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ISSN 1982-0496 Vol.

5 (2009)

O PAPEL DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NA CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Jussara Seixas Conselvan1

RESUMO A proposta deste trabalho de uma Hermenutica Constitucional que concretize os Direitos Fundamentais e viabilize a edificao do Estado Democrtico de Direito. Certamente caber Hermenutica Constitucional concretizar os direitos que o fundamentam. mister, portanto, que se apreenda o significado desse modelo estatal e que h dois pilares em que ele se apia: a Democracia e os Direitos Fundamentais. Por isso, analisa-se a funo da Hermenutica Constitucional para a concretizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o juiz, como um dos intrpretes da Constituio, deve estar apto a trabalhar com princpios e com o problema concreto e deixar de ser mero aplicador de leis. Na concretizao dos Direitos Fundamentais, devem ser utilizados como critrios os princpios da interpretao constitucional, especialmente os indicados por Konrad Hesse. Postula-se, assim, uma Hermenutica Constitucional para a concretizao dos direitos fundamentais. PALAVRAS-CHAVES Concretizao; direitos; fundamentais. ABSTRACT The proposal of this work is a Constitutional Hermeneutics which materializes the Fundamental Rights and makes possible the construction of the Democratic State of Right. Materialize those rights is a task of Constitutional Hermeneutics. It is necessary to understand the meaning of this state model and that it has two pillars: Democracy and Fundamental Rights. Thus, the function of the Constitutional Hermeneutics for the effectiveness of the fundamental rights in the Democratic State is analyzed. Therefore, the judge, as one of the interpreters of the Constitution, must be able to work with principles and the concrete problem and is not a mere applicator of laws. In new hermeneutics, the principles of the constitutional interpretation are used as criteria, especially the ones indicated by Konrad Hesse. It is claimed, finally, a constitutional
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Mestranda em Direito Civil na Universidade Estadual de Londrina.


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hermeneutics for the materialization of the fundamental rights and construction of the Democratic State of Right. KEY WORDS Materialization; fundamental; rights. 1 INTRODUO

Para discorrer sobre o papel da hermenutica constitucional para a concretizao dos direitos no Brasil, necessrio que se observe a Constituio Federal e o paradigma estatal nela estabelecido, qual seja o Estado Democrtico de Direito, que se diferencia dos modelos que o antecederam. Qualquer anlise deve considerar o modelo de Estado em que se est inserido e quais os princpios, fundamentos e pilares que o sustentam, os quais, evidentemente, no so os mesmos dos modelos anteriores. Nesse sentido, desponta o Estado Democrtico de Direito, como superao dos paradigmas anteriores. H dois pilares em que se apoia o Estado Democrtico de Direito: a Democracia e os Direitos Fundamentais. Assim, imperativo que sejam considerados os princpios, valores e fundamentos nsitos ao Estado Democrtico de Direito, a fim de se efetivar os direitos fundamentais. Acrescente-se a isso o fato de que a Constituio permeada por princpios, que devem ser respeitados no momento de sua interpretao. Uma vez que o paradigma estatal no o mesmo e a Constituio principiolgica, no h como se ater velha hermenutica. Pelo carter principiolgico e axiolgico dos direitos fundamentais, a teoria da concretizao considerada adequada para a interpretao das normas de direitos fundamentais. O seu benefcio tentar estabelecer um meio termo entre as teorias hermenuticas clssicas e as demais teorias da Nova Hermenutica, sendo que Konrad Hesse um representante dos mtodos da concretizao constitucional. Diante disso, postula-se uma nova Hermenutica Constitucional, capaz de concretizar os direitos fundamentais. 2 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: O SIGNIFICADO DESTE PARADIGMA ESTATAL

