras criadas por Ele para reger o funcionamento da natureza. assim. Perguntar qual a fonte do direito natural significa buscar o fundamento para suas normas. corresponde à descoberta da vontade divina. Em sendo o ser humano mamífero. pois todas as coisas naturais seguem determinadas regras. O direito natural corresponde à descoberta da Razão que está por detrás da natureza. o direito natural seria absoluto. pois independe de qualquer autoridade local que o positive e que lhe dê valor. A palavra fonte indica a nascente de água. Uma resposta à questão seria indicar que as normas de direito natural derivam da própria natureza. Portanto. por exemplo. é superior ao direito positivo. Normalmente o conjunto de normas jurídicas chamado de direito natural é visto como perfeito. O direito natural seria também universal. nem sempre ocorre. a fonte última do direito natural torna-se a Razão. Qual deve prevalecer? Os jusnaturalistas não têm dúvidas ao afirmar que existe uma hierarquia: o direito natural. Todavia. Descobrir o direito natural. Transforma-se. pois é condição indispensável para nossa humanidade. materializada em normas jurídicas reveladas ao ser humano. assim. Esta seria uma norma jurídica natural. relacioná-lo a nada além de si mesmo para reconhecê-lo como obrigatório. em um guia valorativo para o Estado. Ninguém poderia modificar. Outra resposta à questão ganha contornos religiosos. Em sendo a natureza obra de Deus. colocando-se em um patamar superior ao direito positivo. Uma possibilidade seria constatar que. o ideal seria que o Estado as transformasse. indica qualquer local de onde brota alguma coisa. os mamíferos caracterizam-se pelo fato de a fêmea amamentar seus filhotes. Uma vez descobertas as normas do direito natural.humana. eivado pela imperfeição humana. devem cuidar de seus filhos. condição essencial de nossa espécie. mães. em direito positivo. Não precisamos. Ainda. pois seus preceitos são idênticos a todos os seres humanos. Nunca poderia sofrer variações regionais. Em algumas situações. na prática.

Mas a questão ainda fica mal resolvida. ainda que o direito positivo viole um preceito do direito natural. sempre havendo alguns pequenos conflitos. Nem todos os juristas. como a moral. justifica atos de resistência à lei vista. deve ser obedecido. justificando estados como a escravidão (dos inferiores) ou a restrição de direitos às mulheres (vistas como inferiores). pois não seria. como injusta. pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros. não tendo o poder de transformar uma norma em jurídica ou não. pelo direito natural. prega que as normas jurídicas são aquelas positivadas pelo Estado e não dependem de critérios externos a elas. Assim. afirmam que o direito natural é apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado. é considerada válida e deve ser obedecida. Alguns jusnaturalistas. possuem uma visão dualista do direito. Os positivistas apresentam sérias críticas ao direito natural. uma norma jurídica. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade. acreditando na existência da dicotomia positivo x natural. ela pode ser desobedecida pela população. chamada de positivista. muitas vezes contraditórios entre si. o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural. inviabilizariam sua utilização prática. afirmando que o direito corresponde às normas criadas por decisão da vontade política dominante. Muitos juristas adotam uma perspectiva monista. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas: 1. E se o Estado criar uma lei que cause uma injustiça insuportável aos cidadãos? Suponhamos que se determine o extermínio de um grupo étnico em determinado território. mais contidos e moderados. sob o ponto de vista do direito estatal. o costume. Essa postura. até. extremada. Sempre que uma norma jurídica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituição). que viola o direito natural à vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim. A população não poderia e. que. Se a busca por normas jurídicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente. verdadeiramente. que controla o Estado. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre os humanos. pois nunca as normas jurídicas criadas pelo Estado corresponderão integralmente às normas jurídicas naturais. o resultado dessa busca seria frustrante. .positiva contrarie um preceito do direito natural. Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente. contudo. Só existiria o direito positivo. a religião ou o direito natural. segundo eles. deveria resistir a essa lei. Tal corrente. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade? 2. não se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Nessa última perspectiva. universal e absoluto. causando insegurança jurídica.

dada a aparente vitória do primeiro. Não obstante o peso das críticas positivistas. na produção de normas jurídicas contratuais e judiciais. ou seja. Trata-se de uma tecnologia que parte de normas jurídicas legais e resulta. Dimitri. 2003. 2ª edição. A ciência dogmática do direito ensina o jurista a encontrar essas normas jurídicas no direito objetivo. Impotência: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotência decorrente da falta de garantia estatal. especificando uma sanção penal para o caso de descumprimento. a transformar as normas jurídicas gerais e abstratas em normas jurídicas individuais e concretas. há a tendência a essas normas jurídicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situações sob um ponto de vista conservador. São Paulo: RT. Decisão e Dominação. FERRAZ JÚNIOR. principalmente. T. Na sequência. olha para o conjunto de normas jurídicas positivado pelo Estado de um modo dogmático. também ensina o jurista a aplicar as normas jurídicas ao caso concreto. 4. dando a elas um significado aproveitável no processo de resolução dos conflitos. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo próprio Estado. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Não há qualquer consequência organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurídica natural. já relatamos que. 31. As normas jurídicas positivas são coercivas e atributivas. nesse conjunto. o direito natural renasceu quando parecia definitivamente condenado ao esquecimento histórico. eternas e imutáveis. normas a partir das quais possa elaborar peças processuais que levem à decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social. Por mais que a dicotomia direito positivo x natural esteja enfraquecida. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. Ele espera encontrar. Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural são consideradas permanentes. Por fim. Referências: DIMOULIS. ou seja. não ousamos proclamar que esse estado seja eterno. Como a sociedade é um conjunto de forças contraditórias e está sempre se transformando. ensina a interpretar tais normas. não podem sofrer modificações. durante o século XX. uma vez “descobertas”. São Paulo: Atlas. Essa impotência levaria o direito natural ao descrédito e a um enfraquecimento ainda maior. pessoa que trabalha profissionalmente com o direito. . O jurista. S.3. 2007. organizando o conjunto e permitindo sua manipulação. Norma jurídica: análise zetética O direito contemporâneo possui como elemento essencial a norma jurídica. 4ª edição.

vimos que é marcado por três grandes dicotomias. Pois bem. o aluno simplesmente está com preguiça. um texto reduzível a um dever ser. Seu significado depende do universo normativo no qual venhamos a inseri-lo. Analisamos as normas éticas. são também heterônomas. violáveis e contrafáticas. Podemos pensar nas normas costumeiras. enfrentam. assim. sob o ponto de vista comunicativo. Mas. ainda. alunos que desejam fazer uso da palavra em uma aula. O cliente não espera que o advogado dê um significado costumeiro. em uma sala de aula pode levantar o braço. pois conforme o costume. o braço levantado passa a indicar que o aluno se candidata ao afazer. que dê um significado jurídico a suas relações sociais. levantando os braços. pessoas com preguiça “espreguiçam”. o emissor da mensagem deve possuir um grau mínimo de autoridade. as normas jurídicas trazem critérios para os juristas interpretarem os fatos sociais. A norma traz uma medida de valor que incorpora significados ao fato social. vimos que se trata de uma palavra polissêmica e de um fenômeno histórico. segunda. O jurista buscará significados para esse fato que decorram das normas jurídicas. bilaterais e atributivas. Isso é um fato. efetivamente. Podemos. como quaisquer normas éticas. Mas podemos abordar a questão sob o ponto de vista da teoria da comunicação. o aluno deseja se manifestar oralmente. coercíveis. Constatamos. Aliás. ele espera que seu advogado lhe diga quais são seus direitos e suas obrigações. convém destacar que quando um cliente procura um advogado. Duas interpretações. então. pois conforme o costume. de um modo geral. até o presente momento. ou seja. levantam o braço para pedir autorização ao professor para falar. Constatamos que dois requisitos são necessários: a mensagem revela um comando. Ou seja. entre as pessoas envolvidas. verificamos que todas elas estão presentes nas normas jurídicas: além de serem. Assim. imperativas. que a norma jurídica é um elemento essencial nesse processo. tornam-se possíveis: primeira. Vimos que o direito corresponde a um fenômeno normativo. o que faz de uma norma ética uma norma jurídica? Há alguma condição comunicacional que possa dar à norma esse caráter de jurídico? Analisando as características distintivas das normas éticas. aquelas que possuem direitos subjetivos e aquelas que estão sujeitas a obrigações. pensar que o professor tenha solicitado um voluntário para realizar determinado trabalho. As normas jurídicas do direito objetivo permitem aos juristas identificar os direitos subjetivos de cada uma das partes envolvidas em um conflito. sobretudo. a questão da identificação do direito.Nossas postagens. identificando. agora. partindo do universo do direito objetivo. podemos olhar para um fato e interpretá-lo de diversas maneiras. entre outros fenômenos normativos culturais. . pois é a partir dela que o jurista pode afirmar quais são os direitos subjetivos e as obrigações das pessoas envolvidas em uma relação social. um aluno. filosófico ou religioso para suas relações sociais. por fim. reconhecida pelo receptor.

Os comunicadores normativos sempre são marcados peladiferença. se outras pessoas não reconhecerem o emissor como autoridade. especificamente. por seu turno. Devemos localizar a diferença entre a norma jurídica e outras normas éticas no cometimento. como normas jurídicas. costumeira ou moral da norma ética jurídica. é necessário que seu comando (dever ser) pressuponha a aceitação social de sua autoridade. hoje. então irá aceitar a mensagem como uma norma e pensar se vale à pena desobedecê-la ou não. Todavia. A maior autoridade reconhecida socialmente. As mensagens criadas pelo Estado que possam ser reduzidas a um dever sersão vistas não apenas como normas éticas quaisquer. Um emissor passa a ter autoridade se a coletividade na qual está o reconhece como tal. o dever ser. é o Estado. ou os líderes religiosos em relação a seus seguidores. Existe um consenso. caso deseje fazer aquilo de que está proibido. segundo Tércio S. a autoridade já está pré-confirmada pela sociedade. O destinatário dessa mensagem irá encará-la como norma ou não. Também podemos citar os educadores em relação aos alunos. Ferraz Júnior afirma que a comunicação sempre transcorre em dois níveis: o relato e o cometimento. Se outras pessoas afirmarem que o emissor possui autoridade para a proibição. . Esses emissores estão institucionalizados. Em outras palavras. O relato corresponde ao nível da mensagem. no qual se manifesta a autoridade do emissor. As normas jurídicas são aquelas normas éticas criadas por emissores cuja autoridade está institucionalizada em um grau máximo. Aqui chegamos ao ponto diferenciador. de que determinados emissores possuem autoridade para a criação de normas em certos assuntos. corresponde ao nível da relação social entre os comunicadores. não sendo levada a sério. sua mensagem será desconsiderada enquanto norma. há de se notar. Em alguns casos. mas. Para que uma pessoa crie uma norma. É o caso dos pais em relação aos filhos: a sociedade pressupõe que os pais tenham autoridade em relação aos filhos para criarem normas que dirijam suas condutas. A questão agora é mais específica. é condição essencial para diferenciarmos uma mensagem qualquer de uma mensagem normativa. Uma pessoa pode criar uma mensagem proibindo outra de fazer alguma coisa. Toda relação de autoridade exige uma confirmação social. na medida em que verificar o reconhecimento social da autoridade do emissor normativo. como suscitada atrás: difereciar a norma ética religiosa. então as normas criadas por esse emissor serão encaradas como jurídicas. a diferença entre uma norma ética qualquer e uma norma ética jurídica está no grau de autoridade pressuposta pela sociedade: se esse grau for o maior reconhecido socialmente. em nosso país. um cria o comando e o outro se sujeita a ele (ou o desobedece e assume os riscos da desobediência). aquele no qual se manifesta o comando.A autoridade do emissor. o cometimento. O receptor do comando pode desconsiderar a mensagem como norma se a autoridade do emissor for desconfirmada por terceiros. e pela complementaridade. assim. uma pressuposição social. A autoridade corresponde à soma da diferença e dacomplementaridade. pois um possui autoridade e o outro não. Ferraz Júnior. Tércio S.

assim. como dito acima. O professor pode exigir que os alunos. Tais limitações decorrem dos valores que a sociedade reputa mais importantes e de suas interpretações ideológicas. em suas relações sociais. Nem mesmo o Estado. analisada nascaracterísticas distintivas das normas éticas: a normas jurídicas conferem uma exigibilidade garantida a determinadas pessoas. se Fulano é credor de uma quantia em dinheiro de Beltrano. O Estado. há outra complementaridade. que se manifestam no conteúdo das normas. por exemplo. há. Isso cria. durante sua exposição. A partir dessas normas. ou metacomplementar. as pessoas. em toda relação jurídica. Se afirmamos que a relação de autoridade entre o emissor de uma norma ética e seu receptor é complementar porque um cria um comando e o outro deve obedecer a tal comando (complementando-o. uma situação demetacomplementaridade. nunca de os violarem. A sociedade espera que o Estado crie normas que estabeleçam diretrizes para a conduta humana no sentido de concretizarem tais valores. derivada do Estado. estará sujeito à autoridade do Estado. caso surja outra autoridade superior ao Estado em nosso território. Por detrás dessa relação. Por exemplo. Há limites. devemos então considerar a relação jurídica como duplamente complementar. Todavia. O professor não pode exigir que os alunos permaneçam em silêncio em suas residências ou fora das dependências do estabelecimento. É importante ainda mencionar que não existe relação de autoridade institucionalizada em um grau infinito. então as normas estatais deixarão de ser vistas como jurídicas e as normas dessa nova autoridade ganharão tal contorno. criada pelo Estado. Em outros termos. cria normas jurídicas que formam o direito objetivo. uma complementaridade. Assim. pode criar normas sobre todos os assuntos. mas apenas sobre determinados temas. . A metacomplementaridade corresponde à atributividade. permaneçam em silêncio ou não se levantem sem motivos. derivada das normas jurídicas. A norma jurídica. havendo uma complementaridade entre eles. caso Beltrano não respeite a autoridade de Fulano. Isso significa que a sociedade sempre pressupõe autoridade a um emissor dentro de certos limites. a autoridade do professor não é pressuposta para fora dos limites do estabelecimento de ensino. que irá obrigá-lo a pagar a dívida. Se o Estado elabora normas que violam esses valores. ele possui autoridade. A sociedade pressupõe a autoridade de um professor para criar normas disciplinares em sala de aula. nenhum emissor pode criar normas sobre tudo. atribui a uma pessoa autoridade para exigir um comportamento de outra pessoa. então sua autoridade será questionada. suas normas continuarão a ser aceitas como jurídicas. que garante o direito de Fulano e responsabiliza Beltrano. cuja autoridade está institucionalizada em grau máximo. deixando de ser pressuposta. pois). passam a ter seus direitos subjetivos garantidos pelo Estado. para exigir o pagamento da quantia e Beltrano deve realizar esse pagamento. portanto. cuja autoridade é pressuposta em grau máximo.Enquanto o Estado for reconhecido como a maior autoridade no território brasileiro.

essa lei será considerada absurda e a autoridade do Estado para criá-la será questionada. nas quais a autoridade deixe de ser pressuposta e seja colocada em questão. proibido ou obrigatório). Essa relação de autoridade manifesta-se. o relato descreve ações. Referências: FERRAZ JÚNIOR. transformando-se em um dever ser (dada uma situação hipotética. Em seu cometimento. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. por exemplo. transformando a pressuposição social em normas jurídicas fundamentais. refletimos sobre a norma jurídica. Esse texto apresenta três elementos essenciais: 1. ainda assim. Além disso. facti species. analisando-a sob o ponto de vista da teoria da comunicação e mostrando que há limitações valorativas para seus conteúdos. Podemos. por exemplo. fato tipo. A dogmática jurídica simplifica essa realidade complexa e foca sua análise no texto normativo. a consequência deve ser concretizada. dizer que os fatos jurídicos são fenômenos que ocorrem sem a manifestação da vontade humana e que levam a consequências previstas nas normas jurídicas (por exemplo. A hipótese normativa recebe inúmeras designações na ciência do direito: tipo legal. ou situações que revelem conflitos de valores. mostrando sua importância para a ciência dogmática do direito. Nesta postagem. que podem ocorrer. 2. em verdade. a lei e seus artigos como objeto de estudo e como ponto de partida para a produção de decisões. A hipótese normativa. quais sejam: é permitido. todas descrevem fatos ou atos jurídicos hipotéticos. encontra-se no seu cometimento: deriva da relação de autoridade entre os comunicadores. Mas. Decisão e Dominação. de um modo zetético. há uma relação de autoridade institucionalizada em seu grau máximo. Tércio Sampaio.1) 32. no relato. protagonizada pelo Estado. espera que o Estado crie normas para concretizar um valor como o respeito à integridade física dos indivíduos. A norma. O caráter vinculante da norma jurídica. por meio de funtores. Basicamente. 2003. A consequência jurídica. é proibido ou é obrigatório. (4. estabelecendo que. assim. 3. eventualmente apresenta suas condições e descreve suas consequências. São Paulo: Atlas. sinteticamente. O caráter vinculante. vincula uma consequência a uma hipótese. Norma jurídica: estrutura A norma jurídica é um fenômeno comunicativocomplexo. podem ocorrer situações não previstas pela Constituição. algo deve ser permitido. se ocorrer a hipótese. tomando. a queda de um raio . 4ª edição. A Constituição Federal estabelece grande parte dos limites da autoridade estatal. que vincula o comportamento do receptor à consequência estabelecida pelo emissor. Essa relação de autoridade penetra no texto. ou seja. hipótese de incidência. Se uma lei for aprovada que determine a amputação de um dedo de cada pé das pessoas.A sociedade. conforme dito inicialmente.

a consequência dessa aquisição será a obrigação imposta a todas as demais pessoas de respeitarem essa propriedade. Como a norma traz uma medida socialmente desejável de valor que deve ser realizado nos comportamentos humanos. todavia. ou será que existem normas jurídicas sem sanção? Tal debate revela posicionamentos quanto à natureza do próprio direito. Daí surge novo problema: e as normas de competência. Algumas normas. surge uma nova norma. são jurídicas? Tais normas não possuem sanção e não se referem a outras. por exemplo. se uma pessoa adquirir a propriedade de um bem. necessariamente. Já os atos jurídicos são acontecimentos provocados pela vontade humana e que. se ocorrerem. são interpretativas. Assim. que podem ou não ser realizadas. seu comportamento será considerado nulo. Será que a sanção é parte integrante da norma jurídica. pois referem-se a outras. alegam que a nulidade não é uma sanção. Pode haver a sanção punitiva. pois não pune o autor do ato. mas. Trata-se da pena de nulidade. não admite que existam normas jurídicas desprovidas de sanção. dado o valor propriedade privada. devem levar a consequências jurídicas (por exemplo. Também aqui cabe uma objeção: haveria uma sanção implícita nas normas de competência. que delimitam a competência de funcionários públicos. Caso a consequência de uma norma jurídica não seja respeitada. apenas determinando o sentido de outras. mas também há bastantes normas que estipulam sanções premiais. a celebração de um contrato válido tem por consequência que suas cláusulas devem ser cumpridas pelas partes). que estabelece punições a comportamentos que não ocorrem. atribuindo um benefício caso a consequência da norma jurídica se concretize. Se um funcionário público age sem ter competência para fazer algo. por exemplo. mas são consideradas normasdependentes. deixam de ser jurídicas? Kelsen afirma que continuam a ser jurídicas. que possuem sanção. mas apenas desfaz o ato. chamada sanção. afirma que a sanção é o elemento fundamental da norma jurídica. uma punição. mas também um agente que promove a transformação social. geram benefícios a seus agentes? Aqui entra a perspectiva. punindo aqueles que os pratiquem? As normas jurídicas não podem. porém. por exemplo. Tal perspectiva alarga o conceito de sanção e não considera o direito apenas um instrumento de ameaças. muito difundida no presente. ao contrário. caso realizadas. Outros pensadores. para concretizar tal valor. de que a sanção não é.que cause um dano à rede elétrica e a consumidores de eletricidade). Um jurista como Kelsen. por não apresentarem sanções. estimular determinadas condutas. Daí surgir outra reflexão: será que todas as normas jurídicas pretendem desencorajar comportamentos. ela limita as possibilidades de determinados acontecimentos. . Ao contrário. Elas. A consequência jurídica é o resultado previsto pela norma jurídica para o ato ou fato descrito em sua hipótese.

a norma jurídica também é axiologicamente bilateral. As normas jurídicas abstratas. por exemplo. . Outras normas jurídicas. fará isso porque é o melhor não para a pessoa que recebeu os poderes. Vimos que podem ser individuais e concretas. portanto. O essencial do direito não seria a punição aplicada. Independentemente da posição. não resta dúvidas de que a norma jurídica é socialmente bilateral. mas não necessariamente em todas. mas como sua ameaça (coerção). cuja ameaça de sanção aparece em muitas normas. como as sentenças e os contratos. individuais. ou dos contratos. o debate é acalorado. Por outro lado. Os valores impostos pelas normas jurídicas às relações sociais não trazem o bem para apenas um dos sujeitos. referem-se. a fenômenos sociais concretos. Não haveria direito se a violência estatal não fosse exercida. o bem comum. sempre. assim. portanto. em regra. Mais importante do que existir uma sanção para cada norma jurídica seria a existência de autoridade no cometimento da relação comunicativa que cria tais normas. Cada norma jurídica. Podemos considerar todos os argumentos válidos. como uma relação social específica ou um conflito específico. mas para a sociedade toda. Se devemos considerar. acima disso. sobretudo em seu sentido penal. o bem de ambos e. Uma norma jurídica será geral caso refira-se a uma quantidade indeterminada de destinatários. também não parece ser um requisito da norma jurídica. Porém. somente faz sentido se colocada em um contexto no qual essa pessoa irá se relacionar com outras. sendo. por exemplo. usualmente. mas perseguem. Só podemos falar de normas éticas em situações sociais. fazê-lo. a pessoas determinadas. É o caso das sentenças. novamente como costumam ser as leis.Ora. eventualmente. As normas de direito do consumidor. preveria uma violência específica. Porém. normas jurídicas que se referem aos contratantes. isso leva a mais uma reflexão: considerar a sanção. Outra discussão que envolve a norma jurídica diz respeito a algumas de suas características: será que toda norma jurídica deve ser bilateral. não podemos afirmar que sejam apenas gerais e apenas abstratas. mas a possibilidade de. que envolvem mais de uma pessoa. dizendo que se trata de alguém capaz. referem-se a todas as relações entre consumidores e fornecedores. Quanto à abstração. o direito pode ser visto não como violência concreta (coação). Ainda que uma norma imponha deveres a uma das partes e dê poderes à outra. mas parece mais plausível considerar o direito um fenômeno coercível. elemento essencial da norma jurídica revela uma concepção do direito enquanto fenômeno coativo. Já a generalidade da norma jurídica é questionável. Mesmo normas jurídicas que qualificam uma pessoa. nunca em situações unilaterais. quer social. geral e abstrata? Enquanto norma ética. que as normas jurídicas são bilaterais. pois costumam referir-se a todas as pessoas. quer axiologicamente. normas jurídicas que se referem às partes do processo. As leis são exemplos de normas jurídicas rotineiramente gerais. referem-se a fenômenos sociais em sua universalidade. há outras normas jurídicas que se referem.

Note que o fato A não é hipotético. Um exemplo de norma de organização é o artigo 2º da Constituição Federal. deve ser SPe. sua hipótese corresponde à conduta oposta daquela prevista na consequência da endonorma e sua consequência. disciplina o comportamento dos indivíduos e dos grupos sociais. por seu turno. disciplinando a identificação. que deve ser aplicada. Seu texto prevê que. O direito. Caso a perinorma estabeleça uma sanção premial. é uma punição. Os poderes sociais. . afirma-se que devem ser independentes e harmônicos entre si. organiza: 1. deve ser SPr.Miguel Reale afirma que existem dois tipos básicos de normas jurídicas. deve ser considerado seu domicílio o lugar em que for encontrada (consequência jurídica). Caso a perinorma estabeleça uma sanção penal. A norma de conduta. deve ser B (sendo A a hipótese e B a consequência) A perinorma é o componente da norma que reforça a consequência da endonorma. Ela pode reforçar essa consequência por meio de uma punição. ou seja. um fato ou ato da vida social. Constatada a existência de Poderes da União. 2. é um benefício. ou de um prêmio. O Estado. 3. Um exemplo de norma de conduta é o artigo 73 do Código Civil. caso o ato previsto ocorra. fixando e distribuindo capacidades e competências. a modificação e a aplicação das normas jurídicas. rotineiramente. que será chamada de sanção penal ou negativa. Assim. Pode ser representada assim: Se não B. Pode ser representada pela fórmula: Se A. A endonorma prevê. isoladamente. Pode ser representada assim: Se B. se uma pessoa não possuir residência habitual (hipótese normativa). As normas de conduta apresentam. deve ser B. A norma de organização é aquela que. que será chamado de sanção premial ou positiva. como hipótese normativa. prevendo uma hipótese e uma consequência. estruturando e regulando o funcionamento de seus órgãos. Sua estrutura lógica revela a existência de um juízo categórico. a norma constata que algo existe e estabelece uma consequência que deve ser respeitada. que deve ser aplicada. mas concreto. Cada um desses componentes pode ser considerado. Sua estrutura lógica revela um juízo hipotético. surge um novo comportamento como permitido. dois componentes normativos em sua estrutura: a endonorma e a perinorma. como o nome indica. Podemos representá-la com a fórmula já utilizada: Se A. uma norma jurídica. sua hipótese corresponde à conduta similar à prevista na consequência da endonorma e sua consequência. prevendo uma situação que pode ocorrer ou não e estabelecendo uma consequência que deve suceder à primeira situação. proibido ou obrigatório. e atribui a ele uma consequência que deve ser respeitada. cada uma estruturada de modo próprio: normas de organização e normas de conduta. Pode ser representada pela fórmula: A dever ser B.

