UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO

Renata da Silva Rodrigues

O pblico no-estatal: as organizaes sociais

Porto Alegre

2007

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO

Renata da Silva Rodrigues

O pblico no-estatal: as organizaes sociais

Monografia apresentada banca examinadora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais.

Orientadora: Prof. Maria Isabel de Azevedo Souza

Porto Alegre 2007

SUMRIO

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo a anlise do modelo institucional federal das organizaes sociais, institudo e disciplinado pela Lei federal n. 9.637/1998. O projeto de criao das organizaes sociais, pessoas jurdicas de direito privado com atuao em reas de interesse pblico, sem fins lucrativos, cujas atividades so fomentadas pelo Poder Pblico, restou assinalado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, datado de 1995, aprovado pelo ento Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso. Para uma abrangente cognio da figura jurdica das organizaes sociais e da contextualizao histrica de sua criao, procedeu-se ao exame das caractersticas gerais do setor pblico noestatal, ou terceiro setor, gnero do qual so espcies as organizaes sociais. A criao da qualificao jurdica como organizao social, tal qual delineada em seu diploma legal paradigmtico, a Lei federal n. 9.637/1998, coaduna-se com o ideal de uma atuao estatal meramente subsidiria, em que a sociedade civil organizada preenche, gradualmente, o espao ocupado pelo Estado, em um processo denominado publicizao. O exame do modelo institucional federal revela que alguns de seus elementos constitutivos do margem controvrsia e que a viabilidade jurdica e administrativa das organizaes sociais no mbito da Administrao Pblica federal ainda pende de consolidao. Palavras-chave: contrato de gesto organizaes sociais publicizao reforma do aparelho do Estado setor pblico no-estatal terceiro setor

ABSTRACT

The objective of the present study is to analyze the federal institutional model of the social organizations, instituted and disciplined by the federal Act n. 9.637/1998. The project that aimed to establish the social organizations juristic persons ruled by the private law, that develop their activities in areas known as of public interest and that are fomented by the Government was disclosed in the Plano Diretor da Reforma do Estado, published in 1995 and approved by then-President of the Brazilian Republic, Fernando Henrique Cardoso. In order to provide a wide perception of the social organizations and the historical context behind their creation, it was examined the general characteristics of the public non-state sector, also known as voluntary sector, genre to which the social organizations as species belong. The creation of the legal qualification as social organization, as drawn up by its paradigmatic legal statute, the federal Act n. 9.637/1998, complies with the ideal of a merely subsidiary governmental acting, in which the organized civil society gradually fills the space once occupied by the Government, a process entitled publicizao. The analysis of the federal institutional model revels that its constitutive elements are still subject to controversy and that the legal and administrative viability of such organizations on the federal level of Public Administration is still unsettled. Keywords: contrato de gesto organizaes sociais publicizao reforma do aparelho do Estado setor pblico no-estatal terceiro setor

7 INTRODUO

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, redigido pelo Poder Executivo federal em 1995, previu, dentre os seus projetos bsicos, a criao de uma nova figura no ordenamento jurdico ptrio, no mbito da Administrao Pblica federal: o ttulo de

organizao social, que qualifica pessoas jurdicas de direito privado a se tornarem aptas a
estabelecerem um vnculo de parceria com o Estado. Ainda de acordo com o texto do Plano Diretor, a parceria concretizar-se-ia por meio de outra nova figura jurdica o contrato de gesto e envolveria a transferncia do encargo de prestao de atividades no-exclusivas do Estado para as entidades qualificadas como organizaes sociais. O projeto das organizaes sociais, introduzido por ocasio da reforma do aparelho do Estado brasileiro, corporificou-se cinco anos depois, por meio da edio da Lei federal n. 9.637/1998, diploma legal que se encarregou de traar o modelo institucional das organizaes sociais na esfera da Administrao Pblica federal. Atualmente em vigor, a Lei federal n. 9.637/1998 institui e disciplina a qualificao de entidades sem fins lucrativos, com atuao em reas de interesse pblico, como organizaes sociais. O atual modelo institucional extrapola o esboo constante do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado no que toca funo das organizaes sociais, haja vista que opta por conceb-las no s como entidades aptas a absorver atividades sociais antes prestadas por rgos e entidades estatais, mas tambm como entidades aptas a atuar paralelamente ao Estado, sendo fomentadas por este. Desde a criao do ttulo jurdico de organizao social, apenas sete entidades foram assim qualificadas e autorizadas pelo Poder Executivo federal, em reas de menor expresso da atuao estatal (desenvolvimento tecnolgico, pesquisa cientfica e preservao do meio ambiente). No h registro de absoro, por organizao social, de atividades atinentes a reas como sade e ensino, servios sociais cuja prestao gratuita dever constitucional do Estado e que consistem em direito fundamental de todo cidado brasileiro. Embora o plano de transferncia integral de servios no-exclusivos para entidades criadas e desenvolvidas fora do aparelho estatal processo tecnicamente denominado publicizao parea ter sido, por ora, abandonado pelo administrador federal, seja em razo da controvrsia que naturalmente circunda o tema, j sintetizada nos autos da Ao de Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5, em tramitao no Supremo Tribunal Federal, seja

8 pelo cmbio dos administradores federais e das novas concepes que estes detm acerca do que deva consistir a atuao estatal, fato que o modelo das organizaes sociais foi acolhido em outras esferas que no a federal. Em diversos estados e municpios brasileiros, o ttulo jurdico de organizao social, freqentemente aprimorado com relao ao modelo federal, consiste em meio prestigiado e consolidado para o estabelecimento de parceria com a sociedade civil e para a consecuo de uma eficiente e satisfatria prestao de servios sociais ao cidado. Por exemplo tpico, tem-se a iniciativa do estado de So Paulo, onde o gerenciamento de novas unidades de sade j integralmente atribudo a pessoas jurdicas de direito privado qualificadas como organizaes sociais, contabilizando-se oito hospitais que operam sob contrato de gesto.1 A propagada presena das organizaes sociais na federao brasileira e a importncia adquirida junto ao Poder Pblico justificam, por certo, um exame doutrinrio mais apurado no que diz respeito ao fenmeno de sua criao, s suas caractersticas gerais e s vantagens e desvantagens associadas ao modelo. Compreender o contexto em que se d a concepo das organizaes sociais envolve, necessariamente, compreender o gnero do qual so espcies todas as entidades s quais outorgado tal ttulo jurdico: o setor pblico no-estatal, comumente referido como terceiro

setor, denominao que agrupa as pessoas jurdicas de direito privado que, paralelamente ao
Estado, exercem atividades de interesse pblico e sem fins lucrativos. As bases sob as quais se deu a reforma do aparelho do Estado privilegiam a participao do terceiro setor na gesto da res publica e determinaram o seu despontar na pauta poltica brasileira. A criao de novos ttulos jurdicos a serem outorgados a entidades pblicas no-estatais traduz o fortalecimento da sociedade civil organizada e o nimo do legislador de contemplar tais entidades como verdadeiras parceiras do Poder Pblico. O presente trabalho tem por fulcro examinar o modelo institucional das organizaes sociais a partir do seu diploma legal paradigmtico a Lei federal n. 9.637/1998 , contextualizando a sua criao por meio de uma prvia investigao acerca do setor pblico no-estatal e das diretrizes que robusteceram a participao das ditas entidades pblicas noestatais no processo de reforma do Estado brasileiro. Para se alcanarem os resultados pretendidos com o presente trabalho, o mtodo de abordagem utilizado o dedutivo, procedendo-se ao exame do gnero a que pertencem as organizaes sociais o setor pblico no-estatal e, posteriormente, a uma anlise
Estatstica referente ao ano de 2004. REDAO DA REVISTA SP.GOV. Por que as organizaes sociais na sade. Revista SP.GOV, So Paulo, n. 2, p. 10-17, out. 2004.
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9 especfica acerca das caractersticas gerais das entidades pblicas no-estatais qualificadas pelo Poder Pblico como organizaes sociais. Para tanto, no primeiro captulo, intenta-se conceituar o terceiro setor, elencando os elementos obrigatoriamente constantes da atuao de toda e qualquer entidade tida por pblica no-estatal. Uma vez provida uma viso geral do que consiste o setor pblico noestatal, procura-se examinar o processo de reforma do Estado brasileiro, desencadeado em 1995, e os princpios que regem a busca por um novo modelo de administrao pblica. Pretende-se, assim, estabelecer a relao de nexo causal entre o processo de reforma do aparelho do Estado brasileiro e a tendncia crescente participao do terceiro setor na gesto dos interesses pblicos. Ao final do primeiro captulo, abordada a prtica da outorga de ttulos jurdicos a entidades do terceiro setor, procedendo-se a uma breve sntese das qualificaes atualmente existentes em nosso ordenamento jurdico: a entidade de utilidade pblica, a antiga entidade de fins filantrpicos, a organizao social e a organizao da sociedade civil de interesse pblico, estes dois ltimos concebidos aps o incio do processo de reforma do Estado, coadunando-se com o ideal de delimitao das reas de atuao estatal. O segundo captulo dedica-se a traar as caractersticas gerais das entidades qualificadas como organizaes sociais, a partir do modelo institucional delineado na Lei n. 9.637/1998, na esfera da Administrao Pblica federal. Inicialmente, aborda-se, de forma sucinta, a controversa previso de transferncia de servios no-exclusivos s organizaes sociais. Aps, traado um histrico da regulamentao do instituto jurdico sob anlise, que culmina com a edio de seu marco legal. O conceito de organizao social e os principais aspectos envolvidos no ato de qualificao de tais entidades so igualmente abordados no segundo captulo, tpicos que visam a auxiliar a compreenso das ditas organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado s quais, por meio da outorga de um ttulo jurdico, foi atribudo um status jurdico diferenciado. Por fim, dado enfoque ao instrumento criado especialmente para o estabelecimento do vnculo jurdico entre organizao social e Poder Pblico: o contrato de gesto. Tem-se como objetivo identificar o contedo obrigatrio do contrato de gesto firmado e a forma prevista para a sua execuo e fiscalizao, a partir do que dispe a Lei n. 9.637/1998, bem como tecer consideraes acerca de sua natureza jurdica e da peculiaridade do contrato no que toca dispensa de licitao pblica para a sua celebrao com entidade qualificada como organizao social, consagrada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n. 8.666/1993.

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1 O TERCEIRO SETOR: O PBLICO NO-ESTATAL

Para que se possa compreender no que consiste o terceiro setor ou setor pblico noestatal , gnero do qual so espcies todas as entidades sem fins lucrativos que se dedicam a atividades de interesse pblico, necessrio que sejam traados os elementos gerais presentes nas organizaes pertencentes a este setor e o contexto histrico em que se deu o seu despontar no ordenamento jurdico ptrio. Outrossim, cumpre examinar, mesmo que brevemente, os ttulos jurdicos atualmente outorgados a entidades do terceiro setor, especialmente aqueles criados aps a reforma do aparelho do Estado desencadeada em 1995, que servem a qualificar tais organizaes como verdadeiras parceiras do Poder Pblico

1.1 Conceito

A doutrina convencionou nomear terceiro setor o conjunto de pessoas jurdicas privadas que, paralelamente ao Estado, desempenham atividades no-lucrativas e de interesse pblico, em oposio ao primeiro setor o Governo e ao segundo setor o conglomerado produtivo de um pas, orientado pela economia de mercado. Por vezes, referido como o setor situado em zona intermediria, inserido entre o pblico e o privado. Como sinnimo de terceiro setor, fala-se tambm no pblico no-estatal; entidades sem finalidade lucrativa que perseguem objetivos tidos como pblicos, no fazendo parte do aparelho estatal. Por ostentarem objetivos pblicos, de relevncia social, as entidades pblicas no-estatais desempenham as suas atividades em parceria com o Poder Pblico, em um vnculo de colaborao, uma vez que ostentam objetivos afins. Assim sustenta o ex-ministro do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser Pereira:
(...) alm da propriedade privada e da propriedade estatal existe uma terceira forma de propriedade relevante no capitalismo contemporneo: a propriedade pblica no estatal . Na linguagem vulgar comum a referncia

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a apenas duas formas de propriedade: a propriedade pblica, vista como sinnima de estatal, e a propriedade privada. Esta simplificao, que tem uma de suas origens no carter dual do Direito - ou temos direito pblico ou privado - leva as pessoas a se referirem a entidades de carter essencialmente pblico, sem fins lucrativos, como privadas. Entretanto, se definirmos como pblico aquilo que est voltado para o interesse geral, e como privado aquilo que voltado para o interesse dos indivduos e suas famlias, est claro que o pblico no pode ser limitado ao estatal, e que fundaes e associaes sem fins lucrativos e no voltadas para a defesa de interesses corporativos mas para o interesse geral no podem ser consideradas privadas. A Universidade de Harvard ou a Santa Casa de Misericrdia de So Paulo no so entidades privadas, mas pblicas. Como, entretanto, no fazem parte do aparelho do Estado, no esto subordinadas ao governo, no tm em seus quadros funcionrios pblicos, no so estatais. Na verdade so pblicas no-estatais (ou seja, usando-se os outros nomes com que so designadas, so entidades do terceiro setor, so entidades sem fins lucrativos, so organizaes no-governamentais, organizaes voluntrias). 2 (grifo meu)

Colacionamos aqui as conceituaes oferecidas por Boaventura de Sousa Santos e Paulo Modesto, que reforam a definio oferecida supra acerca do terceiro setor.
Terceiro sector uma designao residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastssimo conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objectivos sociais, pblicos ou colectivos, no so estatais. 3 Pessoas privadas de fins pblicos, sem finalidade lucrativa, constitudas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecuo de atividade de contedo social relevante.4

O vnculo que se estabelece entre o Poder Pblico e os entes do terceiro setor comumente no se resume mera constatao da afinidade de objetivos. Passa a envolver o apoio financeiro, por parte do Estado, por meio da concesso de subvenes em favor da organizao pblica no-estatal, a permisso de uso de bens pblicos, a cesso de servidores pblicos, a celebrao de contratos e a outorga de um ttulo jurdico. Trata-se de uma atividade pblica de fomento que se prope a realizar objetivos que aproveitam coletividade.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 25-26. 3 SANTOS, Boaventura de Sousa. A reinveno solidria e participativa do estado . So Paulo, 1998. Disponvel em: <http://www.mp.gov.br/arquivos_down/seges/publicacoes/reforma/seminario/Boaventura.pdf> Acesso em: 15 julho 2007. 4 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 80, 1998.
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12 Desde j, cabe aprofundar o aludido conceito, desdobrando seu significado e aprofundando as caractersticas das organizaes que compem esse setor. Para isso, partiremos da anlise dos elementos gerais presentes nas entidades que compem o dito terceiro setor, tal qual apontados por Luis Eduardo Patrone Regules o desempenho de atividades de interesse pblico, o direito livre associao, a criao e o desenvolvimento da organizao fora do aparelho estatal, a finalidade no-lucrativa e a submisso a um regime jurdico atpico.5

1.1.1 O desempenho de atividades de interesse pblico

Primeiramente, imperioso tecer consideraes acerca da possibilidade de definio do que consiste o interesse pblico e da mutabilidade da noo em comento. No processo de transformao do Direito Administrativo, que acompanha as diversas tendncias de estruturao do Estado e da sociedade no decorrer da histria, a noo nuclear de interesse pblico tambm se alterou, diferindo daquela existente poca de sua criao, no sculo XIX. Ensina Odete Medauar que, poca da Revoluo Francesa, o zelo pelo interesse pblico era monoplio do Estado, cabendo ao particular o gerenciamento do interesse privado. Toda a atuao do Estado voltava-se ao atendimento do interesse pblico, que fundamentava qualquer prtica que findasse por suprimir direitos dos administrados. A Administrao Pblica era a executadora da vontade geral e intrprete do interesse pblico, realizando uma atividade de homogeneizao dos interesses: porquanto um interesse comum, de todos, afirmava-se a primazia do interesse zelado pelo Estado em relao ao interesse individual.6 Em um segundo momento, observa-se que a atuao estatal exorbita o que antes fora definido como de interesse pblico, passando a interferir em reas antes to-somente geridas pelos administrados. O fenmeno referido assim descrito por Odete Medauar:
Depois, de modo mais intenso, o Estado, mediante a Administrao, passou a assumir, como seus, interesses que antes pertenciam ao setor privado;

REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 48 et seq. 6 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo . 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 189.
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citam-se com freqncia, na doutrina, as prticas de subsdios de vrias atividades privadas, como em determinados setores agrcolas, e na implantao de indstrias, em notrio benefcio direto dos particulares, mas sob invocao do interesse pblico. (...) Tornou-se difcil estabelecer, de antemo, a matria concernente ao interesse pblico; qualquer assunto, desde que assumido pelo Poder Pblico, passava a qualificar-se como interesse pblico. Passou a vigorar, desse modo, a concepo nominalista: interesse pblico o que a lei ou a Administrao diz que , mesmo que se trate de algo muito especfico.7