O Estado Democrtico de Direito um paradigma estatal que surge como Superao dos modelos Liberal e Social. Para se compreender a diferena desse modelo, necessrio verificar primeiramente as caractersticas daqueles que o antecederam.
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Streck e Morais classificam o Estado Moderno em Absolutista e Liberal, subdividindo o Liberal em Estado Legal e Estado de Direito. Sob o aspecto do contedo, o Estado de Direito no apenas a forma jurdica que caracteriza o Estado, mas a ela so agregados contedos. Nesse sentido, dividem-no em Estado Liberal de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrtico de Direito (STRECK e MORAIS, 2004, p. 87 e 95). Bonavides, por sua vez, entende que, no Estado Moderno, h a converso do Estado Absoluto em Estado Constitucional (em que o poder j no de pessoas, mas de leis) e que este apresenta trs modalidades essenciais: Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrtico-Participativo (BONAVIDES, 2004, p. 41). No Estado Liberal, segundo Streck e Morais, o Estado se separou da Sociedade Civil pelo Direito, e este passou a ser um ideal de justia. As liberdades individuais passaram a ser garantidas e consideradas como direitos do homem mediadores entre indivduos e Estado. A Democracia surge com o iderio da soberania da nao advindo da Revoluo Francesa e implica na aceitao da origem consensual do Estado, sinalizando para a ideia de representao e controle hierrquico da produo legislativa pelo controle de constitucionalidade. O Estado tinha um papel reduzido, denominado Estado Mnimo, e assegurava a liberdade de atuao dos indivduos (STRECK E MORAIS, 2004, p. 90). Nesse Estado omisso, as pessoas no tinham condies mnimas para uma vida digna, pois at mesmo a escravido era legalizada (GOMES, 2005, p. 78). No liberalismo, a atividade estatal, quando ocorre, objetiva a manuteno da ordem e segurana e, portanto, o papel do Estado negativo, restringindo-se apenas proteo dos indivduos. Por isso, denomina-se Estado Mnimo (STRECK E MORAIS, 2004, p. 56-58). J o Estado Social provedor do bem estar social. Tem um carter intervencionista, inclusive na economia. Confere direitos, coagido pela presso das massas, tais como: trabalho, previdncia, educao. Esse modelo de Estado prov necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na dependncia de seu poderio econmico, poltico e social. Estende sua influncia a quase todos os domnios que pertenciam iniciativa individual (BONAVIDES apud GOMES, 2005, p. 75). O Estado Democrtico de Direito, por sua vez, formado por trs elementos: o Estado, a Democracia e o Direito. Segundo Canotilho, no Estado Democrtico de Direito h dois princpios constitucionais estruturantes: o Princpio do Estado de Direito e o Princpio Democrtico (CANOTILHO apud GUERRA FILHO, 2005, p. 61). Streck e Morais ressaltam que no se trata de mera aposio de conceitos, mas que h um contedo prprio onde esto presentes as Garantias Jurdico-Legais, as Conquistas Democrticas e um terceiro elemento fundamental, que a Preocupao Social. Isso significa que quando o Democrtico qualifica o Estado, os valores da
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democracia so irradiados sobre todos os seus elementos constitutivos e tambm sobre a ordem jurdica, nos dizeres de Jos Afonso da Silva. A democracia tambm implica a soluo do problema das condies materiais de existncia (STRECK E MORAIS, 2004, p. 92-93). Streck e Morais enumeram os Princpios do Estado Democrtico de Direito: Constitucionalidade (vinculao a uma Constituio); Organizao Democrtica da Sociedade; Sistema de Direitos Fundamentais Individuais e Coletivos; Justia Social; Igualdade; Separao de Poderes ou de Funes; Legalidade; Segurana e Certezas Jurdicas (STRECK E MORAIS, 2004, p. 93). Streck indica, por fim, os dois pilares em que se apoia o Estado Democrtico de Direito: a Democracia e os Direitos Fundamentais, afirmando que no h democracia sem o respeito e a realizao dos direitos fundamentais-sociais, e no h direitos fundamentais-sociais sem democracia (STRECK, 2004, p. 110). Aps verificar as caractersticas de cada modelo estatal, cabe estudar de que forma foram institudos os direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. 3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Comparando-se o Estado Democrtico de Direito com modelos estatais anteriores, no tocante aos direitos fundamentais, verifica-se que o Estado Liberal era omisso, no adotava instrumentos para compensar as desigualdades e s reconhecia direitos civis e polticos dos proprietrios dos meios de produo. J no Estado Social, os interesses eram grupais, da classe trabalhadora, no de cada indivduo, como pessoa humana, e s eram reconhecidos alguns dos direitos sociais (GOMES, 2008, p. 267). Dessa forma, ambos os paradigmas de Estado foram insuficientes, pois nenhum dos dois mostrou-se adequado realizao dos direitos fundamentais. O Estado Democrtico de Direito surge, ento, como Superao dos modelos anteriores. Supera porque cria um conceito novo, incorporando um componente Revolucionrio de Transformao do Status Quo, ou seja, tem um contedo Transformador da Realidade, um Plus Normativo (STRECK E MORAIS, 2004, p. 9293). Nesse sentido o Prembulo2 da Constituio do Brasil, em que os constituintes declaram que se reuniram para instituir o Estado Democrtico de Direito,

Prembulo da Constituio Federal de 1988: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