Referências: BETIOLI. assim. cumprindo papel semelhante a uma norma de organização. Nessa perspectiva. Já a norma secundária seria aquela cujo objeto é outra norma. estabelecendo sanções em caso de violação à endonorma. 2011. Antonio Bento. norma cujo objeto é um ato hipotético. as normas primárias seriam aquelas correspondentes à endonorma. famoso jurista que trata da classificação acima. XI) 33. denominando-as primárias ou secundárias. vistas como menos relevantes. Introdução ao Direito. a partir de critérios gerais sintáticos.2) REALE. Norma jurídica: classificação Diversos são os critérios utilizados para classificarem-se as normas jurídicas. enfrentaria três sérios problemas: a estática. 4ª edição. se o direito possuísse apenas normas primárias (de conduta). Tal consideração deriva da obra de Hart. Hoje talvez o significado de norma primária mais aceito seja aquele que corresponde às normas de conduta de Miguel Reale. S. (Lições X e XI) FERRAZ JÚNIOR. Adotaremos a perspectiva de Tércio S. trariam a perinorma. a primeira classificação foca arelevância de uma norma em relação a outras. (cap. 93-132) (4. São Paulo: Saraiva. As normas secundárias. Para a doutrina tradicional. . Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. porém.2. (p. Ferraz Júnior. 2003.As normas jurídicas. semânticos e pragmáticos.1 a 4. IX e cap. que estabelecem uma hipótese normativa e uma consequência. ao mesmo tempo. T. Podem existir normas que trazem uma perinorma negativa e uma perinorma positiva. Lições Preliminares de Direito. 2009. Kelsen. ou seja. ou seja. São Paulo: Atlas. Isso se deve ao fato de o jurista austríaco considerar a sanção elemento fundamental do direito. inverte a avaliação das normas e passa a designar a perinorma como primária e a endonorma como secundária. a ineficiência e a incerteza. São Paulo: saraiva. Miguel. Segundo ele. 11ª edição. Decisão e Dominação. sobretudo aquelas de conduta. as normas são analisadas comparativamente umas às outras. correspondem à soma da endonorma e da perinorma. Sob o ponto de vista sintático. sem o qual uma norma jurídica está incompleta.

pois. da revogação das mesmas. pois as pessoas poderiam deixar de cumprir as normas por não haver mecanismos de punição. a adoção de critérios seguros que permitissem sua interpretação. podemos constatar. A norma-origem é superior hierarquicamente em relação a suas normas-derivadas. há hierarquia entre as normas-origem e derivadas? No direito. eventualmente. por sua vez. ficar atento para a relatividade do critério. determinando quais são seus elementos e afastando a incerteza. São normas que dizem como as leis são criadas. Se o direito possuísse apenas normas primárias. O direito. ou ainda para interpretarmos o significado das normas existentes. sob pena de ser considerada inválida. por exemplo. Surgem. Uma norma pode ser origem se comparada a outra e pode ser derivada se comparada a uma terceira. devemos admitir que sim. Em tese. Assim. menos ainda. É preciso. que punem os infratores. a sentença e o contrato. surgem as normas secundárias de adjudicação. se o direito fosse apenas um conjunto de normas primárias. a lei ordinária não pode violar a Constituição Federal. organiza-se de modo hierárquico. mas é norma-derivada da Constituição Federal. o direito tornar-se-ia desatualizado caso permanecesse estático. trazendo critérios para identificarmos uma norma como jurídica ou não. Duas questões podem ser suscitadas. no exemplo acima. Comparando-se as normas. . Para evitar isso. não podem violar a lei ordinária e. a lei ordinária é norma-origem de sentenças e contratos. isso significa que uma norma-derivada jamais pode violar os preceitos previstos na norma-origem. não se questionando quanto a sua subordinação a outras normas. Outra questão concerne ao topo da hierarquia. que a Constituição é tomada como a norma superior do direito. podemos classificá-las quanto à subordinação em normasorigem e normas-derivadas. Há uma norma-origem das normas-origem? Essa última norma é a Constituição Federal? Embora a questão possa ser enfrentada em termos teóricos na análise do ordenamento jurídico. esse índice de violação aumentaria significativamente. Tendo-se em vista que a norma jurídica é uma espécie de norma ética. contudo. pois permitem a delimitação do sistema jurídico. Por exemplo. Por fim. é caracterizada pela violabilidade. As regras processuais são exemplos de normas desse tipo.Como as normas são criadas em um momento histórico específico e a sociedade evolui. da modificação das existentes e. eventualmente. as normas secundárias de reconhecimento. a Constituição Federal. na prática jurídica. seria difícil a identificação das normas jurídicas e. Muitas normas constitucionais funcionam como normas dessa espécie. Primeiro. assim. Na prática. trata-se de um critério simples: anorma-origem é aquela da qual surgem normas-derivadas e a norma-derivadaé aquela que se origina de uma norma-origem. Pois as normas secundárias de câmbio tratam da criação de novas normas jurídicas. não prevendo mecanismos de atualização. trazendo mecanismos para se apurarem as violações às normas jurídicas e criarem-se normas jurídicas individuais e concretas. como as sentenças.

uma vez que forem pagas. comumente. particulares ou individuais. As normas gerais são aquelas que se destinam à universalidade dos membros da sociedade. Não há qualquer sanção para a pessoa que não as pague. não poderão ser restituídas. inexistindo punição a tal menor. As normas jurídicas podem ser individuais. . Um exemplo é a proibição de uma pessoa casada casar-se novamente. Podemos especificar o critério afirmando que as normas autônomas apresentam. analisam-se as normas quanto ao objeto normado. podem ser gerais. sem completar o processo de inventário e partilha dos bens do primeiro casamento. porém. regendo seus comportamentos específicos. as normas dependentes exigem outras normas para completarem seu significado. Normas que regem a conduta de todos os brasileiros. Porém. são gerais. estabelecem apenas uma nulidade como consequência. a endonorma e a perinorma. Portanto. pois somente deve ser restituído aquilo que se paga indevidamente. para completar o sentido da norma. Semanticamente. não apresentam nem punição nem nulidade. exigindo a leitura de outro texto. em seu texto. regendo comportamentos de uma quantidade indeterminada de pessoas. a sanção) em mais que perfeitas. As normas perfeitas são aquelas que apenas restabelecem a situação anterior. na perinorma. o qual será válido. mas não o anulam. abalada pelo agente que praticou um ato ilícito. Podemos exemplificar citando uma pessoa que se case após tornar-se viúvo. Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punição para a pessoa que pratica o ato. por exemplo. Os romanos classificavam as normas analisando a consequência estabelecida pela perinorma (ou. Ela será punida ao ser obrigada a adotar o regime da separação total de bens no segundo casamento. apresentam ou somente a endonorma ou somente a perinorma. Um exemplo é a norma jurídica que obriga a pagar dívidas de jogo ou dívidas prescritas. As normas autônomas são aquelas que possuem um significado completo. simplesmente. Pensando nos destinatários das normas jurídicas. menos que perfeitas e imperfeitas. Essa pessoa será punida por bigamia e seu novo casamento será considerado nulo. Neste caso. em outro artigo ou em outra lei. As normas dependentes.Quanto à estrutura das normas jurídicas. destinam-se a uma quantidade determinada de pessoas. As normas mais que perfeitas estabelecem. Um exemplo é a anulação de um contrato assinado por menor que venha a trazer prejuízos a seu patrimônio. É o caso. de modo implícito ou explícito. tornando-se autossuficientes. não possuindo uma perinorma. podemos classificá-las em autônomas e dependentes. na perinorma. As normas imperfeitas. perfeitas. O critério é a modalidade de sanção estabelecida: punição e/ou nulidade. curiosamente. uma punição e uma nulidade para o ato praticado. de uma sentença ou de um contrato.

Já a norma excepcional. concretos. por seu turno. Caso a incidência se dê somente nos limites de um Estadomembro (como o Estado de São Paulo. São aquelas que regem o comportamento de um quantidade indeterminada de pessoas. É o caso. podemos classificá-las em internas. na sala de aula. sendo chamadas de federais ou nacionais. podem ser abstratas ou concretas. . Ainda dentro desse critério. As normas internas podem incidir em todo o território nacional. em última instância. são municipais. Todavia. criando um tratamento diferente daquele previsto para as situações abstratas. A regra geral continua proibindo todos os alunos de se levantarem. As normas especiais. ao contrário. por exemplo. Note-se que ela não contraria a regra geral. Podemos pensar nas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente. poderia autorizar os alunos da última fileira a se levantarem para copiarem o conteúdo do quadro. um tratamento excepcional. porém. não fosse por tal regra. Já as normas que somente regem comportamentos nos limites de um município. tendo-se em vista sua condição específica (prejudicariam todos os demais). uma consequência para todas as hipóteses previstas em seu texto. da Espanha. assim. a regra especial traz consequências mais graves para os alunos da primeira fileira que se levantarem durante a aula. Asnormas abstratas criam hipóteses normativas que se referem a situações não contabilizáveis. que pune crimes contra os direitos humanos praticados em qualquer local do mundo. seria considerado ilícito. contraria a regra geral. mas. tratar-se-á de uma norma estadual. em virtude das circunstâncias. Voltemos ao exemplo: a regra excepcional. se incidirem fora das fronteiras do Estado. universalmente. Podemos imaginar um exemplo em uma sala de aula: a regra geral proíbe os alunos de se levantarem durante a aula. não violam a regra geral. Analisando-se o espaço de incidência da norma jurídica.Em um patamar intermediário surgem as normas particulares. é dado aos alunos da última fileira. se incidirem dentro das fronteiras de um determinado Estado. podemos dividir as normas conforme consagrem uma regra geral. devendo objetar-se que. ou do Estatuto do Idoso. Excepcionalmente. que se tornam. os Estados somente podem limitar comportamentos em seus territórios. Pensando na matéria regida pelas normas jurídicas. prevendo-as hipoteticamente em sua universalidade. ainda se trata de normas gerais. O comportamento da pessoa em situação excepcional. uma regra especial ou uma regra excepcional. mas pertencentes a uma categoria especial. Como regra. mas manifestam-se sobre determinados casos ou grupos de um modo adaptado às circunstâncias ou às exigências específicas. termina por reforçá-la. no caso. por exemplo). As normas que consagram uma regra geral estabelecem. surgem regras que regem comportamentos fora desses territórios. ouexternas. uma diferenciação neste sentido é bastante problemática. As normas concretas são aquelas cuja hipótese normativa se refere a um caso ou a uma quantidade delimitada de casos.

quando podem começar a reger os comportamentos humanos logo após publicadas. as normas de ordem privada são aquelas dispositivas. conforme a eficácia. podendo deixar de ser cumpridas pelas partes. as normas podem ser classificadas como imperativas ou cogentes. O primeiro critério foca a força de incidência das normas. Há ainda a possibilidade de classificarmos as normas pragmaticamente. seriam de eficácia contida. Quanto ao término. Haveria normas deeficácia plena. É o caso de uma eventual norma jurídica destinada a reger determinada situação durante a Copa do Mundo. porém. Podemos focar o término ou o início da produção de efeitos das normas. quando requerem um lapso temporal entre sua publicação e o início de sua produção de efeitos. O pagamento de um tributo é uma norma cogente. Esse lapso temporal chama-sevacatio legis e deve ser expressamente previsto na norma. ou como dispositivas. havendo apenas uma estimativa quanto ao final de sua vigência. Mas também podem ser temporárias porque destinam-se a reger relações sociais durante determinado evento ou durante algum fenômeno. sendo regras de eficácia plena até o surgimento de outras normas que as limitam (é o caso dos incisos VIII e . ou mediatas. caso esse prazo exista. analisando-se a função que cumprem. Algumas normas têm por finalidade reger comportamentos. é uma norma dispositiva. Podem ser temporárias simplesmente porque afirmam por quanto tempo irão produzir efeitos. Sua finalidade é permitir que a sociedade e o Estado se preparem para a nova norma. as normas jurídicas podem ser permanentes. Quanto ao início da produção de efeitos. As normas de ordem pública são cogentes e trazem disposições que devem prevalecer ante a vontade das partes. quando estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos. as normas jurídicas são permanentes. as normas podem ser imediatas. não podendo ser afastadas pela vontade das partes. Aqui. Devemos fazer um destaque especial à classificação das normas constitucionais. imediata e integralmente. ou temporárias. aplicáveis direta. quando estabelecem comportamentos permitidos. é comum encontrarmos normas classificadas como de ordem pública ou de ordem privada. como normas de conduta ou de comportamento. ou outra norma que proíba o consumo de determinado alimento durante uma epidemia bacteriológica. caso não prevejam um prazo para o término de seus efeitos. a adoção de um regime de separação de bens no casamento. as normas quanto ao tempo de vigência (de produção de efeitos). Pensando no direito privado. Um segundo critério pragmático é a finalidade da norma. sendo chamadas de normas programáticas (pois exigem um programa para serem executadas pelo Estado). Como regra. proposta por José Afonso da Silva.Ainda podemos analisar. Outras normas. podendo ser afastas pela vontade das partes. sendo classificadas. estabelecendo uma data ou um período determinado após os quais deixarão de reger os comportamentos humanos. semanticamente. salvo exceções. objetivos gerais a serem alcançados pelo Estado. como já apresentado. podendo fundamentar petições iniciais e delimitar comportamentos sociais. intenções. outras normas apenas apresentam diretrizes.

traçando diretrizes de atuação para o Estado (como o inciso XX do art.2. esperamos ter apresentado. pois a ciência dogmática do direito busca. 4ª edição. (p. que não seriam diretamente aplicáveis. prevendo a criação de órgãos estatais. uma norma que proíbeas pessoas de fumarem em locais públicos obriga as mesmas a não fumarem. resolver conflitos e não estruturar-se de modo perfeito e irrefutável. O funtor pode ser: permitido. 93-132) (4. Entre a hipótese normativa e a consequência jurídica surge o funtor. Miguel. Ainda haveria normas constitucionais deeficácia limitada. Introdução ao Direito. Daí podermos classificar as normas em permissivas. Referências: BETIOLI. Tais normas poderiam ser de princípio institutivo. Além disso. nesta postagem. São Paulo: Saraiva. No relato. (cap. proibitivas ouobrigatórias (ou preceptivas). expressando a autoridade do emissor. (Lições X e XI) FERRAZ JÚNIOR. 5º da Constituição Federal). Por exemplo. ou de princípio programático. 11ª edição. XI) . 2003. Com isso. 2011. ou seja. Outros critérios existem e outras abordagens são possíveis. IX e cap. Decisão e Dominação. os principais critérios de classificação das normas jurídicas. uma norma obrigatória pode ser considerada proibitiva em sentido diverso.XIII do art. S. exigindo uma ação estatal ou a criação de novas regras para serem executadas. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Atlas. São Paulo: saraiva.1 a 4. prioritariamente. O funtor é aquela palavra que expressa a relação de autoridade do cometimento da norma jurídica. 7º da Constituição Federal). devendo ser identificados pelos juristas. Convém destacar que os funtores podem estar implícitos nas normas. 2009. Antonio Bento.2) REALE. em um comando que estabelece uma hipótese e liga a ela uma consequência. proibido ou obrigatório. essa relação de autoridade transforma-se em um dever ser. O último critério pragmático foca o funtor da norma jurídica. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. T.

de modo geral. à sentença. que há uma característica inerente a todas as normas jurídicas produzidas pelo direito: elas adotam uma matéria-prima comum. geralmente. IV .Ordenamento Jurídico 34. lei ou sentença) é produzida a partir do conteúdo de outra norma jurídica superior. ou seja. leva à produção de normas jurídicas. adapta as normas jurídicas legais. sentenças e leis. Podemos criar uma metáfora. elementos que são agregados. criando normas jurídicas individuais e concretas que se materializarão na sentença. constituída de outra ou outras normas também jurídicas. sendo também seu único funcionário. em seu momento final. por exemplo. Desse modo. após um processo produtivo. espécie de norma jurídica de efeitos concretos e individuais. Qual o produto . A atividade do jurista depende disso. incorporando em si os elementos contidos no mesmo. Suponhamos que um empresário more sozinho num bosque e tenha uma empresa de sucos de maçã. o conteúdo de normas jurídicas contidas em algumas leis. O contrato é produzido. É importante salientar. para eles. é fruto desse processo. o juiz.Cap. se os profissionais do direito. quando um advogado elabora um contrato de compra e venda. Em outras palavras. a sentença é produzida a partir das leis e da Constituição Federal. Assim. podemos notar que é fundamental. de cunho geral e abstrato. Já a sentença. Chegando ao ordenamento Os profissionais do direito como advogados. adota. a partir do conteúdo do Código Civil. toda nova norma jurídica (contrato. saber identificar uma norma como jurídica. elaborando normas jurídicas específicas para as partes do contrato e seus interesses reais. fontes de normas jurídicas. O mesmo raciocínio podemos aplicar para a produção de uma sentença. pode passar toda sua vida profissional elaborando “peças processuais”. no curso de um processo. O advogado adapta as normas jurídicas gerais e abstratas do Código Civil para a relação negocial concreta. embora elaborada diretamente pelo juiz. como o Código Civil. Nesse caso. às partes envolvidas na discussão judicial. em última instância. tais profissionais. como matériaprima. produzem novas normas jurídicas a partir de outras já existentes. pois. Pois bem. Seja de modo direto ou indireto. Um advogado. juízes e promotores dedicam-se a uma atividade cotidiana que. portanto. produzem contratos.

entre as árvores do bosque. no final. precisamos observar se dita norma pertence ao conjunto chamado ordenamento jurídico. Deve. será. que a norma em análise pertence a um conjunto próprio. efetivamente. adaptando outro similar de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. como notado. não é jurídica.de sua empresa? O suco de maçã. é a norma jurídica. morais sociais ou religiosas. indica. Para tal empresário. Vejamos um exemplo. A importância dessa identificação é dupla. para poder colher as maçãs. será classificada como válida. apenas interessam as jurídicas. Qual a matéria-prima? As maçãs. identificá-la no início e no final do procedimento. é indispensável que o . a identificação de uma norma como jurídica. ter a certeza de tê-lo feito de modo satisfatório. Será que seu comando é uma norma jurídica? Para responder a essa questão. Nesse caso. todavia. Seguindo o raciocínio acima. Assim como o produtor de sucos de maçã precisa saber diferenciar as frutas. é indispensável saber identificar. que será melhor analisado em postagens futuras. afirma que é proibido estacionar ali. os abacaxis e quaisquer outras frutas. Uma mensagem emanada de um jornaleiro determinando que é proibido estacionar ao lado de sua banca pertence ao ordenamento jurídico? Para que isso ocorra. podemos afirmar que a norma será identificada como jurídica se pertencer ao ordenamento jurídico. O conceito de validade. Para ele. mais precisamente. um jornaleiro. assim. Podemos sintetizar o raciocínio: o profissional do direito trabalha. conforme visto. para ter a certeza de. Para o jurista. usualmente. colocando sua empresa em risco. o jurista precisa saber diferenciar as normas. Identificar as normas como jurídicas é importante para começar o trabalho com segurança e para. Essas normas são elaboradas a partir de outras normas jurídicas (leis). de nada servem as laranjas. se não puder ser considerada válida. Uma norma é jurídica se puder ser considerada válida. Já vimos que as normas jurídicas possuemcaracterísticas próprias e podem ser analisadas sob o prisma comunicativo. ao qual chamamos de ordenamento jurídico. O primeiro grande desafio com o qual o profissional do direito se depara. Ora. Colher frutas erradas inviabiliza a sua produção. elaborando normas jurídicas (contratos e sentenças). No instante em que se prepara para realizar as manobras. suco de maçã somente pode ser feito a partir de maçãs. elaborar um contrato ou uma peça processual (ou sentença). o jurista deve adotar a norma jurídica como matéria-prima e deve ser capaz de produzir outra norma que também seja jurídica. as peras. pois. simplesmente. não interessam as normas éticas morais individuais. portanto. Ora. jurídica). o jurista equivale ao produtor de sucos de maçã. válida (e. Seu produto. é a identificação do direito. quais são as macieiras. portanto. Imaginemos que um motorista pretende estacionar seu automóvel. Se a norma pertence a esse conjunto. diferenciando-a das demais normas. por outro lado. sob o ponto de vista do direito. Mas existe uma forma ainda mais usual para a identificação de uma norma jurídica: a análise de sua validade. que trabalha em uma banca de jornal situada na calçada ao lado.

não criou uma norma jurídica. por sua vez. na medida em que. por seu turno. para constatar que o jornaleiro. Ela contém um comando que permite. 4. na medida em que descrevam de modo correto ou incorreto o comando contido na norma jurídica. esclarecendo qual o significado de seu comando. pois. por outro lado. Conforme o parágrafo inicial. No caso do exemplo anterior. Como todo conjunto. estudar o ordenamento jurídico. esclarecendo que seu significado proibia o estacionamento naquele local.jornaleiro possua autoridade para criar normas jurídicas sobre o trânsito municipal. Elas podem ser classificadas como verdadeiras ou falsas. o conjunto dos algarismos pares é composto pelos elementos 0. E a razão disso é que ele não possui autoridade. mas apenas umaproposição. se uma norma é válida. o jornaleiro descreveu o comando proibitivo da norma para o motorista. o conjunto dos algarismos pares possui uma estrutura bastante simples. pertença ou não ao ordenamento jurídico. portanto. obriga ou proíbe um comportamento. Por exemplo. ele não possui apenas elementos. Será. 6. A resposta. é negativa quanto ao primeiro aspecto. Mas. sob o ponto de vista do direito. O ordenamento jurídico O conjunto de normas jurídicas chama-se ordenamento. deduzimos que o principal elemento do ordenamento é a norma jurídica. por mais simples que seja um conjunto. Podemos nos valer de uma distinção feita por Kelsen. sentença ou contrato (entre outras formas). que pode assumir a forma de lei. 35. Mesmo que o jornaleiro mostrasse ao motorista uma placa de trânsito com o sinal de proibido estacionar. em si. na verdade. ele. portanto. classificada como válida ou inválida. A proposição é uma afirmativa que descreve uma norma jurídica. que delimita e organiza esses elementos. o ordenamento é composto por elementos. corresponde. no momento em que apresentam as normas jurídicas para seus alunos e leitores. As proposições jurídicas são largamente utilizadas pelos professores e cientistas do direito. Uma norma jurídica. pode ser qualificada de jurídica. Uma norma que pertence ao ordenamento é considerada válida e. uma norma que não pertence ao ordenamento. não pode ser classificada como verdadeira ou falsa. é considerada inválida e não-jurídica. Devemos. . conforme visto. Há também uma estrutura. pois nele encontram-se as normas que serão utilizadas pelos juristas em seu cotidiano. não teria propriamente criado uma norma jurídica. delimitada pela suas regras de pertencimento: “ser algarismo” e “ser par”. combinados em qualquer ordem. dada por qualquer norma jurídica. para regulamentar o trânsito urbano. a perguntar se ela pertence ao ordenamento jurídico. portanto. E que tenha criado uma norma que parta de outras normas jurídicas. Tais regras dão estrutura ao conjunto. Em outras palavras. 8. Perguntar. 2.

assim. podemos afirmar que existem três grandes grupos de regras estruturais: as regras de coesão.delimitando suas fronteiras ao indicar quais elementos podem pertencer a ele e quais não podem pertencer. De um modo genérico. isso não significa. especificando as situações em que uma norma pode regular situações no passado ou não. logo. 4. há um único lugar possível para os demais algarismos. deve haver relações necessárias entre os elementos. “pares”. não podemos afirmar que se trate de uma sala de aula. que estabelece os requisitos para que uma norma deixe de fazer parte do conjunto. Alguns conjuntos tornam-se mais complexos à medida em que aumentam suas regras estruturais. Para tanto. Se. estabelecendo requisitos para que se crie uma nova norma válida. o professor situar-se entre esta e os alunos e estes encontrarem-se sentados nas carteiras. Essa regra estabeleceu uma relação necessária entre os elementos. A produção de novas normas jurídicas é organizada pela regra estrutural das fontes do direito. lousa. válidas) superiores e mais fortes. necessariamente. Tércio Sampaio Ferraz Júnior cita como exemplo uma sala de aula. Tal situação criaria uma antinomia (conflito de normas) . e regras jurídicas inferiores e mais fracas. os alunos conversando em outro e o professor estiver lendo um livro. há a necessidade de as carteiras estarem enfileiradas no sentido da lousa. em “ordem decrescente” teria uma forma específica: 8. que estabelece os requisitos de pertencimento ao conjunto. deixando de ser jurídica. O algarismo 8 deve iniciar a série. 6. tornando-se inválida e. 2. O algarismo 1. Isso significa. Entre tais regras. por exemplo. não podem existir duas normas que ofereçam. Para que uma sala se transforme em um conjunto ao qual possamos denominar “sala de aula”. a hierarquia. por ser ímpar. o conjunto dos “algarismos”. Podemos aumentar a complexidade do conjunto dos algarismo pares acrescentando a regra estrutural “ordenados decrescentemente”. que além das regras de pertencimento. 0. em uma sala houver carteiras. portanto. O ordenamento jurídico é um conjunto de alta complexidade. Dela decorre outra regra de grande importância. uma solução contraditória. A consistência do ordenamento jurídico é obtida pela regra geral da coerência. Se as carteiras e a lousa estiverem amontoadas em um canto. Ainda podemos destacar a regra estrutural da dinâmica do ordenamento. ao mesmo tempo. Agora. indicando quais são seus elementos. que se trata de uma sala de aula. Portanto. é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “ser par”. alunos e professor. é necessário que haja uma estrutura que ordene os elementos presentes no espaço. estabelecendo que existem normas jurídicas (e. Em sendo o direito um conjunto de normas que deve permitir a resolução de controvérsias com o mínimo de perturbação social. encontra-se a validade. A produção de efeitos das normas do ordenamento é delimitada no tempo pela regra da irretroatividade/retroatividade. As regras estruturais de coesão estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem a ele sua forma específica. já o número 10 é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “ser algarismo”. sendo o último deles ocupado pelo zero. há outras regras estruturais que estabelecem relações necessárias entre eles. de coerência e de completude.

Um computador pode ter valor em um sentido econômico. Será. O ordenamento jurídico. nossa resposta à questão acima só pode ser direcionada a ele: uma norma tem validade em relação ao Direito. em tese. assim. simplesmente. inválida. caso não pertença a ele. De um modo geral. Mas pode ser valioso em outros sentidos. 36. cujo principal elemento é a norma válida e cuja estrutura é coesa. Embora haja exceções. um preço elevado. Ora. Quando afirmamos que um computador évalioso (tem valor). possibilitando ao direito oferecer uma solução única ao conflito. corresponde a dizer que ela tem validade ou. assim. é um conjunto complexo. contradizer outra superior. Por fim. possuindo. coerente e completa. a hierarquia. As antinomias devem ser solucionadas com a eliminação de uma das normas contraditórias. podemos concluir que uma norma será válida. ainda que seja necessária a criação de uma norma jurídica sentencial pelo juiz para suprir a ausência de uma norma jurídica legal. então. ou seja. por outro lado. ou conjunto de normas jurídicas. Validade – reflexões Dizer que alguma coisa tem validade significa dizer que essa coisa tem valor. Por outro lado. estabelece que eventuais lacunas do ordenamento (ausência de leis pré-existentes que prevejam uma solução para um conflito social) serão preenchidas pelo juiz. . A questão. Pois bem. o ordenamento estrutura-se de modo completo. valor é uma qualidade que exige comparação: uma coisa somente pode ter valor em relação a outra ou a um critério. caso pertença a esse conjunto. portanto. nos perguntar: valor em relação a que? Se o nosso objeto de estudo é o Direito. uma norma inferior não pode. especialmente a moeda. se o Direito contemporâneo estrutura-se como um ordenamento. valor. caso a caso. podemos afirmar que toda nova norma deve ser coerente com outras normas jurídicas superiores.e deixaria o operador do direito e a população em geral sem critérios para seus comportamentos. Devemos. Afirmar que uma norma é válida. a coerência é obtida a partir de outra regra estrutural citada acima. A regra estrutural da completude. há uma regra estrutural que pressupõe sua capacidade para resolver todos os conflitos sociais. deve pertencer ao conjunto de normas jurídicas chamado ordenamento. juridicamente. como sua utilidade ou sua ludicidade. comparativamente a outras mercadorias. a completude manifesta-se na impossibilidade de alegação do desconhecimento da lei. sob o ponto de vista dos destinatários sociais do direito. ou seja. assim. Pois bem. do mesmo modo. modifica-se um pouco: para que uma norma tenha valor perante o Direito. precisamos especificar em relação a que nos referimos.

