II - RELAO DE EMPREGO 1 Conceito Um dos mais fascinantes temas de direito do trabalho este que agora examinamos: o vnculo entre

re empregado e empregador. Inicialmente preciso advertir que no h uniformidade na denominao que os autores do ao vnculo jurdico que tem como partes, de um lado, o empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo a nossa lei se definiu, nela sendo encontrada tanto a expresso contrato individual de trabalho como relao de emprego, no que no est s. Em outras leis tambm podem ser encontradas ambas as expresses. Diante disso, vem uma primeira pergunta, cuja resposta est desafiando os juristas. Contrato de trabalho e relao de trabalho so a mesma coisa? 2 Relao de trabalho x Relao de emprego - autonomia da vontade - contrato de trabalho A primeira observao pertinente refere-se amplitude de ambas as expresses quanto palavra trabalho. Na verdade, melhor seria, para dar uma idia precisa da figura que estamos estudando, falar no em contrato de trabalho, mas em contrato de emprego, como j props o jurista Jos Martins Catharino, e em lugar de relao de trabalho, seria mais prprio dizer relao de emprego. Entretanto, a denominao corrente contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442 da CLT, que ser utilizada. O vrtice do direito do trabalho no todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o empregado. H vrios outros tipos de trabalhadores que no esto includos no mbito de aplicao do direito do trabalho. No h uma definitiva orientao quanto aos tipos de trabalhadores sobre os quais o direito do trabalho deve ser aplicado. Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteo jurdica o trabalho subordinado. A CLT basicamente uma Consolidao das Leis dos Empregados. Em consonncia com o princpio da autonomia da vontade, ningum ser empregado de outrem seno por sua prpria vontade. Ningum ter outrem como seu empregado seno tambm quando for da sua vontade. Assim, contrato de trabalho um negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestao (salrio), a prestar servio no eventual em proveito de outra pessoa fsica ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada. a) relao de trabalho (gnero) Relao de trabalho o gnero, que compreende o trabalho autnomo, eventual, avulso etc. b) relao de emprego (espcie) Relao de emprego espcie, trata do trabalho subordinado do empregado em relao ao empregador. A lei brasileira define a relao entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relao de emprego. Segundo o art. 442 da CLT, contrato individual de trabalho o acordo, tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. A relao de emprego realmente contratual, ou seja, uma manifestao de vontade. Possui ainda como caractersticas a subordinao, a pessoalidade com relao ao empregado, a onerosidade e a continuidade. 3. Sujeitos da relao de emprego a) empregador (art. 2 CLT) - pessoa fsica ou jurdica - utilizao de servios - contrato de trabalho

De acordo com o art. 2 da CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. Segundo o mesmo dispositivo legal, equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Empregador a pessoa fsica ou jurdica. A CLT no taxativa ao indicar os tipos de empregador. As entidades que no tem atividade econmica tambm assumem riscos, sendo considerados empregadores. Alm da empresa, equipara-se a ela, para fins da relao de emprego, os profissionais liberais, instituies de beneficncia, as associaes recreativas e as instituies sem fins lucrativos. Outras pessoas tambm sero empregadores, como a Unio, Estados-membros, Municpios, autarquias, fundaes, o condomnio, a massa falida e o espolio. tambm empregador a pessoa fsica ou jurdica que explora atividades agrcolas, pastoris ou de industria rural (Lei n 5.889/73). Tambm o , embora com obrigaes trabalhistas limitadas, o empregador domstico (Lei n 5.859/72). A pessoa fsica que explora individualmente o comrcio, tambm considerada empregadora. a chamada empresa individual. Concluindo, empregador o ente, dotado ou no de personalidade jurdica (pessoa fsica ou jurdica), com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado. O empregador mediante contrato de trabalho (tcito ou expresso) admite o empregado, contrata-o para a prestao de servios, pagando salrios, ou seja, remunerando-o pela utilizao dos servios prestados. b) empregado (art. 3 CLT) - requisitos especficos Os requisitos legais da definio de empregado esto na CLT (art. 3): Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Esses requisitos, todavia, no esgotam a definio. Para que se completem preciso ir buscar na definio de empregador um ltimo requisito: a prestao pessoal de servios. 4. Reconhecimento do vnculo empregatcio a) pessoalidade O empregado um trabalhador que presta pessoalmente os servios. O contrato de trabalho ajustado em funo de determinada pessoa. Nesse sentido que se diz que o contrato de trabalho intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar o de determinada e especifica pessoa e no de outra. Assim, no pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador. Eis o que quer dizer pessoalidade. No havendo pessoalidade, descaracteriza-se a relao de emprego. Ademais, o empregado somente poder ser pessoa fsica, pois no existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurdica, podendo ocorrer, no caso, empreitada, locao de servios etc. b) subordinao Empregado um trabalhador cuja atividade exercida sob dependncia de outrem para quem ela dirigida. Nossa lei usa a palavra dependncia. No entanto, em lugar dela, generalizou-se hoje a expresso subordinao, da maior importncia, uma vez que permite dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalhador autnomo. Empregado um trabalhador subordinado. Se o trabalhador no subordinado ser considerado trabalhador autnomo, no empregado. A CLT aplicvel a empregados e no aplicvel a trabalhadores autnomos, pois estes no so subordinados a ningum, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negcio.