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destinado a assegurar os direitos individuais e sociais, os civis, polticos, econmicos, culturais, coletivos, a democracia, o pluralismo. Ademais, as Constituies que adotaram a frmula poltica do Estado Democrtico de Direito, criaram mecanismos para a limitao do poder e positivaram o princpio da Dignidade da Pessoa Humana, colocando-o como princpio fundamental do ordenamento jurdico. Exemplo disso a Constituio do Brasil que, em seu artigo 1, explicitamente consignou o princpio da dignidade humana como fundamento do Estado. O art. 3, por sua vez, determina como objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e solidria, alm de trazer a prevalncia dos direitos humanos, no art. 4, como princpio que rege suas relaes internacionais. Os direitos e garantias fundamentais so relacionados no Ttulo II da Constituio Federal de 1988, mas h outros espalhados por todo o texto e h a ressalva no 2 do artigo 5, que inclui outros decorrentes do regime e dos princpios adotados, bem como dos tratados internacionais firmados pelo Estado brasileiro. Cabe lembrar que os direitos fundamentais so assim classificados: primeira dimenso (direitos civis e polticos); segunda dimenso (direitos econmicos, sociais e culturais); terceira dimenso (direitos coletivos fraternidade ou solidariedade - direito paz, direito ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, direito solidariedade universal, comunicao, ao desenvolvimento); quarta dimenso (direito democracia direta, ao pluralismo e informao). Os direitos de primeira dimenso so os direitos da liberdade, isto , os direitos civis e polticos. Tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, so faculdades ou atributos da pessoa. Os direitos de segunda dimenso so os direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos pelo Estado Social. So os direitos ao trabalho, educao, sade, moradia, ao lazer, assistncia e previdncia social. Os direitos de terceira dimenso, de solidariedade ou fraternidade, tm por destinatrio o gnero humano, ou seja, tm uma titularidade indefinida e indeterminada. Os direitos fundamentais de primeira dimenso podem ser reivindicados pelo prprio indivduo; os de segunda dimenso tm a sua titularidade atribuda s diversas coletividades existentes; os direitos de solidariedade so direitos de alcance difuso, pois no possvel estabelecer objetivamente quem so os seus titulares. Para Bonavides, os direitos fundamentais de quarta dimenso so o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Desses direitos depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de universalidade (BONAVIDES, 2003, p. 571). Ressalve-se que h autores que no compartilham com Bonavides e entendem que os direitos de quarta dimenso so, na verdade, novos direitos de terceira dimenso,
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j que os direitos fundamentais de solidariedade no so taxativos nem exaustivos, podendo incluir os direitos democracia, informao e ao pluralismo. Gomes preciso no sentido de esclarecer qual o papel dos direitos fundamentais nesse modelo de Estado, ao dizer que o Estado Democrtico de Direito a frmula poltica que tem em sua base e razo de ser o Princpio da Dignidade Humana a sustent-lo e a orient-lo no exerccio do poder. Cabe a este promover a concretizao dos Direitos Fundamentais em todas as suas modalidades: civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, ambientais, etc. (GOMES, 2005, p. 96). Explica, ainda, que somente no mbito deste, a dignidade merece respeito e conta com o aparato dos direitos fundamentais e das garantias constitucionais que a estes protegem, tutelando assim a prpria pessoa naquilo que tem de mais essencial: seu prprio ser, com todos os atributos que lhe so inerentes (GOMES, 2005, p. 64). Guerra Filho esclarece que h um compromisso na harmonizao de interesses que se situam nas trs esferas fundamentais: 1) a esfera pblica, onde est o Estado; 2) a esfera privada, ocupada pelo indivduo; 3) a esfera coletiva, onde se encontram os interesses dos indivduos enquanto membros de determinados grupos, formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos, culturais e outros (GUERRA FILHO apud GOMES, 2005, p. 76). Ao Estado Contemporneo atribuda uma funo social, a qual pode ser caracterizada, com Pasold, como aes que por dever para com a sociedade o Estado execute, respeitando, valorizando e envolvendo o seu Sujeito, atendendo ao seu Objeto e realizando os seus Objetivos, sempre com a prevalncia do social e privilegiando os valores fundamentais do ser humano (PASOLD apud STRECK E MORAIS, 2004, p. 72). Nesse paradigma, portanto, o Direito tem Funo Transformadora, qual seja, a proteo e implementao dos direitos fundamentais e Tribunais aptos a instrumentalizar e dar guarida materialidade dos textos constitucionais. 3.1 A Aplicao dos Direitos Fundamentais

A Constituio de 1988 em seu artigo 5, 1, consagra aos direitos fundamentais aplicabilidade imediata. Com isso, aponta com firmeza e determinao - pelo menos no que pertine Constituio brasileira - para a realizao dos direitos sociais-fundamentais (STRECK, 2004, p. 143). No entanto, alguns entendem, especialmente em relao aos direitos de segunda dimenso, que a responsabilidade do Estado dependeria da existncia de recursos no oramento do Estado, uma vez que a realizao de tais direitos implica em implementao de polticas pblicas. Tais direitos no seriam auto-executveis, dependendo da ao do Estado, razo pela qual apresentam um acentuado dficit de exequibilidade e justiciabilidade (GALINDO apud MEDEIROS, 2006, p. 118). 6
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Assim, teriam uma fora normativa duvidosa, posto que estabelecidos em normas programticas, destitudas de eficcia imediata, e simbolizando um compromisso do Estado com a possvel realizao dos programas scio-econmicos. Todavia, justamente para corrigir esse carter meramente programtico dos direitos fundamentais sociais e econmicos, a Constituio Brasileira de 1988 consagrou o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Mesmo assim, so os que mais sofrem da falta de eficcia social, pela dificuldade de concretizao no plano formal, pelo modelo de produo do direito inadequado s solues de disputas interindividuais, e pela dificuldade de aplicao adequada de recursos necessrios plena efetividade dos mesmos. Os direitos de segunda dimenso apresentam uma eficcia social, ou efetividade, reduzida (MEDEIROS, 2006, p. 118). Some-se a isso o fato de que, segundo a Cmara dos Deputados, sessenta e seis dos duzentos e cinquenta artigos da Constituio Federal precisam de regulamentao, inclusive muitos relativos aos Direitos e Garantias Fundamentais, dentre eles os seguintes artigos e incisos: 5 - VI; XV; XVIII; XXVIII; XXXVIII; XLVI; LI; LXI - 7I; XIX; XXI; XXIII; XXVII - 8, IV; VIII; pargrafo nico - 12, II, a (http://www2.camara.gov.br/legislacao/produtos/regulamentacao/conteudo). No entanto, no Estado Democrtico de Direito, no basta a mera proclamao dos direitos fundamentais na Constituio. Estes so positivados na Constituio para serem efetivados na realidade social, a fim de que, assim, se concretize uma Democracia Substancial e no apenas Formal (GOMES, 2001, p. 70). Assim, o intrprete constitucional deve estar compromissado com a efetividade da Constituio, ou seja, entre interpretaes aceitveis, deve escolher aquela que favorea a atuao da vontade constitucional, evitando se justificar na no autoaplicabilidade da norma ou na existncia de omisso do legislador (BARROSO, 2003, p. 364). Ademais, nem tudo que citado como carente de regulamentao precisa realmente de lei complementar. Muitas vezes, o que mesmo imprescindvel a vontade poltica de aplicao. Como exemplo, cite-se a recente deciso do Supremo Tribunal Federal sobre proibio do nepotismo e que comea a ser aplicada pelo pas. Nos outros casos, preciso a mobilizao de toda a sociedade, at mesmo como intrpretes da Constituio, na concepo de Peter Haberle, para cobrar do Congresso Nacional as regulamentaes necessrias. Por fim, [...] para dar vida Constituio do Estado Democrtico de Direito, exige-se uma hermenutica que combata a morte do iderio democrtico (GOMES, 2006, p. 343). Passemos, ento, a verificar o papel da Hermenutica Constitucional.