Assim. Tal critério de validade é mais frequente em direitos costumeiros. Seu critério é. porém traz incerteza e insegurança em sistemas de direito positivo. ela perdeu sua validade. Nunca saberíamos. Uma norma costumeira somente pode ser válida perante o direito caso seja. A partir do momento em que se constata que o comportamento previsto pelo signo normativo não mais ocorre. seguida durante um lapso de tempo considerável. costumeiro: a norma será válida se houver o costume de os tribunais aplicarem-na. Por outro lado. podemos concluir: a norma perdeu sua validade. ou seja. caso seja obedecida e as pessoas não estacionem seus automóveis no ponto indicado. Por exemplo. nunca poderíamos saber se uma norma recém-publicada é válida ou não. essa norma será inválida caso as pessoas não a respeitem. A crítica e o exemplo mostram que o critério semântico pode funcionar em um direito predominantemente costumeiro. para tais doutrinadores. efetivamente. semântica. de imediato.devemos perguntar: quando uma norma pertence ao ordenamento e se torna válida perante o Direito? Qual requisito deve ser preenchido para dar validade jurídica a uma norma? Tércio Sampaio Ferraz Júnior apresenta alguns doutrinadores que buscaram uma resposta à indagação. Sob o ponto de vista da semântica. Tal perspectiva semântica é criticada por Hans Kelsen. quando a decisão positivou uma norma válida e quando não o fez. A norma. ao afirmar que a validade de uma norma jurídica depende de sua aplicação pelos tribunais. será válida caso o comportamento nela previsto se concretize na sociedade. A partir do momento no qual os tribunais não mais aplicam a norma. concluímos que a norma que obriga seu uso perdeu seu valor jurídico (sob o ponto de vista costumeiro). Uma norma que estabeleça ser proibido estacionar em um local será válida. precisamos de um critério que afirme. Se a validade de uma norma dependesse da correspondência entre o comportamento previsto em seu texto e o verificado na realidade. segundo Tércio. podemos considerar a norma como um signo e o comportamento nela previsto como significado. . em certa medida. O jurista Alf Ross adota uma postura. deixando de ser um costume. Isso prejudicaria a ciência do direito. tal comportamento deixou de ser um costume e a respectiva norma perdeu a validade jurídica. fundamentada no costume de usá-lo em ambientes públicos. Se a norma jurídica é criada por um ato de decisão e não deriva de comportamentos continuados. conforme tal ponto de vista. se a lei é válida. analisando-se um signo e seu significado. Imaginemos uma norma jurídica que punisse as pessoas que saíssem nas ruas sem chapéu. conforme os alunos façam silêncio ou sejam punidos pela violação. precisaríamos de algumas semanas após a publicação da norma para avaliar se ela é válida ou não. com certeza e segurança. Se as pessoas não se comportarem do modo esperado. se as pessoas não saem mais de chapéu nas ruas. suponhamos que o Estado crie uma lei proibindo os alunos de conversar durante as aulas e estabelecendo punições para os mesmos. De acordo com a perspectiva semântica.

Dizer que uma norma é válida corresponde a uma comparação realizada entre normas jurídicas e não entre a norma e a realidade social. Dizer que uma norma é juridicamente válida significa. não será válida (e não será jurídica). sintático. o Estado estabelece os requisitos para que uma pessoa receba a autoridade (o poder) para criar normas jurídicas sentenciais. transformando-se no grau máximo de autoridade institucionalizada. então será válida. do contrário. por exemplo. que o órgão é competente). Essa constatação será a mesma independentemente de a lei ser respeitada ou aplicada pelos tribunais.Kelsen apresentaria um critério. Essa transferência. No caso da norma jurídica. em primeira instância. Já uma lei. dela derivada. Para tanto. Uma norma jurídica contratual será válida. Tais requisitos conferem competência à pessoa e a transformam em um juiz de direito. Tércio concorda com a análise de Kelsen. no caso. Em momento algum Kelsen analisa a produção de efeitos da norma jurídica. verificando se há uma relação de “coerência hierárquica” entre elas. por sua vez. Uma norma será válida. Somente emissores dotados de autoridade podem criar normas (possuem o poder para criá-las). o critériopragmático. comparando signos entre si (e considerando que a norma jurídica é um signo). assim. constataremos que são válidos. por exemplo. se puder ser inserida no ordenamento jurídico. Mas ele vai além. ela é criada por um emissor dotado de um grau qualquer de autoridade. Para ele. podemos afirmar que o Estado estabelece condições para que as pessoas possam exercer a . segundo Tércio. assim. assim. por seu turno. como veremos. A validade de uma norma. Isso significa. da transferência de autoridade. seja criada. caso as pessoas que celebraram o contrato tenham autoridade reconhecida pelo Estado para fazê-lo (simplesmente dizemos que o contrato foi celebrado por pessoas capazes). Sob sua perspectiva. ele realizaria uma comparação entre normas jurídicas. instaurando outro critério para averiguação da validade. depende. Caso os artigos da nova lei respeitem as diretrizes constitucionais. em geral. estabelece condições para constituir uma autoridade inferior. basta focarmos seus artigos e constatarmos se eles respeitam os limites traçados pela Constituição. esse poder deve estar respaldado pelo Estado. tão logo uma lei. contudo. Caso a norma analisada esteja subordinada àquelas superiores a ela. ou seja. costuma ser condicional e limitada. Para saber se a norma é válida ou não. será válida caso seja elaborada pelo órgão com autoridade reconhecida pelo Poder Constituinte Originário para fazer leis (diremos. Noutro exemplo. Considerando a norma enquanto fenômeno comunicativo. Assim. Tais aspectos materializam-se na validade formal e material. Uma autoridade superior. constatar que a norma foi criada por uma autoridade reconhecida pelo Estado ou pelo Poder Constituinte Originário. a produção de efeitos da norma jurídica consiste em sua eficácia e não em sua validade. que a norma estabelece relações de coerência com outras normas superiores. poderemos afirmar cientificamente se ela é válida ou inválida. pois.

por sua vez. Nesse momento. São Paulo: Atlas. Além dessas condições ligadas à pessoa. Neste momento. sem o qual a norma tornar-se-á inválida. Quando uma lei é elaborada pelo Congresso Nacional. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. além de ser criada por uma autoridade capaz/competente. 6ª edição. observadas as condições e limitações. da autoridade jurídica superior (Poder Constituinte Originário/Estado). houve a transferência de autoridade (poder) para a criação de uma norma válida. Saberemos se a norma concretiza tais valores a partir de uma minuciosa análise de seu conteúdo. verificando se seu texto não cria contradições com as normas já criadas pelas autoridades superiores. formalmente. Sob o ponto de vista pragmático. é necessário que a pessoa seja absolutamente capaz. A norma. para ser válida. a norma criada fará parte do Direito. como já vimos. uma norma será juridicamente válida caso a autoridade que a criou tenha preenchido todos os requisitos pessoais e procedimentais para receber. A autoridade superior que transferiu poder à autoridade inferior espera que a norma criada por esta seja capaz de conduzir a sociedade para a concretização de determinados valores. Decisão e Dominação. conforme estabelecido em seu ordenamento jurídico. Em outras palavras. portanto. falamos em validade material. há a necessidade de as manifestações de vontade serem livres e conscientes.3) . sob pena de invalidade do mesmo. o poder de criar normas (capacidade/competência) e tenha exercido esse poder dentro dos limites previamente determinados por tal autoridade superior. (4. é ilimitada. Verificar se houve o respeito às condições para a transferência de autoridade leva à análise da validade formal das normas jurídicas.3. as limitações estabelecem um direcionamento para seu conteúdo. a nascer. para celebrar contratos. há a necessidade de se seguir estritamente os passos de um processo. Referências: FERRAZ JÚNIOR. Nenhuma autoridade.autoridade (o poder) que recebem. sem gerar antinomias. 2008. deve permitir a concretização de determinados valores sociais. Tércio Sampaio. E toda transferência de autoridade se faz mediante condições e limitações. Se todos os requisitos estabelecidos pela autoridade superior foram observados. Quando um contrato é celebrado. ou seja. Concluiremos que a norma analisada é válida se puder ser alocada nesse conjunto (o ordenamento) sem causar conflitos de significados com as demais normas superiores. a autoridade pode estabelecer requisitos quanto ao modo como o ato deve ser praticado pela autoridade inferior. sobretudo com aquelas de hierarquia superior. Se as condições estabelecem requisitos para a criação da norma.1. relacionamos o texto da norma com o texto de todas as outras normas jurídicas preexistentes. então podemos afirmar que. Então.

Tais elementos encontram-se estruturados conforme determinadas regras. e se seu conteúdo não contrariar o conteúdo de nenhuma norma jurídica superior. são as autoridades inferiores. as normas sentenciais. autoridade máxima. Formalmente. com as normas mais fortes. e as autoridades pessoais. em seguida. devendo observar o conteúdo de todas as demais. As reflexões sobre a validade anteriormente formuladas levaram-nos à análise comunicativa da norma jurídica. Uma sentença. a validade depende de o texto da norma não contrariar os textos de outras normas criadas por autoridades superiores. que devem respeito e obediência a todas as demais. no patamar superior estão as normas constitucionais. as normas legais. tais normas. por que a Constituição Federal é válida? . Existem autoridades superiores e autoridades inferiores. A primeira dessas regras consiste na regra de pertencimento. as normas criadas pelas pessoas capazes serão as inferiores. Formato do ordenamento jurídico O ordenamento jurídico é um conjunto. afirmar que o ordenamento é um conjunto de normas jurídicas com um formato escalonado ou hierárquico: há patamares superiores. por exemplo. e patamares inferiores. abaixo. possuindo maior força sobre as outras. suas normas jurídicas também o serão. uma questão: qual norma confere poderes à Assembleia Constituinte para que crie as normas constitucionais? Em outras palavras. as pessoas capazes. Resta. as normas contratuais. A Assembleia Constituinte é a autoridade mais elevada do nosso ordenamento. por seu lado. portanto. que devem seguir suas determinações. A validade é um processo contínuo e sucessivo: as normas constitucionais. as normas criadas pela Assembleia Constituinte serão aquelas mais elevadas. que criam normas legais. “validam” as autoridades judiciais. Uma norma será válida se submetida à verificação formal e material. Em linhas gerais. que criam normas sentenciais. criadas pela Assembleia Constituinte. Assim. com as normas mais fracas. que criam normas contratuais. que celebram contratos. Se as autoridades são de níveis diferentes. Materialmente. ou validade: ela especifica quais elementos pertencem ao conjunto. “validam” as autoridades legislativas (conferem poderes a elas). criadas por autoridades superiores ao juiz. todavia. como as leis (criadas pelo legislador) e a Constituição Federal (criada pela Assembleia Constituinte). Podemos. conforme um processo. Tal análise revela-nos um primeiro aspecto relativo ao formato do ordenamento: as autoridades que criam as normas jurídicas são de hierarquias diferentes. Seus elementos principais são as normas jurídicas. a validade depende de a pessoa ou o órgão que criou a norma preencher os requisitos para possuir capacidade ou competência reconhecida por outra autoridade superior. por fim. será válida caso criada por uma autoridade competente (juiz de direito).37.

Acima da Constituição haveria uma norma secundária de conhecimento que afirma a sua validade. a norma fundamental significa que o direito criado pelo grupo dominante na sociedade deve ser obedecido. ela não seria a fundamental. portanto. caso imaginemos isso. Hart. começa na Constituição e não “sobe”. sem a qual o mesmo perderia seu sentido. ser obedecida. que. em um sentido lógico. a norma fundamental é aquela que valida todas as demais normas. por sua vez. isso significará que a norma fundamental permanece em vigor. embora concorde com todas as considerações de Kelsen quanto à unificação do ordenamento promovida pela norma fundamental e quanto ao fato de ela não precisar ser validada por nenhuma outra. Ir além da norma fundamental significa enfrentar questões filosóficas ou sociológicas que extrapolam seus limites técnicos. Assim. Kelsen a qualifica como uma pressuposição lógica do direito. haveria uma norma fundamental que daria validade a todas as normas jurídicas e conferiria ao ordenamento um caráter unitário. o conjunto seria unificado por essa norma. ela jamais poderia ser a “mãe de todas as outras”.Segundo Kelsen. Podemos entender a pressuposição lógica da norma fundamental com uma metáfora: se considerarmos que cada norma precisa de outra superior para lhe dar validade e chamarmos essa norma superior de “mãe” da norma inferior. então a norma fundamental se modificou. porém. pois contenta-se com a pressuposição da norma fundamental e seu comando. Tal norma afirmaria que a Constituição é válida e deve. buscando os fundamentos da mesma. Se os operadores do direito continuarem a admitir que a Constituição é válida. Saindo da metáfora. ela não precisa. Não faz sentido lógico perguntar se a “mãe de todas as outras mães” tem mãe. a norma fundamental não é um pressuposto lógico. unificado pela norma fundamental que não precisa ser validada. Portanto. em relação a ela. que admitem sua existência e não questionam a validade das normas constitucionais. pois não seria a mãe de sua própria mãe. não precisando de outra norma ou autoridade para validá-la. mas existe. para o pensador italiano. que eliminaria as contradições entre as demais. deriva de um ato de poder: o grupo social que funda a ordem jurídica a impõe com um ato que determina sua obediência. podemos dizer que a norma fundamental é a “mãe de todas as outras mães”. podemos considerar que a norma fundamental assemelharse-ia a uma norma costumeira: sua existência deriva do comportamento das pessoas. Essa norma existiria enquanto um dado objetivo: ela é resultado do comportamento dos operadores do direito. ser validada. se deixarem de fundamentar seus pedidos na Constituição. Para ele. por assim dizer. Partindo do raciocínio de Hart. ou seja. O pensamento jurídico. A norma fundamental. é outra mãe. por seu lado. seria a primeira da hierarquia. apenas discorda quanto ao seu caráter. . se outra norma a validasse. Essa norma. Bobbio é outro pensador que também adota a mesma visão de Kelsen quanto ao formato do ordenamento. basta ser pressuposta pelo pensamento.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior caracteriza o ordenamento de um modo diferente. Caso não seja obedecida. havendo uma estrutura multiforme. poderíamos afirmar que o ordenamento possui o formato de uma pirâmide: acima. A decisão desses conflitos de modo uniforme. seguida pelas normas legislativas. como os contratos e as sentenças. sem qualquer obstáculo para o funcionamento do direito como um todo. O conjunto de normas jurídicas é um todo coeso. Para o autor. poderá ser modificado por uma sentença. Todavia. fundando o ordenamento. Cada padrão tende a ser coerente internamente. derivadas da legislação. deve ser posta de modo efetivo pelo poder desse grupo dominante e obedecida. o direito é um mecanismo que permite a decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social. Tais normas seriam unificadas pela norma fundamental. esta estaria no topo. determinando a obediência à Constituição. o direito trabalharia em muitos padrões. sem revelar incoerências entre as normas. . eliminando os conflitos entre normas. Para os três pensadores acima citados. que eliminaria os conflitos internos. numa estrutura que se alarga na base.Para que essa norma seja a fundamental. Caso um contrato suscite um conflito. não será a norma fundamental e o poder não terá sido efetivo. capaz de adaptar-se às necessidades sociais e produzir a melhor decisão para o caso. a norma fundamental. é apenas uma das possibilidades. dando um sentido ao ordenamento. cada um deles partindo de uma norma fundamental (ou norma-origem) diferente. um desses padrões pode conflitar com o outro. Assim. encontraríamos as normas jurídicas individuais. Lá. sob o ponto de vista das repercussões sociais dessa decisão.

A vantagem dessa perspectiva está em poder admitir a existência de incoerências entre normas constitucionais, havendo incompatibilidades insanáveis entre elas. Sob o ponto de vista derivado de Kelsen, essas incompatibilidades precisariam ser eliminadas, pois haveria apenas uma norma fundamental a unificar o sistema. Concebendo-se o ordenamento como um todo coeso mas não unificado, podemos compreender a formação de subsistemas contraditórios entre si, porém coerentes com suas respectivas fundamentações constitucionais. Por exemplo: podemos extrair da Constituição um ordenamento com normas de proteção ao consumidor de saúde; também podemos extrair outro ordenamento com normas de proteção às operadoras de planos de saúde, passando pelas agências reguladoras. São subsistemas conflitantes entre si, mas que serão utilizados como parâmetro para a produção de decisões judiciais conforme as conveniências jurídicas e seu índice de perturbação social. Conforme Tércio, o direito possuiria regras de calibração, ou seja, regras cuja função é permitir a mudança de padrão do ordenamento, para que possa continuar atendendo às demandas sociais. Caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia normativa não levasse a uma decisão capaz de impedir o conflito de causar uma perturbação social maior, então a regra de calibração atuaria, modificando o padrão normativo em que a decisão seria produzida. Os padrões usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituição Federal. Todas as normas adotadas são consideradas válidas dentro de suas “pirâmides”. A norma de uma “pirâmide”, todavia, poderia ser considerada inválida caso estivesse noutra. Uma norma de proteção à operadora de planos de saúde é válida no seu ordenamento, mas poderia ser considerada inválida sob o ponto de vista do ordenamento de proteção ao consumidor de saúde. Quando falamos em formato do ordenamento jurídico, concluindo, costumamos pensar numa única “pirâmide”, adotando a perspectiva unitária de Kelsen. Se ampliarmos nosso enfoque, contudo, veremos que tal perspectiva não se sustenta perante a complexidade do direito contemporâneo. Contradições entre normas constitucionais inviabilizam a ideia de “pirâmide” única. Precisamos admitir que existem vários padrões de funcionamento convivendo no seio do mesmo direito. Referências: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.4)

38. Validade, vigência, eficácia, vigor
Após refletirmos filosoficamente sobre o significado teórico de validade e sobre o formato do ordenamento jurídico, devemos desenvolver questões relacionadas ao significado técnico da validade e suas repercussões, como a vigência, a eficácia e o vigor. A atividade cotidiana do jurista consiste na produção de petições, de sentenças e de contratos. Para concretizá-la, precisa deparar-se com o problema da validade em seu início e em seu final. O ponto de partida do jurista é uma norma juridicamente válida: a Constituição Federal e a legislação. O ponto final, em si, também é uma norma juridicamente válida: os produtos acima enumerados devem pertencer ao direito, do contrário, a atividade terá sido inútil. A primeira questão, portanto, consiste em saber se a norma jurídica que dará início ao processo produtivo pode ser utilizada com esse fim ou não. Para tanto, ela deve estar inserida no ordenamento, tornando-se válida. Mas, em que momento, precisamente, uma norma passa a ser válida (e a fazer parte do ordenamento)? E quando ela não é mais válida (e não pode ser utilizada como fundamento para peças processuais)? Por outro lado, será que toda norma válida já pode ser utilizada pelo jurista (será que ela já pode produzir efeitos)? Será que uma norma que perdeu a validade nunca mais poderá ser utilizada pelo jurista? Sob o ponto de vista dogmático, a validade de uma norma significa, apenas, que ela está integrada ao ordenamento jurídico, ou seja, pertence ao conjunto das norma jurídicas. Essa integração deve ser formal (ou condicional) e material (ou finalística). Para descobrirmos se uma norma é formalmente válida, precisamos verificar se a autoridade que a criou possuía poder para criar normas jurídicas e se escolheu o instrumento adequado para conduzir a norma criada ao destinatário. Essa investigação se inicia na pessoa ou no órgão que criou a norma e “sobe” até a autoridade máxima que criou a norma fundamental do ordenamento. Uma pessoa terá poder para criar normas contratuais se preencher os requisitos estabelecidos pela autoridade estatal, por meio das leis; saberemos, por seu turno, se o estado poderia ter criado as leis verificando se a autoridade constituinte transmitiu a ele tal poder por meio dos artigos da Constituição. Uma autoridade superior, assim, transfere poderes normativos a autoridades inferiores por meio de normas jurídicas. Em concreto, o poder de criar normas jurídicas será chamado de capacidade, quando se tratar de pessoas físicas que agem em nome próprio, ou de competência, quando se tratar de pessoas ou órgãos que agem em nome alheio. Para que uma norma contratual seja válida, é preciso que os contratantes possuam capacidade negocial; para que uma lei seja válida, é preciso que o órgão estatal possua competência legislativa. O Congresso Nacional, por exemplo, é competente para criar leis ordinárias e leis complementares; o Presidente da

República não é competente para criar leis, mas pode criar decretos, regulamentos e medidas provisórias. Mas, para que haja validade formal de uma norma, nem sempre basta que seu emissor possua autoridade. Algumas normas devem ser veiculadas em instrumentos específicos, os quais precisam preencher determinados requisitos. Uma norma sentencial deve ser criada por uma autoridade competente (um juiz de direito) e seguir alguns procedimentos para ser válida. O mesmo juiz não pode criar uma norma sentencial fora de um processo judicial. Uma norma legislativa deve ser criada por um órgão competente (Poder Legislativo) e seguir um processo próprio para tornar-se uma lei válida: iniciativa, discussão-votaçãoaprovação, sanção, promulgação, publicação. Caso a norma jurídica seja criada por autoridade competente, utilizando o instrumento correto e seguindo os procedimentos estabelecidos em normas jurídicas superiores, preencherá os requisitos formais de validade. Devemos, então, tomar o cuidado de analisar todas as normas jurídicas de mesma hierarquia ou superiores publicadas após a norma jurídica cuja validade se investiga. A razão dessa nova análise é simples: pode ser que alguma outra norma mais recente tenha expressamente retirado a validade da norma investigada (a isso chamamos revogação). Caso a revogação expressa tenha ocorrido, a norma não será válida. Porém, podemos constatar que a norma não tenha sido expressamente revogada por qualquer outra mais recente. Então, precisaremos analisar suavalidade material. Trata-se de uma investigação mais meticulosa e, quiçá, trabalhosa: será analisado o conteúdo textual da norma para saber se não é contraditório com o conteúdo de outras normas jurídicas superiores e/ou mais recentes. Caso o conteúdo da norma analisada seja contraditório com o de outra, poderá haver uma incompatibilidade entre as normas que impede a norma investigada de pertencer ao ordenamento jurídico e ser, pois, válida. A análise da validade material exige o conhecimento do conteúdo de todas as normas jurídicas de hierarquia igual ou superior à da investigada, num universo que ultrapassa consideravelmente a barreira do milhar. Para tanto, é conveniente consultar os livros que tratam do assunto, pois essa análise costuma ser feita pelos seus autores. Uma norma jurídica, assim, é válida se preencher os requisitos formais e materiais. Formalmente, a validade depende de a autoridade possuir poder normativo e exercer esse poder da forma estabelecida na Constituição e/ou nas leis. Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do poder concedido ao seu emissor: ela não pode contrariar as normas criadas pelas autoridades superiores. Preenchidas as condições acima, constataremos que se trata de norma válida (e, portanto, jurídica). Todavia, dizer que uma norma possui validade não significa, necessariamente, dizer que ela pode ser utilizada pelos juristas. Para tanto, a norma, além de ser válida, deve ser vigente. A vigência de uma norma é a possibilidade, em tese, de ela produzir efeitos, limitando comportamentos e sendo utilizada pelos tribunais.

Como regra, uma vez que a norma jurídica se torna válida ela passa a ter vigência (pode produzir efeitos). No caso das leis, há uma exigência especial derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8º: toda lei deve indicar, de modo expresso, o início de sua vigência. Uma lei de “pequena repercussão” (a expressão é da Lei Complementar) pode iniciar sua vigência na data de sua publicação, desde que o indique em seu texto. Porém, se houver a necessidade de um prazo, após a publicação da lei, para que as pessoas tomem conhecimento de seu teor (e, claro, preparem-se para seus efeitos), poderá haver um “período de vacância”, indicado expressamente no texto (“esta lei entra em vigor após transcorridos X dias de sua publicação oficial”). O período de vacância, ou vacatio legis, é o lapso de dias entre a publicação da lei, quando ela se torna válida, e o início da produção de seus efeitos. Uma lei publicada no dia 10 de agosto, torna-se imediatamente válida. Precisaremos ler seus artigos para saber quando se iniciará sua vigência. Caso seja lei de pequena repercussão, poderá estabelecer início imediato também da vigência. Porém, do contrário, precisará prever um lapso de dias entre a publicação e o início da vigência. Suponhamos que essa lei estabeleça que “entra em vigor decorridos dez dias de sua publicação oficial”. Se ela foi publicada em 10 de agosto, devemos contar tal dia no prazo ou começar a contar do dia 11? O parágrafo 1º do art. 8º da LC 95/98 determina que o dia da publicação e o último dia da contagem entrem no prazo, iniciando-se a vigência no dia seguinte. Assim, o próprio dia 10 seria o primeiro dia do prazo, sendo o dia 19 o último, que entra na contagem. A lei tornar-se-ia vigente a partir de 20 de agosto. Nesse dia, as pessoas já poderiam reivindicar juridicamente seus direitos com base em suas disposições e já deveriam comportar-se do modo como ela estabelece. Convém lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito (LID), de 1942, estabelece, em seu artigo 1º, que “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Ela dá a entender que uma lei pode não especificar o seu período de vacância, que então será de 45 dias. Entretanto, os termos da Lei Complementar 95, de 1998 (mais recente), são claros: “a vigência da lei será indicada de forma expressa”. Isso torna inútil o prazo fixado pelo supracitado artigo 1º. De qualquer modo, como estamos em um país juridicamente desorganizado, pode ocorrer de o legislador se esquecer de cumprir o requisito da Lei Complementar n. 95/98, deixando de especificar o período de vacância; então, recorreremos à regra dos 45 dias. Dizer que uma lei é vigente significa afirmar que ela já pode começar a produzir efeitos. Durante o período de vacância, a lei é válida, mas não pode produzir efeitos. Surge uma questão: se a nova lei determina que outra lei seja revogada (perca a validade), essa revogação dar-se-á durante o período de vacância ou após o mesmo? Em outras palavras, qual lei um juiz deve aplicar para julgar um conflito, durante o período de vacância: a nova lei revogadora ou a lei que será revogada?