Moreira Neto defende que a dicotomia clssica entre o pblico e o privado, que antes atribua to-somente ao Estado o monoplio do interesse pblico, prolongou-se, ao longo de um processo histrico, em um espao pblico no-estatal, fazendo surgir entidades privadas que se voltam consecuo de interesses gerais. Descreve esse fenmeno como um gerenciamento privado de interesses pblicos.8 Nesse mesmo contexto de intensa participao dos particulares em atividades consideradas de interesse pblico, Odete Medauar aponta o surgimento de um pluralismo dentro da prpria organizao e atividade administrativa, com uma pulverizao de interesses pblicos9. Setores distintos da sociedade civil associam-se com a finalidade de ver atendidos os interesses da coletividade que representam, demonstrando que no mais possvel reduzir todos os interesses de uma sociedade a um denominador comum, nico. Com a presena do espao pblico no-estatal, o interesse pblico passa a ser compartilhado entre o Estado e a sociedade, no mais subsistindo o monoplio da Administrao no que toca guarda desse interesse. Segundo Odete Medauar, o despontar do entendimento de que a Administrao Pblica deve compartilhar com a sociedade a atribuio de gesto do interesse pblico faz com que o Estado no mais assuma o controle e perfil do que se deva entender por interesse pblico; a sociedade, o conglomerado de associaes e de organizaes que indicam ao Estado a poltica a desenvolver e estabelecem ordem de prioridades.10 O aludido fim do monoplio estatal da consecuo de interesses gerais condenado por Ataliba Pinheiro Esprito Santo, que v a conservao do interesse pblico como um fim
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo . 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 189-190. 8 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Coordenao gerencial na administrao pblica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 214, p. 38, out./dez. 1998. 9 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo . 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 190. 10 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo . 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 191
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14 inexorvel do Estado. Afirma que as atividades de interesse pblico reclamam a funo estatal e so no-exclusivas da sociedade, uma vez que o Estado foi criado para, por dever de ofcio, tom-las como sua responsabilidade11. Paulo Modesto assume posio prxima a Medauar e Moreira Neto, salientando a necessidade de que o desempenho de atividade de interesse pblico seja objeto de devido controle e fiscalizao:
No h, portanto, impedimento constitucional algum assuno por particulares de tarefas e misses de interesse social em colaborao com a administrao pblica. Desde que cumpridos requisitos de salvaguarda do interesse pblico, mais intensos e onerosos quanto mais ampla for a transferncia de encargos e recursos, a cooperao lcita e at mesmo estimulada pela Constituio da Repblica.12

Compreendida a mutabilidade da noo de interesse pblico, traz-se baila a definio provida, com clareza, por Agustn Gordillo:
El inters pblico o bien comn no es el inters de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad indefinible e imprecisable; es slo la suma de una mayora de concretos intereses individuales coincidentes actuales y/o futuros y por ello la contraposicin entre el inters pblico y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores derechos y beneficios para los individuos de la comunidad. Por supuesto, hablamos de uns mayora de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogneos.13

Ao enfrentar a questo, Celso Bandeira de Mello tambm oferece sua conceituao:

(...) o interesse pblico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no

ESPRITO SANTO, Ataliba Pinheiro. As organizaes sociais e a reforma administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 93, out./dez. 2002. 12 MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 208, out./dez. 1997. 13 O interesse pblico ou bem comum no o interesse de um conjunto de habitantes tomados como massa; no um bem estar geral, onipresente, uma felicidade indefinvel e imprecisvel; somente a soma de uma maioria de concretos interesses individuais coincidentes - atuais e/ou futuros - e, em razo disso, a contraposio entre o interesse pblico e o direito individual falsa, se no redunda em maiores direitos e benefcios para os indivduos da comunidade. Por isso, falamos de uma maioria de indivduos, no da totalidade dos membros da sociedade; deve tratar-se de interesses coincidentes lato sensu, isto , homogneos. (traduo minha) GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, v. 2, p. VI-30.
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Estado), nisto se abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histrica, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais. 14

1.1.2 O direito livre associao

O direito livre associao, consagrado na Constituio Federal, em seu art. 5, incisos XVII, XVIII, XIX e XX, garante a no-interferncia estatal na formao e no funcionamento das organizaes civis. Na lio de Jorge Miranda, o direito livre associao apresenta-se como um direito individual e um direito institucional. Enquanto direito individual, possui uma dimenso positiva o direito de constituir associaes para qualquer fim lcito e de aderir s associaes existentes e uma dimenso negativa o direito de no ser coagido a constituir, inscrever-se ou permanecer em uma associao, bem como o direito de deliberar a dissoluo de associao da qual faa parte. No que toca liberdade das associaes constitudas, h o direito de auto-organizao que garante a livre estruturao da instituio , o direito livre prossecuo dos seus fins, a susceptibilidade de personificao jurdica e a garantia de que no sofrer intervenes arbitrrias do Poder Pblico.15 Em aparente contraposio ao direito livre associao, h um dever de ingerncia por parte do Estado no que toca a organizaes que desenvolvam suas atividades em rea de singular interesse pblico. o caso, por exemplo, da atividade de ensino, que demanda a autorizao do Poder Pblico para que seja desenvolvida por ente privado (art. 209, inciso II, da Constituio Federal), e da prestao de servios de sade pela iniciativa privada, que deve ser submetida ao pleno controle do Poder Pblico (art. 22 e 23, 1, da Lei n. 8.080/1990). Tal dever de ingerncia estatal no suprime o direito livre associao, tratando-se de um controle legitimado pelo ordenamento jurdico. Nas palavras de Regules:
A autorizao para o exerccio da atividade de ensino convive com a liberdade de associao tpica das organizaes do terceiro setor. Portanto, o direito livre associao no prescinde, em certas circunstncias delimitadas

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 57. 15 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Lisboa: Coimbra, 2000, v. 4, p. 476-477.
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pelo ordenamento jurdico, do controle administrativo s atividades decorrentes de seu exerccio.16

1.1.3 A criao e o desenvolvimento da organizao fora do aparelho estatal

O segundo elemento caracterizador do terceiro setor a criao e o desenvolvimento da organizao fora do aparelho estatal, exigindo-se que a entidade detenha autonomia e administrao prpria, no se confundindo com entidade pertencente Administrao Pblica. Embora as organizaes do terceiro setor dediquem-se consecuo de fins de interesse pblico, compartilhando objetivos com o Estado, o vnculo mantido com o Poder Pblico to-somente aquele de colaborao. Andrea Nunes atenta para a corrente hibridez que por vezes caracteriza a constituio de tais entidades, uma vez que as parcerias entre o pblico e privado tendem ao aprofundamento, o que torna necessrio delimitar com preciso a autonomia e administrao prpria como um trao caracterstico e indelvel da existncia de uma pessoa jurdica distinta, ao invs de uma simples ramificao do aparelho estatal.17 Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a atividade dos entes que compem o terceiro setor como uma administrao privada associada de interesses privados, em que pessoas jurdicas de direito privado se associam ao Estado, por meio de um vnculo de direito pblico, para a persecuo dos interesses pblicos, no se confundindo com um ente pertencente Administrao indireta.18 Define tais pessoas jurdicas como entidades

extraestatais, ao passo que Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles optam por
cham-las de entidades paraestatais, uma vez que compreendem como paraestatal toda e qualquer pessoa jurdica de direito privado que colabora com a Administrao e exerce funo tpica, no-exclusiva do Estado.19 Certo que as organizaes do terceiro setor no se encaixam na definio legal constante do Decreto-lei n. 200/1967, art. 4, que versa sobre Administrao direta e indireta,
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 51. 17 NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 27. 18 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 266. 19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 455-458; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 67.
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17 no mbito federal.20 Frise-se que a classificao legal da estrutura da Administrao Pblica em direta ou indireta alvo de crticas por doutrinadores como Celso Antnio Bandeira de Mello, a quem parece imprpria a diviso realizada pelo legislador.
Em tese, tal diviso deveria coincidir com os conceitos (...) de centralizao e descentralizao administrativa, de tal sorte que Administrao centralizada seria sinnimo de Administrao direta, e Administrao descentralizada, sinnimo de Administrao indireta. 21

Esclarece Bandeira de Mello que o critrio classificador adotado pelo Decreto-lei n. 200/1967 no foi a natureza da atividade desempenhada pelo ente, nem o regime jurdico a que estes sujeitos se submetem, e sim um critrio meramente orgnico ao final, relacionouse como entidades componentes da Administrao indireta aquelas consideradas como unidades integrantes da Administrao.22 Nesse contexto, a descentralizao administrativa, assim nomeado o fenmeno em que o Estado transfere o exerccio de atividades tipicamente estatais para particulares ou para pessoa jurdica por ele criada, no coincide com o conceito legal de Administrao indireta, porquanto este no engloba os particulares prestadores de atividade administrativa. Em oposio centralizao administrativa, que conduz o Estado a desempenhar diretamente as suas atividades, por meio de suas unidades internamente estruturadas, a descentralizao envolve o gerenciamento de interesse pblicos por pessoas jurdicas criadas pelo Estado para esse fim classificadas pelo Decreto-lei n. 200/1967 como integrantes da Administrao indireta ou por particulares. Diz-se, portanto, que o setor pblico no-estatal, ao exercer atividades tipicamente estatais, manifestao da descentralizao

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Art. 4 A Administrao Federal compreende: I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Emprsas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundaes pblicas. 1 As entidades compreendidas na Administrao Indireta consideram-se vinculadas ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. 21 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 148. 22 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 150-152.

18 administrativa.23 Srgio de Andra Ferreira cunha a terminologia descentralizao por colaborao para caracterizar o fenmeno relacionado s entidades do terceiro setor:
Pela descentralizao por colaborao, conforme salientado, a pessoa poltica delega a terceiros (particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, ou pessoas de outras administraes ou paradministraes pblicas) ou lhes permite o exerccio de encargo pblico, ou aproveita a atividade dos mesmos como auxiliares da atuao da administrao pblica. Os terceiros a que se refere este item passam a colaboradores da administrao pblica. A descentralizao por colaborao de ndole objetiva, funcional, eis que descentralizada somente a atividade, que passa a terceiros. 24

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, adota a terminologia descentralizao social para descrever o processo de participao dos particulares na atividade administrativa. Sustenta que a descentralizao social o fenmeno em que o Estado delega cometimentos pblicos a entidades intermdias, ditas entidades de colaborao.25

1.1.4 A finalidade no-lucrativa

O desempenho de atividades no-lucrativas constitui elemento que caracteriza as organizaes do terceiro setor, na lio de Regules. 26 Para Slvio Lus Ferreira da Rocha, a inexistncia de finalidade lucrativa consiste na no-distribuio, entre seus scios ou associados, de lucros possivelmente auferidos pela pessoa jurdica no desenvolvimento de
23

A noo de que as entidades pblicas no-estatais podem ser qualificadas como uma forma de descentralizao refutada por Paulo Modesto, a quem o fenmeno da descentralizao envolve, necessariamente, a atuao do particular em atividades reservadas ou exclusivas do Poder Pblico, e no em atividades que podem ser exercidas pelo particular de iure proprio. Dessa forma, a atuao nas reas em que a Constituio Federal autoriza a ao autnoma e em nome prprio dos particulares caso das entidades do terceiro setor no se trataria de descentralizao, mesmo que a atuao estatal nessas reas seja tpica. MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 203, out./dez. 1997. 24 FERREIRA, Srgio de Andra. Uma viso crtica das organizaes sociais. Revista Trimestral de Direito Pblico, Rio de Janeiro, n. 25, p. 39, 1999. 25 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Organizaes sociais de colaborao: descentralizao social e administrao pblica no-estatal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 187 et seq, out./dez. 1997. 26 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 52-53.

19 suas atividades. O requisito de desempenho de atividades no-lucrativas tambm seria complementado com a obrigatoriedade de reinvestir na prpria entidade qualquer ganho ou vantagem auferido, subtradas as despesas envolvidas na atividade.27 Para Andrea Nunes, o rol daqueles que no podem ter para si distribudos os ganhos da entidade deve ser compreendido como aquele constante do art. 2, 1, da Lei n. 9.790/199928, verbis:
Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei. 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. 29 (grifo meu)

Em razo da finalidade no-lucrativa do terceiro setor, Gina Copola conclui que, tratando-se de pessoa jurdica de direito privado, o requisito de finalidade no-lucrativa exclui, de plano, a admissibilidade de uma sociedade civil como integrante do terceiro setor, porquanto entidade que desempenha atividade econmica, necessariamente.30 J Andrea Nunes defende que a prtica de atos de comrcio por sociedade civil no importa a sua determinao como comercial, devendo ser considerada, para fins de caracterizao da finalidade da entidade, a principal atividade por ela exercida.31

1.1.5 A submisso a regime jurdico peculiar

Por fim, Luis Eduardo Patrone Regules menciona a existncia de um novo regime jurdico aplicvel aos entes que compem o terceiro setor, caracterstico destes. Trata-se de um regime jurdico situado em zona intermediria, que absorveria tanto elementos do direito
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 117. NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 25-26. 29 A Lei n. 9.790/1999 dispe sobre a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, compreendidas como organizaes componentes do terceiro setor, a serem abordadas posteriormente nesse estudo (ver 1.3.4). 30 COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao . So Paulo: NDJ, 2006, p. 11. 31 NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 26.
27 28

20 privado quanto do direito pblico.32 Vislumbra-se a submisso das organizaes no-governamentais ao regime de direito privado no que toca a sua constituio e ao seu funcionamento, porquanto so pessoas jurdicas de direito privado, formadas por particulares com base nas previses constantes do Cdigo Civil ptrio. No entanto, como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, embora haja uma predominncia do regime jurdico de direito privado, percebe-se que este parcialmente derrogado por normas de direito pblico.33 Isto porque as organizaes do terceiro setor desempenham atividades de interesse pblico e so comumente destinatrias de incentivos e tratamento diferenciado por parte do Estado, o que enseja o controle e a fiscalizao do Poder Pblico no que tange atuao de tais entidades e devida utilizao dos recursos pblicos a elas destinados. A peculiaridade do regime jurdico das organizaes no-governamentais tambm apontada por Juarez Freitas, ao enfrentar a questo no que concerne s organizaes sociais, espcie de entidade do terceiro setor. Pondera que tais entidades obedecem a regime sui

generis, no-estatal, contudo, certamente dominado por regras de direito privado e princpios
de direito pblico34 e prossegue, afirmando:
(...) resta claro que o regime de tais pessoas jurdicas de direito privado mesmo atpico. Na tica prescrita, h uma dominncia de regras de direito privado e simultnea preponderncia de princpios de direito pblico, uma vez que se encontram imantadas pelas suas prprias e inescapveis finalidades de cogentes matizes sociais.35

1.2 A reforma do Estado brasileiro de 1995

Em 1995, primeiro ano do mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso, o Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado, capitaneado por Luiz Carlos Bresser Pereira, elaborou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que firmou as diretrizes e os princpios que deveriam nortear a reestruturao do Estado brasileiro. O
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 53 33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 457. 34 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 182. 35 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 184.
32

21 referido Plano Diretor foi aprovado pela Cmara da Reforma do Estado em setembro daquele ano e constituiu-se em marco do incio da modernizao de gesto do aparelho estatal brasileiro. Amparado essencialmente pelo iderio social-democrata, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado pretendia atuar em duas frentes diferenciadas, porm complementares: a redefinio do papel do Estado, que deixa de ser o responsvel direto pelo desenvolvimento econmico e social pela via da produo de bens e servios, para fortalecerse na funo de promotor e regulador desse desenvolvimento36 e a implantao do modelo de administrao pblica gerencial, voltada para a eficincia da gesto - a necessidade de reduzir custos e aumentar a qualidade dos servios, tendo o cidado como beneficirio37. A aludida reforma origina-se na constatao da chamada crise do welfare state: a incapacidade do Estado em lidar com as competncias sociais que, ao longo dos anos, lhe foram gradualmente atribudas, e que culminaram na edio da Constituio de 1988 a Constituio Cidad, que expandiu ainda mais as reas de atuao estatal. Para os socialdemocratas, como o ex-ministro do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser Pereira, a crise do Estado seria enfrentada com a observncia aos fundamentos macroeconmicos e a realizao de reformas orientadas para o mercado, nos moldes do que preconizados pelos liberais, asseverando que o enfrentamento da crise no deveria ali se esgotar.
(...) a centro-esquerda social-liberal props a reconstruo do Estado, para que este possa em um novo ciclo voltar a complementar e corrigir efetivamente as falhas do mercado, ainda que mantendo um perfil de interveno mais modesto do que aquele prevalecente no ciclo anterior. Reconstruo do Estado que significa: recuperao da poupana pblica e superao da crise fiscal; redefinio das formas de interveno no econmico e no social atravs da contratao de organizaes pblicas noestatais para executar os servios de educao, sade, e cultura; e reforma da administrao pblica com a implantao de uma administrao pblica gerencial. Reforma que significa transitar de um Estado que promove diretamente o desenvolvimento econmico e social para um Estado que atue como regulador e facilitador ou financiador a fundo perdido desse desenvolvimento.38

Conforme aponta Alvacir Correa dos Santos, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho
BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 12. 37 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 16. 38 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 17.
36

22 do Estado intenta enfrentar um problema de governana, assim compreendida a capacidade estatal de implementar polticas pblicas. A rigidez e a ineficincia da mquina administrativa, abatida pela crise fiscal, suprimem a capacidade de governo do Estado, e s seriam combatidas por meio de um novo modelo de gesto da Administrao Pblica, voltado para o atendimento da cidadania.39 A partir do discurso de Bresser Pereira, que sustenta a reduo do aparelho estatal para viabilizar uma firme retomada da interveno estatal no domnio econmico, em sintonia com a cartilha keynesiana, cumpre desassociar, por completo, a reforma do Estado de 1995 de qualquer iniciativa de cunho (neo)liberal. Frente ineficincia e inoperncia do Estado em cumprir com o que lhe foi atribudo pelo constituinte, o diagnstico liberal majoritrio desponta diferenciado daquele constante do Plano Diretor de Reforma do Estado: o problema residiria no modelo de Estado que desastradamente se aventura a ir alm da mera preveno de interferncias nos direitos individuais. O Estado Social, tal qual delineado pela Constituio Federal de 1988, revestido na burocrtica e engessada estrutura estatal, estaria fadado recorrente ineficincia, ao intrometer-se em esferas que poderiam ser reguladas pelo mercado, compreendendo-se este ltimo como uma manifestao da cooperao dos indivduos na consecuo de seus objetivos. Aos liberais, interessa a implantao do Estado Mnimo, aquele em que a finalidade nica das normas legais e do aparato estatal assegurar que a cooperao social funcione de forma pacfica, protegendo-se os direitos reconhecidamente fundamentais: a vida, a liberdade e a propriedade.40 Assim, a reduo do aparelho estatal possui finalidades diferenciadas para liberais e para social-democratas; estes visam reconstruo do Estado, para que posteriormente possa despontar o chamado Estado Social-Liberal41, enquanto os primeiros desejam a
SANTOS, Alvacir Correa dos. Princpio da eficincia da administrao pblica . So Paulo: LTr, 2003, p. 163-164. 40 Robert Nozick assim sintetiza o iderio liberal: Nossas principais concluses acerca do Estado so que um Estado mnimo, limitado s restritas funes de proteo contra fora, roubo e fraude, de fiscalizao do cumprimento de contratos, e outras mais, justificado; que qualquer outro Estado mais amplo violar os direitos individuais de no ser forado a fazer certas coisas, e injustificado; e que um Estado mnimo tanto inspirador quanto certo. Duas implicaes que devem ser registradas so que um Estado no pode usar seu aparato coercitivo com o propsito de fazer com que alguns cidados ajudem os outros, ou com o fito de proibir atividades para o prprio bem ou proteo das pessoas. (traduo minha). NOZICK, Robert. Anarchy, state and utopia. Oxford: Blackwell Publishing Limited, 2001, p. ix (prefcio). 41 Nossa previso a de que o Estado do sculo vinte-e-um ser um Estado Social-Liberal: social porque continuar a proteger os direitos sociais e a promover o desenvolvimento econmico; liberal, porque o far usando mais os controles de mercado e menos os controles administrativos, porque realizar seus servios sociais e cientficos principalmente atravs de organizaes pblicas no-estatais competitivas, porque tornar os mercados de trabalhos mais flexveis, porque promover a capacitao dos seus recursos humanos e de suas empresas para a inovao e a competio internacional. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao
39

23 implementao do Estado Mnimo, a partir de uma inovadora concepo de quais sejam as atividades de que o Estado deve se ocupar.