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HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Para que se apreenda o papel da Hermenutica Constitucional preciso conferir em que consiste, observar a evoluo das suas escolas e traar as distines entre a velha e a nova hermenutica. Como acena Gomes, o paradigma do Estado Democrtico de Direito no est pronto:
Apresenta-se como um processo em construo. Nesse urgente empreendimento h um largo espao a ser ocupado pela hermenutica constitucional. O papel desta decorre dos princpios que fundamentam o Estado Democrtico de Direito que devem ser interpretados e concretizados na mxima extenso e profundidade possvel (otimizao) (GOMES, 2008, p. 289 e 290).

Por isso, constata-se a necessidade de desenvolver uma Hermenutica Constitucional diferenciada da hermenutica tradicional. Primeiramente h que se examinar o que se entende por hermenutica e interpretao constitucionais. Hermenutica para Heidegger o estudo do compreender. Compreender significa compreender a significao do mundo. (...) Pode-se interpretar o mundo como linguagem, que o que interessa ao hermeneuta (HERKENHOFF apud GOMES, 2001, p. 28). Para Bastos, a hermenutica tem por objeto os enunciados, aquelas frmulas jurdicas que sero utilizadas pelo intrprete, enquanto a interpretao tem sempre em vista um caso determinado (BASTOS, 1999, p. 79). Com semelhante entendimento, diz Nader: enquanto que a hermenutica terica e visa estabelecer princpios, critrios, mtodos, orientao geral, a interpretao de cunho prtico, aplicando os ensinamentos da hermenutica (NADER apud GOMES, 2001, p. 28). Assim, no h que se falar em hermenutica desvinculada da interpretao, pois a primeira prov os meios adequados para a realizao da segunda, que tambm no se exaure em si mesma, pois se justifica na efetiva aplicao das normas jurdicas em situaes concretas (GOMES, 2001, p. 29). A interpretao constitucional, por sua vez, fundamental, pois pelo carter aberto e amplo da Constituio, os problemas de interpretao surgem com maior frequncia que em outros setores do ordenamento cujas normas so mais detalhadas (HESSE, 1983, p. 36). A interpretao constitucional no ignora a interpretao jurdica geral, mas apresenta algumas particularidades que legitimam um tratamento especial, tais como: carter inicial da Constituio como fundamento de validade das demais leis; adoo em grande escala de princpios ao invs de regras; carter aberto das normas; linguajar
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sinttico e existncia de lacunas; jurisdio constitucional e opes polticas na Constituio (BASTOS, 1999, p. 49-63). Verifica-se, ainda, uma multiplicidade de intrpretes da Constituio devida ao seu nvel hierrquico superior, pois todos esto submetidos aos seus mandamentos, especialmente os rgos pblicos responsveis pela sua aplicao. Portanto, h a Interpretao Poltico-Legislativa, a Interpretao Jurisdicional (Juzes e Tribunais), a Interpretao pelo Poder Executivo, a Interpretao Doutrinria e Fontes Interpretativas Genricas - partes e representantes no processo judicial, opinio pblica, cidados, grupos de interesse, sistema pblico, etc. (BASTOS, 1999, p. 65-77). Para Peter Haberle, a interpretao constitucional deve ser um elemento da sociedade aberta, j que nesse processo esto vinculados todos os rgos estatais, cidados e grupos sociais, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado de intrpretes da Constituio. No um evento exclusivamente estatal, devendo ser acessvel a todas as foras da sociedade. Por exemplo, o cidado que interpe um recurso constitucional intrprete da norma constitucional (BASTOS, 1999, p. 65-77). Entre as finalidades da interpretao, esto o cumprimento da Constituio e a atualizao histrica de conceitos constitucionais. As normas constitucionais so empricas e abstratas. E encontram plena efetividade mesmo quando no incidem em casos concretos, mas disciplinam, por exemplo, a atividade legiferante como um todo e as competncias dos rgos estatais (BASTOS, 1999, p. 90-91). Vista a conceituao, sua importncia e finalidades, importa conferir as escolas hermenuticas. 4.1 Escolas Hermenuticas