Revogar uma lei é um efeito produzido por uma nova lei. Como dissemos, durante o período de vacância, a lei ainda não possui vigência. Se não é vigente, não pode produzir efeitos, entre os quais, revogar a lei antiga. Então, durante o período de vacância, a lei antiga ainda é válida e vigente; a lei nova, já é válida, mas não é vigente. Caso julgue um conflito nesse momento, o juiz deve aplicar a lei antiga, pois ainda pode produzir efeitos. No primeiro instante de vigência, a nova lei produzirá o efeito de revogar a lei anterior, retirando sua validade e, consequentemente, sua vigência. A nova lei, então, que já era válida, tornar-se-á também vigente. Agora, poderá produzir efeitos nos casos concretos. Será que durante a vacatio legis de uma lei, duas pessoas podem celebrar um contrato sujeitando-o a ela? Se a lei ainda não é vigente, pode ser incorporada por um contrato? Mesmo que a lei ainda não seja vigente, nada impede que dois contratantes incorporem, por vontade mútua, seu teor ao contrato que celebram, desde que esse contrato não viole qualquer outra lei existente. Caso viole, porém, como essa lei não será revogada durante o período de vacância, as partes não poderão incorporar o teor da nova lei ao contrato; se o fizerem, ele será nulo. Lembramos que o fundamento para a nova lei ser incorporada ao contrato não é sua força obrigatória, que ainda não existe, mas o poder contratual das partes. Esse poder, como registrado acima, não pode antecipar a revogação de uma lei. O legislador pode criar uma lei que terá períodos de vacância diferentes para distintas localidades do território brasileiro? Se analisarmos o trecho inicial do artigo 1º da LID, concluiremos que essa hipótese é possível: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país…”. Se houver uma manifestação diferente no texto da lei, ela pode começar a vigorar primeiro em parte do país, depois no restante. Tal interpretação pode ser reforçada pelo fundamento do período de vacância: “prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento”. Por alguma razão, o legislador pode entender ser necessário um prazo maior para que a lei seja conhecida em determinadas localidades, ampliando, nesses lugares, a vacatio legis. Reforçamos, ainda, a perspectiva de que validade e vigência são coisas relacionadas, porém diferentes. Uma lei é válida simplesmente porque pertence ao ordenamento jurídico (foi publicada e, aparentemente, preenche os requisitos formais e materiais). Uma lei é vigente se puder produzir seus efeitos, limitando comportamentos e fundamentando decisões. Só uma lei válida pode ser vigente; toda lei vigente é válida. Mas nem toda lei válida é, necessariamente, vigente, pois pode estar em seu período de vacância. Chegamos, aqui, a um outro conceito de grande importância: a eficácia. Se a validade foca o pertencimento da norma ao direito e a vigência foca a possibilidade, em tese, de produção de efeitos, a eficácia diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos.

até que o Ministro divulgue tal lista. O significado social de eficácia é o mais usual. a lei não poderá ser aplicada pelos tribunais. de outras normas que a regulamentem. a lei já é válida e vigente. A norma pode ser conhecida pelas pessoas. Em tese. 2. que não concordam com ela e. mas não terá eficácia social. Enquanto tal modalidade de transporte não for desenvolvida. Nesse caso. fático e social. ainda não está preparada para ela. Podemos pensar em uma lei que estabeleça as condições para o teletransporte de seres humanos. 3. Pode ser que a norma se refira a alguma tecnologia ainda não criada ou disseminada. que não concordam com ela. escolhem violá-la. ainda que o Estado tenha tomado todas as providências técnicas para sua eficácia. pode não produzir qualquer efeito na sociedade. mesmo sendo punidas. que corresponde ao teor das leis. A norma pode ser conhecida pelas pessoas. e os infratores não poderão ser multados. quatro situações podem ocorrer: 1. Enquanto o órgão não for criado. seja porque as pessoas conhecem a norma. seja porque o comportamento é um costume (e as pessoas nem pensam antes de agir). concordam com ela e a respeitam conscientemente. mas. Ora. Pensemos em uma lei: muitas vezes. ou da criação de órgãos que viabilizem sua execução. a norma será socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores não forem punidos. ainda assim. depende da criação. ou ainda a alguma situação que não existe na sociedade. para produzir efeitos. Imaginemos uma lei que seja válida e vigente. pois depende da prática de atos pelo Estado. por parte do Estado. porém. Uma norma válida e vigente pode preencher todos os requisitos técnicos e fáticos de eficácia. mas a respeitam pelo medo de serem punidas. Um exemplo do primeiro caso é o costume de as pessoas andarem vestidas. a lei já pode produzir efeitos. por algum motivo. Ao falarmos de eficácia social. Também poderia ocorrer de a mesma lei prever a criação de um órgão para fiscalizar o eventual comércio proibido e multar os infratores. ainda não. podemos constatar que a norma não pode produzir efeitos porque a sociedade. A eficácia fática refere-se a requisitos sociais para a produção de efeitos da norma jurídica. Um exemplo é o pagamento do imposto de renda: quase nenhum contribuinte concorda com os valores a serem pagos. A norma pode ser seguida espontaneamente pelas pessoas. mas cumprem a lei por medo da coação. respeitada pela maioria da sociedade. proibindo o comércio de produtos digitais. Nesse caso.Podemos falar de eficácia em três sentidos: técnico. Diremos que uma norma possui eficácia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou for acatada pelas autoridades estatais. faltará outro requisito técnico para sua eficácia. Essa lei especifica que determinado Ministério divulgará a relação de quais bens são produtos digitais. o quais ainda não foram praticados. um exemplo do segundo caso é a norma que determina que um veículo pare no sinal vermelho. pois falta um requisito técnico para sua eficácia. podemos citar a situação de empresas . Por outro lado. em concreto. a lei poderá ser considerada válida e vigente. Uma norma possui eficácia técnica se todos os requisitos estatais para sua produção concreta de efeitos forem preenchidos.

atingindo fatos presentes e futuros. se produz efeitos apenas durante sua vigência. então tais efeitos são considerados irretroativos. Saindo da frieza técnica. por razões diversas conforme a modalidade de ineficácia. Uma norma jurídica possui vigor quando pode obrigar as pessoas e as autoridades. é vigor ou força vinculante. Temos. mas conservou o vigor. 4. faz sentido defender que uma norma não utilizada pelos tribunais e não respeitada pela população continua a ser jurídica? A tese de que uma norma não utilizada pelos tribunais por longo tempo deve ser excluída do ordenamento jurídico é defensável e suscita intermináveis discussões. Também os apostadores não costumam ser multados. Quando a norma válida se torna vigente. Ela somente perde a validade se for retirada. é a norma que proíbe o jogo do bicho: muitas pessoas exploram essa atividade e as autoridades não as punem. mas. uma norma que pertença ao ordenamento é válida. As pessoas que celebraram o contrato devem obedecer as determinações da lei que valia ao tempo de . Analisando friamente a questão. porém pode ser socialmente eficaz: tratar-se-ia de um caso no qual a norma não foi regulamentada pelo Estado. ainda assim. mesmo que a norma perca sua vigência e sua validade. impondo comportamentos. mas. Logo. as autoridades não punem. uma norma pode ser tecnicamente ineficaz. Um exemplo. fática e/ou social. poderia verificar-se. A norma pode ser violada porque as pessoas sequer sabem de sua existência ou porque não concordam com seu teor e. contudo. Uma norma pode ser válida e vigente mas não ter eficácia técnica. Um exemplo de situação na qual a norma perdeu a validade e a vigência. por outra norma jurídica. dizemos que ocorre o fenômeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de terminada sua vigência. Um quarto conceito. Todavia. é o de uma relação contratual celebrada sob a égide de uma lei revogada. tais efeitos são considerados retroativos. ela ganha vigor ou força para obrigar. dizer que essa norma é socialmente ineficaz não faz dela uma norma inválida. Quando uma norma possui vigor sem ser vigente. Mesmo que não seja cumprida. pois nenhuma outra norma jurídica a retirou do ordenamento. Talvez a questão mais controvertida. Por outro lado. atingindo situações que ocorreram antes de ela se tornar vigente. do conjunto. mesmo assim. mas. as normas que se transformaram em “letra morta” ou que caíram em “desuso”. Como regra. em algumas situações. Tais normas são consideradas socialmente ineficazes. Se uma norma produz efeitos para o passado. não alteram seu comportamento. seja saber se uma norma socialmente ineficaz continua válida. pois o valor das multas é compensado pelos lucros. que será retomada quando enfrentarmos a dinâmica do ordenamento jurídico. excepcionalmente. Seu êxito judicial dependeria de algumas circunstâncias. a norma legal que proíbe o jogo do bicho continua válida. que não se confunde com os anteriores. ela ainda pode continuar a ter vigor.que sabem que serão multadas em virtude de determinada prática. as pessoas cumprem suas determinações espontaneamente. mesmo com a violação. as normas jurídicas são do segundo gênero (desenvolveremos a questão numa postagem própria). aqui.

em tese. o ato é injusto. Apesar da prática acima. Uma norma jurídica pode ser tecnicamente válida. a forma está correta. ou seja. por seu lado. por outro lado. vigente. questiona-se quanto à validade ética ou ao fundamento valorativo ou à justiça de uma norma jurídica. Independentemente da discussão cível do caso. mas se ela permite a concretização de valores consagrados pelo mesmo. Outro exemplo pode ser mencionado: um juiz deverá julgar um ato jurídico conforme a lei que era válida e vigente no momento de sua prática. contudo. transformando o direito existente. pertence ao ordenamento. devemos apresentar uma última adjetivação: em alguns momentos. ainda que essa lei. que levam a sociedade ao bem comum. ainda que no presente esteja revogada. mesmo sendo legal. pois não foi revogada por qualquer outra norma jurídica. porém. Entre as partes do contrato. ao seu pertencimento ao ordenamento. no presente. Não podemos confundir os conceitos. podendo variar conforme o ângulo observado. reputamos ilegítimo. apenas para saciar a fome. Uma norma é válida. não há contradições com as demais normas jurídicas. Uma norma jurídica é legítima quando possui validade ética. devemos distinguir duas palavras: legitimidade e legalidade. vigência é a qualidade da norma que indica a possibilidade de ela. pois é obrigatória sua adoção pelo juiz. se pertence ao conjunto de normas jurídicas. Ao falarmos em fundamento valorativo. consideramos que. a busca do fundamento valorativo pode modificar as práticas judiciais. Quando reputamos um ato ou uma norma legal. a lei inválida e sem vigência continua a ter vigor. é a qualidade da norma indicativa de sua força vinculante. portanto: validade significa que a norma é jurídica. Afirma-se que a justiça ou injustiça de uma norma é questão de ponto de vista. Algumas vezes. eficácia é a qualidade da norma que indica a possibilidade concreta de seus efeitos ocorrerem. corresponde aos anseios valorativos da sociedade. . o direito penal caminha para a adoção de uma argumentação que considera injusto condenar-se tal pessoa pela prática do ato e puni-la na esfera criminal. os juristas tendem a desvalorizar o argumento que questiona a validade técnica de uma norma alegando que seja injusta. sendo suscetível de obrigar as pessoas e/ou as autoridades. Contemporaneamente. por fim. estamos avaliando a validade formal e material do mesmo: a autoridade é competente. Antes de finalizarmos. Quando. refere-se à validade formal da norma. mas sua utilização prática pode causar situações que a sociedade reputa injustas. A legalidade. a lei conserva seu vigor. eficaz e ter vigor. produzir efeitos. portanto. Novamente. independentemente dos valores que consagra. vigor. A questão não é propriamente se a norma pertence ou não ao ordenamento. que concorda com ela. tenha sido revogada.sua celebração. a norma penal que proíbe o furto continua válida sob o ponto de vista formal. Um exemplo é o caso de uma pessoa miserável que pratique o furto de um alimento.

algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias. (art. encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito. 1º) FERRAZ JÚNIOR. assim. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. o domínio desses termos é imprescindível para um bom desempenho desses afazeres. A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporâneas. S. Decisão e Dominação. A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros. sociológicos. do lugar de onde brota algo. quais os fatores históricos.3. significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurídica. econômicos e políticos. marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relações sociais. 2003. pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas. que não é marcada pelo dinamismo. vigência.Os conceitos acima analisados (validade. identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito. Uma sociedade religiosa. pois identificam com clareza de onde surgem as normas jurídicas. 4ª edição. que explicam a escolha . Referências: BETIOLI. formais e reflexões A palavra fonte remete à ideia de origem. dentre outros. A fonte do direito transforma-se. além disso. Introdução ao Direito. com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. 2011. no local de onde podemos extrair as normas jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado. 2011. Outras sociedades não enfrentam essa questão. Antonio Bento. extraindo dos costumes as normas jurídicas. (Lição XVI) DINIZ. indicando quais normas pertencem ao conjunto e em que situações elas podem produzir efeitos. Maria Helena. 16ª edição. São Paulo: Saraiva. Qual a origem das normas jurídicas? Tal questão pode ser abordada de duas maneiras. Uma sociedade estável. (4. levando às fontes materiais do direito. por fim. 11ª edição. por meio de seus representantes no Estado. Fontes do direito – materiais.2) 39. Como os juristas utilizam normas jurídicas em suas atividades. A expressão fonte do direito. Se as normas jurídicas são criadas pelas pessoas. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. assim. de onde podemos extraí-lo. Afirmar que existe um direito. T. que pode mudar a qualquer instante. eficácia e vigor) cumprem a função estrutural de estabelecer os limites do ordenamento. São Paulo: Saraiva. o problema das fontes desse direito se manifesta. São Paulo: Atlas. significa o lugar de onde brota o direito.

no caso acima. juízes. o advogado não consulta estudos sociológicos ou econômicos para elaborar uma petição a fim de defender seus direitos. Mas não podemos esquecer que toda norma jurídica é criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. é empreendida pela sociologia do direito. Em ambos os casos. por exemplo. os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança. bastará encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los. criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei. leva-nos às fontes formais. a importância das fontes materiais cai significativamente. ao apresentarem e discutirem projetos de leis. A investigação das fontes materiais do direito é das mais interessantes sob o ponto de vista científico. Se um advogado precisa elaborar uma petição. qual a fonte de uma norma jurídica legal que eleva a alíquota do Imposto de Importação? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte. extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente de uma fonte bastante acessível e segura: a lei. além de razões históricas para a proteção ao mercado interno. Os deputados e senadores. grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoção da medida. Assim. os grupos e as situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma. são. Muitas vezes. revelando sua causa. transcorrido nas casas parlamentares. recorrendo. Uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas. para tanto. é o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma à sociedade. considerando-a fonte formal imediata do direito. promotores…). Um jurista. Assim. A lei. ao desenvolver suas atividades. no mais das vezes. As fontes formais do direito.feita? Em outras palavras. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito. assim. precisaremos encontrar dados econômicos que justificam a elevação da alíquota. não utiliza como critério para a distribuição estudos históricos ou filosóficos. Rotineiramente. a um instrumento. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer. permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas. Podemos extrair as normas da lei. Quando um juiz elabora uma sentença. são influenciados pelas fontes materiais. pela filosofia jurídica e pela ciência política. aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade. também podemos considerar. porém. podemos constatar que as leis são fontes formais do direito. verifica-se no processo de criação das normas legislativas. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatários. Nesse sentido. Essa análise explicita quais as autoridades. não deseja encontrar as causas culturais das normas jurídicas. Sua utilidade jurídica. a investigação busca encontrar a origem cultural de uma norma jurídica. uma segunda possibilidade de resposta à questão “qual a origem das normas jurídicas?”. distribuindo os direitos entre as partes conflitantes. utilizarem-nas. por . mas tão somente extraí-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurídico. de modo imediato. comunicando-as à sociedade. Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados.

a Assembleia Constituinte. Assim. uma lei será fonte imediata do direito se criada por uma fonte mediata (no caso. por exemplo.outro lado. pois pode criar novas normas jurídicas. Trata-se da maior fonte formal do direito. antes. dotada de Poder Constituinte Originário. que a autoridade que colocou as normas na lei é sua verdadeira fonte formal. Assim. por exemplo. jurisdicionais e negociais. qualquer pessoa capaz. a autoridade legislativa) e se respeitar as diretrizes conteudísticas estabelecidas pela Constituição: suas normas não podem contrariar as normas constitucionais. Em tese. O instrumento somente será fonte de normas jurídicas se. Podemos. afirmar que a Constituição é a fonte formal imediata de normas jurídicas constitucionais e a Assembleia Constituinte é a fonte formal mediata. por outro. a norma foi criada por uma autoridade. de contratos. chamado Constituição Federal. O órgão estatal que recebe o poder legislativo deve exercêlo. há a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores. poderemos dela extrair normas jurídicas válidas. alguns órgãos estatais recebem o poder legislativo. por meio de um instrumento próprio. A transferência de poderes normativos não se limita a indicar as condições para que uma pessoa ou um órgão receba tal poder. estando o poder jurisdicional logo abaixo e sendo o poder negocial mais fraco. da qual derivam todas as outras normas jurídicas. O direito contemporâneo é criado por um ato de vontade de uma primeira autoridade. que é a lei. por seu lado. que possuem poder para criar normas jurídicas. Essa fonte cria as normas jurídicas essenciais e as veicula para a sociedade por um instrumento. Esse poder possui caracteres próprios. Tal perspectiva nos conduz à validade. o órgão estatal que recebe o poder jurisdicional deve exercê-lo por meio de seu instrumento. Além disso. Nesse caso. O Poder Constituinte Originário é transformado em poderes derivados por meio das normas constitucionais. recebe o poder negocial. outros órgãos recebem o poder jurisdicional. que é a sentença. A análise das fontes formais do direito. uma autoridade tiver criado tais normas e escolhido utilizá-lo para comunicá-las aos destinatários. A norma só será jurídica se estiver no instrumento próprio que deve veiculá-la. As fontes formais mediatas do direito são as autoridades legislativas. ou suafonte formal mediata. mas também indica o meio ou o instrumento para seu exercício. exige instrumentos específicos e gera consequências diferentes em cada caso. pois. portanto. a começar pelo próprio poder constituinte originário. . que a inseriu no instrumento. podemos pensar que há uma hierarquia entre os poderes: o poder legislativo é mais forte. Cada um dos órgãos ou das pessoas que preenche as condições para receber um poder transforma-se em uma nova fonte do direito. por um lado. já as pessoas capazes que recebem o poder negocial devem exercê-lo por meio. para que as normas criadas sejam jurídicas (ou válidas). basicamente. A Assembleia Constituinte distribui poderes para criação de outras normas jurídicas. resulta em duas descobertas: toda norma jurídica está inserida em um instrumento que a torna comunicável. conferindo autoridade a determinados órgãos ou a determinadas pessoas (trata-se da validação condicional ou formal).

Antonio Bento. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª edição. como já visto. ou seja. qual seja.3) . Decisão e Dominação. Assim. Norberto. A análise das fontes formais tem o condão de revelar essa característica peculiar do direito. uma norma válida é. podemos perceber que qualquer norma juridicamente válida não se limita a ser um elemento do direito. Introdução ao Direito. (Cap. As normas jurídicas constitucionais. As normas inferiores não podem contrariar as superiores. São Paulo: Atlas. sob pena de extrapolar os limites de seu poder. 6ª edição. No momento em que uma fonte formal mediata do direito (uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurídica. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. ao mesmo tempo. São Paulo: Saraiva. Brasília: UNB. Referências: BETIOLI. as autoridades que possuem esses poderes criam normas jurídicas de hierarquias distintas. 2 – itens 1 a 3) FERRAZ JÚNIOR. são as superiores. (4. dando validade ou não a outras normas inferiores. 11ª edição. o ordenamento é um conjunto cujo elemento principal é a norma jurídica (ou válida). sentenciais e negociais. 2011. ela também cumpre um segundo papel. Tércio Sampaio. fonte de regras de comportamento (dizendo o que é permitido.Enquanto fontes do direito. (Lição IX) BOBBIO. 2008. deve extrair o conteúdo dessa norma de outras normas jurídicas superiores.3. e fonte de regras para a criação de outras normas jurídicas inferiores (regra estrutural de validação). elemento e regra estrutural do ordenamento jurídico. qualquer norma jurídica pode ser. o de estabelecer os limites do próprio direito. Em outras palavras. Ora. 1995. Como dito em postagens anteriores. As reflexões a respeito das fontes do direito nos remetem à questão da validade: uma fonte formal imediata é um instrumento de onde posso extrair normas juridicamente válidas. ao mesmo tempo. proibido ou obrigatório) ou de organização (organizando o Estado). Uma autoridade legislativa deve criar uma lei a partir do conteúdo das normas constitucionais. sendo seguidas pelas legislativas. normas que pertencem ao ordenamento jurídico.

limitando as consequências do fato por meio das chamadas normas jurídicas. Ao tratarmos genericamente das fontes. Essas normas devem ser comunicadas à sociedade em instrumentos específicos. A fonte formal. O operador do direito depara-se com esse instrumento e dele extrai a norma. No caso acima. proibidos e obrigatórios. O fato de alunos assistirem a uma aula torna-se. assim. Será. é criada por uma pessoa ou um órgão estatal que possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário. Para a realização desses valores. deve ser mantido o silêncio (é proibido conversar). porém. a palavra indica um conjunto de fontes do direito: as fontes legislativas. capaz de levar a sociedade ao bem comum. sob pena de não serem jurídicas. exemplifiquemos esse processo de gênese da norma jurídica. se precisar julgar o caso de um aluno que conversou em sala de aula. escolherão aquelas consequências que reputam mais desejáveis e as transformarão em permitidas ou obrigatórias. Uma norma que pode ser criada é: se alunos assistirem a uma aula. Podemos aproveitar o exemplo para trazer a primeira espécie de fonte formal imediata do direito: a legislação. ao mesmo tempo. criada uma lei que conterá um artigo determinando ser proibido conversar durante a aula. há grande probabilidade de que seja jurídica e possa ser utilizada na produção de petições. constatamos que podem ser materiais ou formais. por seu turno. O poder legislativo deve comunicar suas normas à sociedade por meio de um instrumento próprio: a lei. Essa pessoa ou esse órgão depara-se com um fato social concreto ou concretizável e reputa desejável que o mesmo realize determinados valores que levam ao bem comum. a lei é a fonte formal imediata do direito. um professor que precise saber como se comportar ante uma situação de conversa. surgem algumas possibilidades e algumas situações tornam-se indesejáveis.40. recorre às fontes formais imediatas do direito. conforme o tipo de autoridade normativa. Antes. estabelecendo quais comportamentos são permitidos. Fontes formais imediatas do direito – legislação O profissional do direito precisa obter as normas jurídicas com as quais trabalha de um modo rápido e confiável. extrairá a regra para seu julgamento da lei. Tais instrumentos são as fontes formais imediatas do direito e serão especificadas na sequência. sentenças e contratos. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria normas. pode ser. Na verdade. Caso encontre uma norma em uma dessas fontes. por possuírem o poder legislativo. Um juiz. assim. Parlamentares deparam-se com um fato: alunos em sala de aula. assim. uma hipótese normativa. mas nem todas concretizam a educação. . extrairá sua conduta da lei. A norma jurídica. Os Parlamentares. Muitas consequências podem derivar desse fato. a autoridade com poder normativo e o instrumento que deve utilizar para comunicar a norma jurídica à sociedade. Para tanto. Qual o principal valor a ser concretizado por esse fato? A educação.

no art. indica um conjunto de instrumentos dos quais podemos extrair normas jurídicas legislativas. 59: 1. a imprecisão etimológica da palavra revela seu conteúdo. “lida em voz alta” (lex). ou. 2. por fim. referimo-nos não apenas ao conjunto de leis ordinárias de um país. mas também a sua Constituição e. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico na Constituição. ainda. sendo sinônima de norma ou simplesmente uma espécie de fonte do direito derivada de processo legislativo próprio (lei ordinária ou lei complementar). reformando a Constituição. Voltado para a organização do Estado ou da sociedade. . Poucas vezes usamos o verbete apenas no sentido estrito “conjunto de leis”. Escrito. A Constituição Federal elenca o conjunto de instrumentos criados a partir de um processo legislativo. Curiosamente. leis delegadas (art. a outros tipos legislativos. precisa preencher alguns requisitos genéricos: 1. também. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância. leis ordinárias (art. sob pena de perda de eficácia. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas constitucionais. A legislação. derivar de ligare. leis complementares (arts. genericamente. que a impõe à sociedade (eligere). deeligere. 3. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Pode Legislativo. Elaborado conforme procedimento fixado em normas jurídicas superiores. Ao usarmos o coletivo de lei. 5. variação do verbo latino “ler” (legere). cujo significado é “ligar”. 4. usualmente. medidas provisórias (art. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder legislativo. essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade. emendas à Constituição (art. Etimologicamente. 3. tornando-a permitida. Todas as normas jurídicas veiculadas por instrumentos que preencham os requisitos acima podem. Positivado. que significa aquilo que foi lido em voz alta. ou seja. ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare). enquanto fonte do direito. pode. Para que um instrumento possa ser considerado uma fonte legislativa. a origem da palavra é controvertida. algumas vezes. 4. significando “eleger”. devendo ser aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias. Criado por um órgão estatal (ou uma autoridade) que possui o poder constituinte derivado ou o poder legislativo. 2. A lei é uma norma pública. 5.É interessante destacar que a palavra lei possui muitos sentidos. ser classificadas no coletivo legislação. Ela pode derivar de lex. “legislação”. a lei ordinária é apenas mais um desses instrumentos. criado por meio de uma decisão. prorrogável o prazo por igual período. proibida ou obrigatória.

são superiores às demais. resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional (arts. Apresentadas as fontes legislativas. assim. O Poder Executivo. Portanto. 7. Antonio Bento. A norma legislativa é geral e abstrata. (4. 2011. Parece inegável que algumas fontes formais imediatas derivam de autoridades superiores. 2008. art. inclui em seu significado um conjunto de fontes. Discute-se. A palavra legislação. todos esses instrumentos são fontes de normas legislativas.3. devendo obediência a todas as demais fontes legislativas. X. questão já suscitada no formato do ordenamento. que é o poder regulamentar. Esse poder permite. Todos devem acatá-la. como é o caso da Constituição e da emenda constitucional (derivadas do Poder Constituinte). o decreto regulamentar assume a forma de uma fonte legislativa. IV e 2º. Decisão e Dominação. §§1º. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional. Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável de normas legislativas (em sentido estrito e em sentido amplo): o Estado contemporâneo criou uma quantidade extraordinária de leis e decretos. a criação de normas regulamentares. Por fim. todavia. devemos dizer que esse poder só é inferior ao Poder Constitucional Originário no sentido de estabelecer limites às relações sociais independentemente da vontade dos cidadãos. trazendo incerteza e insegurança para a vida social. para colocar em prática algumas dessas normas (ou executá-las). assim. 68. 155. art. São Paulo: Atlas. 6ª edição. lei delegada e medida provisória). Não há uma posição definitiva na doutrina. os quais especificam o modo como as leis serão executadas. 11ª edição. especificamente aquelas contidas nas leis. São Paulo: Saraiva. Em sentido amplo. As normas constitucionais. Outra questão a ser suscitada é a inflação legislativa. Tércio Sampaio. o decreto é o instrumento utilizado pelos chefes do Poder Executivo para criação de regulamentos. tornando impossível o conhecimento de todas as normas existentes. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica.6. 52. possui um poder normativo próprio. Isso causa problemas. o decreto. V CF). Introdução ao Direito. Para finalizar. Referências: BETIOLI.3. assim. devemos refletir sobre a existência de hierarquia entre elas. decretos legislativos (art. De modo geral. comportando-se de modo obrigatório ou permitido e não fazendo o proibido. Também é inegável que no próximo patamar estão as normas legislativas em sentido estrito (lei ordinária. também é inegável que o decreto está no patamar inferior.1) . todas derivadas de autoridades com o poder de criar normas legislativas. se há hierarquia entre essas quatro citadas. (Lição XII) FERRAZ JÚNIOR. que são veiculadas por um instrumento específico. §2º. lei complementar.