1.2.1 A participao do terceiro setor no processo de reforma do Estado

Realizada a devida contextualizao da reforma do Estado iniciada em 1995, impende analisar a iniciativa de delimitao da rea de atuao do Estado, constante do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que previa a participao do terceiro setor no processo de reconstruo do Estado Social. Ao apreciar a atuao do Estado, o Plano Diretor apontava a existncia de quatro setores no aparelho estatal moderno: o ncleo estratgico, as atividades exclusivas, a produo de bens e servios para o mercado e os servios no-exclusivos, consistindo estes ltimos em nosso interesse mximo no presente estudo. A cada um deles, encarregou-se o Plano Diretor de propor a forma de gesto e de propriedade que lhes seriam mais adequadas dentro do ideal de reconstruo do aparelho do Estado brasileiro. O ncleo estratgico resta assim definido no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado:
Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. portanto o setor onde as decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no poder executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas. 42

Para Bresser Pereira, o ncleo estratgico consiste no nico setor estatal que no poderia ser plenamente gerido por meio do modelo de administrao pblica gerencial, cabendo, nesse caso especfico, a continuidade da adoo de algumas caractersticas da administrao pblica burocrtica.43 No ncleo estratgico, o fundamental que as decises sejam as melhores, e, em seguida, que sejam efetivamente cumpridas. A efetividade mais importante que a
Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 18. 42 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 41. 43 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, , p. 17-18, jan./abr. 1997.

24 eficincia.44 A aludida efetividade , na redao do Plano Diretor, uma caracterstica marcante da administrao burocrtica, justificando a adoo de um misto de administrao pblica burocrtica e gerencial no que toca gesto do ncleo estratgico. Quanto forma de propriedade, resta indicada a propriedade estatal como aquela adequada ao ncleo estratgico. O segundo setor do aparelho estatal consiste nas atividades consideradas exclusivas do

Estado - aquelas que envolvem o Poder do Estado. So as atividades que garantem

diretamente que as leis e as polticas pblicas sejam cumpridas e financiadas. 45 Seriam, na lio de Bresser Pereira, atividades que consistem na manifestao do poder extroverso do Estado, em sua forma clssica, somadas s atividades que se tornaram exclusivas do Estado por conta do advento do Estado Social, exemplificando estas:
Em essncia so as atividades de formular polticas na rea econmica e social e, em seguida, de realizar transferncias para a educao, a sade, a assistncia social, a previdncia social, a garantia de uma renda mnima, o seguro desemprego, a defesa do meio ambiente, a proteo do patrimnio cultural, o estmulo s artes. Estas atividades no so todas intrinsecamente monopolistas ou exclusivas, mas na prtica, dado o volume das transferncias de recursos oramentrios que envolvem, so de fato atividades exclusivas de Estado. 46

Da mesma forma que no ncleo estratgico, nas atividades exclusivas tambm se vislumbra a propriedade estatal como necessria. A produo de bens e servios para o mercado corresponde atividade econmica, com finalidade lucrativa, exercida pelo Estado por meio de entidades integrantes da Administrao Pblica indireta. Na concepo dos redatores do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, a referida atuao do Estado d-se seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel.47 Independentemente das razes que movem o Estado a realizar tais atividades, certo que estas devem ser escassas, na esteira do que prev o caput do art. 173 da Constituio Federal48.
BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 42. 45 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 17, jan./abr. 1997. 46 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 23. 47 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 42. 48 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
44

25 No setor de produo de bens e servios para o mercado, sugere-se a propriedade privada, deixando a cargo do mercado regular a oferta de tais servios. At mesmo no caso em que haja um monoplio natural, a propriedade privada indicada como a mais adequada, desde que sofra regulamentao por parte do Estado. Por fim, fala-se na existncia de servios que no seriam exclusivos do Estado , embora venham a ser oferecidos por ele.
SERVIOS NO EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem economias externas relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos deste setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.49

No rol de servios no-exclusivos do Estado, estariam aquelas atividades na rea social e cientfica comumente financiadas com recursos pblicos, mas cuja execuo no de titularidade exclusiva do Estado. Bresser Pereira considera que o financiamento destas atividades constitui-se em atividade exclusiva do Estado, mas que sua execuo pode ser efetuada fora do aparelho estatal, em um espao pblico no-estatal.50 Como j referido anteriormente, identifica-se no pblico no-estatal a presena das organizaes privadas, sem finalidade lucrativa, de interesse pblico. A propriedade pblica no-estatal, sugerida pelo Plano Diretor para a execuo dos ditos servios no-exclusivos, caracterizada como uma subespcie de propriedade pblica, que surge como alternativa propriedade privada. O conceito de servio no-exclusivo aproxima-se significativamente daquele de servio de relevncia pblica, adotado por Paulo Modesto. Seriam justamente aquelas atividades que se encontram em uma dimenso coletiva e que podem ser administradas pelo terceiro setor, porquanto no h reserva de titularidade estatal. Por se tratarem de atividades de relevncia social, caberia ao Estado a fiscalizao, o controle e o fomento destas.51
interesse coletivo, conforme definidos em lei. 49 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 41-42. 50 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 18, jan./abr. 1997. 51 MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblicoprivadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari

26 Uma vez apontada a alternativa da propriedade pblica no-estatal para os servios no-exclusivos do Estado, encarrega-se o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado de estabelecer como objetivo para este setor estatal a implantao de um processo de

publicizao, assim compreendida a descentralizao para o setor pblico no-estatal da

execuo de servios que no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica.52 Embora a terminologia escolhida possa remeter to-somente ao aspecto pblico, tem-se que a publicizao visa a transferir a uma entidade privada a prestao de servios considerados no-exclusivos do Estado, subsidiando-a. Bresser Pereira sintetiza, com clareza, o fundamento da escolha pelo pblico noestatal na prestao de servios no-exclusivos por ocasio da reforma do Estado de 1995.
Se assumirmos que [atividades no-exclusivas] devem ser financiadas ou fomentadas pelo Estado, seja porque envolvem direitos humanos bsicos (educao, sade), seja porque implicam externalidades envolvendo economias que o mercado no pode compensar na forma de preos e lucro (educao, sade, cultura, pesquisa cientfica), no h razo para que sejam privadas. Por outro lado, uma vez que no implicam o exerccio de poder do Estado, no h razo para que sejam controladas pelo Estado. Se no tm, necessariamente, de ser propriedade do Estado nem de ser propriedade privada, a alternativa adotar-se o regime da propriedade pblica no-estatal ou usando a terminologia anglo-saxnica da propriedade pblica nogovernamental. Pblica, no sentido de que se deve dedicar ao interesse pblico, que deve ser de todos e para todos, que no visa ao lucro; noestatal porque no parte do aparelho do Estado. 53

Assim, por meio do processo da publicizao, o terceiro setor desponta como partcipe da reforma do Estado de 1995, oferecendo uma alternativa Administrao Pblica no que toca prestao de servios considerados essenciais, de interesse pblico, cuja execuo livre aos particulares. A participao da sociedade civil na gesto e nos mecanismos de controle dos servios prestados afigurar-se-ia produtiva e em sintonia com os preceitos de flexibilizao e eficincia trazidos pela reforma.

1.2.2 Principio da subsidiariedade

(Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 456-465 passim. 52 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 12-13. 53 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 18, jan./abr. 1997.

27

Das diretrizes informadas pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado brasileiro, em especial a reduo das reas de atuao direta do Estado e a proviso de incentivos diversos ao terceiro setor para a prestao de servios considerados de relevncia social, possvel extrair a observncia ao dito princpio da subsidiariedade, que fundamenta a participao do terceiro setor no processo de reforma do Estado e a delimitao das reas de atuao estatal. O princpio da subsidiariedade tem sua origem na doutrina social da Igreja Catlica, tendo sido primeiramente delineado pela Encclica Quadragesimo Anno (1891), do Papa Pio XI:
Verdade , e a histria o demonstra abundantemente, que, devido mudana de condies, s as grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que antes podiam at mesmo as pequenas; permanece contudo imutvel aquele solene princpio da filosofia social: assim como injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efectuar com a prpria iniciativa e indstria, para o confiar colectividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e inferiores podiam conseguir, uma injustia, um grave dano e perturbao da boa ordem social . O fim natural da sociedade e da sua aco coadjuvar os seus membros, no destru-los nem absorv-los. Deixe pois a autoridade pblica ao cuidado de associaes inferiores aqueles negcios de menor importncia, que a absorveriam demasiado; poder ento desempenhar mais livre, enrgica e eficazmente o que s a ela compete, porque s ela o pode fazer : dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme os casos e a necessidade requeiram. Persuadam-se todos os que governam: quanto mais perfeita ordem jerrquica reinar entre as varias agremiaes, segundo este princpio da funo supletiva dos poderes pblicos, tanto maior influncia e autoridade tero estes, tanto mais feliz e lisonjeiro ser o estado da nao.54 (grifo meu)

Observa-se no trecho supra a primeira abordagem substancial pelo magistrio da Igreja Catlica no que concerne primazia da autonomia dos indivduos sobre as iniciativas de um ente superior. Atribui-se autoridade pblica uma funo subsidiria, supletiva, deixando a cargo dos particulares a realizao de aes que lhe cabem, porquanto improfcua e abusiva a atuao de um ente maior nas matrias que podem ser assumidas por entes menores.55 No mesmo sentido dispe a Encclica Mater et Magistra (1961), do Papa Joo XXIII,
IGREJA CATLICA. Papa (1922-1939: Pio XI). Encclica Quadragesimo Anno. Disponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_19310515_quadragesimoanno_po.html> Acesso em: 02 setembro.2007. 55 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 3.
54

28 ao reproduzir, ipsis litteris, os ensinamentos previamente expostos na Quadragesimo Anno, e ao definir como fim do ente superior o fornecimento das condies que viabilizem a realizao do bem comum pelos indivduos:
A ao desses poderes [poderes pblicos], que deve ter carter de orientao, de estmulo, de coordenao, de suplncia e de integrao, h de inspirar-se no "princpio de subsidiariedade", formulado por Pio XI na encclica Quadragesimo Anno (...) Para o conseguir [a socializao e suas vantagens], requer-se, porm, que as autoridades pblicas se tenham formado, e realizem praticamente, uma concepo exata do bem comum; este compreende o conjunto das condies sociais que permitem e favorecem nos homens o desenvolvimento integral da personalidade. E cremos necessrio, alm disso, que os corpos intermedirios e as diversas iniciativas sociais, em que sobretudo procura exprimir-se e realizar-se a socializao, gozem de uma autonomia efetiva relativamente aos poderes pblicos, e vo no sentido dos seus interesses especficos, com esprito de leal colaborao mtua e de subordinao s exigncias do bem comum. Nem menos necessrio que os ditos corpos apresentem forma e substncia de verdadeiras comunidades; isto , que os seus membros sejam considerados e tratados como pessoas, e estimulados a participar ativamente na vida associativa. 56 (grifo meu)

O princpio da subsidiariedade tambm constou, de forma expressa, da Encclica

Pacem in Terris (1963), tambm do Papa Joo XXIII, que o estendeu esfera internacional:
Como as relaes entre os indivduos, famlias, organizaes intermdias e os poderes pblicos das respectivas comunidades polticas devem estar reguladas e moderadas, no plano nacional, segundo o princpio de subsidiariedade, assim tambm, luz do mesmo princpio, devem disciplinar-se as relaes dos poderes pblicos de cada comunidade poltica com os poderes pblicos da comunidade mundial . Isto significa que os problemas de contedo econmico, social, poltico ou cultural, a serem enfrentados e resolvidos pelos poderes pblicos da comunidade mundial ho de ser da alada do bem comum universal, isto sero problemas que pela sua amplido, complexidade e urgncia os poderes pblicos de cada comunidade poltica no estejam em condies de afrontar com esperana de soluo positiva. Os poderes pblicos da comunidade mundial no tm como fim limitar a esfera de ao dos poderes pblicos de cada comunidade poltica e nem sequer de substituir-se a eles. Ao invs, devem procurar contribuir para a criao, em plano mundial, de um ambiente em que tanto os poderes pblicos de cada comunidade poltica, como os respectivos cidados e grupos intermdios, com maior segurana, possam desempenhar as prprias funes, cumprir os seus deveres e fazer valer os seus direitos. 57 (grifo meu)

Mais recentemente, a Encclica Centesimus Annus (1991), redigida pelo Papa Joo
IGREJA CATLICA. Papa (1958-1963: Joo XXIII). Encclica Mater et Magistra. Disponvel em: < http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_15051961_mater_po.html> Acesso em: 02 setembro 2007.
56

29 Paulo II, voltou a reafirmar a necessidade de observncia ao princpio da subsidiariedade na atuao do ente maior, citando supostos abusos intervencionistas ocorridos por ocasio da implantao do Welfare State. Para Joo Paulo II, a criao do Estado Social, fundada na necessidade de responder s carncias sociais experimentadas por grande parcela da populao, desencadeou uma srie de excessos no que toca ao assistencialismo provido pelo Estado, que expandiu demasiadamente o campo de atuao do Poder Pblico.
Assistiu-se, nos ltimos anos, a um vasto alargamento dessa esfera de interveno, o que levou a constituir, de algum modo, um novo tipo de estado, o Estado do bem-estar. Esta alterao deu-se em alguns Pases, para responder de modo mais adequado a muitas necessidades e carncias, dando remdio a formas de pobreza e privao indignas da pessoa humana. No faltaram, porm, excessos e abusos que provocaram, especialmente nos anos mais recentes, fortes crticas ao Estado do bem-estar, qualificado como Estado assistencial. As anomalias e defeitos, no Estado assistencial, derivam de uma inadequada compreenso das suas prprias tarefas. Tambm neste mbito, se deve respeitar o princpio de subsidiariedade: uma sociedade de ordem superior no deve interferir na vida interna de uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas competncias, mas deve antes apoi-la em caso de necessidade e ajud-la a coordenar a sua aco com a das outras componentes sociais, tendo em vista o bem comum. Ao intervir directamente, irresponsabilizando a sociedade, o Estado assistencial provoca a perda de energias humanas e o aumento exagerado do sector estatal, dominando mais por lgicas burocrticas do que pela preocupao de servir os usurios com um acrscimo enorme das despesas. De facto, parece conhecer melhor a necessidade e ser mais capaz de satisfaz-la quem a ela est mais vizinho e vai ao encontro do necessitado. (...) 58 (grifo meu)

Prossegue Joo Paulo II, expondo que, no campo da economia, cabe ao Estado assegurar as garantias da liberdade individual e da propriedade, alm de uma moeda estvel e servios pblicos eficientes59. Dentro do setor produtivo, tambm deteria o Estado a competncia no-privativa de fiscalizar a observncia aos direitos humanos dos indivduos, a ser compartilhada com os cidados e com os diversos entes privados em que se articula a sociedade civil, e o direito de intervir em monoplios que se mostrassem prejudiciais para o progresso de uma nao. Outrossim, reserva ao Estado funes de suplncia em situaes excepcionais, quando sectores sociais ou sistemas de empresas, demasiado dbeis ou em vias
IGREJA CATLICA. Papa (1958-1963: Joo XXIII). Encclica Pacem in Terris. Disponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_11041963_pacem_po.html> Acesso em: 02 setembro 2007. 58 IGREJA CATLICA. Papa (1978-2005: Joo Paulo II). Encclica Centesimus Annus. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0067/_INDEX.HTM> Acesso em: 02 setembro 2007. 59 IGREJA CATLICA. Papa (1978-2005: Joo Paulo II). Encclica Centesimus Annus. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0067/_INDEX.HTM> Acesso em: 02 setembro 2007.
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30 de formao, se mostram inadequados sua misso. 60 A partir das disposies impressas nas encclicas aqui mencionadas, possvel notar um slido conjunto doutrinrio concernente ao princpio da subsidiariedade no mbito do magistrio da Igreja Catlica. A leitura dos textos aludidos viabiliza a compreenso do princpio da subsidiariedade como aquele destinado a assegurar que a atuao do ente maior no interfira na autonomia individual e coletiva de forma injustificada, ao passo que prev a ingerncia do ente maior sobre o ente menor, na forma de estmulos, auxlios e orientao ou at mesmo de suplncia, quando as necessidades dos entes inferiores no puderem ser por eles mesmos providas. Conforme expe Silvia Faber Torres, a doutrina catlica a respeito do tema expe uma dupla perspectiva do princpio, negativa e positiva, pelas quais a subsidiariedade se manifesta, respectivamente, como limite interveno do ente maior e como justificao quela interveno.61 O princpio da subsidiariedade, extrado essencialmente da doutrina social da Igreja Catlica, foi transportado para o direito pblico a partir de um enfoque especializado, em que o Estado figura como o ente maior e a sociedade civil como o ente menor. Passa-se, ento, a conceber limites atuao do Estado, descentralizando-se a atividade tipicamente estatal, com a previso de que os indivduos e as entidades intermdias englobadas a as organizaes pertencentes ao terceiro setor dediquem-se a buscar a realizao de seus interesses. Remetese, aqui, ao fim do monoplio estatal da consecuo de interesses gerais, j abordado nesse estudo.62 No mbito do direito pblico, a princpio da subsidiariedade encontra dois planos possveis para a sua aplicao. O plano vertical traduz-se no princpio federalista de diviso de atribuies entre o ente central e os entes locais, com a finalidade de manter a gesto administrativa o mais prximo possvel do cidado. Implica, pois, em definir que tarefas cumprem s instncias menores e quais, por deduo, devem ser realizadas pelos entes maiores e central.63 O plano horizontal, por sua vez, diz respeito s relaes entre grupos sociais ou entre o pblico e o privado.64
IGREJA CATLICA. Papa (1978-2005: Joo Paulo II). Encclica Centesimus Annus. Disponvel em: <http://www.vatican.va/edocs/POR0067/_INDEX.HTM> Acesso em: 02 setembro 2007. 61 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 33. 62 Ver 1.1.1. 63 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 35-36. 64 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica : concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 35.
60