Herkenhoff classifica as Escolas Hermenuticas tendo como critrio o maior ou menor aprisionamento do intrprete ou aplicador do Direito lei e as divide em trs grupos (HERKENHOFF, 2004, p. 33): Escolas de estrito legalismo ou dogmatismo: refletem o positivismo jurdico na hermenutica e, como o prprio nome indica, so presas a um estrito legalismo ou dogmatismo. So trs, surgidas na Frana, Alemanha e Inglaterra, respectivamente: Escola da Exegese (Demolombe, Zachariae), Escola dos Pandectistas (Windscheid, Gluck, Brinz), Escola Analtica de Jurisprudncia (John Austin). Escolas de reao ao estrito legalismo ou dogmatismo. So trs: Escola Histrico-Dogmtica (Savigny, Hugo); Escola Histrico-Evolutiva (Kohler, Saleilles); Escola Teleolgica (Ihering). Escolas que se abrem a uma interpretao mais livre. So sete: 1) Escola da Livre Pesquisa Cientfica (Gny); 2) Escola do Direito Livre (Stammler, Kantorowicz, Magnaud); 3) Escola Sociolgica Americana (Pound, Holmes, Cardozo); 4) Escola da Jurisprudncia de Interesses (Heck, Rumelin, Stampe); 5) Escola Realista Americana

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(Frank, Llewellyn); 6) Escola Egolgica (Carlos Cossio); 7) Escola Vitalista do Direito (Luis Recasns Siches). Para Vigo, a teoria jurdica predominante em matria de interpretao o modelo dogmtico, constitudo pelas escolas exegtica, histrica, o primeiro perodo de Ihering, a jurisprudncia dos conceitos, sendo notvel a influncia de Kelsen (VIGO, 2005, p. 36). Diante das posturas assumidas pelas diferentes escolas, a doutrina aponta a existncia de uma Nova Hermenutica em contraposio Velha Hermenutica. Para os autores que fazem essa distino, relevante a teoria dos princpios, que ser esclarecida na sequncia. 4.2 Teoria dos Princpios

Para diferenciar a Velha e a Nova Hermenutica, imprescindvel destacar a relevncia da Teoria dos Princpios. A juridicidade dos princpios passou por trs fases: jusnaturalismo, positivismo e ps-positivismo. O ps-positivismo corresponde s Constituies promulgadas no final do sculo XX, que acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, que so a base de todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais (BONAVIDES, 2003, p. 264). Calsamiglia prefere denominar ps-positivistas as teorias contemporneas que acentuam os problemas da indeterminao do direito e a relao entre direito, moral e poltica. Mais que a superao do positivismo, h um deslocamento da agenda de problemas que interessam e, em alguns casos, certo distanciamento de algumas teses que eram sustentadas de forma majoritria pelas teorias positivistas (CALSAMIGLIA, 2007, p. 209-210). Camargo denomina ps-positivismo as correntes que consideram a aplicao do direito como atividade criadora e se opem ao positivismo Kelseniano e ao modelo lgico-dedutivo (CAMARGO, 2001, p. 140). No ps-positivismo h o progresso, portanto, da Nova Hermenutica, em que os valores so considerados na fundamentao do ordenamento jurdico, conjugando, em bases axiolgicas, a Lei com o Direito (BONAVIDES, 2003, p. 266). Com isso, entende-se que os valores e princpios so caractersticas distintivas dessa Nova Hermenutica, o que ser visto mais detalhadamente a seguir. 4.3 Distines entre a velha e a nova hermenutica