c) onerosidade Empregado um trabalhador assalariado, portanto, algum que, pelo servio que presta, recebe uma retribuio. No gratuito, pois, o contrato de trabalho, mas oneroso. O empregado tem dever de prestar os servios, em contrapartida, deve pagar salrios pelos servios prestados. Aqueles religiosos que levam seu lenitivo aos pacientes de um hospita no so empregados, porque a sua atividade exercida sem salrio, por fora da sua natureza e fins. O pargrafo nico da Lei n 9.608/98, estabelece que o servio voluntrio no gera vnculo empregatcio, nem obrigao de natureza trabalhista, previdenciria ou afim. O art. 1 dispe que servio voluntrio a atividade no remunerada. O contrato de trabalho oneroso. Se no h remunerao, inexiste vnculo de emprego. d) no eventualidade Empregado um trabalhador no eventual. O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta servios eventualmente no empregado. Orlando Gomes afirma que o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, de durao. Aqui as discusses so de duas ordens. Primeira, saber quais so os critrios que indicam quando o trabalho no eventual, o que implica o estudo da diferena entre empregado e eventual. Em princpio, trabalhador no eventual aquele que exerce uma atividade de modo permanente. Segunda, saber se a lei trabalhista deve proteger o eventual. 5. Figuras afins I Mandato a) representao; b) mandatrio/mandante; c) prtica de atos; d) ausncia de subordinao; e) com ou sem remunerao. O Mandato um contrato de representao pelo qual o mandatrio age em favor do mandante, cumprindo os poderes que lhe foram outorgados por este para a prtica de um ato ou de diversos atos, sem subordinao, com ou sem remunerao. A distino entre o contrato de mandato e contrato de trabalho faz-se porque o mandato pode ser gratuito; o contrato de trabalho sempre oneroso. No mandato, a relao jurdica entre os sujeitos trplice: mandante, mandatrio e terceira pessoa; no contrato de trabalho dplice: empregado e empregador. O mandato objetiva um resultado jurdico, a criao direta de um direito em favor do mandante, por meio do mandatrio; ao contrrio, no contrato de trabalho o fim perseguido a realizao de uma atividade destinada obteno de um resultado intelectual ou material. Por fim, no mandato no h subordinao pessoal, a menos que se entenda como tal o dever de agir nos limites dos poderes conferidos, quando no contrato de trabalho h subordinao, como requisito bsico da sua configurao. II Sociedade a) Sujeitos (scios); b) objeto (lucro); c) relao de igualdade. O contrato de sociedade se diferencia do contrato de trabalho em dois aspectos relevantes, a saber: a) sujeitos: enquanto no contrato de trabalho h a presena do empregado e empregador, havendo entre eles diferena hierrquica decorrente da subordinao; no contrato de sociedade a figura dos scios aparece em patamar de igualdade, principalmente no que toca ao poder de deliberao; b) objeto: o objeto do contrato de trabalho a prestao de servios subordinados pelo empregado ao empregador em troca de uma remunerao (contraprestao); j o contrato de sociedade visa a realizao de determinado servio buscando a obteno de lucro pelos scios, pessoas que entre si no mantm uma relao de subordinao, mas de igualdade. possvel dizer, tambm, que falta, no contrato de trabalho, um elemento fundamental do contrato de sociedade, a affectio societatis, convergindo os interesses dos scios para o

mesmo fim. discutvel a coincidncia de interesses no contrato de trabalho porque sabido que o interesse do empregado receber a remunerao, enquanto o interesse do empregador obter o trabalho do empregado em proveito dos fins do empreendimento. III Empreitada a) objeto (fazer ou mandar fazer certa obra); b) remunerao (determinada ou proporcional ao servio). Empreitada o contrato firmado entre aquele que tem necessidade da confeco de uma obra ou servio e uma pessoa fsica ou jurdica. A remunerao decorrente dessa espcie de contrato pode se dar de forma global ou proporcional ao servio executado. A distino entre contrato de trabalho e contrato de empreitada tambm se faz a partir dos sujeitos e do objeto. Na empreitada, o sujeito empreiteiro pessoa fsica ou jurdica, enquanto no contrato de trabalho o sujeito empregado s ser pessoa fsica. Ainda quando a empreitada executada por uma pessoa fsica, os dois contratos no se confundem, tendo-se em vista o seu objeto. O objeto do contrato de trabalho fundamentalmente o trabalho subordinado; assim, o contrato de trabalho um contrato de atividade, o que quer dizer que o empregador exerce um poder de direo sobre a atividade do trabalhador. No contrato de empreitada, no h esse poder de direo sobre o trabalho de outrem, uma vez que o seu objeto o resultado do trabalho, a obra a ser produzida. O empreiteiro, pessoa fsica, no um trabalhador subordinado, mas um trabalhador autnomo que exerce a sua atividade profissional por sua conta. Temos aqui, tambm, a figura do pequeno empreiteiro. Entende-se por pequena empreitada o contrato onde o empreiteiro se apresenta na condio de artfice ou operrio, ou seja, onde o contratado realiza servios que, sob uma tica geral, representa tarefas de pequeno vulto. A conceituao do que seja pequeno vulto geralmente se d em razo do valor da obra, do tempo de sua realizao ou do tipo de servio a ser executado. importante saber o conceito de empreiteiro operrio ou artfice porque, de acordo com a CLT (art. 652, a, III), a Justia do Trabalho competente para decidir questes movidas por empreiteiros operrios ou artfices contra as pessoas para as quais fizeram a empreitada. Esse tipo de empreiteiro uma pessoa fsica que executa direta e pessoalmente, sem auxiliares, a empreitada. No ser empreiteiro operrio ou artfice a pessoa jurdica. Nem o ser o empreiteiro que conta com o trabalho de outros, caso em que ser empregador. CIT Subordinao Oneroso Relao dplice Mandato Sem subordinao Oneroso ou gratuito Relao trplice CIT Empregados Subordinao Remunerao Sociedade Scios Igualdade Lucro CIT Subordinao Pessoa fsica Empreitada Sem subordinao Pessoa fsica ou jurdica