Durante muito tempo as pessoas somente andavam nas ruas vestindo chapéu. suas buscas iniciam-se pela legislação. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair. no geral. extrair a norma: é obrigatório estar vestido em público (ou: é proibido ficar nu em público). modificando os iniciais. não sendo mais sentido como obrigatório. uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico. Devemos ressaltar que. Costume. então o costume começou a enfraquecer. andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro. Fontes formais imediatas do direito – costume A principal fonte formal imediata do direito é alegislação. não é uma fonte positiva do direito. O costume. praticando espontaneamente a conduta. Apenas as pessoas adquiriram novos hábitos. as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume. A norma costumeira inicial era: é obrigatório usar chapéu nas ruas. . outro. permitindo o não uso do chapéu. revestido de autoridade. o comportamento costumeiro é oposto: as pessoas andam nas ruas sem chapéu. É interessante notar que. tomou a decisão de transformar o costume.41. Ora. do contrário. assim. em nenhum momento. A doutrina aponta dois requisitos para considerarmos um comportamento costumeiro: um. do comportamento. Não há uma autoridade pessoal que o cria por meio de decisão: ninguém decide criar uma norma costumeira. objetivo. derivada do poder legislativo. Podemos. É importante reforçar. todavia. começaram a pensar: “devo ir às ruas de chapéu ou sem?”. Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica. Se a norma que extraímos do costume é aceita pelo ordenamento. Um exemplo: embora as pessoas. será jurídica. Hoje. O costume começou a perder sua força. subjetivo. a duração do hábito. Há o costume quando as pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro. ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos. ou um julgador. será antijurídica. O novo costume formou-se espontaneamente. desse comportamento. Em alguns casos. agora. a consciência da obrigatoriedade. novamente. jurídicas ou não. pois corresponde aos dizeres das normas legislativas. E as pessoas deixaram de usar chapéu. para elaborar uma sentença. depois. é: é permitido andar sem chapéu nas ruas. escolham o tipo de roupa a usar. Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta. Esses comportamentos ocorrem de modo espontâneo na sociedade. ninguém cogita de sair às ruas sem roupa. Ninguém positivou a nova regra. quando as pessoas começam a pensar se devem ou não se comportar de uma determinada maneira. a rigor. dele podemos extrair normas. é o comportamento que se repete no tempo. alguma pessoa ou órgão estatal. que o costume é um comportamento. antes de saírem de suas residências.

também reputarem. As Ordenações Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse “longamente usado e tal que se devesse guardar”. Em outras palavras. contudo. . Temos um caso grave. não se estabelece. que podem desrespeitar o semáforo daquele cruzamento. não atribui tanta autoridade à tradição. psicologicamente. Essa exigência. de onde deriva o caráter obrigatório das normas costumeiras? A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma autoridade social. quando se fala em costume. O segundo requisito para o comportamento ser considerado costumeiro é subjetivo: as pessoas devem percebê-lo como permitido. Suponhamos que os motoristas de uma cidade não obedeçam ao sinal vermelho de um cruzamento durante a noite. Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas básicas e das relações entre seus membros. as pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume.Não basta que se trate de um comportamento social. É quase impensável um comportamento que permaneça inalterável por mais de um século. sendo elas a autoridade legislativa. Nossa sociedade contemporânea. esse comportamento deve repetir-se no tempo. pois tal costume violaria a legislação. Na sociedade contemporânea. causou dificuldades práticas: como provar. Muitas vezes são divididas por estamentos ou até castas. que pode modificar as normas criadas conforme as conveniências. Durante quanto tempo? Essa é uma questão difícil. jurisdicional e negocial. Alterou-se o prazo fixo para outro. O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do exercício de seu poder normativo. em regra. Hoje. considerando-o sem força para coibir suas condutas. pois a mudança na aparência das relações sociais é condição essencial para sua reprodução. quão longamente? A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as demais leis. o dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo tão amplo. além disso. Haverá o costume se tais motoristas. Mas. O comportamento deveria repetir-se há cem anos. fotografias e gravações sonoras. além de repetirem o comportamento. que um comportamento se repetia há cem anos? Não havia documentação em filmes. Tais sociedades atribuem autoridade à tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes. marcada pelo dinamismo e pela existência de classes. Esse poder normativo do Estado se materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito. O mecanismo de controle social mais importante é o Estado e sua autoridade ofusca as demais. flexível: o comportamento deveria ter “longo uso”. que pode ser denominada tradição. o prazo fixo. Se as normas legislativas derivam de uma autoridade que possui poder legislativo. proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores. Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro. estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam. no século XVIII.

ela determina a utilização de uma norma jurídica que será extraída dos costumes do local em que o fato ocorre para nortear o comportamento ou o julgamento. em que a lei reconhece expressamente autoridade ao comportamento costumeiro. Doutro modo é o costume praeter legem. determinando que. novamente. buscando. limitam o conceito secundum legem àqueles costumes expressamente referidos pela lei. Outros autores. “segundo a lei”. A situação não é proibida. ainda que a lei não faça referência a ele. 2. Trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei. Vejamos alguns exemplos. O art. . Os costumes que correspondem às determinações das leis seriam costumes “confirmativos” ou “legais”. o juiz deve ignorá-lo e aplicar a norma jurídica legal. mas não apresenta uma norma jurídica para sua avaliação. o dono deve recebê-la. Caso exista uma comportamento costumeiro que desrespeita a lei. por força do art. Alguns autores classificam o costume que coincide com o dispositivo de uma lei também como secundum legem. Assim seria o costume social de respeitar-se a vida. inclusive. em nossa sociedade. respeitem-se os costumes do lugar. 4º da LID. 615 afirma que. fonte do direito. conforme ajuste ou os costumes do lugar. porém. Quando a lei for omissa. Assim. Trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. é genericamente permitida. Trata-se do costume secundum legem: aquele costume expressamente indicado pela lei. salvo ajuste das partes. Quando se trata de uma relação de direito privado. Ressaltamos que o recurso ao costume é. 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de serviço. embora admitindo sua “falha” ao não prever a hipótese. pois não o previra. extraídos do Código Civil: 1. 596. determinando que dele seja extraído o critério para delimitar um fato social. em tese. O inciso II do art. 3. concluída uma obra. pois somente quando as leis autorizarem poderá ser utilizado como critério para a solução de uma controvérsia. pois a autoridade tradicional é muito inferior. que coincidiria com as leis que o determinam. não pode ser considerado. Somente em situações excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito. assim. A última espécie de costume é contra legem. ou seja. relacionar o costume à legislação. esse costume não viola a lei. assim. a força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurídicas. à autoridade legislativa. Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito. Precisamos. Os arts. A lei prevê determinada situação. autorizado pela própria lei. Existem situações. embora ela não faça referência direta a ele. por não ser proibida.Sob essa perspectiva. modificar o costume. Por contrariar a lei. 569 indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel. o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurídica que utilizará para criar a sentença. não trouxer um critério para a resolução de um conflito. esse prazo será determinado pelos costumes do local.

a lei pode ser socialmente ineficaz. convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto. sem dúvidas. ao grande poder do Estado. Decisão e Dominação. a menos que o costume seja conhecido pelo juiz. o comportamento costumeiro não pode ser considerado fonte do direito? Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numa casa em tudo semelhante a uma lotérica e. (Lição XIII) FERRAZ JÚNIOR. Será que deve ser multada por seu comportamento. realiza uma aposta no jogo do bicho. em determinadas situações. sobretudo nos casos de leis ineficazes. Tal é o teor do art. Também revela que a sociedade é complexa e existem outros poderes que podem se opor. Tal situação revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situações. deve ser considerada para conferir ao apostador a permissão de fazê-lo? Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei. podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se “letra morta”. 2011. São Paulo: Saraiva.3. Por vezes. Será muito trabalhoso. a simplicidade do raciocínio nem sempre se consuma nas situações concretas. Em ambos os casos. Tércio Sampaio. aquela pessoa que alega um costume e espera dele extrair uma norma jurídica deve demonstrá-lo por meio de provas. (4. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. em termos argumentativos. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo. Nesse caso. mas também pelas autoridades estatais. ainda que contrária à lei. se assim determinar o juiz.Todavia. quando for secundum legem ou praeter legem. seguindo o comportamento de seus conhecidos. como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho. 2008. sendo desrespeitada não apenas pela população. 6ª edição. O costume pode ser fonte do direito. Antonio Bento. São Paulo: Atlas. Referências: BETIOLI.3. mas não impossível. Introdução ao Direito.2) . 11ª edição.

Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência A jurisprudência. como a responsabilidade civil do profissional liberal no direito do consumidor. Se muitos juízes seguirem esse comportamento. O poder jurisdicional é exercido pelos membros do Poder Judiciário. Se usamos a palavra jurisprudência no sentido de fonte formal do direito. por exemplo. contrariando o costume (juriprudência) de seus pares de acatarem a decisão habitual. Isso significa que somente podem produzir efeitos para pessoas determinadas ou determináveis. os quais compõem. De modo geral. devem utilizar instrumentos próprios. Assim. quando não idêntico. afirma-se que a norma jurisdicional. veiculada em uma sentença. mas sim ao poder jurisdicional e ao seu instrumento principal. a sentença. chamado de jurisprudência minoritária. por seu turno.42. Para veicularem tais normas de modo válido. devemos ser cautelosos: é cada vez mais frequente o processo que envolve coletividades. Cumpre esclarecer que o poder jurisdicional. Um juiz (ou desembargador) pode julgar. a participação dos cidadãos pode darse de modo indireto. em situações específicas. ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito. veremos que possui outros significados na ciência do direito. na verdade. Sindicatos e . Constituem fontes formais mediatas do direito. livremente os casos. a palavra nada mais indica do que esse costume. por exemplo. dependentes de provocação de uma parte interessada (art. as fontes formais imediatas. por meio de entidades como o Ministério Público. ou seja. investiga determinado tema. pois não tem o condão de criar normas jurídicas gerais e abstratas. ainda que afirmemos que se formou uma jurisprudência relativamente a determinado tema. Tais autoridades podem criar normas jurisdicionais que decidem conflitos ou esclarecem o significado e a validade de outras normas jurídicas. Suas normas são individuais e concretas. desembargadores e ministros dos tribunais superiores. é inferior ao poder legislativo. como sentenças e acórdãos. não nos referimos propriamente ao hábito dos julgadores. poderemos afirmar que se formou um novo hábito. Todavia. em certo sentido. somente produz efeitos para o caso concreto que foi julgado por meio de um processo judicial e para as pessoas que participaram desse processo (arts. Relativamente a essa última afirmativa. a jurisprudência não se transforma em uma norma jurídica obrigatória no direito brasileiro. 468 e 472 do CPC). pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a sentença são fontes de normas jurídicas. é um costume muito particular: trata-se do hábito de os juízes julgarem casos semelhantes de um modo também semelhante. como juízes. pode perguntar-se: qual a jurisprudência sobre o assunto? Sua questão consiste em saber como os julgadores costumam decidir os conflitos envolvendo citada responsabilidade. 2º do CPC). em regra. Assim. isso não significa que os juízes brasileiros devam segui-la. Quando um jurista. Enquanto um costume dos julgadores. Nesses casos.

o órgão cria normas jurídicas que delimitam o teor da Constituição e podem servir para declarar uma norma legislativa válida ou inválida. os juízes corrigem seus exageros. situações fáticas não previstas pelas normas legais. fazendo da autoridade jurisdicional uma autoridade das mais relevantes. obrigando o juiz a sentenciar mesmo quando não encontre uma norma legal (ou essa norma seja confusa) para resolver um conflito: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. produzindo a norma jurisdicional. sem qualquer papel de inovação normativa. a norma jurisdicional que resolve um conflito concreto é propriamente criada pela autoridade julgadora. Portanto. existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão. Além disso. que passa a compor o ordenamento. Nesse processo. uma postura ativa de interpretação. A própria autoridade legislativa reconhece o papel ativo do juiz ao admitir sua atuação para preencher as lacunas da lei. antes do mais. O poder jurisdicional cumpre um papel de grande relevo ao criar normas jurídicas que trazem um significado concreto para as normas constitucionais e as normas legislativas. o julgador precisa interpretá-la. A interpretação das leis é fundamental para conferir a elas um significado concreto e útil à sociedade. mostrou-se inviável no contexto do século XX. por meio de um instrumento próprio (sentença ou acórdão). esse poder é equiparável ou superior ao próprio poder legislativo. que não se limita a meramente aplicar as normas legais. de um Estado regido exclusivamente pelas normas derivadas de fontes legislativas. O art. O ato de extração da norma de uma lei (a fonte formal imediata) requer. é um exagero. no momento em que aplica uma norma legal. O art.Associações. a interpretação oficial das normas constitucionais é realizada pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário. positivando uma nova norma jurídica (individual e concreta). Trata-se de uma fonte formal do direito. Ao cumprir essa tarefa. Portanto. a casos concretos? O ideal do liberalismo do século XIX. gerais e abstratas. ou seja. Além disso. Uma sentença que traga normas jurisdicionais para tais situações poderá obrigar todos os representados ou substituídos pelas entidades. muitas vezes a partir de uma atualização do significado da norma legislativa. com o surgimento do Estado social. tornando-se “letra morta” ou obsoletas. . Sem a liberdade interpretativa do poder jurisdicional as normas legais cairiam em desuso muito mais rapidamente. Relativamente às primeiras. 126 do CPC é mais enfático. buscando-se um significado que possa fazer dela um texto válido. os costumes e os princípios gerais do direito para solucionar tais situações. 4º da LID autoriza o juiz a utilizar a analogia. Afirmar que o juiz simplesmente aplica a norma jurídica previamente criada pelo Legislativo. com autoridades executivas e judiciais sujeitas aos seus estritos limites. Alguns doutrinadores discutem o papel da fonte jurisdicional no ordenamento jurídico. adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e atualizam seu conteúdo. o Supremo Tribunal Federal. sem criar uma nova norma. Seria propriamente uma fonte de normas jurídicas? Ou apenas aplicaria as normas jurídicas legislativas.

Na prática. 735: “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”. não se constituindo uma norma jurídica que obriga os juízes e desembargadores a seu respeito. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança. rotineiramente. Trata-se de um breve resumo da decisão tomada pela autoridade jurisdicional. dirigido ao STJ. por meio de uma Emeda Constitucional. com uma ou poucas linhas. Uma dessas técnicas decorre de um recurso especial. Podemos citar alguns exemplos de súmulas do STF:   n. higiene e saúde dos trabalhadores”. reiteramos que o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional para veicular suas normas é uma fonte formal imediata do direito. Embora a súmula apenas resuma o posicionamento habitual do órgão.Se. que criou a súmula vinculante. Para evitar a insegurança e a incerteza decorrentes desse exagero. transforma-se numa diretriz para os profissionais do direito. então. por outro. padronizando suas decisões. atuando com força relevante no convencimento do juiz. um último mecanismo que atua como força de padronização jurisprudencial é a ementa. a fonte jurisdicional cumpre o importante papel de interpretar as leis. que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema. que. Por fim. indicando uma única interpretação para a lei questionada. sob pena de nulidade de seus atos. em seus artigos 476 a 479. solicitando que uniformize a interpretação de uma lei federal. assim. é persuasivo. 105. o procedimento para a uniformização jurisprudencial por meio dela. Como desfecho. com fundamento no art. o que deveria ser apenas um resumo. Em 2004. ou seja. pois vários juízes podem interpretar uma mesma lei de modos completamente diversos. 103A. Em linhas gerais. O principal desses . restrita ao STF. por um lado. a súmula veicula a jurisprudência dominante do tribunal. é uma norma jurídica. surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência. obrigatória no caso de acórdãos (art. que obriga as autoridades judiciárias e administrativas do Estado. Afirma-se que seu efeito. Outra dessas técnicas é a súmula. indicando um padrão de julgamento que termina por se repetir. sua existência gera uma grande pressão sobre os mesmos. declarando qual seu ponto de vista sobre o tema. Em outras palavras. para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em determinadas situações também semelhantes. c da CF. n. a liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções ao ordenamento. III. derivado de casos similares. Há mais de trinta súmulas vinculantes que uniformizam a jurisprudência. 563 doCPC). acrescentou-se àConstituição o art. terminam por acatá-las. Tal modalidade de súmula. O CPC prevê. uma súmula é um texto breve. O resultado desse recurso é uma norma jurisdicional criada pelo tribunal superior.

todas as pessoas capazes possuem poder negocial. se seus colegas. assinarem a proposta de contrato de doação. 2011. Antonio Bento. tratamos do papel dos costumes. pois dependem de autorização expressa da lei. voluntariamente. Referências: BETIOLI. por seu turno. 421 e 422 do CC).3. Tércio Sampaio. O conjunto de sentenças semelhantes forma a jurisprudência. as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos às pessoas envolvidas. não tem qualquer valor jurídico. (Lição XIV) FERRAZ JÚNIOR. 104 do CC). livre e conscientemente. devemos entendê-la como o exercício do poder jurisdicional. Uma norma negocial. Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas. 6ª edição. preferencialmente na presença de testemunhas. Introdução ao Direito. As regras nela contidas são apenas um texto. na lide processual. mostrando que deriva do poder legislativo. destacando que são fontes indiretas. As regras nela estabelecidas . estabelecendo que seus amigos devem doar-lhe uma quantia pequena em dinheiro. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais. quanto ao critério de impor obrigações às pessoas. Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. sendo válidas as normas negociais que criam (art. 11ª edição. As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas). devemos abordar duas espécies de fontes restantes: as negociais e as racionais. ou seja. as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de um lei. Mas essa aparente “fraqueza” não pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo. apresentamos. então a mísera folha de papel transforma-se em um contrato.2) 43. Decisão e Dominação.instrumentos chama-se sentença. Agora. Imaginemos um exemplo: um rapaz escreve numa folha de papel algumas regras. Como visto. ou o costume de julgamento. direta ou indiretamente. São Paulo: Saraiva. por si só. não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. ainda. a fonte formal imediata jurisprudencial. para todas as pessoas em quaisquer situações tipificadas. (4. Essa folha de papel. Todavia. Em regra. pode ser considerado o mais fraco deles. desde que respeite a função social dos contratos e a boa fé (arts. submeter-se a ela. 2008.3. Quando afirmamos que a jurisprudência é fonte do direito. decorrente do poder jurisdicional. as normas legais podem limitar comportamentos de modo geral e abstrato. São Paulo: Atlas. sem força obrigatória. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais Já discorremos sobre a fonte formal imediata legislativa.

pode deparar-se com um problema. ou seja. limitando seus comportamentos. pode ser considerado permitido (o não-proibido é permitido). dos costumes e dos princípios gerais do direito. Trata-se. Podemos pensar no instrumento mais usual do poder negocial. Trataremos do problema das lacunas noutra postagem. entre os envolvidos. 427 do CC). não há qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele. chamado lacuna: o caso conflituoso não foi previsto pela legislação. que. transforma-se em um poder que. Por outro lado. As partes que celebram um negócio jurídico extrairão. é o contrato. Todavia. . as pessoas podem criar qualquer novo tipo contratual. devemos lembrar que predomina a autonomia da vontade e a liberdade dela decorrente: se um ato negocial não estiver expressamente proibido. a primeira fonte formal imediata a que recorre é a legislação. por violarem as leis. assim. Os negócios contra legem. O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem. O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurídico. desde que não violem as proibições gerais ao poder negocial: são os contratos praeter legem. equidade e princípios gerais do direito. o contrato. veiculadas por meio da sentença. Além dos contratos tipificados pelas leis. doutrina. Restam. tem a mesma força de uma lei. ainda. 5º. quatro possíveis fontes a serem analisadas. art. catalogadas comofontes formais racionais: analogia. Caso haja um conflito entre duas pessoas que celebraram um negócio jurídico contratual. para reger seus comportamentos. não são válidos. XXXV da CF. que vedam a celebração de negócios jurídicos cujos elementos não preencham certos requisitos. de uma fonte formal imediata do direito. Essa classificação foi apresentada na postagem sobre os costumes. O artigo 4º da LID determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previsão legal por meio da analogia. basta afirmar que o juiz não pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. O principal desses instrumentos. 126 doCPC). como insinuado acima. para resolver o conflito.transformam-se em normas jurídicas e podem obrigar as partes envolvidas. A ”magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. são permitidos. Por ora. Existem muitos tipos de contratos expressamente previstos pelas leis: são os contratossecundum legem. Ele procura extrair das leis normas jurídicas legislativas que permitam a elaboração de normas jurídicas jurisdicionais. quando se tratar de um contrato de direito privado. Esses limites são dados pelas normas legislativas. Quando um juiz decide uma controvérsia. regras do instrumento que o materializa. ele será resolvido analisando-se o teor das normas jurídicas extraídas da fonte negocial: o contrato. por não serem proibidos.

Inexiste. seguindo orientação da própria legislação. diretamente a partir dos princípios. criarem normas jurídicas. diretamente. O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio lógico pelo qual recorre a essas fontes formais indiretas. 1740. tomando a providência que repute mais justa para o caso. Finalmente. a equidade também é uma fonte formal indireta do direito. Analogia é comparação: o juiz compara o caso sem previsão legal com outro parecido. resta o caso da doutrina. em caso de lacuna. mas para o qual existe uma norma jurídica. com equidade). que estabelecem limites gerais para a criação de normas jurídicas e permitem a correta interpretação do direito. Os princípios gerais do direito são aquelas regras mais amplas do ordenamento. Por autorização expressa do poder legislativo. a correção do menor sob tutela que se comporte mal. que criará a norma. não há autoridade normativa na doutrina. Novamente a fonte formal mediata é o poder jurisdicional. embora sem utilizar essa palavra. do CC. por exemplo). quando esta se mostra lacunosa.Já tratamos dos costumes. tal qual ocorre com a legislação. 127 do CPC é taxativo: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. essa afirmação deve ser compreendida em um sentido indireto (do mesmo modo operamos no caso dos costumes). assim. O poder legislativo. A palavra indica o conjunto de textos científicos sobre temas do direito. autorizando ao juiz a providenciar. O art. será que são propriamente fontes do direito? Existe um poder normativo próprio por detrás da analogia e dos princípios gerais do direito. um poder inerente aos estudiosos do direito para. a jurisprudência e os negócios jurídicos? Na verdade. cria uma norma jurisdicional adaptando a norma existente para o caso lacunoso. em caso de omissão. “quando houver por bem” (ou seja. é o art. Trata-se de uma fonte formal do direito? Tecnicamente. como livros e artigos publicados em periódicos. Um exemplo de previsão legal da equidade. Inegavelmente a lei de introdução ao direito autoriza a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito para a produção de normas jurisdicionais. o juiz pode criar sua norma jurisdicional. resolvendo o conflito. por meio de um raciocínio lógico. autoriza o poder jurisdicional a utilizar outro critério que não as leis para a elaboração de normas jurisdicionais (as sentenças. Por outro lado. Mas. é inegável que a opinião dos cientistas do direito interfere no momento em que outras . então. Um juiz decide por equidade quando utiliza como critério exclusivo de sua decisão o seu conceito particular de justiça. II. Se afirmamos que a analogia e os princípios gerais do direito são fontes do direito. mas a partir da equidade. em algumas situações a norma jurisdicional poderá ser criada não a partir das leis. Nesse sentido. os poderes envolvidos são os poderes legislativo e jurisdicional. Não há um poder normativo próprio que positiva regras analógicas ou principiológicas. portanto. O mesmo raciocínio pode ser aplicado à equidade. resta saber se a analogia e os princípios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito.

então. ainda que ligados. atém mesmo. no momento de elaborar uma sentença. da equidade. dos princípios gerais do direito e. 6ª edição. produzir efeitos. (4. pois ganha força obrigatória ante as pessoas e os agentes públicos. 2011. em tese. normas extraídas dos costumes. criam suas normas jurídicas.autoridades. Se uma norma deixa de ser vigente. veiculada por instrumento adequado e relaciona-se de modo coerente com as demais normas jurídicas superiores. vigência. por meio das leis e sentenças. podem aplicar-se às normas jurídicas: validade. 11ª edição. A validade indica que a norma pertence ao ordenamento jurídico. Podemos concluir afirmando que a existência de uma fonte formal do direito indica que há uma autoridade com poder de criar normas jurídicas. Além disso. Os doutrinadores possuem. mas continua a possuir vigor. como as autoridades legislativas e jurisdicionais. Em tese. Se a norma for seguida.3) 44. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. pois foi criada por autoridade competente. Quando a norma torna-se vigente. da analogia. eficácia. Antonio Bento. Três são as fontes formais: a legislativa. vigor e eficácia. poder científico. o vigor de uma norma coincide com o período de sua vigência. Uma norma com força obrigatória pode ser socialmente respeitada.3. juiz. como dito. produzirá seus efeitos (terá eficácia). esse poder não obriga as autoridades à criação de normas jurídicas a partir da doutrina. Podemos admitir que. São Paulo: Saraiva. Introdução ao Direito.3. Um juiz pode utilizar racionalmente os argumentos de um doutrinador porque ele. que pode determinar o conteúdo de uma lei ou o modo como a mesma é interpretada. Tércio Sampaio. assim. por sua vez. afirmamos que houve ultratividade. Isso ocorre se houver um “período de vacância” entre a data de sua publicação e o início de sua produção de efeitos. a fonte jurisdicional pode recorrer a fontes formais indiretas. a jurisdicional e a negocial. adquire vigor. quais sejam. Isso ocorre . uma norma pode tornar-se válida mas não possuir vigência e vigor. possuindo. Decisão e Dominação. é a força obrigatória de uma norma. O vigor. São Paulo: Atlas. como regra geral. Referências: BETIOLI. por disposição das leis. Irretroatividade das leis Quatro conceitos distintos. A essa coincidência chamamos atividade da norma. (Lição XV) FERRAZ JÚNIOR. A vigência indica que a norma pode. Porém. possui autoridade para fazer essa escolha. 2008.

contudo. O grande problema de uma norma retroagir está na insegurança jurídica a ser instaurada. uma vez consolidadas sob o império de uma lei. As pessoas não mais praticariam atos jurídicos com a certeza de que o resultado de suas ações estaria protegido pelo ordenamento. uma pessoa celebra um contrato. nem pelo poder legislativo e suas leis. Isso desestimularia a vida social num contexto de economia capitalista. que acrescenta mais uma determinação: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral”. coisa julgada e direito adquirido. na qual o cotidiano é permeado pela celebração e execução de contratos de consumo e de trabalho. Isso significa que essas três situações. determinando que seus efeitos projetem-se para o passado. as leis brasileiras são irretroativas. no artigo 5º. 6º da LID contêm normas secundárias de reconhecimento: definem ato jurídico perfeito. contudo. sendo esse vigor imediato. Para evitar esse risco. Abstratamente falando. XXXVI. consumando-se. Com isso. a nova lei terá. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. será que uma norma jurídica pode modificar situações que ocorreram antes de ela existir? Essa projeção do vigor de uma norma jurídica para o passado chama-seretroatividade. que respeitar o limite das três situações imposto pela Constituição. Nada impede. Assim. Esse contrato é um ato jurídico perfeito e sempre será regido pela lei vigente no tempo de sua celebração. fatos ocorridos antes da positivação da norma também deveriam adaptar-se a seu teor. Tal preceito é repetido pelo art. 6º da LID. . 5º. pois poderia sofrer as consequências de uma nova norma a qualquer momento. alguns ordenamentos proíbem ou limitam a retroatividade das normas jurídicas. não pode ser abolida nem pelo Poder Constituinte Derivado e suas Emendas. Por exemplo. Cria-se uma regra relativamente ao vigor da lei: ele coincide com o início de sua vigência. pois não projetam seu vigor para o passado. Será que uma nova norma jurídica pode projetar seu vigor para o passado? Em outras palavras. protege três situações afirmando que “a lei não prejudicará o direito adquirido. não serão mais modificadas por outras leis posteriores. nada impediria que a autoridade criadora de uma norma jurídica escolhesse dar a ela vigor retroativo (diríamos que a norma possui efeitos retroativos). a lei. constataremos que o tempo de seu vigor é regido por algumas regras em nosso ordenamento jurídico. Se pensarmos numa fonte específica de normas jurídicas. A Constituição Federal. Como essa limitação está no art. Se o fizer. projetando-se do presente para o futuro.porque a norma que perdeu a vigência pode continuar a ser obrigatória para aquelas situações consolidadas sob seu império. que uma lei mais recente do que a LID modifique o critério da irretroatividade. Ou seja. O ato jurídico perfeito é aquele praticado por uma pessoa durante a vigência de uma lei. as quais sempre serão regidas por ela. Situações consolidadas precisariam ser desfeitas ou refeitas. podemos sustentar que se trata de uma escolha do Poder Constituinte Originário. Os parágrafos do art.