Na Velha Hermenutica, os princpios carecem de normatividade, tendo carter meramente programtico. A sua crise refere-se normatividade dos princpios. Como exemplo, pode ser citado Emlio Betti, mestre clssico da Velha Hermenutica, que, de forma absoluta, antagoniza a normatividade dos princpios (BONAVIDES, 2003, p. 258, 268, 269). 10
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A velha hermenutica impregnada da concepo dogmtica, que v na lei escrita a expresso racional da vontade do legislador. A lei contm a soluo certa para as solues de conflito que se apresentam (COELHO, 2007, p. 150). O velho Direito Constitucional do positivismo alega uma neutralidade normativista. O juiz mero aplicador de leis que, ao sentenciar, apenas deduz e subsume (BONAVIDES, 2001, p. 22). Na Velha Hermenutica as regras so extremamente importantes (BARROSO, 2003, p. 332). Nas tradicionais regras de interpretao, feita a abstrao do problema concreto a ser decidido, deve haver a subsuno do fato para se chegar concluso silogstica. Para esse objetivo, so utilizadas as interpretaes gramatical (texto), sistemtica (conexo), teleolgica (finalidade) e histrica (processo de criao), que se complementam (HESSE, 1983, p. 38-39). Na forma tradicional surgem dificuldades, pois os mtodos de interpretao so insuficientes. Tambm no clara a relao dos mtodos entre si. preciso decidir qual deve ser seguido em cada caso, quando conduzem a resultados diferentes. Por isso, restringir-se a regras tradicionais supe desconhecer a finalidade da interpretao, sua estrutura interna e condicionamentos do processo interpretativo, porque s se resolve de forma imperfeita a tarefa de interpretar segundo princpios seguros (HESSE, 1983, p. 39-42). No modelo dogmtico h uma viso unidimensional da matria, sobre a qual se projeta e se constri a interpretao. Essa viso unidimensional constitui um problema, uma vez que possvel descobrir at cinco dimenses na interpretao jurdica: a propriamente jurdica ou reguladora; a ftica; a axiolgica; a lingustica ou semitica; a lgica. O juiz cumpre uma funo meramente cognitiva, declarando o sentido outorgado pelo legislador lei (VIGO, 2005, p. 40 - 62). J a dogmtica moderna enquadra as normas em duas categorias diversas: princpios (maior abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes) e regras (contedo mais objetivo), e o estado jurdico ideal se consubstancia numa distribuio equilibrada de regras e princpios, para alcanar a segurana jurdica e a realizao da justia (BARROSO, 2003, p. 337). As clusulas constitucionais possuem contedo aberto, principiolgico e dependente da realidade. Na Nova Hermenutica, o sentido da norma ser determinado pelos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados, buscando a soluo adequada para o problema a ser resolvido (BARROSO, 2003, p. 332). No neoconstitucionalismo h uma forte carga valorativa, axiolgica, que refora um conceito no positivista do Direito, em que o sistema jurdico est vinculado conceitualmente moral. O aspecto material da constitucionalizao do ordenamento consiste, assim, na recepo no sistema jurdico de certas exigncias da moral sob a forma de direitos fundamentais (FIGUEROA, 2003, p. 165). A nova interpretao constitucional no significa abandono do antigo mtodo clssico (fundado na aplicao das regras), nem dos elementos tradicionais da
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hermenutica (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico), pois desempenham papel fundamental na busca do sentido das normas e na soluo dos casos concretos. Mas o mtodo clssico no suficiente, donde a necessidade de se agregar novas ideias (BARROSO, 2003, p. 377). A Hermenutica Contempornea inicia na esteira da filosofia hermenutica pela reviso do prprio conceito de Constituio, que deve incluir as transformaes do mundo atual, considerando que esse entendimento resultado de um processo dialtico: interpretando a Constituio que se a define, e definindo-a que se estabelece sua metodologia (COELHO, 2007, p. 161). Na Nova Hermenutica, o juiz intrprete, ao estabelecer a norma, legislador: legisla entre as partes, e o direito vivo, norteado em princpios, prevalece sobre a regra (BONAVIDES, 2001, p. 22). Diante das regras e princpios existentes na Constituio, que tm uma natureza diferenciada, imperioso desenvolver uma Hermenutica Constitucional tambm diferenciada da hermenutica tradicional, a qual requer o emprego dos princpios da interpretao constitucional (GUERRA FILHO, 2005, p. 76). imprescindvel, portanto, um novo juiz no Estado Democrtico de Direito, que, em razo de sua Constituio principiolgica, necessita de uma hermenutica constitucional capaz de trabalhar no apenas com regras, mas tambm com princpios. Trata-se, portanto, de uma nova hermenutica (GOMES, 2006, p. 391). Tendo em vista que os princpios constituem objeto de mximo relevo nessa nova hermenutica, passa-se ao estudo de parmetros para essa interpretao. 5 UMA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL PARA A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para Bonavides, pelo carter principiolgico e axiolgico dos direitos fundamentais, os de segunda, terceira e quarta dimenses no se interpretam, mas concretizam-se (BONAVIDES, 2003, p. 572). A teoria da concretizao considerada adequada para a interpretao das normas de direitos fundamentais, sendo que a sua virtude tentar estabelecer um meio termo entre as teorias hermenuticas clssicas e as demais teorias da Nova Hermenutica. Assim, a jurisdio constitucional tem a misso de concretizar os direitos fundamentais. A concretizao constitucional um mtodo e um processo. Mtodo porque estabelece diversos parmetros hermenuticos para a interpretao da constituio e processo quando estabelece a utilizao prtica do mtodo proposto (GALINDO apud MEDEIROS, 2006, p. 194).

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Os mtodos concretistas de interpretao constitucional tm contribudo para uma aproximao da Constituio com a realidade social, luz dos elementos axiolgicos e teleolgicos e dos direitos fundamentais. Konrad Hesse um dos representantes dos mtodos da concretizao constitucional e contribuiu para a Nova Hermenutica. Hesse formulou uma teoria da concretizao constitucional partindo do pressuposto de que a Constituio no somente um pedao de papel, como afirma Lassalle, mas uma Constituio jurdica possuidora de efetiva fora normativa, que a aquela fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado (HESSE, 1991, p. 911). Para Hesse, a interpretao constitucional concretizao, ou seja, o contedo da Constituio deve ser determinado mediante a incorporao da realidade a ser ordenada. Nesse sentido tem carter criativo: o contedo da norma interpretada s fica completo com sua interpretao, mas a atividade interpretativa fica vinculada norma. H duas condies da interpretao constitucional. A primeira pressupe compreenso do contedo da norma a concretizar e no deve se desvincular nem da pr-compreenso do intrprete nem do processo concreto a resolver. A segunda condio que s possvel compreender e concretizar em relao a um problema concreto. Trata-se de um procedimento tpico vinculado, em coerncia com o carter da Constituio, ao problema concreto, mas sempre guiado e orientado pela norma, que possibilita chegar a resultados slidos, racionalmente explicveis e controlveis (HESSE, 1983, p. 42-47). No entanto, a maior dificuldade na interpretao-concretizao dos direitos fundamentais a definio do que seja uma concretizao adequada dos direitos fundamentais. Para Galindo, a interpretao constitucional adequada aquela que promova a denominada eficcia tima da norma constitucional, tendo em vista a fora normativa da constituio (GALINDO apud MEDEIROS, 2006, p. 202-203). Para Gomes, a melhor interpretao, no mbito do Estado Democrtico de Direito,
aquela que dignifica a pessoa humana, vista como fundamento maior do referido paradigma estatal, institudo para compor um modo de vida coerente com a natureza, necessidades e condio do ser humano. Por isso, h de se compreender que os objetivos da Repblica, positivados no art. 3 da Constituio, configuram uma teleologia que tem por meta final a salvaguarda da dignidade reconhecida em cada indivduo, o qual, no mbito da democracia visto como pessoa. isso que justifica a defesa e a concretizao dos direitos fundamentais em todas as suas dimenses. E esta tambm a razo maior para a existncia do prprio Estado (GOMES, 2008, p. 315).