31 Assevera Silvia Faber Torres que a aplicao do princpio da subsidiariedade no mbito do direito pblico, em especial do Direito Administrativo, serviu consolidao das transformaes sociais ocorridas por ocasio da crise do Estado Social, que findou por remodelar o papel da sociedade civil na gesto da demanda social. Diante da ineficincia estatal em prover as prestaes constitucionalmente previstas, a comunidade passa a buscar o aumento de sua participao no processo de decises, o que enseja a criao e o fortalecimento das entidades intermdias como instrumento de representao da sociedade organizada. O princpio da subsidiariedade legitima essa nova organizao social, que visa a uma sociedade civil mais participativa e autnoma.65 A delimitao da atuao estatal trazida pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado reflete a tentativa de adequar a estrutura do Estado ao princpio em comento, redistribuindo a responsabilidade de prestao dos servios ditos no-exclusivos e do desempenho da atividade de produo de bens e servios. Nos casos em que os particulares podem prover, por si, sua necessidade, desfaz-se a atuao direta do Estado, limitando-se ele to-somente ao incentivo, fomento, fiscalizao e coordenao das atividades, quando necessrio. Observa-se, assim, no plano das relaes entre o Poder Pblico e a sociedade civil, o j aludido enfoque negativo-positivo do princpio da subsidiariedade: o aspecto negativo, como aquele em que a autoridade e o Estado no devem impedir as pessoas ou os grupos sociais de conduzir suas prprias aes66, traduzido na limitao da atividade estatal, no respeito das liberdades, dos indivduos e dos grupos67; o aspecto positivo, em que cada autoridade tem por misso incitar, sustentar e, finalmente suprir, quando necessrio, os atores insuficientes.68

1.2.2.1 A subsidiariedade na ordem constitucional brasileira

Mesmo antes de despontar como parmetro para a reforma do Estado, o princpio da

TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 122-123. 66 BARACHO apud REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 67. 67 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade: conceito e evoluo. CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas (Coord.). Desenvolvimento econmico e interveno do Estado na ordem constitucional: estudos jurdicos em homenagem ao professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1995, p. 120. 68 BARACHO apud REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 67.
65

32 subsidiariedade j encontrara acolhimento no ordenamento jurdico ptrio, no estando envolto de completo ineditismo. Como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princpio da subsidiariedade j havia sido adotado poca da Constituio Federal de 1967 69, quando esta dispunha, em seu art. 163, 1:
Art 163 - s empresas privadas compete preferencialmente, com o estmulo e apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econmicas. 1 - Somente para suplementar a iniciativa privada, o Estado organizar e explorar diretamente atividade econmica.

A Constituio Federal de 1988 igualmente reflete, em diversos dispositivos, a observncia ao princpio da subsidiariedade. No que toca ao exerccio de atividade econmica, dispe, em seu art. 173, caput, que esta s ser desenvolvida por motivo de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo, conforme definido em lei. Reservou-se ao Estado, assim, o exerccio de funo meramente supletiva no que concerne explorao de atividade econmica.70 Maria Sylvia Zanella Di Pietro identifica no referido artigo um retrocesso no que concerne aplicao do princpio da subsidiariedade, comparativamente Constituio Federal de 1967, j que se valeu de conceitos indeterminados segurana nacional, relevante interesse coletivo , deixando de prever expressamente a posio subsidiria do Estado.71 Outro desdobramento decorrente da aplicao do princpio da subsidiariedade a colaborao entre o Estado e a sociedade civil tambm encontra previso na Constituio Federal de 1988, em reas como a sade, a assistncia social, a educao, a cultura e o meio ambiente, verbi gratia. O art. 199 da Constituio Federal de 1988 dispe que livre iniciativa privada a assistncia sade, acrescentando, em seu 1, que instituies privadas podero participar do Sistema nico de Sade em carter complementar aos servios pblicos de sade. 72 Prev, tambm, em seu art. 198, inciso III, a participao da sociedade na formulao da poltica de sade, por meio de instrumentos como a Conferncia de Sade e o Conselho de Sade,
69

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O direito administrativo brasileiro sob influncia dos sistemas de base romanstica e da common law. Revista Brasileira de Direito Pblico , Belo Horizonte, n. 16, p. 27, jan./mar. 2007. 70 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 63. 71 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica : concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 44. 72 Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.

33 criados pela Lei n. 8.142/1990.73 No mbito da assistncia social, h o art. 204, incisos I e II, que dispe acerca da parceria entre o Poder Pblico e entidades beneficentes e da participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao de polticas e no controle das aes governamentais nesta rea. A educao definida pelo constituinte como um dever a ser compartilhado entre o Estado e a famlia, promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, conforme disposio constante do art. 205, caput. A participao do setor privado na promoo da educao realada pelo art. 209, caput, que deixa livre iniciativa privada o desenvolvimento de atividades de ensino, e pela atividade de fomento prevista no art. 213,

verbis:
Art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas , definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas atividades. 1 - Os recursos de que trata este artigo podero ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficincia de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pblica na localidade da residncia do educando, ficando o Poder Pblico obrigado a investir prioritariamente na expanso de sua rede na localidade. 2 - As atividades universitrias de pesquisa e extenso podero receber apoio financeiro do Poder Pblico. (grifo meu)

Tambm sob influncia do princpio da subsidiariedade, h a previso de participao de entidades no-governamentais na promoo de assistncia integral sade da criana e do adolescente, registrada no art. 227, 1, da Constituio Federal. A colaborao da comunidade na promoo e proteo do patrimnio cultural, por sua vez, resta prevista no art. 216, 1, da Constituio Federal. O dever de proteo do meio ambiente igualmente estendido coletividade, no art. 255, caput. O princpio da subsidiariedade continuou a permear a ordem constitucional brasileira por meio das modificaes de texto sofridas pela Constituio Federal de 1988. Impende, aqui, citar a Emenda Constitucional n. 5, que alterou o art. 25, 2, para eliminar os monoplios estaduais de explorao de gs canalizado, a Emenda Constitucional n. 8, que ps
WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na constituio brasileira . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 171-172.
73

34 fim ao monoplio da prestao de servios de telecomunicao, dando nova redao ao art. 21, inciso XI e inciso XII, alnea a, e a Emenda Constitucional n. 9, que permitiu a contratao de empresas estatais ou privadas para a realizao das atividades relacionadas explorao do petrleo, todas editadas em 1995. Nesse contexto, mister mencionar, tambm, a Emenda Constitucional n. 19, de comumente referida como a concretizao da reforma administrativa no Brasil, diretriz do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. A aludida Emenda Constitucional promoveu a implantao do modelo gerencial na gesto do Estado e, por conseguinte, a implantao de instrumentos como a participao do usurio na administrao pblica direta e indireta (art. 37, 3) e a incluso do princpio da eficincia no rol dos princpios constitucionais a serem observados pela Administrao Pblica brasileira (art. 37, caput).

1.2.2.2 A atividade de fomento

O dito aspecto positivo do princpio da subsidiariedade a ao persuasiva e incentivadora do Estado, direcionada aos entes intermdios concretiza-se na atividade administrativa denominada atividade de fomento pblico. um instrumento do Estado subsidirio, servindo-se a estimular certos entes a desenvolverem atividades de interesse pblico. Consiste em ajuda, provida pelo Estado, operacionalizada de forma variada, com o fito de prover as condies ideais para que os agentes fomentados realizem atividades que aproveitem coletividade. Nas palavras de Silvia Faber Torres, a atividade de fomento, manifestada sob a forma de ajuda alcanada pelo Poder Pblico queles que desempenham atividade de interesse pblico, uma das formas de interveno estatal legtima do Estado subsidirio.74 Fernando Garrido Falla assim a define:
(...) aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necessidades consideradas de carcter pblico protegiendo o promoviendo, sin emplear la coaccon, las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que directamente las satisfacen. 75

A partir da definio oferecida por Garrido Falla, possvel extrair os caracteres que
TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 154-155.
74

35 compem a atividade de fomento do Estado. Consistindo em atividade exercida pelo Estado, cuja finalidade deve ser o atendimento ao interesse pblico, o fomento caracterizar-se-ia como uma funo administrativa. Como tal, a atividade de fomento submete-se incidncia dos vetores principiolgicos da ao

administrativa, sendo impossvel dissociar a atividade de fomento da observncia aos

princpios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficincia e outros consagrados na Constituio Federal, sob pena de nulidade.76 Na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ser objeto de fomento estatal a atividade que tenha sido considerada, por lei, de interesse pblico para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.77 A obrigatoriedade da prvia configurao legal da atividade de fomento tambm sustentada por Slvio Lus Ferreira da Rocha, que afasta a possibilidade de estipulao por regulamento ou por ato administrativo.78 Ainda sobre a necessidade de observncia ao princpio da legalidade na atividade administrativa de fomento, acrescenta Clia Cunha Mello:
Cumpre ainda salientar que a finalidade perseguida pelo Estado no exerccio da funo pblica deve ser extrada do ordenamento jurdico, e no exclusivamente da lei, em sentido material. Isso porque o regime de estrita legalidade apresenta uma fragilidade estrutural acentuada. O princpio da legalidade, hodiernamente, significa conformidade com o ordenamento jurdico.79

A atividade de fomento caracteriza-se, tambm, pela ausncia de coao. A ajuda alcanada pelo Estado ao agente fomentado para a consecuo de atividades de carter pblico no imposta, constituindo-se em instrumento facultativo. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a relao que se estabelece entre fomentador e fomentado est no campo da administrao consensual, revestida, portanto, de facultatividade. Atos punitivos ou de coao apenas podero ser exercidos pelo Estado quando a relao j restar estabelecida, a partir da adeso do particular.80
75

(...) aquela atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de carter pblico, protegendo ou promovendo, sem empregar a coao, as atividades dos particulares ou de outros entes pblico que diretamente as satisfazem. (traduo minha) FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 306. 76 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 518. 77 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 524. 78 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 31. 79 MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 28. 80 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 524.

36 Assim, ao aderir percepo de auxlio estatal, o administrado voluntariamente compromete-se em cooperar para o alcance de finalidades de interesse pblico. Ningum obrigado a submeter-se a tais instrumentos de estmulo, inexistindo compulsoriedade. A relao jurdico-administrativa de fomento pblico constituda fundamentalmente pelo consentimento do fomentado, que demonstra sua disposio em adotar o comportamento desejado pelo Estado.81 A partir do momento que adere aos propsitos do Estado, o agente fomentado obrigase a persegu-los, ficando inteiramente vinculado aos fins pretendidos pelo Poder Pblico afinal, os privilgios e incentivos outorgados ao agente fomentado decorrem justamente do comprometimento em atender s condies impostas pelo Estado no momento da constituio da relao jurdica de fomento. Nas palavras de Jos Roberto Pimenta de Oliveira:
(...) sem a nota de compulsoriedade, a relao de fomento depende, em derradeira instncia, do consentimento e engajamento dos particulares na busca das finalidades pretendidas, no moldes legais. Entretanto, travada a relao de fomento, seus termos publicsticos passam a veicular entidade fomentadora e agente fomentado, em termos de prerrogativas de autoridade, direitos, deveres, obrigaes e nus, at a extino do vnculo-jurdico administrativo.82

Outrossim, tem-se que a atividade de fomento serve a promover ou proteger o desempenho de atividades de carter pblico. O objetivo da atividade de fomento ser, sempre, incentivar ou preservar uma atuao privada que satisfaa interesse pblico, traduzida, portanto, em favorecimento do bem-estar geral.83 O fundamento que embasa a justificativa da interferncia estatal por meio da atividade de fomento, quando presente uma atividade privada que aproveita coletividade, exposta, com clareza, por Silvia Faber Torres:
Quando determinado interesse realizado por um indivduo ou grupo intermdio excede os limites estritamente privados, ele adquire uma relevncia social que o ordenamento no pode desprezar, cumprindo-lhe, assim, incentivar a iniciativa do particular e estimular o desempenho da atividade por outros entes sociais. O Estado, nesse diapaso, no intervm apenas para limitar ou restringir os direitos dos administrados, mas

MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 29. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 516. 83 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 31.
81 82

37

especialmente para ampli-los, com vista a lograr o interesse geral. 84

A atividade de fomento desempenhada pelo Estado que no se encarrega de promover ou proteger atividade de interesse geral afigura-se ilegtima, injustificvel e discriminatria, nas palavras de Slvio Lus Ferreira da Rocha. Da mesma forma, assevera Jos Roberto Pimenta de Oliveira que, inexistindo um vnculo lgico-jurdico entre a compostura das medidas promocionais e realizao dos interesses pblicos objeto de sua destinao jurdica, a medida fomentadora inconstitucional, por manifestado desacerto axiolgico85. Ao prover sua definio de atividade de fomento, Fernando Garrido Falla salienta a possibilidade de que a atividade fomentada possa ser exercida por sujeitos pblicos, e no somente por particulares. Amplia, assim, a definio anteriormente oferecida por Luis Jordana de Pozas, que apenas admitia o fomento direcionado a atividades exclusivamente privadas.86 Para Garrido Falla, possvel que um ente pblico possa fomentar atividades desempenhadas por outro ente pblico, outorgando-lhe incentivos e vantagens para que este adote um determinado comportamento. Cita o exemplo das escolas pblicas primrias, estabelecidas pelo Estado, que satisfazem concretamente as necessidades de uma comunidade municipal e, por isso, percebem subvenes, para que sintam estimuladas o desempenho da atividade de ensino.87 As tcnicas de que se vale o Poder Pblico para o desempenho da atividade de fomento podem ser classificadas sob dois aspectos distintos: a forma de atuao sobre a

vontade dos sujeitos fomentados e o tipo de vantagens que so outorgadas. Esta a

classificao da qual se ocupa a doutrina majoritria, a partir de critrios inicialmente oferecidos por Jordana de Pozas.88 No que concerne forma de atuao sobre a vontade do agente fomentado, fala-se em fomento positivo aquele que outorga prestaes, bens ou vantagens em favor do titular da atividade ou empresa que se trata de estimular 89 e fomento negativo aquele que constitui
TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 166. 85 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 526. 86 POZAS apud FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 306. 87 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 306. 88 POZAS apud FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 312. 89 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 312.
84

38 obstculos ou cargas para dificultar, por meios indiretos, o desempenho de atividades ou estabelecimentos contrrios queles que a Administrao deseja fomentar 90. Acerca deste ltimo, Clia Cunha Mello reprisa crtica tecida por Garrido Falla, ao identificar na tcnica utilizada pelo dito fomento negativo um carter coativo, que desnaturaria a sua qualidade de atividade de fomento. Ao utilizar meios coativos, tratar-se-ia de exerccio de poder de polcia, e no de atividade de fomento, uma vez que o desempenho desta est atrelado, necessariamente, ao emprego de meios persuasivos.91 Quanto aos tipos de vantagens concedidas, vislumbra-se a utilizao de meios honorficos, econmicos e jurdicos, assim sintetizados por Garrido Falla:
Los medios de fomento honorficos comprenden las distinciones y recompensas que se otorgan como pblico reconecimiento a un acto o a una conducta ejemplar. Deben incluirse aqu las condecoraciones, ttulos, tratamientos, trofeos, diplomas, etc., sin que las consecuencias econmicas que a veces aparejan algunas de estas concesiones sirvan a desvirtuar su naturaleza. Son medios de fomento econmico todos aquellos que directa o indirectamente determinam uma ventaja pecuniaria para el sujeto fomentado. Se incluyen aqu las subvenciones, primas, premios, anticipos y prstamos y, en general, las exenciones fiscales. Por ltimo, son medios jurdicos aquellos que se caracterizan por el otorgamiento de uma situacin de privilegio que determina que el sujeto fomentado se beneficie de la utilizacin de medios jurdicos excepcionales. 92

Cumpre registrar que a mencionada classificao dos tipos de vantagens concedidas encontra resistncia por parte de Slvio Lus Ferreira de Rocha, que infere impreciso no termos l utilizados. Afirma que as vantagens honorficas e econmicas, uma vez previstas em normas, tambm poderiam ser classificadas como uma espcie jurdica de fomento, raciocnio este que colocaria em xeque a supramencionada classificao.93 Interessam-nos, particularmente, os meios econmicos e jurdicos de fomento, em
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 312. 91 MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 89. 92 Os meios de fomento honorficos compreendem as distines e recompensas que se outorgam como pblico reconhecimento a um ato ou a uma conduta exemplar. Deve ser includas, aqui, as condecoraes, ttulos, tratamentos, trofus, diplomas, etc., sem que as conseqncias econmicas que s vezes acompanham algumas destas concesses sirvam a desvirtuar sua natureza. So meios de fomento econmico todos aqueles que direta ou indiretamente determinam uma vantagem pecuniria para o sujeito fomentado. Incluem-se, aqui, as subvenes, bnus, prmios, adiantamentos e emprstimos e, geralmente, as isenes fiscais. Por ltimo, so meios jurdicos aqueles que se caracterizam pela outorga de uma situao de privilgio que determina que o sujeito fomentado se beneficie da utilizao de meios jurdicos excepcionais. (traduo minha) FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, v. 2, p. 313. 93 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, p. 35.
90

39 virtude do escopo do presente estudo. Tais meios de fomentos passam a figurar na Administrao Pblica brasileira por ocasio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que empreendeu introduzir uma nova forma de gerir os servios pblicos. O Estado, ao repassar a prestao dos servios no-exclusivos a organizaes do terceiro setor, encarrega-se de foment-los, financiando as atividades desempenhadas pelos particulares. Portanto, no que se refere aos servios considerados no-exclusivos, pretende-se que o Estado brasileiro passe a assumir uma posio de mero financiador, no mais os prestando diretamente. O processo de transferncia do setor estatal para o pblico no-estatal dos servios no-exclusivo chamado de publicizao94 e os instrumentos de fomento adotados para a concretizao desse fim so essencialmente trs: a outorga de ttulos jurdicos, a

celebrao de contratos de gesto e a destinao de subveno social.