Por exemplo. mas a duração máxima da pena de seu crime. que não se confunde com a retroatividade em benefício do réu. Considera-se que o direito já se incorporou ao patrimônio da pessoa ou a sua personalidade. nos termos do art. estabelece que “lei penal não retroagirá. no art. Em outras palavras. É importante destacar a existência de uma previsão. adequando-se às novas determinações legais. Uma lei pode retroagir. “sentença condenatória transitada em julgado”. . por exemplo). inclusive. As leis penais temporárias possuem uma data determinada para perder a vigência.Uma pessoa adquire um direito quando preenche todas as condições exigidas pela lei para exercê-lo. embora a regra legal seja da irretroatividade. Terminado o prazo ou o acontecimento. é “a eficácia. Da mesma forma. uma pessoa aprovada em todas as fases de um concurso público e nomeada para um cargo. as leis penais excepcionais somente serão vigentes durante um determinado acontecimento (como uma epidemia. Desse modo. se a pessoa está presa. ser punida. O direito brasileiro escolheu estabelecer três situações consolidadas na Constituição Federal. 467 do CPC. então a sentença que a condenou deve ser reformulada. mesmo que tenha deixado de ser crime pela caducidade da lei. ainda não praticou um ato jurídico. a sentença que decide um processo que não é objeto de recurso durante o prazo para o mesmo torna-se coisa julgada e não poderá ser modificada por lei posterior. pelos termos do art. essa pessoa deve ser imediatamente posta em liberdade. O art. adquiriu o direito de tomar posse durante certo lapso de tempo. mas nova lei deixa de considerar sua conduta criminosa. modificando-se a decisão que era coisa julgada. 5º. a conduta criminosa deve. há uma grande exceção constitucional à regra. desde que respeite os três limites. por determinação de lei nova. Não há uma nova lei revogadora que seja mais benéfica para o réu e possa retroagir. 3º do Código Penal. mas. Assim. Também a decisão tomada em última instância torna-se coisa julgada. se uma pessoa é condenada à prisão por praticar um crime. O art. por algum motivo. como veremos. XL. que torna imutável e indiscutível a sentença. a lei perde automaticamente sua vigência. A coisa julgada é a decisão judicial de que não caiba recurso. Mesmo que uma nova lei modifique os requisitos para a ocupação de seu cargo. A retroatividade não foi proibida. ainda não o exerceu. Todavia. 2º do Código Penal e seu parágrafo único reafirmam a regra de que a lei penal benéfica deve retroagir. admite-se que a lei penal benéfica não se sujeita a tais limites. devendo retroagir sempre e modificar até mesmo tais situações. torna-se dez anos. ou. não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. podendo modificar. a pessoa continuará a ter o direito de tomar posse. podemos dizer que a lei penal deve retroagir para beneficiar o réu. Tal artigo afirma que uma lei penal temporária ou excepcional continuará a reger fatos praticados durante sua vigência mesmo depois de esta terminar. Por se tratar de uma previsão realizada pelo mesmo Poder Constituinte Originário que estabeleceu a regra de respeito às três situações consolidadas. 3º. salvo para beneficiar o réu”. condenada a cumprir uma pena de quinze anos. Assim.

4) 45. ainda que limitada. reservando a segunda a situações excepcionais. Mas isso não ocorre. Para não haver dúvidas. (art. prever mecanismos para sua atualização. 4ª edição. Em tese. ou seja. (4. As relações sociais não se mantêm estáveis ao longo dos anos. revogação. Dinâmica do ordenamento: revogação e caducidade Se a sociedade contemporânea fosse marcada pela estabilidade das relações sociais e pela imutabilidade. Tal situação inviabiliza o recurso a normas jurídicas costumeiras. não mais pertence ao ordenamento. indiretamente. embora o direito brasileiro tenha estabelecido que a regra é a irretroatividade das leis. não havendo a necessidade da criação de normas jurídicas legislativas. ou seja. No Brasil. Referências: DINIZ. 2º da LID estabelece a regra da revogação. Maria Helena. 6º) FERRAZ JÚNIOR. Uma norma deixa de ser jurídica quando perde sua validade. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. T. 2011. como a possibilidade de criação de novas normas válidas e de desaparecimento de normas que se tornam defasadas. São Paulo: Atlas. ineficácia.3. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva. permitindo uma dinâmica ao direito positivo. por incompatibilidade ou “quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. uma nova norma retira a validade de norma anterior.É importante deixar consolidado que. uma norma que durante certo período de tempo não é aplicada pelo Estado e respeitada pela população deixa de ser considerada válida. Já abordamos. 2003. Vejamos como as normas jurídicas desaparecem. o art. a retroatividade não está proibida. portanto. A marca de nossa sociedade é a constante busca pela novidade e pela transformação. muitas foram as mudanças. Os ordenamentos precisam. 2. o parágrafo 1º especifica que a lei posterior revoga a lei anterior “quando expressamente o declare”. 16ª edição. S. A maioria dos sistemas jurídicos de origem romana opta pela primeira das possibilidades. Decisão e Dominação. ou seja. talvez pudesse ser regulada exclusivamente pelos costumes. E também exige que as normas jurídicas legislativas estejam em constante atualização. . a criação de normas jurídicas ao tratarmos das fontes e do início da vigência. a perda de validade pode ocorrer de duas formas: 1. afirmando que uma lei terá vigência (e será válida) até que outra a modifique ou revogue. Se pensarmos nas últimas décadas.

globalmente. ele silencia sobre o tópico de mesmo tema no Código Civil. Nesse caso. se ambas forem de mesma hierarquia. ante a geral (trataremos de antinomia noutra postagem). a obrigatoriedade da revogação expressa: “a cláusula de revogação deverá enumerar. em virtude da inflação legislativa. provando que são contraditórias. Para tanto. aconselha-se o recurso ao argumento de autoridade. precisamos apontar um problema: o parágrafo único do art. . então a norma mais recente prevalece ante a mais antiga e a norma especial prevalece. surgirão antinomias e aplicar-se-á o parágrafo primeiro do art. 95. podemos considerar que revogue. Lei no 556. expressamente. Embora as três hipóteses de revogação continuem previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Porém.A primeira revogação é chamada de expressa. Destacamos que a revogação tácita precisa ser demonstrada por quem a alega. Se uma das normas conflitantes for superior (a Constituição. A revogação por incompatibilidade ocorre quando duas normas são contraditórias. citando-se a opinião de doutrinadores e da jurisprudência. a qual não as revoga expressamente. antes de propor um novo projeto de lei. 9º. existindo uma antinomia. Em tempos de internet e pesquisa digital de conteúdos. que determina. essa exigência é perfeitamente concebível. Por descuido do legislador. pode haver incompatibilidades entre normas jurídicas legais que passem despercebidas no momento de criação de nova lei. toda nova lei criada em nosso país. deve indicar expressamente quais revoga. 95/98. isso não significa que ela perca o vigor. Não podemos esquecer que a norma jurídica revogada perde a validade e a vigência. Por ser lei mais recente.045. Assim. publicada em 1942. deixando de fazer parte do ordenamento. em seu art. Revogam-se a Lei no 3. Também não se admite mais a revogação expressa feita de modo genérico: “revogam-se as disposições em contrário”. de 25 de junho de 1850″. de 1o de janeiro de 1916 – Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial. Suponhamos que seja criado um Código dos Contratos Civis. pois depende de determinação literal da nova lei. quando for incompatível com normas contidas em outras leis. 59 da Constituição Federal determinou que fosse criada uma lei complementar para tratar da elaboração de leis em nosso país. nas situações especiais. após 1998. que traz uma cláusula de revogação em seu penúltimo artigo: “Art. Por outro lado. tal tópico. de 1998. 2º da LID.071. sob pena de descumprir determinação da Lei Complementar n. Isso obriga o legislador a ser mais cuidadoso. Todavia. as leis ou disposições legais revogadas”. 2. prevalece a superior. Essa lei complementar é a n. checando todas as normas jurídicas existentes em nosso Estado. e do tradicional descuido de nosso legislador. por exemplo) e outra for inferior (uma lei ordinária). A terceira revogação é chamada de global. levando à existência de mais de doze mil leis brasileiras posteriores a 1945. Podemos apresentar o exemplo do novo Código Civil. Essa demonstração exige que se especifique quais as normas jurídicas incompatíveis. revogando-se a inferior.

por exemplo. proibidos ou obrigatórios não mais ocorrem. mas por disposição própria. terá ocorrido a derrogação. Dois outros casos envolvendo a perda de eficácia de uma norma podem ocorrer: o desuso e o costume negativo. preservando-se a validade dos demais. Nosso ordenamento não prevê a hipótese de perda de validade em virtude desses casos. podemos constatar que há. Ocorre revogação total. possui dez artigos. Ocorrida a situação. dizemos que houve a caducidade da lei. como o ato jurídico perfeito. os fatos considerados por ela permitidos. que são permanentes. Uma lei A. ao menos. quando uma lei. 2º da LID apresenta essa exceção: trata-se do caso da lei temporária. mas não são respeitadas pelos cidadãos nem aplicadas pelas autoridades estatais. como uma epidemia ou uma guerra. Um . ela pode ser total ou parcial. O citado art. é efêmera. dadas as transformações sociais. pois. também chamada ab-rogação. pois. a coisa julgada e o direito adquirido. como a Copa do Mundo. Lei temporária é aquela que. apresenta um prazo ou uma condição para o término de sua validade. A revogação parcial. Quanto à abrangência da revogação. A lei temporária não perde a validade por ser revogada por outra. ou derrogação. Caducidade. ocorre com normas que possuemeficácia técnica e fática. pois as pessoas não mais utilizam tal animal como meio de transporte. não preservando a validade de qualquer artigo da mesma. O costume negativo. mas é vista como em desuso no século XXI. Sua existência. revoga integralmente outra. Embora a regra no direito brasileiro seja da perda de validade de uma norma jurídica por revogação. Uma norma jurídica que proíbe a alimentação de cavalos em áreas gramadas urbanas faria sentido no século XIX. por parte dos cidadãos. diferentemente das demais leis. ocorre quando nova lei revoga apenas alguns artigos da lei antiga. de que a norma não possui mais eficácia fática. se um ou alguns deles não for revogado. ou uma situação qualquer. determinando que sua eficácia cessará automaticamente após a situação prevista. quando publicada. significa a perda da validade de uma lei por superveniência da situação fática ou temporal prevista. uma hipótese de perda de validade por ineficácia. Ela somente será vigente durante um período certo de dias ou durante um acontecimento cujo final pode ser certo ou incerto. Podemos citar como exemplo uma lei que estabeleça a duração de sua vigência por um número de dias ou até uma data precisa. assim. Também será temporária a lei que vigorar durante um evento.pois pode conservar força obrigatória emsituações consolidadas durante sua vigência. por seu turno. Haverá ab-rogação se uma lei B revogar todos esses artigos. O desuso envolve a percepção.

caducando. a ser válida pela perda de validade ou de vigência da norma revogadora chama-se repristinação. no instante em que a Lei n. sem qualquer previsão expressa. é um fenômeno automático. 10. nem o desuso nem o costume negativo revogam a norma jurídica. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. A repristinação tácita.3. modificando o conteúdo do nosso ordenamento. Repristinação O tema da revogação suscita uma discussão interessante: se uma norma que revogou outra perder a validade. (4. São Paulo: Atlas. (art. Mas.exemplo é o “jogo do bicho”. mesmo sem a Lei n. 10 voltaria a ser válida. em um caso concreto. Referências: DINIZ. 20 perder a validade. seja a revogadora ou seja a revogadora da revogadora. Consiste no restauro da validade de lei revogada por expressa determinação de outra lei.1) 46. a norma em questão não deveria ser aplicada. não está proibida pela legislação brasileira. a aplicação dessa norma poderia causar uma sensação de injustiça. ainda que seja considerada válida. 2º) FERRAZ JÚNIOR. ou propriamente dita. a Lei n. modalidade de loteria proibida pela lei porém existente em muitas cidades brasileiras. No exemplo acima. Ela é expressamente proibida pelo parágrafo 3º do artigo 2º da LID: “Salvo disposição em contrário. Caberia ao advogado da pessoa injustiçada defender a tese de que. 10 voltará a ser válida? O fenômeno pelo qual uma norma jurídica revogada volta. A repristinação expressa. a norma revogada volta a ser válida? Por exemplo: a Lei n. 2011. Além disso. automaticamente. a . 2003. Em termos técnicos. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. ou seja. a Lei n. normas temporárias perdem a validade automaticamente após um prazo ou um acontecimento. Decisão e Dominação. 20 ter previsto essa hipótese. T. ou imprópria. Vamos ilustrar: no exemplo acima. o restauro da validade da norma jurídica revogada ocorre no exato instante em que a norma revogadora perde a validade. Finalizamos constatando que o direito brasileiro é dinâmico. 20 revoga a Lei n. Maria Helena. São Paulo: Saraiva. S. seja por caducidade. havendo a previsão de que uma nova norma jurídica pode revogar normas anteriormente válidas.2. a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. podemos diferenciar a repristinação emtácita ou expressa. 20 deixa de ser válida. 4ª edição. seja por revogação. Em termos meramente didáticos. a Lei n. 16ª edição.

a Lei n. a Lei n. assim. 16ª edição. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. 30 revoga a Lei n. O direito. Decisão e Dominação. No caso “a”. 4ª edição. propriamente. tornam-se incompatíveis. mas é uma lei temporária. a Lei n. torna-se um conjunto hierárquico e coerente de normas jurídicas. 20 revoga a Lei n. uma norma jurídica permite algo e outra obriga. São Paulo: Saraiva. Não haveria antinomia se uma lei estadual do Rio de Janeiro determinasse uma coisa e outra lei estadual de Pernambuco determinasse o oposto. c. dissemos tratar-se de uma repristinação imprópria. Podemos. Em nenhum dos casos houve. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. (4. 20. além disso. por isso. 10. 10 voltará a ser válida.2. 30. compondo um todo consistente. 2. §3º – item 11) FERRAZ JÚNIOR. Maria Helena. 20. temos . Antinomia significa conflito de normas. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. ela prevê que. assim. na prática profissional ela ainda parece predominar. 2011. determina expressamente que a Lei n. b. questionando se a imagem da pirâmide é ou não a mais adequada para representá-lo. no segundo deles. pensar em três situações: a. devem conter comandos que se opõem e. Referências: DINIZ. cumpre destacar que o fundamento para o restauro da validade da norma revogada. ou. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. As normas conflitantes devem emanar de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo. No primeiro dos últimos exemplos acima. de modo oposto. no caso da repristinação expressa. em outras palavras. As normas. 2003. Ambas conflitam no espaço da cidade de Curitiba. comportamentos em um espaço comum. pois o restauro da validade não decorreuautomaticamente da perda de validade da norma revogadora. 10. (art. as normas devem reger.3. 2º. preenchida a primeira condição. T. Mas haveria antinomia se uma norma jurídica do Estado do Paraná determinasse um comportamento e uma norma municipal de Curitiba estabelecesse outro.Lei n. 10 volte a ter validade. uma norma jurídica obriga algo e outra proíbe. que revogou a Lei n.1) 47. que não admite asantinomias. Outro caso: a Lei n. uma repristinação. é a última norma criada. São Paulo: Atlas. Consistência do ordenamento: antinomias Embora se possa discutir filosoficamente quanto ao formato do ordenamento. Por isso. S. Para que ocorra uma antinomia jurídica. uma norma jurídica permite algo e outra proíbe. Para finalizar. três condições devem ser observadas: 1. tão logo sua vigência termine.

§2º da LID. Em outras palavras. 2º.a antinomia em seu sentido mais forte. caso haja o conflito entre normas jurídicas de mesma hierarquia e grau de generalidade. que deriva da autoridade detentora do poder constituinte. Tal entendimento decorre do art. determinando-se qual das normas conflitantes é válida e qual é inválida. cronológico e lei mais benéfica. que derivam de autoridades dotadas do poder legislativo. ele não saberá como se comportar: uma pessoa não saberá como agir ou um juiz não saberá como julgar. a critério de seu destinatário. ter em vista a estrutura do ordenamento para adoção deste critério. o conflito entre normas é visto pelos profissionais como um problema do ordenamento. nos termos do art. podemos pensar em situações de Direito Penal nas . primeiramente devemos verificar qual a hierarquia da autoridade que criou as mesmas. A norma derivada de uma autoridade de hierarquia superior prevalece ante a norma derivada de uma autoridade de hierarquia inferior. o critério da hierarquia se mostra insuficiente para resolver a antinomia. Existem alguns critérios para ajudar a resolver esse problema: hierárquico. Devemos. isso significa que uma delas deve ser revogada. um último critério. cujas relações envolvem o Estado e os cidadãos. aproveitando a permissão. No caso “c”. Trata-se do critério dacronologia. pois. Nesse caso. ainda. se houver conflito entre duas normas jurídicas. a ela será aplicada a norma geral. conservando a outra sua validade para os demais casos (lembremos da classificação das normas jurídicas). se a situação for especial ou excepcional. A norma constitucional. No caso “b”. 2º. o da lei mais benéfica. Pode ocorrer conflito entre duas normas de mesma hierarquia e com o mesmo grau de generalidade. Em situações de direito público. que precisa ser resolvido. §1º da LID. especialidade. Muitas vezes. pois algo é obrigatório quando deve ser feito e algo é proibido quando não deve ser feito. esta prevalecerá somente nesses casos especiais ou excepcionais. Se uma das normas for geral e a outra for especial ou excepcional. porém em sentido oposto. aespecialidade. O conflito entre as normas deve deixar o destinatário em uma posição insustentável. aplicar-se-ia aquela que conferisse melhor tratamento ao cidadão. Pelo primeiro critério. recorrer a um segundo critério. de modo semelhante à situação anterior. §1º da LID estabelece o critério da revogação tácita por incompatibilidade e a antinomia é indício de incompatibilidade entre duas normas. pois as normas conflitantes derivam de um mesmo poder normativo. porém. Podemos. a norma mais recente irá revogar a mais antiga. a antinomia ocorre porque uma norma permissiva estabelece que algo pode ser feito ou não. ou seja. então. Assim. 2º. 3. A seguir estão as normas legislativas. se a situação for genérica. pretender fazer algo que é proibido por outra norma. Como o art. Vejamos cada um deles. a oposição se concretizará se o destinatário pretender não fazer algo que é obrigatório por outra norma. Em concreto. prevalece ante qualquer outra norma. Há. será regida pela lei especial ou excepcional. A oposição se concretizará se esse destinatário.

95 determina que a lei mais recente deve. criando uma norma jurisdicional que adote um critério qualquer. Caso exista um conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico. se uma lei não indicar expressamente a revogação de uma norma especial. mais recente. mais antiga. do que o critério da especialidade. Há alguns metacritérios doutrinários. Caso exista conflito entre o critério hierárquico e o critério da especialidade. como penas distintas para o mesmo crime) e de finalidades . 9º da Lei Complementar n. escolhendo a qual norma conflitante obedecer. Em sendo assim. sobrepujando apenas o critério cronológico. 3. O destinatário. não revoga uma lei especial sobre contratos trabalhistas. Esses quatro critérios auxiliam o destinatário das normas jurídicas a tomar uma decisão. As antinomias podem ser classificadas como próprias e impróprias. Em vista disso. ela deve permanecer válida. poderá resolver o conflito. Podemos admitir que seja mais fraco do que o critério hierárquico e. Poucos doutrinadores enfrentam o critério da lei mais benéfica em conflito com outros. como igualdade e liberdade). são publicadas no mesmo dia. Não há unanimidade sobre tais metacritérios. seguido pelo da especialidade e pelo cronológico. Por exemplo: uma norma constitucional mais antiga revoga uma norma legal mais recente. expressamente. permissivas e proibitivas. Tratar-se-ia de possível antinomia real. aplicar-se-ia aquela que estabelecesse a menor pena ao réu. As antinomias impróprias envolvem princípios (duas normas jurídicas consagram princípios opostos. devendo resolver o problema durante o julgamento da lide. grande parte dos doutrinadores admite que o primeiro prevalece. então teremos um caso de antinomia real. com base em um desses critérios. predomina o primeiro. por outro lado. Salientamos que o juiz de direito nunca admitirá sua existência. enumerar os dispositivos que revoga. determinando um desnível entre os critérios. Por exemplo: uma lei geral sobre contratos. Tal exigência enfraquece o critério cronológico pois. de modo fundamentado. Podemos pensar em uma situação pouco provável: duas normas jurídicas legais conflitantes. Por exemplo: uma norma constitucional geral prevalece ante uma norma legal especial. eliminando a antinomia. 2. levando a uma antinomia de segundo grau. um conflito entre critérios. Caso exista conflito entre o critério cronológico e o critério da especialidade. podemos dizer que as antinomias admitidas pelo ordenamento jurídico são aparentes.quais. Se a antinomia não puder ser resolvida porque os critérios são insuficientes ou inexistentes. podemos dizer que o critério mais forte é o hierárquico. Pode ocorrer. possuindo as condições 1 e 2 elencadas acima: normas emanadas de autoridades com poder normativo em um espaço comum e com conteúdo incompatível. talvez. mas majoritariamente a doutrina admite a seguinte ordem: 1. deve prevalecer este último. Salientamos que o art. de mesma generalidade. havendo alguns mais fortes e outros mais fracos. caso duas normas pretensamente válidas conflite. valorações (duas normas jurídicas atribuem uma valoração diferente a uma mesma conduta. As primeiras envolvem conflitos entre normas obrigatórias.

As antinomias internas ocorrem no âmbito territorial de um país. T. A revogação dessa parte de uma das normas não inviabiliza o restante da regra. podendo ser resolvida com a revogação integral da primeira ou com a revogação parcial da segunda. Podemos também classificar as antinomias quanto à abrangência do conflito entre as normas jurídicas. a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas. sendo quase inevitável sua existência nos ordenamentos jurídicos. A antinomia parcial-parcial consiste no conflito entre parte de uma norma e parte de outra norma. Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. assim. Caso duas normas conflitem. 2º) FERRAZ JÚNIOR. não admitindo a existência das antinomias. b. uma delas deverá ser revogada. Total-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio. 2011. Assim. A segunda é mais abrangente do que a primeira. A antinomia total-parcial envolve a integralidade de uma norma e apenas parte de outra. no cotidiano profissional. Parcial-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio e nos corredores. A antinomia total-total ocorre quando toda a abrangência de duas normas é conflitante. (4. nos corredores e no pátio.2. por descuido do legislador. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. que. eventualmente. As antinomias podem ser internas ou externas. São Paulo: Atlas. a norma 2 estabelece que é permitido conversar nas salas de aula. 4ª edição. 2003. S.(uma norma propõe um determinado fim e outra consagra meios que não levam a esse fim). Decisão e Dominação. Reiteramos. (art.2. as externas envolvem legislações de países diferentes ou legislações de um país e normas internacionais. O estudo destas últimas fica a cargo do Direito Internacional e. sobretudo as principiológicas.3. do Direito Constitucional. Referências: DINIZ. o ordenamento jurídico é considerado um conjunto consistente. a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula e nos corredores. sempre será permitido conversar no pátio e proibido conversar nas salas de aula. Podemos citar exemplos: a. Total-total: a norma 1 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula. devendo ser resolvida com a revogação parcial de qualquer delas. São Paulo: Saraiva. Há um conflito total entre ambas e uma delas deve ser considerada inválida. Há antinomias impróprias na Constituição Federal brasileira. somente podendo ser resolvida com a revogação integral de uma das normas. c. perdendo a validade. 16ª edição. Há um conflito entre parte da norma 1 e parte da norma 2 (a palavra “corredores”).1) . A solução é revogar-se toda a norma 1 ou parte da norma 2 (a palavra “pátio”).