Para isso, alm dos conhecimentos tcnico-jurdicos, necessria uma postura tica e uma interdisciplinaridade com a cincia poltica, a sociologia e a filosofia e demais cincias relacionadas ao processo de concretizao da Constituio.

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Como orientao, Hesse apresenta princpios da interpretao constitucional, que sero analisados no prximo tpico. 5.1 Princpios da interpretao constitucional

Diante de uma constituio principiolgica e do fato de que os princpios se encontram em estado latente de coliso uns com os outros, so imprescindveis critrios ou princpios da interpretao constitucional, de acordo com as lies de Konrad Hesse. Esses critrios orientam e canalizam o processo de relao, coordenao e valorizao dos pontos de vista que devem levar soluo do problema (HESSE, 1983, p. 47). Em primeiro lugar, encontra-se o Princpio da Unidade da Constituio. A relao e interdependncia entre elementos da Constituio obrigam a contemplar no s a norma isolada, mas tambm o conjunto em que deve ser situada, para que se evitem contradies (HESSE, 1983, p. 48). Intimamente relacionado ao anterior, est o Princpio da Concordncia Prtica. Os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados para que na soluo do problema todos conservem seu valor. Onde houver colises, no se deve atravs de uma precipitada ponderao de bens ou abstrata ponderao de valores, realizar um custa do outro. O princpio da unidade exige um trabalho de otimizao: preciso estabelecer os limites de ambos os bens para que ambos alcancem uma tima efetividade. A fixao deve responder em cada caso concreto ao Princpio da Proporcionalidade, que significa que em uma relao entre duas grandezas variveis, deve prevalecer concretamente aquela que melhor responda tarefa de otimizao (HESSE, 1983, p. 48-49). Outro Critrio que deve ser observado o da Correo Funcional. Se a Constituio regula as tarefas dos agentes das funes estatais, o rgo de interpretao deve respeitar o limite das funes a ele determinadas; no dever modificar a distribuio das funes atravs do modo e do resultado da interpretao. Este critrio deve ser observado nas relaes entre legislador e tribunal constitucional (HESSE, 1983, p. 49-50). Pelo Critrio de Eficcia Integradora, entende-se que, se a Constituio se prope a criar e a manter a unidade poltica, os pontos de vista que promovam e mantenham a unidade devem ter preferncia na soluo dos problemas. Esta tarefa no ter sido cumprida corretamente quando s possa ser alcanada por vias no constitucionais, pois com isso os limites da interpretao constitucional seriam ultrapassados (HESSE, 1983, p. 50). Considerando-se o Critrio da Fora Normativa da Constituio, d-se preferncia a pontos de vista que ajudem as normas da Constituio a terem eficcia mxima sob as circunstncias de cada caso (HESSE, 1983, p. 50-51). Esse princpio importante diante da evoluo social, que requer, se no uma modificao do texto constitucional, pelo menos alteraes no modo de compreend-lo (GUERRA FILHO, 2005, p. 79). 14
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O Princpio da Interpretao Conforme a Constituio repele interpretaes contrrias a alguma norma constitucional, mesmo que privilegie outras. Esse princpio tambm estabelece a conservao de uma norma inconstitucional quando seus fins possam ser harmonizados com preceitos constitucionais. Fixa, ainda, como limite interpretao constitucional as regras infraconstitucionais, para que no haja uma interpretao contra legem (GUERRA FILHO, 2005, p. 80). Os direitos fundamentais, objeto deste estudo, tm uma fora especial caracterizada pela combinao do carter hierarquicamente superior das normas jusfundamentais com a sua aplicabilidade imediata. Dessa forma, a atividade hermenutica do juiz deve se submeter ao Princpio da Interpretao Conforme a Constituio, o que tem dois significados: a lei infraconstitucional deve ser sempre interpretada tornando-a compatvel com a Constituio e os resultados concretos devem ser adequados ao que determinam os direitos fundamentais (LIMA GUERRA apud GUERRA FILHO, 2005, p. 75). Para a interpretao das normas que consagram os direitos fundamentais, de fundamental importncia o PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE ou PRINCPIO DA EFICINCIA OU DA INTERPRETAO EFETIVA, indicado por Guerra Filho e Canotilho, pelo qual se deve conferir norma o sentido com maior eficcia, no sendo admissveis normas na Constituio como simples exortaes morais ou declaraes de princpios e promessas para o futuro (GUERRA FILHO, 2005, p. 79). importante ressaltar que esses princpios servem de parmetros para o intrprete, uma vez que so orientaes para a soluo do problema. Tendo parmetros ou critrios, evita-se, inclusive, a arbitrariedade e possvel o desenvolvimento de uma hermenutica eficiente, como se infere a seguir. 6 CONCLUSES