Ao elencar os objetivos a serem perseguidos em relao aos servios no-exclusivos do Estado, o Plano Diretor explicita o fomento s atividades desempenhadas pelo setor pblico no-estatal, por meio de dotao oramentria, mantendo o encargo estatal de financiar tais atividades, ainda que no venha a prest-las diretamente. Assim dispe:
Transferir para o setor publico no-estatal estes servios, atravs de um programa de publicizao, transformando as atuais fundaes pblicas em organizaes sociais, ou seja, em entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham autorizao especfica do poder legislativo para celebrar contrato de gesto com o poder executivo e assim ter direito a dotao oramentria.95 (grifo meu)

Introduz-se a idia da outorga de um ttulo jurdico a determinadas entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que as qualifica como organizaes sociais, autorizadas a celebrar um contrato de gesto com o Poder Pblico e, assim, obter o direito ao repasse de recursos pblicos, para financiamento de suas atividades. A concesso de ttulo jurdico produz, por conseguinte, uma condio privilegiada aos outorgados, da qual decorre um efeito jurdico mediato: a possibilidade de celebrar um contrato de gesto com a Administrao Pblica, capaz de ensejar o repasse de recursos oramentrios. Trata-se, claramente, de um meio de fomento encontrado pela Administrao Pblica para estimular os particulares que se dedicam ao desempenho de uma atividade tida por no-exclusiva do Estado, mas de significativa relevncia social. Tambm haveria, no contexto das organizaes sociais, a previso de que estas sejam
BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 46. 95 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 46-47.
94

40 destinatrias de subvenes sociais. Slvio Lus Ferreira da Rocha, a partir de uma leitura da Lei n. 4.320/1964 e do Decreto n. 93.872/1986, identifica na subveno um instrumento para a atividade de fomento. Define a subveno como a transferncia financeira que se destina a cobrir despesas de custeio de entidades pblicas ou privadas, compreendidas como despesas de custeio aquelas que garantem a manuteno e a operao dos servios prestados pela entidade subvencionada.96 Invocando o art. 16 da Lei n. 4.320/1964, Slvio Lus Ferreira da Rocha refere que a subveno do tipo social aquela destinada a instituies de carter assistencial ou cultural, conforme prev o art. 60 do Decreto n. 93.872/1986 deve ser outorgada sempre que o repasse de recursos iniciativa privada para a execuo de um determinado servio, ao invs da prestao direta deste, mostrar-se mais econmico para o Poder Pblico.97 A previso de que as organizaes sociais possam se tornar destinatrias de subvenes sociais consta, inclusive, da minuta de estatuto-padro editada pelo Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado.98 Passemos, ento, classificao dos meios de fomentos direcionados a promover a prestao de servios no-exclusivos. Embora a concesso do ttulo jurdico de organizao social possa, em uma anlise inicial, ser apontada como um meio de fomento honorfico, uma vez que outorga um ttulo a um determinado ente privado, parece-nos que o fomento honorfico se vale to-somente de um estmulo honra do fomentado, no intento de persuadi-lo a realizar determinado propsito. Conforme salienta Clia Cunha Mello, os meios honorficos no apresentam um proveito econmico, nem alguma forma de remunerao direta pelo desempenho da atividade.99 A concesso do ttulo jurdico de organizao social, previsto no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, afigura-se como meio de fomento disposto a possibilitar a remunerao dos outorgados, a partir de um segundo instrumento o contrato de gesto. No pretende apenas despertar um sentimento de honra e reconhecimento pblico naqueles que demonstram interesse em exercer atividades de interesse pblico, mas sim autoriz-los a celebrar um contrato capaz de garantir o repasse de recursos pblicos para o financiamento de
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 46. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 46. 98 Art. 8 - Os recursos financeiros necessrios manuteno da ENTIDADE sero obtidos: I - por CONTRATO DE GESTO firmado com a UNIO atravs do MINISTRIO [COMPETENTE]; (...) VII - por subvenes sociais que lhe forem transferidas pelo Poder Pblico. BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes sociais. 5. ed. Braslia: 1997, p. 64. 99 MELLO, Clia Cunha. O fomento da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 89.
96 97

41 suas operaes. Ao nosso ver, tanto o ttulo jurdico outorgado quanto o seu efeito mediato a celebrao do contrato de gesto podem ser classificados como meios jurdicos de fomento. o que se extrai da definio provida por Slvio Lus Ferreira da Rocha, a partir das lies de Roberto Dromi e Hctor Jorge Escola, acerca dos mencionados meios:
Os meios jurdicos de fomento configuram a outorga de uma condio privilegiada a determinadas pessoas, o qu, indiretamente, cria para elas diversas vantagens econmicas. Os meios jurdicos de fomento atuam sobre a condio jurdica dos particulares fomentados e consistem em situaes de vantagens ou privilgios desse carter, que do lugar a que o particular chegue a beneficiar-se pela utilizao ou emprego de meios jurdicos excepcionais.100 (grifo meu)

As subvenes sociais que eventualmente sejam percebidas pelas organizaes, por sua vez, afiguram-se como meios econmicos de fomento, porque se constituem em um auxlio direto provido pelo Poder Pblico, implicando um desembolso efetivo de dinheiro do errio pblico em favor de um particular.101

1.2.3 Princpio da eficincia

A Emenda Constitucional n. 19, de 1998, que levou a cabo a reforma administrativa do Estado brasileiro, introduziu no art. 37, caput, da Constituio Federal, o dever de obedincia ao princpio da eficincia por parte da Administrao Pblica. Aumentou, assim, o rol de princpios constitucionais a serem observados no exerccio da funo administrativa do Estado, explicitando no corpo da Constituio Federal um princpio anteriormente j referido em outros diplomas legais encontram-se referncias ao princpio da eficincia na Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), em seus arts. 4, inciso VII, 6, inciso X, e 22, e no art. 6, 1, da Lei n. 8.987/1995, que dispe acerca das concesses e permisses de servios pblicos. Para autores como Uadi Lammgo Bulos, Alvacir Correa dos Santos e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, possvel at mesmo vislumbrar uma referncia ao princpio da eficincia
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 37. FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. Vol. II. 6. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 319.
100 101

42 no Decreto-lei n. 200/1967, considerada a primeira legislao modernizadora da Administrao Pblica brasileira, destinada a regular a esfera administrativa federal. Em seus arts. 13 e 25, incisos V e VII, art. 26, inciso III, e art. 100, o Decreto-lei n. 200/1967 j versaria sobre o controle de resultados no mbito da Administrao Federal, antecipando-se reforma administrativa de 1998.102 A aluso ao princpio da eficincia na Emenda Constitucional n. 19 reflete um dos objetivos da reforma do Estado: a implantao de um modelo de administrao capaz de garantir uma maior eficincia na prestao dos servios que lhe cabem.103 Luis Carlos Bresser Pereira identifica na administrao pblica burocrtica uma tendncia ineficincia nos processos que desenvolve, porquanto exerce um controle administrativo prvio demasiadamente rgido, que objetiva evitar a corrupo e o nepotismo. Para uma gesto mais eficiente do Estado, sugere a implantao de uma administrao gerencial, em virtude das caractersticas que ostenta: a sua orientao para o cidado e para a obteno de resultados, a atribuio de um grau de confiana aos polticos e funcionrios pblicos, a tendncia descentralizao, o incentivo criatividade e inovao e o controle sobre os rgos descentralizados.104 Conforme anteriormente j apontado, o modelo gerencial de administrao constitui um objetivo central do processo de reforma do aparelho do Estado, sendo exaustivamente abordado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. A nota de eficincia que o modelo gerencial carrega como diferencial, calcada na descentralizao, na orientao para o cidado e para a obteno de resultados, mereceu, portanto, referncia na Constituio
BULOS, Uadi Lammgo. Reforma administrativa: primeiras impresses. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 214, p. 77, out./dez. 1998; SANTOS, Alvacir Correa dos. Princpio da eficincia da administrao pblica. So Paulo: LTr, 2003, p. 163-164; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 75. 103 lida Graziane Pinto, em ensaio acerca das organizaes sociais e da reforma do Estado, tece crtica ao paradigma da administrao gerencial e a importncia que este adquiriu na reforma do Estado. Faz-se necessrio esclarecer aqui que a Administrao Gerencial trata-se de um "paradigma" de gesto que visa a superar (algo bastante questionvel) o modelo burocrtico segundo os moldes da administrao do setor privado, atravs da mudana nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalizao estrita nos ndices de eficincia e desempenho, entre outros. (...) H que se problematizar ainda a noo de ser o aparato estatal burocrtico, "por definio", ineficiente como o pressupe (implcita e genericamente) o Plano Diretor. bastante sintomtico, neste sentido, praticamente inexistir, no discurso governamental, sequer a cogitao de se buscar um aprimoramento do aparato estatal na prestao de servios sociais da forma como feita hoje. Tal ausncia denota a unicidade poltico-ideolgica (no sentido da via de minimizao do Estado) da proposta de substituio completa ("transferncia") da prestao pelo Estado para a prestao pela iniciativa de entidades privadas sem fins lucrativos. PINTO, lida Graziane. Organizaes Sociais e reforma do Estado no Brasil: riscos e desafios nesta forma de institucionalizar a parceria Estadosociedade organizada. In: Documentos Debate: Estado, Adminstracin Pblica y Sociedad : XIV Concurso de Ensayos y Monografas sobre Reforma del Estado y Modernizacin de la Administracin Pblica. Ensayos Ganadores 2000. Caracas: CLAD, n. 6, p. 48, abr. 2001. 104 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratgia e estrutura para um novo Estado. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 12-14, jan./abr. 1997.
102

43 Federal, em um esforo no sentido de que a busca por meios eficientes fizesse parte, de fato, do cotidiano da Administrao Pblica brasileira. Destarte, embora o princpio da eficincia elencado no art. 37, caput, da Constituio Federal, no consista em novidade no ordenamento jurdico, tem-se que a sua incluso no rol dos princpios constitucionais a serem observados pela Administrao Pblica resta contextualizada na reforma administrativa do Estado brasileiro, estando esta inserida, por sua vez, na reforma do aparelho do Estado desencadeada em 1995. Lcia Valle Figueiredo vislumbra na incluso do princpio da eficincia ao texto constitucional uma tentativa, por parte dos reformadores, de justificar as mudanas constitucionais pretendidas em nome da implantao do modelo de administrao gerencial. Assevera que sempre coube Administrao Pblica agir com eficincia em seus cometimentos, independentemente da referncia explcita a tal princpio na Constituio Federal.105 Nesse mesmo sentido, Paulo Modesto discorre:
A literatura jurdica e administrativa mais recente, no entanto, tem sobrecarregado o princpio da eficincia de expectativas e antemas, atribuindo-lhe aptides revolucionrias, muitas delas incompatveis com os demais princpios indicados, como se a introduo desse signo na cabea do art. 37 da Constituio Federal modificasse intensamente o ncleo do regime jurdico administrativo. (...) com pleno respeito aos que pensam em contrrio, entendo que essas duas leituras da Lei Maior esquecem o essencial. Nunca houve autorizao constitucional para uma administrao pblica ineficiente. A boa gesto da coisa pblica obrigao inerente a qualquer exerccio da funo administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei. A funo administrativa sempre atividade finalista, exercida em nome e em favor de terceiros, razo pela qual exige legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficincia dos seus exercentes.106

No que consiste o agir com eficincia, no mbito da Administrao Pblica? Ao enfrentar a questo da conceituao do princpio da eficincia, a doutrina tem apontado os vetores que compem a conduta eficiente do administrador: fala-se em utilizar as melhores opes disponveis para se atingir os resultados necessrios melhor satisfao do interesse pblico107, presteza, perfeio e rendimento funcional108, aproveitamento racional dos

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 64. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio constitucional da eficincia. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 31, p. 50, 2000. 107 DALLARI, Adilson Abreu. Privatizao, eficincia e responsabilidade. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo : una evaluacin de las tendencias del derecho administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 220. 108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 96
105 106

44 meios humanos e materiais, minimizando gastos109, produtividade no exerccio de atribuies do agente pblico110. Celso Antnio Bandeira de Mello associa a eficincia ao princpio da boa administrao, extrado do Direito italiano, ressaltando a sua vinculao indissocivel do princpio da legalidade, dever administrativo por excelncia. 111 Parece-nos que o dever de boa administrao engloba, sem qualquer bice, os elementos supramencionados, constituindo-se na observncia, por parte do agente pblico, da escolha dos meios aptos a atender o interesse pblico, com um menor custo e uma maior produtividade, mesmos nos casos em que a norma confira discrionariedade ao administrador.112 Embora consista em sinnimo de eficcia, a eficincia, no mbito tcnicoadministrativo, no se confunde com aquela. Na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a eficcia consiste na simples produo de resultados juridicamente esperados de um ato, enquanto a eficincia est presente nos atos praticados com qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitem lograr-se o melhor atendimento possvel das finalidades para ele previstas em lei.113 Enquanto o primeiro atributo lida com uma relao de resultados e fins esperados, o segundo envolve a relao entre os meios utilizados e os resultados a serem obtidos. cedio que a eficincia no agir administrativo visa a repelir os processos burocrticos e a lentido e ineficcia comumente associados a eles. Consiste, pois, em objetivo perseguido pela administrao pblica gerencial na prestao de servios ao cidado. A opo do legislador de faz-lo constar explicitamente na Constituio Federal encontra guarida nas diretrizes da reforma administrativa empreendida, que visa, em ltima instncia,

109

FONSECA, Antonio. O princpio da eficincia: impacto no direito pblico e improbidade. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, et al. Improbidade administrativa: 10 anos da lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 41. 110 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 242. 111 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 117-118. 112 Questo interessante a ser tratada a respeito do princpio da eficincia a sua aplicao aos atos vinculados e discrionrios. Os atos vinculados normalmente no so afetados pelo princpio da eficcia. que, nesses casos, a lei j determina qual a nica soluo possvel para o atingimento do interesse pblico. A soluo tima, nesses casos, j est prevista em lei. Nos atos discricionrios, pelo contrrio, caber ao administrador a escolha da soluo que ir atender finalidade pblica prevista pela norma. Nesses casos, o princpio da eficcia apresenta a sua relevncia. que o administrador no pode optar, de maneira aleatria, entre as vrias opes disponveis. (...) O princpio da eficincia impe a adoo da melhor opo. HARGER, Marcelo. Reflexes iniciais sobre o princpio da eficincia. Repertrio IOB jurisprudncia: tribunal, constitucional e administrativo, Rio de Janeiro, n. 16, p. 497, ago. 1999. 113 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 106.

45 atenuar o formalismo exarcebado na Administrao Pblica114. Em publicao do extinto Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado, encontramos explanao acerca da necessidade de implantao de uma Administrao Pblica eficiente:
O objetivo da reforma permitir que a administrao pblica se torne mais eficiente e oferea ao cidado mais servios, com maior qualidade. Ou seja, fazer mais e melhor com os recursos disponveis. A reduo de custos ser perseguida ao mesmo tempo em que se promove a contnua reviso e aperfeioamento das rotinas e processos de trabalho, simplificando procedimentos, desburocratizando e estabelecendo metas e indicadores de desempenho e de satisfao do cidado.115 (grifo meu)

1.3 A outorga de ttulos jurdicos a entidades do terceiro setor no Brasil

O vnculo de colaborao/parceria que se estabelece entre as entidades do terceiro setor e o Poder Pblico visa a promover a execuo de atividades de relevncia social por parte de particulares, afastando um cenrio em que somente o Estado encarregar-se-ia de prestar, direta ou indiretamente, servios que sejam notoriamente de interesse pblico. A busca pelo assentamento de tais vnculos encontra seu fundamento no iderio do Estado subsidirio, que preceitua a participao dos administrados na gesto dos interesses gerais, atribuindo ao Estado um papel supletivo de auxlio e estmulo aos particulares, quando estes no puderem realizar as suas prprias necessidades, ou quando o desempenho de determinada atividade afigurar-se insatisfatrio ou ineficaz para a coletividade. A outorga de ttulo jurdico consiste em meio utilizado pela Administrao para a concretizao do vnculo de colaborao/parceria com entidades no-governamentais. Tratase de um ato de reconhecimento estatal direcionado a certificar que determinadas iniciativas particulares so de interesse pblico. O ato administrativo que se presta a tal reconhecimento no cria ou altera a estrutura organizacional da outorgada, nem informa uma qualidade inata da entidade; apenas reconhece uma situao ftica preexistente que se subsuma s categorias previstas em lei.116 Paulo Modesto aponta trs propsitos da concesso de ttulos jurdicos especiais a
BULOS, Uadi Lammgo. Reforma administrativa: primeiras impresses. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 214, p. 78, out./dez. 1998. 115 BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. A reforma do aparelho do Estado e as mudanas constitucionais: sntese & respostas a dvidas mais comuns. Braslia: 1997, p. 7. 116 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 89-90.
114

46 entidades do setor pblico no-estatal.