48. que deveria tê-la feito. quando não houver uma lei que estabeleça consequências permitidas. lacuna originária é aquela que já está presente desde o momento em que a lei é elaborada. Existem classificações para as lacunas legais:     lacuna autêntica ocorre quando. Usualmente. um fato reputado desejável pode passar a ser visto como indesejável. ou seja. Noutro momento. somente discutiremos a lacuna das leis. ao julgador a possibilidade de estabelecer um critério concreto para criar uma norma sentencial. Assim. como falta uma lei proibindo sua prática. Em outras palavras: o direito brasileiro sempre poderá afirmar se uma conduta é jurídica ou antijurídica (contrária ao direito). lacuna latente ocorre quando a norma legal que poderia tratar do caso é ampla demais e não parece adequada a ele. conhecendo sua existência. Em ambas as situações. como as normas jurídicas legais tornam-se a fonte principal do direito. Nesta postagem. não existe uma decisão possível. muitas vezes. em virtude da falta de uma lei que trate do caso. proibidas ou obrigatórias a um fato. nenhum comportamento não previsto pelas normas jurídicas? (essa “falha” é chamada lacuna) 2. As pessoas são obrigadas a conhecer todas as normas jurídicas? Haverá uma lacuna se um fato não for limitado por qualquer norma jurídica. ela não foi desejada. a decisão que dela deriva é indesejável (pode ser injusta ou muito rigorosa). Neste último caso. ou sua apreciação valorativa se modifica com o passar do tempo. . ou porque o fato é novo e ainda não houve tempo para ser elaborada uma lei sobre o mesmo. mas escolhe não criar uma lei sobre ele. lacuna patente ocorre quando não há uma lei que preveja hipoteticamente o fato. mesmo havendo uma lei que trate do fato. lacuna posterior ocorre porque o fato surge depois da existência da norma. lacuna não intencional (ou involuntária) ocorre quando um fato não é objeto de uma lei por descuido do legislador. mas. lacuna intencional (ou voluntária) ocorre quando o legislador sabe da existência de um fato. lacuna não autênticaocorre quando. referimo-nos a lacunas das leis. surge a lacuna. ou o legislador. dizemos que há uma lacuna (legal). abordaremos a questão se há ou não uma lacuna do direito ou do ordenamento. Completude do ordenamento A última regra estrutural do ordenamento jurídico sobre a qual devemos refletir é a completude. Seu significado é simples: pressupomos que o ordenamento sempre pode pronunciar-se sobre um fato por meio de uma norma jurídica. ou seja. deixando. a lacuna ocorreu “sem querer”. resolveu deixar sua apreciação para o juiz. O fato já existe e deveria ter sido objeto de uma lei. podendo ser intencional ou não. Dizer que o direito brasileiro é um conjunto completo leva a duas questões: 1. não existe nenhuma “falha”.

Será que os cidadãos devem conhecertodas as leis? O art. Um fato novo pode. Em sendo assim. em tese. estabelecendo sua permissão. Imaginemos que esse meio de transporte possa. então. ainda. a sociedade pode desejar que ele seja proibido. Estudaremos tal ponto em postagem futura. o fato continua sendo visto como verdadeiro ainda que se prove o contrário. pelos riscos que oferece. seria permitido. Resta-nos. Noutras palavras: se uma coisa não é obrigatória ou proibida pela lei. A presunção é um fato reputado pela lei verdadeiro. em tese. 5°. sob o título “preenchimento das lacunas”. não haveria lacunas. trata-se de um problema que deve ser resolvido. em algumas situações. Suponhamos que alguém invente o teletransporte e passe a oferecê-lo mediante pagamento. Tal norma adotará outras fontes. uma lei para reger cada comportamento humano. imediatamente. A partir do momento que as normas legais devem obrigatoriamente ser publicadas. o direito não é um mero conjunto lógico de regras. Pelo princípio da legalidade ampla. em virtude do colapso dos demais meios de transportes. Todo fato novo. Há. a lacuna das leis é um problema para o jurista. que deve ser resolvido tão logo seja constatada. nem o cidadão pode justificar um comportamento sob a mesma alegação. não deveria ser regulamentado? Não haveria. pelo juiz. 126 do CPC: analogia. . 3° da LID é claro: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Ainda que o mecanismo de segurança acima estabeleça que o fato é permitido. conforme determinado pelo art. sua obrigatoriedade ou sua proibição. Essa resolução dar-se-á pela produção de uma norma sentencial. as pessoas passem a utilizá-lo.Tal qual a antinomia. causar perturbações na estrutura celular dos usuários. prevista no art. há uma regra geral derivada do conceito de legalidade ampla. é permitida. podemos presumir que as pessoas efetivamente as conhecem? Alguns autores afirmam que sim e se trataria de uma presunção juris et de jure (absoluta). a presunção absoluta não admite prova em contrário. Como dito acima. Mas. por não proibido em lei. no direito privado. mas. Mas. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito (LID) e o art. costumes e princípios gerais do direito. Há valores envolvidos na avaliação de fatos. uma lacuna? E se duas pessoas pretenderem explorar esse serviço e entrarem em conflito. ele é permitido. como resolvê-lo? Haverá. todos conhecem a lei e não se discutiria judicialmente isso. completo. como dito. será que esse mecanismo de segurança garante a completude da legislação? Infelizmente. lacuna da lei. II da CF: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. enfrentar a segunda questão suscitada pela completude: o ordenamento se pressupõe. Para evitar sua existência. se é absoluta. nem o magistrado pode deixar de julgar um processo alegando desconhecer a lei. Assim. Noutros termos. no direito privado. Se o legislador não se pronuncia sobre alguma situação. ser considerado indesejável pela sociedade. conclui-se que os particulares podem praticá-la. então. Assim.

Referências: DINIZ.3. deve buscar informações na lei e consultar um advogado. T. 3° da LID criaria a todos uma obrigação: existe o dever de os cidadãos conhecerem a lei e. São Paulo: Saraiva. 16ª edição. O art. arcará com as consequências. porém. Mas parece-nos não haver a necessidade de adotarmos uma presunção de conhecimento da lei. 2011. podem ser responsabilizados pela omissão. S. Neste caso. (art. (4. Se a pessoa não conseguir provar isso.3) .Outros autores. 4º) FERRAZ JÚNIOR. caso não o façam.2. Decisão e Dominação. afirmam que existe uma presunção juris tantun (relativa) de que as pessoas conhecem as leis. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. Todo aquele que tiver dúvidas quanto a seu comportamento. 6ª edição. presume-se seu conhecimento da lei. haveria a possibilidade de se demonstrar que uma pessoa descumpriu a lei porque não a conhecia nem tinha condições de conhecê-la. São Paulo: Atlas. Caso não o faça e seu comportamento seja ilegal. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. As leis são públicas e estão disponíveis na internet. 2008. Maria Helena.

devemos interpretar as fontes legais ou outras fontes. é a validade e seu objetivo é permitir a decisão de um conflito. explicitando a conduta que é permitida. Três grandes questões precisam ser enfrentadas quando se estuda a Interpretação: 1. Interpretação do direito (I) Hermes era o deus grego responsável por levar as mensagens dos demais deuses. para delas extrair o significado das normas legais. Em termos científicos. a palavra hermenêutica significa interpretação de um texto.Interpretação e Aplicação do Direito 49. Seu ponto de partida. é a ciência da interpretação das normas jurídicas. Neste momento. verifica-se se a possível decisão cumprirá os fins sociais do direito e se concretizará valores que levam a relação ao bem comum. O momento de interpretação de uma norma legal surge posteriormente a sua identificação como pertencente ao ordenamento jurídico e antecede a sua transformação em uma norma jurisdicional. buscando os valores de justiça? 3. Todas as normas jurídicas precisam ser interpretadas ou só algumas? 2. desde filosóficos a literários. Podem ser constatadas lacunas. V . havia a necessidade de interpretá-las para serem corretamente compreendidas.Cap. proibida ou obrigatória ou o setor público a ser organizado. apontando os fatos e as circunstâncias a que se refere. a busca do significado projeta-se sobre a realidade. 2. A decisão que pode ser tomada e será considerada uma nova norma jurídica. verificando-se que não existe uma norma legal adequada para o caso concreto. Seu objeto principal é o estudo da interpretação das leis. Seu significado. Assim. portanto. No caso do direito. devem ser evitadas as antinomias. A interpretação da norma jurídica revela: 1. Hermenêutica indica diversos ramos que cuidam da interpretação. Existe uma interpretação correta ou verdadeira? . Seu alcance social. que habitavam o Olimpo. Neste momento. Dado o caráter divino dessas mensagens. 3. Neste momento. que corresponde à aplicação do direito. Para resolver um conflito. aos mortais.

Outro argumento contrário à tese de que normas claras não precisam ser interpretadas é o fato de as normas serem escritas na linguagem jurídica. interpretá-la. seu significado deve ser sempre construído em harmonia com as normas jurídicas superiores e os princípios gerais do direito. interpretando-se outras fontes e produzindo-se decisões justas que contrariam as leis? Após a Revolução Francesa. se comum ou jurídico. Seu sentido é que só devemos interpretar as normas jurídicas que não forem claras.5° da LID. A interpretação. conforme determina o art. mostrando que o significado encontrado na norma permite sua aplicação cumprindo seus fins sociais e concretizando valores que levam ao bem comum. mesmo para afirmarmos que ela é clara precisaremos. dependendo de fatores subjetivos. ocorre o movimento codificador na França. separando os ramos em códigos. Desse modo. ver clareza em uma norma sem prévia interpretação. antes. Uma boa interpretação deve levar essas exigências em consideração. assim. qualquer problema jurídico deveria ser resolvido por meio de uma norma contida nos códigos. Encontrar esse significado válido exige. Assim. Uma norma só é jurídica se estiver inserida no conjunto chamado ordenamento.Quanto à primeira questão. Não podemos. sempre ser interpretadas a fim de delimitar o sentido da palavra. Assim. Como a norma jurídica é composta por signos linguísticos (palavras). Também não podemos esquecer que as normas jurídicas não existem isoladamente. não se admitindo outra possibilidade. . Napoleão promove uma organização do direito. Nesse contexto. A segunda grande questão levantada acima consiste em estabelecer os limites iniciais da interpretação: deve-se interpretar somente a fonte legislativa para resolver um conflito ou pode-se ir mais longe. Será verdade que as leis claras não precisam ser interpretadas? A dificuldade de se admitir tal tese liga-se ao fato de o conceito de clareza ser relativo. Palavras que possuem um significado no uso cotidiano da língua podem ter outro significado no uso jurídico. Isso exige cuidado na leitura das normas. portanto. convém lembrar que o juiz deve aplicar as leis buscando concretizar seus fins sociais e as exigências do bem comum. só as normas ambíguas ou obscuras devem ser interpretadas e essa interpretação deve persistir enquanto a ambiguidade e a obscuridade não forem resolvidas. Buscando cumprir o ideal de racionalizar o Estado. que devem. contendo normas jurídicas sobre todas as situações da vida privada francesa e instaurando a perspectiva de monopólio da fonte legal. forma-se a Escola da Exegese. pois. devemos apresentar umbrocardo latino: in claris cessat interpretatio. o trabalho interpretativo deve terminar no momento em que o significado tornar-se claro. no início do século XIX. assim. além disso. Partindo do pressuposto dacompletude do direito. o Código Civil começa a vigorar em 1804. Não é qualquer significado de uma norma que será considerado válido. necessariamente partiria da legislação. Por fim. interpretação.

simplesmente. tendo-se em vista a absoluta novidade do fato. Alguns fenômenos surgidos no curso do século XIX. então. novos fatos surgem a todo instante. atualizando-se seu significado. Qualquer outra interpretação da lei que não chegasse a essa vontade. regredindo ao passado. admitindo que a completude do ordenamento é uma ficção. Nesse momento. Saleilles preconiza a teoria da interpretação atualizadora. não se limitando a colher no passado a vontade do legislador. que ainda não se formaram. violando o princípio da Separação de Poderes: somente o Legislativo pode fazer uma lei e definir seu significado. para o momento histórico em que a lei foi elaborada. contratos de hospedagem hoteleira e contratos de transporte ilustram o fenômeno. o modo como os autores da lei desejariam que o conflito fosse resolvido.Quando a norma jurídica legal fosse interpretada. nem é possível o recurso aos costumes. a lei ainda é o ponto de partida inicial para a interpretação. que se torna independente da vontade de seu autor. como a analogia e os costumes. ela pode ser adaptada ao momento presente. a Escola Histórico-Evolutiva. o intérprete deve realizar a livre investigação científica do direito. Isso causou problemas na sociedade francesa: a chamada inadequação da letra dos códigos à realidade. Mas. no passado. Com isso. Assim. Pode ocorrer que. Concebendo a lei como um texto autônomo. corresponderia a um abuso por parte do intérprete. pela interpretação. Forma-se. primeiro o intérprete deve buscar a vontade do legislador. Nesse caso. buscando nele próprio os critérios de justiça que permitem seu julgamento. Mas nem sempre a interpretação atualizadora consegue trazer um critério satisfatório para o julgamento de um fato novo. não seja possível a analogia. François Geny (1861-1959) funda a Escola da Livre Pesquisa Científica do Direito. Se encontrar o critério para o julgamento nesse procedimento. Considerando-se que a sociedade está em constante movimento para o futuro. se constatar que o fato não foi previsto pelo legislador.Gabriel Saleilles defende que o direito deveria acompanhar as transformações sociais. . melhor: interpretase a lei. pois não há outro caso parecido. Segundo Geny. não previstos ou conhecidos pelo legislador. os fatos novos poderiam ser englobados pela lei. o intérprete deve admitir. caberia ao intérprete buscar a vontade do legislador contida no texto. estabelecendo cláusulas fixas e delimitando condições gerais da produção: contratos de seguro. podem ser acobertados pelos artigos do Código Civil Francês relativos aos contratos tradicionais. que há uma lacuna. Dever-se-ia encontrar. permitindo aos juízes julgar dentro de seus limites. e não do legislador. Em outras palavras. surgem os primeiros contratos de adesão. hoje chamados de contratação em massa. Essa interpretação projeta o significado da norma jurídica para o passado (ex tunc). defendendo que o intérprete deve buscar a vontade da lei no momento da interpretação (ex nunc). A solução será buscada em outras fontes do direito.

assim. buscando o preenchimento das lacunas por meio de normas criadas pela sociedade. o juiz deve. O problema que pode ser apontado é: como definir o que é justo e injusto sem o auxílio das leis? Tal situação poderia causar insegurança jurídica. ou seja. Sua perspectiva autorizaria ao juiz. hoje perdeu sua força. necessariamente encontrando um significado secundum legem. a principal fonte a ser interpretada é o valor justiça. em 1898. a interpretação deve partir da lei. seus adeptos pregaram. de acordo com o estipulado pelas leis. tornando-se praeter legem.François Geny defende que a decisão judicial deve ser secundum legem. as minorias e os miseráveis. a norma jurídica a ser interpretada será extraída de fontes costumeiras. . desde que justas. Uma atuação contra legem. ao aplicarem-se os direitos humanos de modo irrestrito. Hermann Kantorowicz (1877-1940) dará um passo ainda mais largo. no terceiro momento. Por força do art. a interpretação parte da legislação e busca sua eficácia social. Por fim. se houver previsão do fato. 126 do CPC. seja derivada da lei ou contra a lei. alegando que praticara o ato para matar a fome de suas filhas. O juiz sempre deve proferir uma decisão justa. Em caso de lacuna. Num de seus casos mais célebres. assim. Encarando o direito como um nível da luta de classes. sobretudo no Sul. outras fontes são interpretadas. a criação de decisões judiciaiscontra legem. Podemos ainda destacar o movimento do Direito Alternativo. perturbando a vida social. também com engajamento social. ou seja. complementar ao direito (sem contrariá-lo) quando não houver sua previsão. 3. ainda que violando a lei. iniciado na década de 1960 na Itália e repercutindo nos anos 1980 no Brasil. buscando dar eficácia aos direitos sociais às classes populares e buscando resolver as antinomias também favorecendo tal camada. Embora o Direito Alternativo tenha ingressado no Brasil. 2. No segundo. Para ele. aplicar a lei no julgamento dos conflitos. No primeiro momento. Com isso. fundando a Escola do Direito Livre. Neste caso. partirá de outras fontes especificadas na própria lei. em caso de lacuna. entre outras coisas: 1. só podendo recorrer a outras fontes em caso de lacuna. tendo pequena repercussão em nível nacional. que atuou na França durante a virada do século e tornou-se célebre por proferir sentenças contrárias à lei porém justas com as mulheres. primeiro. epraeter legem. absolveu Luisa Ménard da acusação de furto de pães. Uma atuação alternativa secundum legem. Uma atuação alternativa praeter legem. analógicas ou científicas. Seu paradigma é o bom juiz Magnaud (1848-1926). as normas devem ser extraídas prioritariamente de uma esfera composta pelos direitos humanos e a interpretação deve consagrá-los.

em geral. 6ª edição. Essa escolha deve-se. Introdução ao Direito. (Lição XXIX) DIMOULIS. chama-se autêntica. 2007. Sua interpretação converte-se numa nova norma jurídica. Se a interpretação é feita por quem não possui poder normativo. Quando instado a descobrir um critério para a interpretação. Tércio Sampaio. a razões comunicacionais: escolhe-se o significado mais adequado ao processo de comunicação. jurisdicional ou legislativo). mas apenas poder científico. Podemos adaptar sua classificação:   Se a interpretação é feita por uma pessoa dotada de poder normativo (administrativo. 2a. (lição 8 ) FERRAZ JÚNIOR. qual seja. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. em sala de aula. Antonio Bento. 5) 50. que escolhe arbitrariamente um significado para a norma jurídica. . A interpretação realizada por um juiz é autêntica. inexistindo critérios científicos que possam explicá-la ou dizer se foram boas ou más. chama-se doutrinária. resta saber se há uma interpretação verdadeira. Kelsen. adota um critério para classificá-la que deriva da pessoa do intérprete. 11ª edição. Decisão e Dominação. Essa escolha é autêntica porque feita por uma autoridade jurisdicional. 2011. São Paulo: Saraiva. é doutrinária pois não se converte em uma norma jurídica. Dimitri. edição. Interpretação do Direito (II) Após enfrentarmos a questão se até as normas “claras” devem ser interpretadas e de indagarmos se a interpretação deve partir da fonte legislativa ou de outras fontes. ao analisar a interpretação do direito. (cap. Referências: BETIOLI. encontrar uma interpretação correta ou verdadeira. São Paulo: RT.Reservamos para a próxima postagem o enfrentamento à terceira questão. Manual de Introdução ao Direito. A interpretação de um texto é um ato de escolha: um significado é escolhido e outros são preteridos. pois ele possui poder normativo jurisdicional. São Paulo: Atlas. Kelsen afirma que ela depende exclusivamente da vontade do intérprete. 2008. Já a interpretação feita por um professor.

na vontade do legislador (voluntas legislatoris – mens legislatoris): também chamado de critério subjetivo. Conforme o jurista austríaco. Conforme Tércio Sampaio Ferraz Jr. Tendo-se em vista que o direito é um mecanismo de controle social. Todavia. Os adeptos da teoria da vontade do legislador (subjetivistas) são criticados porque:   Essa vontade nunca passaria de uma ficção. mas somente aquela interpretação que crie um sentido válido para a norma e permita sua transformação em uma decisão útil para o direito cumprir suas finalidades. voluntário. mas. ou seja. Para enfrentarmos o “desafio”. que leva à legislação. não é lei e não obriga. trata a norma como um texto autônomo. Não é qualquer decisão que pode ser considerada jurídica. derivada da Escola Exegética. com isso. não há uma interpretação verdadeira. reputa que o sentido verdadeiro está no passado. em última instância seria apenas um ato de escolha. não é qualquer interpretação que pode ser considerada jurídica. . cada uma das correntes apresenta críticas indefensáveis à outra. Não é qualquer vontade do legislador que obriga. Em última instância. cumpre um papel específico na sociedade: promove a resolução dos conflitos com o mínimo de perturbação social possível. na vontade da lei ou da norma (voluntas legis . durante o século XIX. como dito. Se assim for. somente aquelas que resolvem o conflito minimizando suas repercussões sociais. que apenas recorre aos fundamentos para justificar-se e não como critério que norteia a escolha. que se tornou independente da vontade do seu criador e cujo significado deve ser construído no presente (ex nunc). na vontade do criador da norma (ex tunc). mesmo que a interpretação feita pelo juiz venha acompanhada de argumentos e raciocínios lógicos. devemos localizar o momento da interpretação: está entre dois outros momentos. Já limitamos. arbitrariamente. Talvez a ciência do direito se transformasse em “psicologia do juiz”. 2. pode-se afirmar que todo o estudo do direito é desnecessário. pois não serviria para fundamentar petições que convencessem racionalmente o juiz a interpretar a norma de uma forma ou de outra. nem como avaliá-la se é boa ou ruim. jamais se saberia exatamente o que os autores da lei pensavam no momento em que a positivaram. o arbítrio da escolha do juiz e começamos a encontrar uma boa interpretação.mens legis): também chamado de critério objetivo. superar essa visão seria enfrentar o “desafio kelseniano”. dar ganho de causa a uma das partes e ele encontraria um fundamento para isso. a interpretação jurídica está entre a validade e a eficácia. e sua aplicação. surgem duas escolas de interpretação que desejam encontrar o verdadeiro sentido das normas jurídicas: 1. Se a vontade não estiver dentro do texto legal. tal perspectiva. Vimos que. mas somente aquela revestida da forma da lei. Caso não se supere tal perspectiva. Nesse sentido. a identificação da norma jurídica.Essa postura é problemática para a ciência do direito. Assim. que leva à sentença. bastaria que o juiz escolhesse.

Após descrever um conflito. A realidade fática. Caso o intérprete busque a vontade do legislador. Tércio Sampaio Ferraz Jr compara a interpretação a uma tradução. a Língua Hermenêutica. Deixar que o intérprete escolha um significado seria atribuir a ele um poder maior do que o poder legislativo dos criadores da lei. podemos considerar que deve permitir a tradução do texto que está no plano normativo. Todo texto deve ser entendido por si e não pelas explicações dadas pessoalmente por seu autor. marcada pela presença do conectivo ser. Sua função é fazer a transição da norma geral e abstrata para uma norma individual e concreta. A lei é fruto de um processo deliberativo e transforma-se em uma única vontade. As críticas acima revelam a inadequação de ambos os critérios. Deixar ao intérprete o arbítrio de escolher um significado pode causar incerteza e insegurança. Na realidade. são incompatíveis. As duas línguas. ainda conforme a análise de Tércio. é inegável que alguém a criou e há uma vontade nela contida. para a decisão que será executada no plano da realidade fática. Imaginemos que um cliente liga para o advogado. as coisas foram. ele pergunta: eu tenho direito a uma indenização? O advogado responde: as normas dizem que pessoas em casos como o seu devem ser indenizadas. Ignorar isso seria ignorar o óbvio e dar um sentido para a lei que não goza da legitimidade de ser desejado pelos representantes do povo que a criaram. As normas jurídicas são escritas numa Língua Normativa. As normas descrevem comportamentos que devem ser obrigatórios. O cliente insiste: Eu serei indenizado? O advogado repete: Vítimas de um dano devem ser indenizadas. não levará em conta as transformações sociais e as mudanças valorativas pelas quais um fato passa. pois cada intérprete pode encontrar um sentido diferente. que é marcada pela presença do conectivo dever ser. A vontade do intérprete não pode ser maior do que a vontade do legislador. que não resolveria satisfatoriamente o caso.  O desejo de interpretar a lei está fora do texto legal e. Isso geraria uma inadequação da lei. porém. que corresponde ao Poder Legislativo. Os adeptos da teoria da vontade da lei (objetivistas) são criticados porque:    Por mais que a lei seja um texto autônomo. deve-se recorrer ao seu criador para esclarecer a dúvida. são ou serão. aplicável ao caso. . não tem caráter obrigatório. foi mal escrita. Lembrando que seu momento está localizado entre a validade da norma interpretada e sua aplicação. Se há alguma controvérsia quanto ao significado de uma norma legal. por isso. proibidos ou permitidos. Do contrário. Se o legislador deseja transmitir sua vontade e um significado. manifesta-se numa Língua da Realidade. este deve estar claro no texto da lei. Essa compatibilização é feita pela interpretação e sua língua.