O Estado Democrtico de Direito um novo paradigma estatal em que o intrprete constitucional deve estar compromissado com a concretizao da Constituio, no utilizando como bice para isso a justificativa da no autoaplicabilidade da norma ou da existncia de omisso do legislador. Pelo contrrio, deve ser conjugado o carter superior das normas fundamentais com a sua aplicabilidade imediata. O Estado Democrtico de Direito supera os modelos anteriores, pois visa a assegurar os direitos fundamentais. Ademais, positivou o princpio da Dignidade da Pessoa Humana, colocando-o como princpio do ordenamento jurdico, determinando como objetivo construir uma sociedade livre, justa e solidria, alm de trazer a prevalncia dos direitos humanos, como princpio que rege suas relaes internacionais.

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O Sistema de Direitos Fundamentais um Princpio do Estado Democrtico de Direito e um dos seus dois pilares, juntamente com a democracia, sendo que ambos so indissociveis. Portanto, cabe ao Estado Democrtico de Direito promover a concretizao dos Direitos Fundamentais em todas as suas modalidades. A dignidade humana amparada justamente pelos direitos fundamentais e pelas garantias constitucionais. Portanto, no basta a mera positivao dos direitos fundamentais na Constituio. Eles tm que ser efetivados na realidade social, especialmente atravs da Hermenutica Constitucional. Para que os direitos fundamentais sejam concretizados, postula-se uma nova hermenutica. Diante de uma Constituio principiolgica e das diferenas entre regras e princpios, necessria uma Hermenutica Constitucional diferenciada da hermenutica tradicional, com a utilizao dos princpios da interpretao constitucional. imprescindvel, consequentemente, um novo juiz capaz de trabalhar no apenas com regras, mas tambm com princpios. A teoria jurdica predominante em matria de interpretao ainda o modelo dogmtico, em que os princpios carecem de normatividade, as regras so extremamente importantes, o juiz mero aplicador de leis, que apenas deduz e subsume. Na Nova Hermenutica, o sentido da norma ser estabelecido pelos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem efetivados. No se defende o abandono do mtodo clssico, nem dos elementos tradicionais da hermenutica, mas so apontadas as suas insuficincias. Pelo carter principiolgico e axiolgico dos direitos fundamentais, os de segunda, terceira e quarta dimenses no se interpretam, mas concretizam-se. A teoria da concretizao considerada adequada para a interpretao das normas de direitos fundamentais. A sua virtude tentar estabelecer um meio termo entre as teorias hermenuticas clssicas e as demais teorias da Nova Hermenutica, sendo que Konrad Hesse um dos representantes dos mtodos da concretizao constitucional. Diante de uma constituio principiolgica e do fato de que os princpios se encontram em estado latente de coliso uns com os outros, Hesse indica princpios da interpretao constitucional, que devero ser observados nessa nova Hermenutica Constitucional, tais como o Princpio da Unidade da Constituio, o Princpio da Concordncia Prtica, o Princpio da Proporcionalidade, o Critrio da Correo Funcional, o Critrio de Eficcia Integradora, o Critrio da Fora Normativa da Constituio, o Princpio da Interpretao Conforme a Constituio. O Princpio da Mxima Efetividade ou Princpio da Eficincia ou da Interpretao Efetiva desponta como de fundamental importncia para a interpretao das normas que estabelecem os direitos fundamentais, pois atravs dele se deve conceder o sentido com maior eficcia norma, no sendo admissveis simples exortaes morais ou declaraes de princpios e promessas na Constituio.
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Dessa forma, a nova Hermenutica Constitucional cumprir o seu papel para a Concretizao dos Direitos no Estado Democrtico de Direito. REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto. A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2. ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 6. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. BONAVIDES. Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. BRASIL, Constituio Federal de 1988. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Revista Eletrnica Doxa, Alicante, n. 21. Disponvel em http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/index.htm. Acesso em 01/08/2007. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: Uma Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. COELHO, Luiz Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituio. Curitiba: Juru: 2007. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nlson Boeira. So Paulo: Martins Fontes: 2002 FIGUEROA, Alfonso Garca. La Teoria del Derecho em Tiempos de Constitucionalismo. In: CARBONEL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. GOMES, Sergio Alves Gomes. Hermenutica e Constituio no Estado de Direito Democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro, 2001. GOMES, Sergio Alves Gomes. O princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Fundamental Educao. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, n. 51, 2005. GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Constitucional: Um Contributo Construo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: RCS, 2005. HERKENHOFF, Joo Baptista. Como Aplicar o Direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1991. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. MEDEIROS, Vera Maria Alcio Brasil. Da Jurisdio Constitucional: Uma Anlise da Concretizao dos Direitos Fundamentais luz da Hermenutica Constitucional. Dissertao de Mestrado. Natal: Universidade Federal do Rio Grande do Norte, 2006. PORTAL da Cmara dos Deputados, disponvel em <http://www2.camara.gov.br/legislacao/produtos /regulamentacao/conteudo>. Acesso em: 26 set. 2008.
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