Em primeiro lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o ttulo jurdico, relativamente s entidades comuns, destitudas dessa especial qualidade jurdica. Essa diferenciao permite inserir as entidades qualificadas em um regime jurdico especfico. Em segundo lugar, a concesso do ttulo permite padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem caractersticas comuns relevantes, evitando o tratamento legal casustico dessas entidades. Em terceiro lugar, a outorga de ttulos permite o estabelecimento de um mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexvel por excelncia, entre outras razes, porque o ttulo funciona como um instrumento que admite no apenas concesso, mas tambm suspenso e cancelamento. 117 (grifo meu)

O estabelecimento de um regime jurdico diverso do regime ordinrio apontado por Slvio Lus Ferreira da Rocha como o propsito mais importante do sistema de outorga de ttulos jurdicos. Por meio da concesso de um ttulo jurdico, a Administrao atribui pessoa jurdica pertencente ao setor pblico no-estatal uma qualidade que permite diferencila das demais, submetendo-a a um regime jurdico distinto, em razo das atividades as quais se dedica. A funo padronizadora, por sua vez, implica a existncia de requisitos objetivos, fixados em lei, para a concesso e manuteno do ttulo outorgado, afastando a possibilidade de uma anlise casustica acerca de quais entidades devero receber o ttulo jurdico. Por fim, a outorga de ttulo jurdico viabiliza o controle das entidades qualificadas, uma vez que estas esto submetidas a um regime jurdico privilegiado, que lhes introduz benefcios em razo da natureza das atividades que se ocupam. As outorgadas so objeto de controle estatal e, ao no cumprirem os compromissos firmados, ou deixarem de ostentar determinado requisito legal, devero ter o seu ttulo jurdico especial cassado ou suspenso. Salienta Paulo Modesto que no h falar em direito adquirido a um determinado ttulo jurdico ou s vantagens a ele associadas quando a entidade outorgada viola as exigncias de sua vlida manuteno.118 Como j exposto anteriormente, a outorga de ttulo jurdico tambm consiste em meio
MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 77, 1998. 118 O autor prossegue para alertar que a concesso de ttulos jurdicos especiais a entidades de terceiro setor pode apresentar desvios em seus propsitos, fenmenos que nomeia de efeitos perversos. Menciona a certificao indevida, por meio da frouxido dos critrios utilizados ou por fraude, a padronizao excessiva, quando os critrios utilizados para a concesso do ttulo so por demais genricos e abrangentes, tornando-o sem prstimo para as entidades do terceiro setor, e a insegurana jurdica, uma vez que o controle exercido pela Administrao Pblica submete as entidades qualificadas a uma peridica aferio do cumprimento de exigncias, que pode ser passvel de desvios e abusos. MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 77, 1998.
117

47 de fomento disposio da Administrao Pblica, capaz de qualificar os outorgados para o recebimento de benefcios econmicos, efetivados por meio de subvenes, auxlios financeiros e repasse de recursos oramentrios, com o fito de estimular aqueles que se propem a desempenhar atividades de relevncia social. No ordenamento jurdico ptrio atual, h quatro ttulos jurdicos outorgveis a entidades pblicas no-estatais. So eles: o ttulo de utilidade pblica, o certificado de entidade beneficente de assistncia social (entidade de fins filantrpicos), o ttulo de organizao social e o ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico.

1.3.1 Entidades de utilidade pblica

O vislumbre do carter de utilidade pblica de determinadas entidades remonta a tempos distantes. Na lio de Antonio Joaquim Ribas, o Direito romano j reconhecera a existncia de tais entidades, definidas assim aquelas em que os bens, direitos e obrigaes no pertencem nem quelles que represento essas instituies e administro esses bens, de que alis devem dar contas, nem quelles que aproveito dos servios prestados por essas instituies e em cujo favor foro ellas creadas119 (sic). No Brasil, mesmo antes de qualquer regulamentao legal acerca da matria, a expresso utilidade pblica j era utilizada como um atributo de determinadas entidades. No incio do sculo XX, foram editados decretos que declaram de utilidade pblica instituies privadas de ensino, embora no fundamentassem esta competncia e nem esclarecessem o significado da declarao.120 Conforme aponta Damio Alves de Azevedo, o Decreto n. 1.339/1905, consiste na mais antiga declarao de utilidade pblica, tendo por destinatrias a Academia de Comrcio do Rio de Janeiro e a Escola Prtica do Comrcio de So Paulo. Mais adiante, em 1917, as declaraes em comento sofreriam alteraes, passando a serem feitas por meio de decreto legislativo, e no mais presidencial. As declaraes tornaram-se mais freqentes e estendiamse s mais diversas entidades da sociedade civil.121 O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 16, inciso I, fala em associaes de utilidade
RIBAS, Antonio Joaquim. Curso de direito civil brasileiro . 3. ed. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1905, p. 292-293. 120 AZEVEDO. Damio Alves de. O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/snj/oscip/publicacoes/cota_patronal.pdf> Acesso em: 20 setembro 2007.
119

48 pblica, sem defini-las, no entanto. Somente em 1935 editada lei federal com o intuito de dispor as regras pelas quais as sociedades seriam declaradas de utilidade pblica a Lei n. 91/1935. Vinte e seis anos depois, a referida lei regulamentada pelo Decreto n. 50.517/1961. Os diplomas legais foram posteriormente alterados pela Lei n. 6.639/1979 e pelo Decreto n. 60.931/1979, respectivamente. A partir da vigncia da Lei n. 91/1935 e de sua regulamentao, restam estabelecidos requisitos para a obteno do ttulo jurdico de entidade de utilidade pblica, a ser outorgado s sociedades civis, associaes e fundaes que sirvam desinteressadamente coletividade. Luis Eduardo Patrone Regules assim os sintetiza:
(a) ser constituda no pas; (b) ter adquirido personalidade jurdica; (c) estar em efetivo funcionamento em respeito a seus estatutos, nos ltimos 3 (trs) anos (art. 2., alnea c, do Decreto 50.517/1961); (d) no remunerar os cargos de diretoria, conselhos fiscais, deliberativos e consultivos (redao conferida pela Lei 6.639/1979), nem distribuir lucros ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados (art. 2. do Decreto 50.517/1961); (e) apresentar a folha corrida e moralidade comprovada pelos seus diretores (art. 2., alnea f, do Decreto 50.517/1961); (f) comprovar, mediante relatrios circunstanciados, a promoo da educao ou atividades de pesquisas cientficas, culturais, artsticas ou filantrpicas (alnea e, do Decreto 50.517/1961); (g) aceitar o compromisso de publicar periodicamente a demonstrao de receitas e despesas. 122

A aferio da finalidade de servir desinteressadamente coletividade afigura-se desprovida de maiores critrios objetivos. Helita Barreira Custdio define tal finalidade como o nascer com o esprito do fim de servir desinteressadamente coletividade, ou seja, o fim pblico exclusivo123; que as entidades (...) sejam constitudas com o objetivo do fim pblico exclusivo, servindo coletividade, efetiva e continuadamente, em determinado setor, quer de assistncia educacional, quer de assistncia social ou hospitalar 124. Damio Alves de Azevedo destaca o carter discricionrio da concesso do ttulo, justamente pela impossibilidade de se definir, de plano, a atuao desinteressada de um ente. Restaria Administrao, portanto, caracteriz-la no caso concreto.125
AZEVEDO. Damio Alves de. O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/snj/oscip/publicacoes/cota_patronal.pdf> Acesso em: 20 setembro 2007. 122 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 92. 123 CUSTDIO, Helita Barreira. Associaes e fundaes de utilidade pblica : seus requisitos para os efeitos da imunidade de impostos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 64. 124 CUSTDIO, Helita Barreira. Associaes e fundaes de utilidade pblica : seus requisitos para os efeitos da imunidade de impostos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 69. 125 AZEVEDO. Damio Alves de. O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/snj/oscip/publicacoes/cota_patronal.pdf>
121

49 Embora o art. 2 do Decreto n. 50.517/1961 disponha que caber ao Presidente da Repblica a outorga formal do ttulo, tem-se que o Decreto n. 3.415/2000 delegou a competncia para o ato ao Ministro da Justia. Assim, o pedido de declarao de utilidade pblica interposto junto ao Ministrio da Justia ou, excepcionalmente, desencadeado ex

officio, cabendo ao Ministro da Justia autorizar a expedio de diploma em favor da

entidade, uma vez cumpridos os requisitos legais. O art. 3 da Lei n. 91/1935 dispe que no decorrer, do ttulo de utilidade pblica outorgado, nenhum favor do Estado. Assemelhar-se-ia, assim, a um mero ttulo honorfico, com a finalidade de dignificar determinadas entidades, comprometidas com o desenvolvimento de atividades de finalidade pblica. No entanto, verifica-se com o passar dos anos a ocorrncia de um fenmeno de desnaturao do ttulo, conferindo-se a ele efeitos originalmente no previstos.126 Destarte, com a desnaturao do ttulo de utilidade pblica, diferentes efeitos jurdicos passam a advir da obteno do ttulo jurdico de utilidade pblica, tais quais a faculdade de deduo fiscal no imposto de renda e de realizao de sorteios, o recebimento de subvenes, auxlios da Unio e suas autarquias, a iseno da cota patronal do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a iseno do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS).127 Paulo Modesto assevera que a legislao federal existente acerca do ttulo de utilidade pblica deficiente, porque no oferece uma cobertura legal a diversos temas correlatos outorga e manuteno do ttulo. Para o autor, a aludida falha na cobertura desencadeou a ocorrncia de dois fenmenos: a proliferao de entidades inautnticas, vinculadas a interesses polticos menores, econmicos ou de grupos restritos, e o estmulo a processos de corrupo no setor pblico. No haveria ainda, na legislao federal, uma diferenciao clara entre entidades de favorecimento mtuo aquelas que contemplam apenas pequenas parcelas da sociedade, grupos fechados cujos associados da entidade so os prprios beneficirios de suas aes128 e as entidades de favorecimento pblico tipo de entidade que possui uma dimenso diferente, pois suas aes sempre se revestem de interesse pblico129 , o que teria contribudo para a perpetuao de uma situao de suspeio

Acesso em: 20 setembro 2007. 126 AZEVEDO. Damio Alves de. O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/snj/oscip/publicacoes/cota_patronal.pdf> Acesso em: 20 setembro 2007. 127 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 93-94; ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 72. 128 NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 28. 129 NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 28.

50 generalizada com realizao s entidades de utilidade pblica.130

1.3.2 Entidades filantrpicas

A primeira meno existncia de um ttulo de fins filantrpicos, a ser outorgado a determinadas entidades da sociedade civil, deu-se no corpo da Lei n. 3.577/1959, que, em seu art. 1, dispunha acerca da iseno da cota previdenciria patronal para as entidades de fins

filantrpicos reconhecidas de utilidade pblica. Seu regulamento, o Decreto n. 1.117/1962,

atribuiu ao Conselho Nacional de Servio Social certificar a condio de entidade filantrpica para as instituies (a) que destinassem a totalidade das rendas apuradas ao atendimento gratuito das suas finalidades; (b) que os diretores, scios ou irmos, no percebessem remunerao e no usufrussem de vantagens ou benefcios, sob qualquer ttulo e (c) que estivessem registradas no Conselho Nacional do Servio Social. De forma controversa, dispe, tambm, que caberia a este Conselho o julgamento dos requisitos necessrios declarao de utilidade pblica, em evidente conflito com a Lei n. 91/1935. Damio Alves de Azevedo destaca a confuso terminolgica que se instaurou aps a entrada em vigor da Lei n. 3.577/1959 e de seu regulamento. L, fez-se meno ao fim filantrpico como sinnimo do ttulo de utilidade pblica federal, embora no o fosse; o legislador brasileiro baralha duas qualificaes legais distintas sob o mesmo nome e, nesse contexto conceitualmente perturbado, vincula-as s isenes previdencirias.131 O Decreto-lei n. 1.572/1977 revogou a Lei n. 3.577/1959, preservando, porm, as situaes constitudas at o seu advento. As entidades que possuam o ttulo de utilidade pblica ou de fins filantrpicos mantiveram a sua iseno da contribuio patronal, ao passo que as entidades portadoras de certificado provisrio de entidade de fins filantrpicos, no gozo da iseno previdenciria, que tivessem requerido ou viessem a requerer, dentro de noventa dias a contar do incio da vigncia daquele Decreto-lei, o seu reconhecimento como de utilidade pblica federal, continuariam gozando da referida iseno at que o Poder Executivo deliberasse sobre aquele requerimento. Posteriormente, o ttulo jurdico de entidade de fins filantrpicos ento renomeado
MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 79, 1998. 131 AZEVEDO. Damio Alves de. O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/snj/oscip/publicacoes/cota_patronal.pdf> Acesso em: 20 setembro 2007.
130

51 para Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos referido na Lei n. 8.212/1991 como requisito para a iseno da cota patronal de contribuio previdenciria e das contribuies a cargo da empresa, provenientes do faturamento e do lucro, requisito este a ser conjugado com o reconhecimento da entidade como de utilidade pblica. Cumpre destacar que a Constituio Federal, em seu art. 195, 7, j dispunha sobre a iseno132 da contribuio para a seguridade social s entidades beneficentes da assistncia social. A Lei Orgnica da Assistncia Social (Lei n. 8.742/1993), por sua vez, prev a outorga do ttulo a prestadoras de servios e assessoramento de assistncia social, por meio do Conselho Nacional de Assistncia Social. Extinguiu-se, assim, o Conselho Nacional de Servio Social, rgo antes habilitado para a concesso do certificado de fins filantrpicos, para que fosse viabilizada a instalao do novo Conselho. Cinco anos aps a publicao da Lei n. 8.742/1993, editado o Decreto n. 2.536/1998, que regulamenta o art. 18, inciso IV, do referido diploma legal. Estabelecem-se, ento, os novos requisitos para a concesso do ttulo, assim sintetizados por Luis Eduardo Patrone Regules:
(a) estar previamente inscritas no Conselho Municipal de Assistncia Social do municpio de sua sede; (b) aplicar suas rendas, seus recursos e eventual resultado operacional integralmente no territrio nacional e na manuteno e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; (c) aplicar anualmente, em gratuidade, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de servios, acrescida da receita decorrente de aplicaes financeiras, de locao de bens, de venda de bens no integrantes do ativo imobilizado e de doaes particulares, cujo montante nunca dever ser inferior iseno de contribuies sociais usufruda; (d) no distribuir resultados, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, sob nenhuma forma ou pretexto; (e) no permitir que seus diretores, conselheiros, scios, instituidores, benfeitores ou equivalente recebam remunerao, vantagens ou benefcios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou ttulo, em razo das competncias, funes ou atividades que lhes sejam atribudas pelos respectivos atos constitutivos.133

Adicionalmente, requer-se das entidades postulantes uma atuao que visa a proteger a famlia, a maternidade, a infncia, a adolescncia e a velhice; a amparar crianas e
132

No entendimento de Luis Eduardo Patrone Regules, o termo iseno utilizado de forma incorreta pelo constituinte, uma vez que se trata de vedao expressa ao poder de tributar imunidade tributria, portanto. REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 96. 133 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 95.

52 adolescentes carentes; a promover aes de preveno, habilitao e reabilitao de pessoas portadoras de deficincias; promover, gratuitamente, assistncia educacional ou de sade ou a promover a integrao ao mercado de trabalho.134 A Medida Provisria n. 2.187-13/2001, findou por alterar, novamente, o nome do ttulo jurdico sob anlise, atualmente denominado Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social.

1.3.3 As organizaes sociais

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado trouxe, explicitamente, a previso de criao de um ttulo jurdico a ser outorgado a entidades do terceiro setor: o ttulo jurdico de organizao social.135 As entidades qualificadas como organizaes sociais seriam aquelas habilitadas a participarem do processo de publicizao das atividades no-exclusivas, consistindo em novo modelo de parceria entre o Estado e o setor pblico no-estatal. Embora concebidas com o objetivo de servirem como destinatrias das atividades antes atribudas a rgos e entidades estatais, tem-se que a legislao atual acerca do tema, no mbito da Administrao Pblica federal a Lei n. 9.637/1998 , admite a atuao paralela de tais entidades em atividades de interesse coletivo. Assim, no consistem as organizaes sociais, necessariamente, em sucessoras de entidades pblicas extintas.136 As condies em que se daro as atividades das organizaes sociais e o fomento por parte do Poder Pblico so fixadas em um instrumento criado pela Lei n. 9.637/1998: o contrato de gesto. Por meio dele, cria-se o vnculo jurdico entre os signatrios, concretizando a parceria. Em observncia ao princpio da eficincia, o contrato de gesto dever prever metas e formas de avaliao peridica dos resultados alcanados pela organizao social, consistindo em um controle de resultados. A criao do ttulo jurdico em comento coaduna-se com os ideais expostos na reforma
134 135

Art. 2 do Decreto n. 2.536/1998. Reformar o aparelho do Estado significa garantir a esse aparelho maior governana, ou seja, maior capacidade de governar, maior condio de implementar as leis e polticas pblicas. Significa tornar muito mais eficientes as atividades exclusivas de Estado, atravs da transformao das autarquias em agncias autnomas, e tornar tambm muito mais eficientes os servios sociais competitivos ao transform-los em organizaes pblicas no-estatais de um tipo especial: as organizaes sociais. BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995, p. 44-45. 136 SANTOS, Flvia Pessoa; PEDROSA, Maria de Lourdes Capanema. Aspectos jurdicos das organizaes sociais. Revista do Legislativo, Belo Horizonte, n. 22, p. 14, abr./jun. 1998.