A defesa do jurista recorreu ao método gramatical. válido. Existem. Para resolver o problema do significado e da validade da norma. demonstrar o alcance social da norma. a interpretação será ruim. permitindo ao direito resolver o conflito com o mínimo de perturbação social. . (cap. o intérprete levanta hipóteses que aproximam o significado da norma da realidade. que englobe o conflito e 3. Nesse processo. mostrando sua validade. 3. que permita a materialização dos fins sociais da lei e de valores que levam ao bem comum. extraindo um significado específico para o texto abstrato. Uma norma será bem interpretada se seu significado cumprir as três exigências anteriores. A interpretação gramatical permite desvendar o significado da norma. Um exemplo clássico deu-se quando Rui Barbosa recebeu uma condecoração estrangeira. A partir do texto original da norma. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Seus adversários alegaram que ele deveria perder seus direitos políticos.A Língua Hermenêutica é marcada por um conectivo virtual: deveria ser. respondem às exigências de modo satisfatório. proibir ou obrigar pessoas em concreto. mas de um modo: 1. se respeitados. Caso as exigências não sejam observadas. São Paulo: Atlas. Existem métodos hermenêuticos que. um conjunto de métodos de interpretação. Referências: FERRAZ JÚNIOR. Chegamos ao critério da boa interpretação. 2. no uso de pronomes relativos. 5) 51. conforme disposição da Constituição de 1891: “os que aceitarem condecorações ou títulos nobiliárquicos estrangeiros perderão todos os direitos políticos”. ainda. Ele estaria. mas também a condecorações. lógica e sistemática. 6ª edição. para cada um desses pontos. 2. Podem surgir questões quanto ao sentido dicionarizado de uma palavra ou quanto a relações entre substantivos e adjetivos ou. existem os métodos de interpretação gramatical. Decisão e Dominação. demonstrando que o adjetivo nobiliárquicos refere-se não apenas a títulos. demonstrar que o conflito pode ser resolvido conforme os fins sociais da norma e concretizando valores que levam ao bem comum. Métodos e tipos de interpretação A boa interpretação da norma legal deve: 1. esclarecer seu significado. 2008. o conteúdo da norma torna-se um comando que deveria permitir. enfrentando dificuldades léxicas e de relações entre as palavras. Tércio Sampaio.

honestidade: quando uma pessoa é considerada honesta?). As palavras de uma lei podem ser:    indeterminadas – não identificamos os fenômenos (ex. sem incompatibilidades. Os principais problemas podem ser de ambiguidade ou vagueza. é vago quando não conseguimos determinar seu significado. Adotando-se o princípio da identidade. grave/leve. exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo. preponderante/secundário). por seu turno. Principalmente devem ser evitadas as contradições com normas superiores e com os princípios gerais do direito. tenta verificar o sentido das palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores atuais da sociedade. um termo ambíguo deixa dúvidas quanto ao fato a que se refere e o termo vago não permite identificá-lo. chegando-se a um significado coerente. Recorrendo aos precedentes normativos e aos trabalhos preparatórios. não se admite o uso de um termo com significados diferentes. valorativas – não sabemos quais os atributos que preenchem significado (ex. devemos precisar a quais fatos ela se refere. proibido de aceitar condecoração nobiliárquica estrangeira e não uma condecoração simples. por exemplo. Pressupondo que o ordenamento é um todo unitário. A interpretação lógica permite resolver contradições entre termos numa norma jurídica. repouso noturno: o que é repouso? quando é noturno?). Focando o presente. A interpretação sistemática. . A interpretação sociológica. discricionárias – há uma gradação que deve ser preenchida no momento de análise do caso (ex. O preenchimento do significado dessas palavras varia conforme o momento histórico ou as condições sociais. precisaremos identificar os fenômenos contidos nos significados de algumas palavras ou expressões. Para isso. Um signo é ambíguo quando possui mais de um significado possível. A interpretação histórica assemelha-se à busca da vontade do legislador. Assim. analisa normas jurídicas entre si. Ambos devem ser analisados em sintonia com a Constituição e as demais normas jurídicas. não podemos buscar o significado de um artigo. Para demonstrar o alcance da norma legal. de uma lei ou de um código. por sua vez. permite escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto. por vezes. como a que aceitara. assemelha-se à busca da vontade da lei. que antecedem a aprovação da lei. tenta encontrar o significado das palavras no contexto de criação da norma (occasio legis).assim. O método sistemático impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado. No caso das normas.

assim.5° da LID. restritiva ou extensiva. São Paulo: RT. 6ª edição. Para entendê-los. tributo é u conceito que pode referirse a várias coisas. A interpretação literal mantém a força do código: se forte. como contribuição. São Paulo: Atlas. A interpretação extensiva enfraquece o código. Decisão e Dominação. Uma lei pode usar a palavra recurso. Sua interpretação pode reduzir o alcance da palavra. resta mostrar que sua aplicação concretizará seus fins sociais e levará ao bem comum. será código fraco se seu significado referir-se a mais de um fenômeno (ex. lógico e sistemático) para a norma legal. Referências: BETIOLI. A boa interpretação. que se refere a vários objetos. A interpretação mantém o mesmo número de fatos sociais sob alcance da lei. O resultado do processo é um dos tipos de interpretação: literal. Manual de Introdução ao Direito. demonstra seu alcance social (métodos histórico e sociológico) e sua efetividade (métodos teleológico e axiológico). passando a englobar mais objetos do que seu sentido literal. imposto e taxa). (Lição XXX-XXXII) DIMOULIS. Um código fraco. (lição 8 ) FERRAZ JÚNIOR. por exemplo. 2007. 2011. Uma palavra é um código forte se seu significado corresponder a um fenômeno determinado (ex. devemos classificar as palavras como códigos fraco ou códigos forte. Tércio Sampaio.Após determinar-se um significado válido para a norma e encontrarem-se os fatos a que se refere. O significado da norma é ampliado. traduzindo-a como apenas apelação. uma lei que proíbe o estacionamento de carros pode ser enfraquecida e ser interpretada como proibindo também o estacionamento de motos. A interpretação teleológica busca os fins da norma legal e a interpretaçãoaxiológica busca explicitar os valores que serão concretizados pela norma. um tipo de recurso. chega a um significado jurídico (métodos gramatical. Antonio Bento. Introdução ao Direito. Por exemplo. 2a. 2008. Ela deve cessar no momento em que o conflito puder ser resolvido por uma decisão (sentença). como determina o art. é interpretado como fraco. A interpretação restritiva fortalece o código. edição. pode ser interpretado como código forte. (cap. é interpretado como forte. se fraco. Dimitri. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. São Paulo: Saraiva. 11ª edição. 5) . agravo de instrumento é um tipo único de recurso).

em um sentido técnico. constatamos que uma de suas regras estruturais é a completude. de “apreciar” todo pedido que lhe for formulado. promovendo a integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação da lacuna). de modo absoluto. da CF. mas apenas sentenças. pois. pela publicação de uma lei. Podemos explicar essa situação ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito. integrando o direito. O art. XXXV. Tendo-se em vista a pressuposição de que existem leis prevendo consequências para todos os fatos sociais.52. Uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso. Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso. Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso conflituoso não previsto por qualquer lei. essa carência somente pode ser resolvida. ser demonstrada por quem a alega. deverá provar essa falta de previsão. se já tiverem pronunciado-se sobre o fato. Em termos judiciais. Isso significa que o direito. não ocorre lacuna do direito porque este funciona respeitando sua regra estrutural da completude. O art. 5º. nunca haverá propriamente uma lacuna do direito. Ainda que falte uma norma jurídica legal. afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. está preparado para produzir uma decisão que resolva qualquer conflito social. Como o juiz não pode publicar leis. ora. mas não de uma norma jurídica em sentido amplo. quando a lei não se pronunciar sobre um fato. o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência. Assim. há a necessidade de os juízes julgarem qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos. sempre. porém partindo de outras fontes. os juízes devem produzir sentenças a partir das leis. Integração do Direito Ao estudarmos o ordenamento. enquanto conjunto estruturado de normas jurídicas. o juiz produzirá a norma jurídica sentencial do mesmo modo. ainda que ele estabeleça um critério para resolver o caso concreto. conferindo a todo cidadão o direito de demandar judicialmente. não supre a falta da lei. a existência de uma lacuna é uma exceção à regra e deve. Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto. mas não a elimina do ordenamento jurídico. o juiz irá produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolverá o conflito. Para reforçar a argumentação. demonstrando-se a lacuna. Assim. Em outras palavras. depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la. pois há a falta de uma norma jurídica legal prevendo o caso. Nunca um caso deixará de ser resolvido. que persistirá para outras situações conflituosas. por meio de uma norma jurídica. por parte do Estado. seria um equívoco afirmar que exista uma lacunado direito. Tal prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrição do fato conflituoso. Também devemos acrescentar que. Devemos sempre precisar que a lacuna é da legislação. surge um dever. Se existe o direito do lado do cidadão. 4º da LID determina que o juiz. mesmo que não exista uma lei prevendo o caso. recorra .

Dentre os mecanismos elencados acima. na sequência. deve tentar preenchê-la na ordem acima? Ou a enumeração teria ocorrido apenas em ordem alfabética. na falta de uma lei. não mencionado nos artigos acima. Ao citarmos os artigos 4º da LID e 126 do CPC. a equidade. Analisemos. os costumes já produzem um critério específico para o caso.à analogia. a analogia é um meio de autointegração. O contra-argumento é forte: o artigo 5º da mesma LID determina que o juiz aplique a lei atendendo a seus fins sociais e ao bem comum. o juiz deve preocupar-se com os fins do direito e com o bem comum da sociedade. pois constituem outras fontes de normas jurídicas em relação à dominante. De qualquer modo. Também podemos acrescentar outro mecanismo. O argumento se ampara no grau de segurança desses mecanismos: por ser a analogia um meio de autointegração. verificamos que ambos elencam os mecanismos de preenchimento das lacunas na mesma ordem: analogia. a doutrina se divide e ambas as posições mostram-se sustentáveis. são muito abrangentes e devem ser deixados como último recurso. afirmando que o juiz: 1. Podemos diferenciar os mecanismos de integração do direito em mecanismos de autointegração e de heterointegração. O art. Caso falte uma lei ou ela seja obscura. como dito. ao preencher uma lacuna. 126 do CPC é ainda mais específico. Haverá uma autointegração (auto=o mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante. Ora. Deve julgar os conflitos conforme a legislação. deve produzir uma norma sentencial a mais adequada possível. então. Será que. Nada o obrigaria a seguir uma ordem nos mecanismos acima. que adota a mesma fonte usual (a legislação). deve sentenciar do mesmo modo. O importante seria. estando a regra pronta para ser utilizada na sentença. Os demais mecanismos (costumes e princípios gerais do direito) podem ser apontados como de heterointegração (hetero=o outro). ou seja. recorrendo à legislação. por fim. 3. pela sua natureza. costumes e princípios gerais do direito. Assim. os três mecanismos previstos na lei para preencher a lacuna e falemos ainda da interpretação extensiva e da equidade. pois fornece um critério para a solução do conflito recorrendo-se à análise das leis. nem a utilizar todos simultaneamente. encontrar a melhor solução para o caso. . caso o juiz constate uma lacuna legal. 2. A maioria defende que tal ordem existe e deve vincular o juiz. os costumes e os princípios gerais do direito. os princípios gerais que. deve ser priorizada. não vinculando o juiz? A doutrina se divide quando analisa a questão da ordem legal dos mecanismos. aos costumes e aos princípios gerais do direito. deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia. Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna).

analisando-se uma única lei. Então. Assim. demonstra-se a semelhança entre ambos. deve-se demonstrar que um deles está previsto na legislação e o outro não. desde que sejam semelhantes. podemos interpretar uma norma que proíba a circulação de carros como proibindo também a circulação de motos e ônibus. resolvendo o conflito nele instaurado. Alguns autores defendem que a interpretação extensiva também pode ser considerada um meio de preenchimento da lacuna legal. mas. fundamentando a existência da lacuna. a semelhança deve ser axiológica. Tem-se a analogia legis: dois casos parecidos e uma lei prevendo uma consequência para apenas um deles. penalização e agravamento de condenação no direito penal. há um caso parecido com vários outros e muitas leis regendo apenas estes. Existe analogia legis quando se comparam dois fenômenos. o juiz poderia aplicar analogicamente a lei que regula o outro tipo de transporte. Há ainda a analogia juris. No exemplo citado. Também há restrições à analogia no direito tributário e em casos de restrição de direitos fundamentais. Além de fundamental. a essência de ambos deve ser parecida. ambos os fenômenos devem propiciar condições para a concretização de valores semelhantes. compara-se um contrato celebrado presencialmente entre duas pessoas e um contrato celebrado via internet. Nem sempre a analogia pode ocorrer no direito. nos dois casos concretiza-se o valor da autonomia da vontade. ou seja. Trata-se de um resultado do processo de interpretação de uma norma legal que pode resultar em uma ampliação na quantidade de fatos por ela previstos. Por exemplo. Ao invés de compararmos um caso não tipificado por lei e outro tipificado. ou seja. deve-se recorrer à interpretação da lei e à doutrina e jurisprudência. O critério do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto. Depois de demonstrada a semelhança entre os fenômenos. passaram a ser englobados por ela. Haverá analogia no direito quando comparamos um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). Uma vez completos os dois passos. Se houvesse um dano causado a um passageiro transportado por empresa de ônibus.Analogia significa comparar. regidos por leis diversas. Regras estruturais impedem a analogia para tipificação de condutas. conforme citado acima. . resolvendo-se a lacuna. Aplicar-se-á ao caso lacunoso o mesmo critério utilizado na resolução dos demais casos. Há um acordo de vontades em ambos. Para tanto. após a interpretação extensiva. sendo lacunosos. Suponhamos um país que possuísse uma lei regulando o transporte de passageiros por estrada de ferro e nenhuma lei regulando o transporte de passageiros por estradas de rodagem. comparamos um caso não previsto com outros casos semelhantes. resta aplicar o critério estabelecido pela norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso. semelhante. Inicialmente. Primeiro. sendo ela admitida apenas em situações de lacuna nas quais pode beneficiar o réu. Essa semelhança deve ser fundamental e não circunstancial. esses dois veículos não eram objeto da norma citada.

Há vários princípios que norteiam os itens acima sem estarem necessariamente escritos em qualquer texto legal. Podem ser considerados regras das regras. Os princípios gerais do direito são as regras mais gerais que delimitam o ordenamento jurídico. praeter legem e contra legem. A determinação da validade das demais normas jurídicas. o inciso III do art. Essas normas podem ser secundum legem. 3. pois a norma não se refere propriamente à situação. Outros princípios. Esta.É preciso ter bem clara a diferença entre a interpretação extensiva e a analogia: a primeira ocorre em situações nas quais se constata uma insuficiência ou uma impropriedade verbal na lei. como é o caso de muitos artigos da Constituição Federal. reduzindo seu alcance de modo equivocado. Em outros termos. por seu turno. No segundo caso. assim. permitindo ao juiz redigir uma sentença em conformidade com ele. Já estudamos os costumes enquanto fontes do direito. Para preencher uma lacuna. fundamental para a existência do direito contratual. Assim. Um exemplo é o princípio de que os pactos devem ser cumpridos. A integração do direito. mas que não está expressamente escrito em qualquer norma positivada. pois permitem: 1. Na ausência de lei. Utilizará tal critério para julgar o caso. Ela pode ser interpretada extensivamente para proibir também o porte de animais selvagens nos trens: ela usou o substantivo “cães” impropriamente. gerais ou concretas. Trata-se de comportamentos reiterados dos quais podemos extrair normas. 2. enquanto a analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de um caso parecido. Podemos relembrar o tradicional exemplo da norma que proíbe o porte de cães durante a viagem de trens. pode ser utilizado enquanto mecanismo de preenchimento da lacuna. quando o costume não é previsto pela lei nem por ela proibido. pode recorrer aos princípios gerais e produzir uma norma que permita ao direito concretizar seus fins sociais e propiciar condições para a realização de valores que levam ao bem comum. devemos fazer uma analogia. repetindo-o ao longo do tempo e tomando consciência de sua obrigatoriedade. constatando a lacuna. a interpretação extensiva parte de uma lei mal redigida que deveria ter englobado o fato. o princípio fundamentará a criação de uma norma concreta pela autoridade jurisdicional. A produção adequada de novas normas jurídicas. 1º da CF estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamental do Estado brasileiro. o juiz pode constatar que a própria sociedade estabeleceu um critério para regular o fato. A determinação do sentido das demais normas jurídicas (interpretação). 4. 5º do mesmo documento. O princípio da igualdade está consagrado no art. . a segunda ocorre quando não existe uma lei. estão transformados em textos escritos em normas positivadas. Um princípio jurídico nem sempre está positivado por uma norma legislativa. Para proibir o porte de cães em viagens de ônibus.

devemos tratar da equidade. Analisando o caso em suas peculiaridades reais. dos costumes e dos princípios gerais do direito. Para finalizar. vimos que elas podem ser intencionais ou não.Por fim. É o caso do artigo 156 do Código Civil. diante da lacuna. Também é a situação do artigo 413 do mesmo Código. Talvez. 5º. trata-se de um julgamento feito conforme o senso pessoal de justiça do julgador. a lei autoriza o preenchimento da lacuna mediante analogia. Então. nem sempre haverá uma lei prevendo um caso concreto. o juiz deverá preenchêla. por força do citado inciso XXXV. ao buscar seus fins sociais e o bem comum. cujo parágrafo único determina que o juiz “decidirá conforme as circunstâncias” para considerar se há estado de perigo envolvendo um não familiar. Todavia. art. a equidade deva ser utilizada apenas para determinar qual dos mecanismos a ser utilizado e como utilizá-lo. mas não necessariamente em detrimento deles. Assim. Nos casos de lacunas voluntárias ou involuntárias. autoriza o recurso à equidade para o juiz do trabalho preencher lacunas em casos de sua competência. costumes e princípios gerais. conforme seu senso de equidade. aos costumes e aos princípios gerais do direito. O artigo constitucional é superior ao artigo 127 do CPC. não restará outra alternativa ao juiz senão recorrer à equidade. recorrendo à analogia. o juiz deve escolher um significado. o juiz pode decidir exclusivamente conforme a equidade. Eventualmente. Por isso. 2. No direito. obrigatoriamente. Mas. o juiz estabelece uma noção própria do que é certo e do que é errado. Se é inegável que o ordenamento determina que o juiz decida por equidade em muitos casos de lacuna voluntária. assim. o Poder Judiciário deve sempre apreciar os conflitos. Ao classificarmos as lacunas. criando uma lacuna voluntária. da Constituição Federal. tendo de recorrer à equidade. destaquemos que o juiz deve julgar. a própria legislação pode deixar uma situação lacunosa. será que o mesmo critério pode ser utilizado nos casos de lacuna involuntária? O artigo 127 do Código de Processo Civil é claro: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Primeiro. o juiz estaria proibido de utilizá-la? A Consolidação das Leis Trabalhistas. ela é utilizada em dois momentos: 1. para ser resolvida equitativamente pelo juiz. e nos demais casos? Duas considerações devem ser feitas. Muitas vezes o legislador escolhe deixar o critério de solução de um conflito para o próprio juiz. Na interpretação das leis. que permita a concretização dessas duas missões. Em termos simplificados. resolvendo o problema na Justiça do Trabalho. Ora. no artigo 8º. é a equidade. nem consiga determinar um critério a partir da analogia. mas não menciona a equidade. Mas também devemos fazer uma segunda consideração: é muito difícil imaginar que um juiz não consiga decidir um caso pelos três mecanismos de preenchimento da lacuna. Essa noção. por mais que se pressuponha a completude do ordenamento jurídico. determinando que o juiz reduza “equitativamente” o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação contratual. por seu lado. caso não encontre uma lei para julgar um caso. . a partir das leis.

Aplicação do Direito Ao buscar uma norma legal para atuar no sentido de resolver um conflito. (Lições XXXII a XXXV) FERRAZ JÚNIOR. propriamente. Duas pessoas não se comunicam o suficiente. No caminho inverso do mesmo processo. transformam as regras gerais e abstratas da legislação em um contrato. Essa transformação ocorre no curso de um processo judicial. Introdução ao Direito. No universo profissional do direito. São Paulo: Atlas. portanto. 11ª edição. constata que existe uma lacuna legal e adota mecanismos para preenchê-la. 2011. Tércio Sampaio. Suponhamos que ocorra uma colisão entre dois automóveis. em uma norma individual e concreta. algumas reflexões sobre ela. Essa falta de comunicabilidade causa expectativas desiludidas. chamase aplicação do direito. (cap. realizando. o jurista realiza a submissão do fato à norma legal. Façamos. São Paulo: Saraiva. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. A norma individual e concreta que resolve o conflito é uma sentença ou uma decisão administrativa. o profissional do direito pode encontrá-la ou não. Caso encontre a norma legal. na sentença. que serve sob medida para o conflito real. Como não querem aceitar as razões alheias. param de se comunicar. voluntariamente. a subsunção. Antonio Bento. Caso não a encontre.3) 53. gerando frustrações e criando. então. 6ª edição. na maioria da vezes geral e abstrata. 2008.Referências: BETIOLI. extraindo daí um resultado que é a norma que resolverá o conflito. um conflito. frustrados. Podemos considerar que a maioria dos conflitos sociais ocorre por problemas comunicacionais. Os respectivos motoristas dizem que a culpa foi do outro. por meio da interpretação. . Desejam obter o pagamento de um valor que permita o conserto dos carros. Também podemos dizer que ocorre a aplicação do direito quando duas pessoas. passa a interpretála em busca de um significado que permita sua transformação em uma norma que traga a solução para o caso concreto. Esse processo de transformação da norma legal. 5. Decisão e Dominação. havendo a recusa na comunicação por parte de uma delas ou das duas. devemos constatar que o processo de aplicação mais importante ainda é aquele que transforma a lei.

procurado por meio de um processo judicial. às 10h e o réu concordar com isso. O conflito limitar-se-á a esta questão. que se referem ao fato que engloba o conflito (alcançam o fato. Ele se inicia por meio da interposição de uma petição inicial (regulada no art. Uma vez destacadas as normas legais. dias depois. exigindo do réu uma resposta. há a necessidade de que ele seja determinado: qual sua abrangência? Serão considerados pontos conflituosos aquelas questões que surgirem durante a comunicação: as controvérsias entre o autor e o réu. elas devem ser interpretadas. demonstrando que existe um conflito e descrevendo todas as circunstâncias que o envolvem. Voltando ao exemplo da colisão de automóveis. Os motoristas não podem mais comunicar quando. negando a versão apresentada dos fatos. é uma forma de se restabelecer a comunicação interrompida que causa o conflito. 282 do CPC). O processo judicial. ou seja. descreve o conflito. para decidir quem tem razão. Nessa petição. a fim de especificar a violação do direito. Ao ser institucionalizado no Poder Judiciário. entre outras coisas: 1. sociológica e historicamente) e que podem resolver o conflito com eficácia (cumprindo seus fins sociais) e com legitimidade (permitindo a concretização do bem comum). a comunicação torna-se exigível e deixa de ser meramente subjetiva. 3. O meio mais comum de responder é a contestação (art. . Esse terceiro é o juiz de direito. no momento em que for solicitado. busca um terceiro comunicador que possa ouvi-lo e ao outro. como e o quê quiserem. não teremos um ponto controvertido. A petição inicial.Um dos motoristas. assim. Porém se o réu afirmar que cruzou o sinal verde e o autor disser que o sinal estava vermelho para o autor. Os fundamentos jurídicos. que consiste na aplicação das normas legais interpretadas aos fatos narrados. a comunicação torna-se obrigatória e o conflito será resolvido pelo juiz. Os fatos. pois ambos se entenderam no processo comunicacional. questionando as normas jurídicas e suas interpretações e pedindo uma aplicação diversa das leis. o réu contesta os três itens acima. deve apresentar um responsável pelo conflito e destacar que se trata de uma situação que viola o direito. O pedido. teremos uma controvérsia. De modo geral. O juiz nada precisará fazer quanto ao momento do acidente. 2. as divergências comunicacionais. para que o conflito possa ser resolvido. Lembremos: a causa do conflito é a falta de comunicação. assim. destacando quais as normas legais que serão utilizadas para resolver o caso (se houver lacuna. Sobretudo. devem comunicar aquilo o que é solicitado no processo. que se torna obrigatória. Ela reinstaura a comunicação. Mas. sugere normas legais que podem resolvê-lo e pede a aplicação das mesmas. 300 do CPC). o autor deve apresentar. demonstrando-se que possuem significados válidos e vigentes (sem serem incompatíveis com outras normas superiores). A partir de então. quais os procedimentos para preenchê-la que devem ser adotados). se o autor afirmar que o acidente ocorreu no dia 10. Agora.

os conflitantes deverão convencer o juiz a utilizar determinadas normas legais. Premissa maior (norma): Os alunos (Termo Médio) devem permanecer em silêncio (Termo Maior). 2. 3. são resolvidos por meio de decisões tomadas pelo juiz. na qual se afirma que o Termo Menor é um Termo Médio. Em conclusão. Premissa menor (fato): Neto (Termo Menor) é aluno (Termo Médio). Premissa maior – Todo homem é mortal. os envolvidos no conflito deverão apresentar provas que permitam convencer o juiz da veracidade do que alegam. 3. Podemos enxergá-la como um procedimento silogístico. De modo simplificado. 485 do CPC). O juiz escolherá uma versão para os fatos narrados (pode ser a versão de uma das partes. Conclusão – Sócrates é mortal. O direito. Vejamos um exemplo: 1. A norma legal é a premissa maior.O juiz resolverá os pontos controvertidos por meio da sentença (art. pela aplicação do direito. assim. Em termos fáticos. enfim. na qual se afirma que todo Termo Médio é um Termo Maior. interpretá-las da forma que reputam melhor e aplicálas por meio da apresentação de argumentos doutrinários e jurisprudenciais. O silogismo jurídico. A resolução final do conflito dar-se-á. . Há uma premissa maior. 3. Há uma premissa menor. 2. Em termos jurídicos. pode-se dizer que o Termo Menor é um Termo Maior. Premissa menor – Sócrates é homem. constroi-se do seguinte modo: 1. uma mescla de ambas ou uma versão própria do juiz. que corresponde à aplicação da lei. Os problemas são delimitados enquanto pontos controvertidos surgidos no processo judicial. escolherá as leis que utilizará. Conclusão (aplicação): Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior). A descrição dos fatos corresponde à premissa menor. assim. obtida por meio das provas apresentadas). transformará o texto legal em um texto sentencial. O silogismo é um mecanismo lógico pelo qual se deduz uma conclusão a partir de premissas. 2. a decisão é um ato no qual uma possibilidade é escolhida e outras são descartadas. Ele tomará decisões para resolver os conflitos fáticos e jurídicos. delimitará seus significados por meio de uma interpretação e. A aplicação da norma legal corresponde à conclusão. se o Termo Menor é um Termo Médio e se todo Termo Médio é um Termo Maior. enquanto processo de resolução de conflitos. é um procedimento que delimita problemas e os resolve. Um exemplo clássico de silogismo: 1.

o restante do silogismo é automático. Devemos fazer dois silogismos. Conclusão: Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior). Bastará encontrar uma norma legal que contenha o Termo Médio enquanto hipótese e concluir. o restante do procedimento poderia ser feito até mesmo por um programa de computador. Primeiro. decorrente da violação da norma acima: 1. Vejamos o segundo silogismo. Voltando ao exemplo inicial. O motorista é o Termo Menor e a conduta de desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente é o Termo Médio. uma vez identificada a premissa menor. estabelecendo que o Termo Menor (a pessoa) deve seguir o Termo Maior (a consequência). Durante um processo judicial. Uma última questão deve ser enfrentada: será que. Premissa maior: O aluno que assistir à aula (Termo Médio) deve permanecer em silêncio (Termo Maior). Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e assiste a uma aula (Termo Médio). afirmando que o processo é antes axiológico (valorativo). 3. para descobrir o Termo Maior (a consequência. ou seja. uma vez estabelecidos os fatos. Premissa maior: O aluno que conversar em aula (Termo Médio) deve ser advertido (Termo Maior). Outros teóricos questionam. precisa encontrar uma norma legal que possua o Termo Médio (o fato) previsto hipoteticamente. são delimitados os pontos controvertidos. Estabelecida a premissa menor e delimitado o Termo Médio. O juiz pode encontrar uma norma legal cuja sanção estabeleça: Quem desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente (Termo Médio) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos (Termo Maior). O problema do raciocínio acima estaria na pressuposição de que apenas a premissa menor é . 2. O juiz deve resolver todos esses pontos. que decorrem de falhas comunicacionais. que procuraria a lei que serve para o caso (subsumindo o fato) e decidiria (aplicando o direito). basta concluir: O motorista (Termo Menor) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos. Primeiro silogismo: 1. decorrendo de um procedimento exclusivamente lógico? Alguns teóricos afirmam que a premissa maior está pronta na legislação. Então. Conclusão: Neto (Termo Menor) deve ser advertido (Termo Maior). Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e conversou em aula (Termo Médio). delimitando a premissa menor do silogismo e identificando seu Termo Menor (a pessoa) e seu Termo Médio (o fato). 3. basta concluir e decidir. suponhamos que o juiz identifique que um dos motoristas desrespeitou o sinal vermelho e causou o acidente. Para aplicá-la. proibido ou obrigatório). Depois. conforme dito. aquilo que deve ser permitido. deve decidir quais foram os fatos. 2.Vejamos um exemplo de norma jurídica dotada de sanção: O aluno que conversar em sala de aula deve ser advertido.

(cap. 2007. ou seja. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva. Antonio Bento.construída. Assim. 2011. edição. 6. São Paulo: Atlas. já estaria pronta. Manual de Introdução ao Direito. A atuação judicial é mais e mais automática. Dimitri. 6ª edição. eliminando o momento axiológico do estabelecimento da premissa maior. não exigindo qualquer atuação do juiz.2) . (Lição XXXII) DIMOULIS. um programa de computador não seria capaz de interpretar uma lei. um ato de escolha do magistrado. Segundo tais teóricos.5) FERRAZ JÚNIOR. 2008. (lição 3. a premissa maior também é construída. pois a delimitação do significado da norma legal sempre exige interpretação. Tércio Sampaio. pois alguns dos métodos necessários para uma boa interpretação dependem da equidade do juiz. devemos constatar que existe uma padronização crescente na delimitação dos significados das normas legais. São Paulo: RT. 11ª edição. ou seja. Decisão e Dominação. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica.1 e 6. enquanto a premissa maior seria um dado. 2a. Referências: BETIOLI. de que apenas os fatos precisam ser esclarecidos. tornando inexplicável a demora excessiva no julgamento da maioria dos processos. Independentemente das posições acima.

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