53 do Estado brasileiro de 1995, como bem sintetiza Renata Vilhena:

A adoo desse modelo, denominado Organizaes Sociais, tem como objetivo melhorar a prestao dos servios sociais, orientando o atendimento para a satisfao do cidado-cliente. Nestas reas, o Estado deixar de ser o executor direto ou o prestador de servios para ter um papel de fomento, fornecendo recursos e fiscalizando a execuo dos servios, por meio do contrato de gesto. No contrato de gesto, as polticas pblicas estaro traduzidas nas metas que o Estado deseja que sejam atingidas para cada rea. O Estado acompanhar a execuo e avaliar os resultados por meio de mecanismo inovador, inexistente quando tais funes eram exercidas pelas fundaes privadas. Isto significa que o Estado no est abdicando de sua capacidade de influir, de coordenar e mesmo de controlar, s que agora o far em parceria com a sociedade.137

O exame atento das caractersticas gerais do ttulo jurdico de organizao social, a partir do modelo institucional estabelecido no mbito da Administrao Pblica federal, escopo do presente estudo e ser desenvolvido posteriormente.138

1.3.4 As organizaes da sociedade civil de interesse pblico

A Lei n. 9.790/1999, com as alteraes promovidas pela Lei n. 10.539/2002 e pela Medida Provisria n. 2.216-37/2001, dispe acerca da qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIPs), no mbito da Administrao Federal. , pois, o mais recente ttulo jurdico previsto no ordenamento jurdico brasileiro, a ser outorgado s organizaes pblicas no-estatais. Para Paulo Modesto, o ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico mais uma tentativa de se esvaziar, na prtica, o ttulo de utilidade pblica e todas as impropriedades que o acompanham.139 Todas as entidades que persigam quaisquer dos objetivos sociais elencados no art.

VILHENA, Renata. Novo modelo de parceria une o Estado e o terceiro setor. Revista do Legislativo, Belo Horizonte, n. 22, p. 18, abr./jun. 1998. 138 Ver 2. 139 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 83, 1998.
137

54 3140, que possuam um estatuto de acordo com o que preceituado no art. 4 141 e que no possuam os impedimentos citados no art. 2142 da Lei n. 9.790/1999 podero pleitear junto ao Ministrio da Justia a sua qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico. Com relao aos objetivos sociais a serem perseguidos, destaca-se a multiplicidade de atividades colacionadas no art. 3 da Lei n. 9.790/1999, o que diferencia substancialmente as OSCIPs das organizaes sociais e das demais qualificaes legais a serem atribudas s entidades do terceiro setor. As primeiras possuem um objeto de suas atividades muito mais amplo do que as ltimas, desenvolvendo atividades tais como a promoo da assistncia social, a promoo da segurana alimentar e nutricional, a promoo do voluntariado, a promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza e a assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar. Quanto s exigncias legais concernentes ao estatuto da entidade que pleiteia a qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, Luis Eduardo Patrone
140

Objetivos sociais que tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: (a) promoo da assistncia social; (b) promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; (c) promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata a Lei n. 9.790/1999; (d) promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata a Lei n. 9.790/1999; (e) promoo da segurana alimentar e nutricional; (f) defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; (g) promoo do voluntariado; (h) promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; (i) experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; (j) promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; (k) promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; (l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. 141 (...) devem ser observados determinados requisitos consubstanciados em normas expressamente mencionadas nos estatutos, no tocante (art. 4, incisos I a VII): (a) observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia; (b) constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e contbil, e sobre as operaes patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; (c) possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado na regio correspondente a sua rea de atuao. REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 106. 142 No so passveis de qualificao como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas no art. 3 da Lei n. 9.790/1999: (a) as sociedades comerciais; (b) os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; (c) as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; (d) as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; (e) as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; (f) as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; (g) as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; (h) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; (i) as organizaes sociais; (j) as cooperativas; (k) as fundaes pblicas; (l) as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; (m) as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.

55 Regules destaca a preocupao do legislador no sentido de que as OSCIPs observem derrogaes oriundas do direito pblico, tendo determinado como obrigatria a incluso de normas que assegurem a obedincia, por parte da entidade, aos princpios constitucionais da administrao pblica legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia.143 No se pode olvidar que um regime jurdico privado, parcialmente derrogado por normas de direito pblico, caracterstico das organizaes pblicas no-estatais. Ainda sobre o estatuto, chama a ateno a redao do art. 4, inciso VI, que afirma a possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos, no limite dos valores praticados pelo mercado, na regio correspondente sua rea de atuao. Elisabete Ferrarezi e Valria Rezende observam que se trata da primeira qualificao institucional do terceiro setor a abrir a possibilidade de que os dirigentes da entidade sejam remunerados, e prosseguem para detalhar os efeitos decorrentes da opo pela remunerao:
Em sntese, a Lei 9.790/99 prev a possibilidade e no a obrigatoriedade de remunerao para o cargo de dirigente da OSCIP. No entanto, a legislao tributria em vigor impede que a entidade remunere seus dirigentes para usufruir de certos incentivos fiscais. Assim, se a OSCIP optar por remunerar seus dirigentes no poder concorrer ou manter a Declarao de Utilidade Pblica e/ou o Certificado de Fins Filantrpicos, durante o prazo permitido para acumular essas qualificaes com a de OSCIP, e no ter iseno do Imposto de Renda, conforme legislao em vigor. 144

Os requisitos negativos, constantes do art. 2 da Lei n. 9.790/1999, so uma inovao no marco legal das entidades do terceiro setor, conforme aponta Paulo Modesto. Os requisitos mencionados definem as candidatas negativas ao ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico, seja porque desempenham atividades que no condizem com aquelas que se definiu como de interesse pblico, seja porque a sua natureza autnoma e independente no lhes autoriza a firmar parceria com o Poder Pblico.145 A concesso do ttulo de organizao da sociedade civil de interesse pblico no discricionria; preenchidos os requisitos legais, inarredvel a qualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico.146 O ato de qualificao das organizaes
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 107. 144 FERRAREZI, Elisabete; REZENDE, Valria. Organizao da sociedade civil de interesse pblico OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. 2. ed. Braslia: Comunidade Solidria, 2001, p. 32. 145 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 83, 1998. 146 Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 171; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 234. Para Jos Maria Pinheiro Madeira, a regra do art. 1, 2, da Lei n. 9.790/1999, no
143

56 da sociedade civil de interesse pblico consiste, assim, em ato vinculado da Administrao Pblica.147. o que se extrai da leitura do art. 1, 2, e art. 6, 3, ambos da Lei n. 9.790/1999, verbis:
Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei. (...) 2o A outorga da qualificao prevista neste artigo ato vinculado ao cumprimento dos requisitos institudos por esta Lei. (grifo meu)

Art. 6o Recebido o requerimento previsto no artigo anterior, o Ministrio da Justia decidir, no prazo de trinta dias, deferindo ou no o pedido. (...) 3o O pedido de qualificao somente ser indeferido quando I - a requerente enquadrar-se nas hipteses previstas no art. 2o desta Lei; II - a requerente no atender aos requisitos descritos nos arts. 3o e 4o desta Lei; III - a documentao apresentada estiver incompleta. (grifo meu)

A vantagem que decorre diretamente da atribuio da qualificao legal em comento a habilitao da entidade qualificada para a celebrao de um termo de parceria com o Poder Pblico.148 O termo de parceria, institudo tambm pela Lei n. 9.790/1999, trata-se do "instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas no art. 3"149 daquele diploma legal. instrumento que apenas pode ser utilizado para o ajustamento de uma parceria entre o Poder Pblico e uma organizao da sociedade civil de interesse pblico. Para os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles, o termo de parceria ,
teria sido clara ao definir o ato de credenciamento como um ato vinculado, sem aprofundar-se, contudo, em sua crtica ao dispositivo. MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Administrao pblica centralizada e descentralizada. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p. 188. 147 Ao abordar o ato de qualificao de OSCIPs, Gina Copola define o ato vinculado como "aquele no qual o administrador deve agir objetiva e estritamente dentro dos limites a ele impostos, sem emitir nenhum juzo subjetivo sobre a conduta a ser adotada. Com todo efeito, os atos vinculados so sempre praticados mediante o nico possvel comportamento que a lei expressamente preceitua, e a lei estabelece requisitos imprescindveis para sua realizao. Em tais atos no existe nenhuma liberdade do administrador." COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao . So Paulo: NDJ, 2006, p. 131-132. 148 BARBOSA, Maria Nazar Lins. A experincia dos termos de parceria entre o poder pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIPs). In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 496 149 Art. 9 da Lei n. 9.790/1999.

57 essencialmente, um termo de cooperao, porquanto viabiliza o estabelecimento de um vnculo de cooperao entre seus signatrios, para a realizao de objetivos de interesse comum.150 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o termo de parceria forma um vnculo de colaborao, e no cooperao, uma vez que define esta como um ajuste entre entidades intraestatais ou paraestatais, ou entre ambas, mas no entre o Poder Pblico e entidades extraestatais.151 Gina Copola identifica como propsito da celebrao do termo de parceria a viabilizao da plena e eficaz execuo das atividades sociais das entidades qualificadas, com reduo de custos, a ser fomentada pelo Poder Pblico.152 Para que houvesse a garantia de que os recursos e bens pblicos repassados s organizaes da sociedade civil de interesse pblico por meio do termo de parceria seriam, de fato, utilizados para o atendimento de um fim pblico, o legislador imps a exigncia de que certas clusulas essenciais constem do termo de parceria a ser firmado. Destarte, o termo de parceria deve, necessariamente, descrever o objeto, prever as receitas e despesas, estabelecer as metas e os resultados a serem atingidos, estabelecer os critrios objetivos de avaliao e a prestao anual de contas ao Poder Pblico. Sua formalizao tambm depende de manifestao prvia do Conselho de Poltica Pblica da rea de atuao, conforme o art. 10, 1, da Lei n. 9.790/1999.153 Cumpre ressaltar que outros ttulos jurdicos a serem outorgados a organizaes pblicas no-estatais, como o de utilidade pblica federal e o certificado de fins filantrpicos, no previam, em suas legislaes, um instrumento cujos requisitos e procedimentos fossem to simples quanto aqueles exigidos pelo termo de parceria. A legislao anterior prev o acesso a recursos pblicos para a realizao de projetos por meio da celebrao de convnio, em um procedimento pouco flexvel, que demanda a apresentao de uma srie de documentos.154 Ademais, o poder fiscalizatrio do Estado, nesses casos, era reduzido, inexistindo a fixao de metas a serem cumpridas pela entidade fomentada.155 A celebrao de um termo de parceria com o Poder Pblico no fim comum a todas as OSCIPs, uma vez que inexiste qualquer obrigatoriedade nesse sentido. Um termo de parceria deve, necessariamente, envolver uma organizao da sociedade civil de interesse
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 269. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 276. 152 COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao . So Paulo: NDJ, 2006, p. 125. 153 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 93. 154 FERRAREZI, Elisabete; REZENDE, Valria. Organizao da sociedade civil de interesse pblico OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. 2. ed. Braslia: Comunidade Solidria, 2001, p. 23. 155 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 279.
150 151

58 pblico como parte signatria, mas o Poder Pblico no est obrigado a firm-lo com todas as entidades que qualificou como OSCIP. O Decreto n. 3.100/1999, em seu art. 23, prev, inclusive, a possibilidade de que seja instaurado, pelo Poder Pblico, um processo de seleo por concurso (concurso de projetos), com a devida publicao de edital, tendo por finalidade a escolha de uma organizao da sociedade civil de interesse pblico para a celebrao de termo de parceria. As propostas so avaliadas por uma comisso julgadora, designada pelo rgo estatal parceiro. Uma vez instaurado o processo de seleo por concurso, vedado ao Poder Pblico celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado, nos termos do pargrafo nico do art. 23.

59 2 AS ORGANIZAES SOCIAIS

O ttulo jurdico de organizao social, a ser outorgado pelo Poder Pblico a entidades pblicas no-estatais, teve seu modelo institucional primeiramente delineado pela Lei federal n. 9.637/1998, diploma legal considerado um paradigma para a criao do referido ttulo jurdico nas esferas estadual e municipal. Abordar as organizaes sociais envolve, necessariamente, extrair seus elementos gerais a partir do pioneiro modelo institucional existente no mbito da Administrao Pblica federal, procedendo-se anlise de sua finalidade e dos instrumentos criados pelo legislador para a concretizao do vnculo de parceria com o Poder Pblico.

2.1 O Programa Nacional de Publicizao

Como introduo a uma anlise aprofundada das entidades no-governamentais denominadas organizaes sociais, mister que se faa um breve histrico de seu surgimento na pauta poltica nacional, tendo-se como marco inicial a reforma do aparelho do Estado brasileiro. no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado que resta demonstrada, pela primeira vez, a inteno do Poder Executivo de criar a figura jurdica da organizao social, apontada como medida necessria para o efetivo redimensionamento da atuao estatal. A meno criao das organizaes sociais d-se no contexto dos projetos bsicos a serem executados na reforma, definindo-se o projeto das organizaes sociais como aquele que
tem como objetivo permitir a descentralizao de atividades no setor de prestao de servios no-exclusivos, nos quais no existe o exerccio do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses servios sero mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor pblico no-estatal.156

De acordo com as diretrizes da reforma, os servios sociais no-exclusivos, tais como a sade, a cultura e a educao, deveriam ser gradualmente assumidos por entidades privadas,
BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 60.
156

60 que seriam fomentadas pelo Estado. Ao adentrar o tema, o Plano Diretor anuncia as organizaes sociais como as entidades pblicas no-estatais aptas a receberem a referida transferncia de servios sociais prestados pelo Estado, organizaes aparentemente distintas de qualquer outra figura jurdica ento existente em nosso ordenamento. Paralelamente criao das organizaes sociais, o Plano Diretor sublinha a necessidade da execuo de um projeto que vise plena transferncia dos servios noexclusivos do setor estatal para o pblico no-estatal, no mbito da Administrao Pblica federal. Cunha-se, ento, a terminologia publicizao para definir o mencionado processo de transferncia, originada a partir da percepo de que o processo em questo busca efetivar a produo no-estatal de bens pblicos.157 A publicizao tida como verdadeira estratgia da reforma do Estado, uma vez que compartilha dos objetivos perseguidos com a implementao de um modelo de administrao pblica gerencial: o aumento da eficincia, da qualidade dos servios e da participao da sociedade civil na gesto dos interesses pblicos. Maria Coeli Simes Pires assim sintetiza os objetivos da publicizao:
- Dar nova abordagem aos servios pblicos sociais na perspectiva de obteno de maior alcance, agilidade, eficincia e qualidade em sua prestao, com racionalizao de custos e otimizao de resultados. - Lograr maior autonomia e flexibilidade de gesto, segundo modelo de administrao gerencial. - Enfatizar o cidado-usurio como destinatrio da prestao de servios e agente de controle, fortalecendo prticas e mecanismos que privilegiem a participao da sociedade em seu planejamento e estimulem o controle social. - Estabelecer maior parceria entre o Estado e a sociedade mediante gesto associada de recursos pblicos. - Reduzir a dimenso do Estado enquanto mquina administrativa. - Favorecer o financiamento por meio de compra de servios e doaes por parte da sociedade. - Tornar o terceiro setor competitivo.158

O procedimento a ser adotado para a publicizao dos servios no-exclusivos detalhado em publicao do extinto Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado e envolve oito etapas: divulgao da inteno de publicizar, a partir de uma deciso governamental; elaborao de protocolo de intenes, ocasio em que se define um plano de trabalho; preparao organizacional das atividades a serem publicizadas; criao e
BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes sociais. 5. ed. Braslia: 1997, p. 17. 158 PIRES, Maria Coeli Simes. Terceiro setor e as organizaes sociais. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v.15, n.4, p. 247, abr. 1999.
157

61 composio da entidade no-estatal, com o devido preenchimento de requisitos para a sua qualificao como organizao social; preparao e negociao do contrato de gesto, etapa em que se definem as metas a serem cumpridas e a sistemtica de acompanhamento; atos legais (extino da entidade estatal e qualificao da entidade pblica no-estatal como organizao social); inventrio simplificado e final absoro de atividades pela organizao social mediante o contrato de gesto.159 Para os idealizadores da publicizao e da implementao das organizaes sociais, possvel extrair dois momentos distintos do procedimento acima detalhado: a publicizao de determinadas atividades executadas por entidades estatais, que findaro por ser extintas, e a absoro destas atividades por entidades privadas qualificadas como organizaes sociais. Diante disso, consideram imprpria a idia segundo a qual organizaes estatais seriam convertidas ou transformadas em organizaes sociais, j que atividades no-exclusivas de Estado, e no entidades, seriam publicizadas.160 De acordo com o texto do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, a publicizao na esfera federal dar-se-ia por meio da execuo do Programa Nacional de

Publicizao, a ser operacionalizado por um Conselho Nacional de Publicizao, de carter

interministerial.161 A previso de ativao do referido programa foi reprisada na legislao que cria as organizaes sociais162, embora o Poder Executivo federal no tenha editado decreto acerca da matria at a presente data. Observa-se que a no-implantao do Programa Nacional de Publicizao no afasta, de forma alguma, a existncia e a utilidade do ttulo jurdico de organizao social a entidades pblicas no-estatais, uma vez que a qualificao legal de organizao social no est vinculada a uma finalidade nica, qual seja, servir como entidade autorizada a participar do processo de publicizao dos servios no-exclusivos no mbito da Administrao federal. No h bice para que as organizaes sociais existam fora de um programa de publicizao e para que a sua existncia no envolva, necessariamente, a extino de uma entidade estatal.
BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes sociais. 5. ed. Braslia: 1997, p. 18-19. 160 BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes sociais. 5. ed. Braslia: 1997, p. 17. 161 BRASIL. Cmara de Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado . Braslia: 1995, p. 60-61. 162 Art. 20. Ser criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicizao - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critrios para a qualificao de organizaes sociais, a fim de assegurar a absoro de atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da Unio, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizaes sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - nfase no atendimento do cidado-cliente; II - nfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das aes de forma transparente.
159

62 Nesse sentido, pondera Slvio Lus Ferreira da Rocha:

As Organizaes Sociais no se prestam, to-somente, a absorver competncias, patrimnio e servidores de entes pblicos extintos; elas podem, tambm, exercer atividades socialmente relevantes, no de competncia exclusiva do Poder Pblico, mas incentivada por ele mediante o repasse dos recursos previstos no contrato de gesto. 163

2.1.1 A transferncia de servios no-exclusivos a organizaes sociais

Ignorando a no-regulamentao do Programa Nacional de Publicizao, o legislador, por meio da prpria Lei n. 9.637/1998, no hesitou em proceder extino de duas entidades pblicas federais, determinando a absoro de suas atividades e servios por organizaes sociais que ento tiveram sua qualificao autorizada. Desta forma, o Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron converteu-se na Associao Brasileira de Tecnologia de Luz Sncrotron, assim como a Fundao Roquette Pinto (grupo responsvel pela TVE Brasil) transformou-se na Associao de Comunicao Educativa Roquette Pinto. Ainda no mbito da Administrao Federal, houve a posterior qualificao de mais cinco entidades como organizaes sociais: a Associao Brasileira para o Uso Sustentvel da Biodiversidade da Amaznia, o Instituto de Desenvolvimento Sustentvel Mamirau, a Associao Instituto Nacional de Matemtica Pura e Aplicada, a Associao Rede Nacional de Ensino e Pesquisa e o Centro de Gesto e Estudos Estratgicos. cedio que as reas de atuao propostas s organizaes sociais ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade so livres atuao da iniciativa privada, consistindo, sob esta tica, em verdadeiros servios no-exclusivos do Estado. A celeuma estabelecida quando o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado manifesta-se no sentido de que a prestao de tais servios deve ser gradualmente transferida, em sua integralidade, ao setor pblico no-estatal, a fim de que seja eliminada a prestao direta de tais servios por parte do Estado. Sem adentrar na questo do que deveria ser, de fato, atribuio do Estado brasileiro, mesmo que tal questo esteja a exigir uma discusso intensa diante das graves deficincias que reiteradamente se apresentam na prestao de servios pelo Estado, impende indagar apenas se o processo de publicizao encontra amparo na Constituio Federal de 1988. Pode
163

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 102.

63 o Estado transferir, por completo, a prestao de servios no-exclusivos ao setor pblico noestatal? Celso Antnio Bandeira de Mello concorda que os servios a serem prestados pelas organizaes sociais no so privativos do Estado, no cabendo falar-se em concesso ou permisso de servio pblico. No entanto, considera o autor que servios na rea de sade e ensino so deveres do Estado, por fora dos arts. 205, 206 e 208 da Constituio Federal 164, circunstncias que o impedem de se despedir dos correspondentes encargos de prestao pelo processo de transpass-los a organizaes sociais.165 Em opinio prxima a de Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sugere que a publicizao em comento trata-se, em verdade, de uma privatizao atpica,
j que a qualificao da entidade como organizao social implica a extino de um rgo pblico ou de uma pessoa jurdica de direito pblico (autarquia ou fundao) e, em seu lugar, o surgimento de uma pessoa jurdica de direito privado no enquadrada no conceito de Administrao Pblica, seja direta ou indireta.166

Para Di Pietro, a Constituio Federal prev os servios sociais como dever do Estado e, portanto, como um servio a ser prestado diretamente pelo Poder Pblico.167 Ao abordar a atuao das organizaes sociais na prestao de servios de sade, o Subprocurador Geral da Repblica, Wagner Gonalves, ento Procurador Federal dos Direitos do Cidado, pugna pela inconstitucionalidade das disposies constantes da Lei n. 9.637/1998, igualmente concebendo o dever do Estado de prestar diretamente os servios
164

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais; (...) Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; (...) 1 - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 - O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. 3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola. 165 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 232. 166 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 267. 167 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica : concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 269.

64 sociais.
(...) o Sistema nico de Sade foi concebido para a prestao de servios de sade pblica pelo Estado, tanto assim que a prpria Lei Maior estabelece que a sade dever do Estado (art. 196). E a Lei n 8080/90 reverbera que a sade direito fundamental sendo dever do Estado garanti-la na formulao e execuo... (art. 2, 1). E o 2, do art. 2, da mesma lei, menciona que o dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade. Entretanto, estas pessoas e entes, se prestam servios de sade, no excluem, em contrapartida, a obrigao do Estado de prest-los. Seria um contra-senso admitir que o Estado possa se afastar da direta execuo e prestao dos servios de sade, face s disposies legais existentes e exaustivamente mencionadas.168

No entender de Paulo Modesto, no h falar em privatizao, uma vez que tal processo pressupe, necessariamente, transferncia de domnio, e no permisso de uso de bens pblicos. Quanto prestao de servios sociais, opina que no estgio atual o Estado no deve nem tem condies de monopolizar a prestao direta dos servios sociais. Prossegue o autor:
No prover diretamente no quer dizer tornar-se irresponsvel perante essas necessidades sociais bsicas. No se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. (...) O Estado deve ser regulador e promotor dos servios sociais bsicos e econmicos estratgicos. Precisa garantir a prestao de servios de sade de forma universal, mas no deter o domnio de todos os hospitais necessrios; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidados, mas no estatizar todo o ensino. Os servios sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas no necessariamente realizados pelo aparato do Estado .169 (grifo meu)

A questo da constitucionalidade da prestao indireta de servios constitucionalmente atribudos ao Estado , por certo, controversa, sendo, inclusive, objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5. A ao foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrtico Trabalhista (PDT) contra a Lei n. 9.637/1998 e tambm contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei n. 8.666/1993. H, portanto, a expectativa de que o tema seja enfrentado quando do exame do mrito da referida ao, assentando-se posicionamento quanto possibilidade ou no de prestao indireta de servios sociais no-exclusivos.

BRASIL. Ministrio Pblico Federal. Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado. Do parecer no tocante terceirizao e s parcerias na sade pblica. Braslia, 1998. Relator: Wagner Gonalves. 169 MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 207, out./dez. 1997.
168

65 2.2 O marco legal das organizaes sociais

Gina Copola atenta que o termo organizaes sociais, com acepo supostamente prxima a dos dias atuais, figurou na legislao brasileira antes mesmo da existncia de diploma legal que o definisse. O j revogado Decreto federal n. 2.172/1997, que aprovou o antigo Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social, dispunha, em seu art. 206, acerca da possibilidade do Instituto Nacional do Seguro Nacional (INSS) firmar contratos ou acordos com organizaes sociais, com a finalidade de assegurar a realizao de programas sociais e a prestao de assistncia jurdica ao beneficirio.170 Muito provavelmente aps dar-se conta da impropriedade em que consiste a referncia a um instituto ainda no previsto no ordenamento jurdico ptrio, o legislador optou por retirar a previso atinente s organizaes sociais do atual Regulamento da Previdncia Social (Decreto federal n. 3.048/1999). Meses aps a edio do Decreto federal n. 2.172/1997, a Presidncia da Repblica editou a Medida Provisria n. 1.591/1997, que instituiu a qualificao de entidades como organizaes sociais. A referida Medida Provisria foi reeditada mais cinco vezes, e ento substituda pela Medida Provisria n. 1.648-6/1998, que exibia redao semelhante ltima da Medida Provisria substituda, exceto pela supresso do art. 15, que dispunha acerca da dispensa de licitao para a contratao de servios das organizaes sociais.171 A Medida Provisria n. 1.648-6/1998 reiterada e posteriormente convertida na Lei federal n. 9.637/1998, a que se pode atribuir a condio de marco legal das organizaes sociais. Ela institui e disciplina as organizaes sociais, estabelecendo requisitos, procedimentos e formas de fiscalizao, bem como institui o contrato de gesto, instrumento hbil a regular a parceria entre o Poder Pblico e as organizaes sociais. Para Ivan Barbosa Rigolin, a Lei n. 9.637/1998 trata-se de diploma legal federalnacional, o que tornaria a qualificao como organizao social um ato que independe de edio de lei local que o institua.

COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao . So Paulo: NDJ, 2006, p. 2. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a retirada do art. 15 onde lia-se que a Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional fica dispensada de processos licitatrios para celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito da Unio, para atividades contempladas no objeto do contrato de gesto no fundamentou-se na moralidade administrativa, mas sim no fato de que a dispensa passou a ser prevista diretamente na Lei de Licitaes (Lei n. 8.666/1993), em seu art. 24, inciso XXIV. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 227-228.
170 171

66

A qualificao, como organizaes sociais, no poder depender de outra lei alguma, seja federal-nacional, seja federal-federal, seja local. Basta existir a Lei (para ns federal-nacional) n 9.637/98, segundo parece suficientemente claro, para que todo Executivo local tambm se possa considerar autorizado a, por ato, e segundo disciplinamento interno que poder variar de ente pblico para ente pblico, qualificar, no seu mbito, entidades privadas como organizaes sociais. Pelo princpio da simetria ou da paridade constitucional entre os nveis de poder excepcionado apenas quando a Constituio o faz de modo expresso (como nos arts. 21 a 24), no se concebe possa apenas o Executivo Federal qualific-las, apenas porque federal a lei das organizaes sociais. 172

A contrario sensu, Maria Coeli Simes Pires considera a Lei n. 9.637/1998 aplicvel
to-somente na esfera da Administrao Pblica federal, apontando-a como referncia importante para os demais entes federativos, que podero legislar sobre a temtica no que lhe couber, instituindo as organizaes sociais nos mbitos estadual e municipal. 173 Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm compartilha da opinio de que a Lei n. 9.637/1998 no se trata de lei federal-nacional, cabendo aos Estados e aos Municpios aprovar suas prprias leis acerca do tema.174 No mesmo sentido, os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles firmam entendimento de que, por se tratar de matria de prestao de servios, a competncia para legislar acerca das organizaes sociais cabe respectiva entidade estatal. A Lei n. 9.637/1998 poderia servir como modelo a ser adaptado s particularidades regionais ou locais, por meio de leis a serem aprovadas por cada ente federativo.175 Acolhendo o entendimento supra, foram editadas diversas leis locais com o intuito de criar e disciplinar as organizaes sociais na esfera estadual. Citam-se a Lei Complementar n. 846/98, do estado de So Paulo; a Lei estadual n. 8.647/2003 e a sua regulamentao, o Decreto estadual n 8.890/2004, que disciplinam o Programa Estadual de Organizaes Sociais no estado da Bahia; a Lei estadual n. 15.503/2005, do estado de Gois; a Lei estadual n. 12.929/2004 e o seu Decreto estadual regulamentador, n. 3.294/2005, que instituem o Programa Estadual de Incentivo s Organizaes Sociais do estado de Santa Catarina; a Lei estadual n. 5.217/2003, que institui as organizaes sociais no estado do Sergipe; a Lei
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O contrato de gesto e seus mistrios. Revista CONSULEX, Braslia, n. 27, p. 60, mar. 1999. 173 PIRES, Maria Coeli Simes. Terceiro setor e as organizaes sociais. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v.15, n.4, p. 248, abr. 1999. 174 AGNCIAS executivas, agncias reguladoras e organizaes sociais: natureza jurdica, caractersticas, distines e atribuies destes novos entes: contratos de gesto conferindo maior autonomia gerencial, oramentria e financeira. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v.16, n.11, p. 817, nov. 2000. 175 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 385.
172

67 estadual n 11.743/2000 e o Decreto estadual n. 23.046/2001, que institui e regulamenta, respectivamente, o Sistema Integrado de Prestao de Servios Pblicos No-Exclusivos no estado do Pernambuco; a Lei estadual n. 5.980/1996 e o Decreto estadual n. 3.876/2000, do estado do Par; a Lei distrital n. 2.415/1999, do Distrito Federal; a Lei Complementar estadual n. 158/1999, do estado do Esprito Santo; a Lei estadual n. 7.066/1998, do estado do Maranho e a Lei estadual n. 12.781/1997, que instituiu o Programa Estadual de Incentivo s Organizaes Sociais no estado do Cear. Na esfera municipal, inmeras leis j foram editadas, merecendo meno a Lei municipal n. 14.132/2006, do municpio de So Paulo/SP; a Lei municipal n. 3.447/2001, do municpio de Barretos/SP e a Lei municipal n. 8.294/2001, do municpio de Santo Andr/SP.

2.3 Conceito

O dito marco legal atual das organizaes sociais 176, a Lei federal n. 9.637/98, assim as definiu, em seu art. 1:
Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Da leitura da definio dada pelo legislador, extrai-se essencialmente os requisitos gerais a serem cumpridos pela entidade que deseja a qualificao jurdica como organizao social, consistindo em formulao um tanto quanto perfunctria. Finda por pecar pela redundncia, uma vez que reprisa as caractersticas de qualquer entidade do terceiro setor

pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos , apenas ocupando-se em limitar os
campos de atividade (de interesse pblico) da organizao. Esquece-se o legislador de inserir em sua conceituao dois pontos fundamentais para a compreenso do instituto jurdico sob anlise: a noo de que uma entidade denominada organizao social em virtude de um ttulo jurdico a ela outorgado e que a outorga do ttulo
176

A denominao organizao social um enunciado elptico. Denominam-se sinteticamente organizaes sociais as entidades privadas, fundaes ou associaes sem fins lucrativos, que usufruem do ttulo de organizao social. MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 199, out./dez. 1997.

68 jurdico d-se para a realizao de uma finalidade. A noo da organizao social como ttulo contemplada pelos atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles, que tambm consignam a finalidade ltima do instituto em questo:
A organizao social (...) uma qualificao, um ttulo, que a Administrao outorga a uma entidade privada, sem fins lucrativos, para que ela possa receber determinados benefcios do Poder Pblico (dotaes oramentrias, isenes fiscais, etc.) para a realizao de atividades necessariamente de interesse coletivo.177 (grifo meu)

A denominao organizao social designa, obrigatoriamente, aquelas entidades que receberam do Poder Pblico o ttulo jurdico de organizao social. Nas palavras de Srgio de Andra Ferreira, o status de organizao social produto de uma qualificao jurdica, atribuda a pessoa jurdica de direito privado, pelo Poder Executivo, uma vez atendidos, por aquela, determinados requisitos e pressupostos178. Assim, imprecisa qualquer definio que se furte de mencionar a qualificao jurdica que precede a existncia das entidades denominadas organizaes sociais. Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a entidade outorgada com tal ttulo constituda como uma pessoa jurdica de direito privado ordinria, diferenciando-se das demais por ter optado por habilitar-se, perante o Poder Pblico, para o recebimento da qualificao de organizao social.179 A lio reiterada por Paulo Modesto, quando o mestre assevera que ser organizao social no se pode traduzir em uma qualidade inata, mas em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Publico180. A qualificao de alguns entes pblicos no-estatais como organizaes sociais coaduna-se, por certo, com os propsitos perseguidos por meio da outorga de ttulos jurdicos a entidades do terceiro setor, j abordados nesse estudo 181. Paulo Modesto analisa, com preciso, a organizao social enquanto ttulo e os objetivos especficos do legislador ao impor requisitos para a sua outorga:
Ser organizao social, por isso, no significa apresentar uma estrutura jurdica inovadora, mas possuir um ttulo jurdico especial, conferido pelo

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 383. FERREIRA, Srgio de Andra. Uma viso crtica das organizaes sociais. Revista Trimestral de Direito Pblico, Rio de Janeiro, n. 25, p. 33, 1999. 179 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 462. 180 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 80, 1998. 181 Ver 1.3.
177 178

69

Poder Pblico em vista do atendimento de requisitos gerais de constituio e funcionamento previstos expressamente em lei. Esses requisitos so de adeso voluntria por parte das entidades privadas e esto dirigidos a assegurar a persecuo efetiva e as garantias necessrias a uma relao de confiana e parceria entre o ente privado e o Poder Pblico .182 (grifo meu)

Ademais, cabe lembrar que o ttulo jurdico consagrado pela doutrina como um meio de fomento e essa parece ser, tambm, uma das finalidades da outorga do ttulo jurdico de organizao social. Diogo de Figueiredo Moreira Neto considera, inclusive, que o marco legal das organizaes sociais inaugurou um novo quadro para o fomento pblico no Brasil, porquanto se prestou a incentivar a criao de entes intermedirios pela sociedade.183 Outrossim, tem-se que uma definio completa acerca da organizao social deve envolver a meno sua finalidade. Por que entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenham atividades dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, devem buscar a qualificao como organizaes sociais? Qual a vantagem principal que o Poder Pblico oferece a uma entidade outorgada com o ttulo jurdico de organizao social? Consoante o art. 5 da Lei federal n. 9.637/1998 184, as entidades qualificadas como organizaes sociais esto habilitadas a celebrar um contrato de gesto com o Poder Pblico, instrumento jurdico bsico da nova parceria que se estabelece entre o setor pblico e o privado.185 Este finda por ser o principal diferencial da organizao social, no extensvel s demais pessoas jurdicas privadas.186 Nesse sentido, h mister de colacionar as conceituaes oferecidas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Maria Coeli Simes Pires e lida Graziane Pinto, que referem em suas definies a parceria estabelecida por meio do contrato de gesto:

182

MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p. 199, out./dez. 1997. 183 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo . 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 194. 184 Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1o. 185 AZEVEDO, Eurico de Andrade. Organizaes sociais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 51/52, p. 139, jan./dez. 1999. 186 H que se mencionar, tambm, o efeito imediato qualificao de tais entidades, previsto no art. 11 da Lei n. 9.637/1998: a atribuio pessoa jurdica do ttulo de utilidade pblica, que coexistir com o ttulo de organizao social.

70

Organizao social a qualificao jurdica dada pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, instituda por iniciativa de particulares, e que recebe delegao do Poder Pblico, mediante contrato de gesto, para desempenhar servio pblico de natureza social.187 (grifo meu) (...) organizao social a pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos, constituda como fundao ou associao civil, e qualificada, na forma da lei, pelo Poder Pblico, para servios pblicos no-exclusivos ou de carter competitivo nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, em sistema de parceria nos termos de contrato de gesto, de natureza administrativa.188 (grifo meu) (...) a concepo de organizaes sociais, em sentido abrangente, encampa todas as pessoas jurdicas de direito privado, constitudas sob a forma de fundao ou sociedade civil sem fins lucrativos, que sejam habilitadas a receber tal qualificao, dados os requisitos especficos previstos na lei supracitada (art. 2), habilitao esta que implica, sob a gide de um contrato de gesto, a administrao de recursos humanos, instalaes e equipamentos (se necessrio for) pertencentes ao Poder Pblico e o recebimento de recursos oramentrios para seu funcionamento, bem como maiores vnculos de controle e responsabilizao perante o Estado e a sociedade, apesar da maior autonomia administrativa.189 (grifo meu)

2.4 Natureza jurdica do ato de qualificao

Ao dispor sobre o ato de qualificao de entidades como organizaes sociais, o art. 1 da Lei federal n. 9.637/1998 reza que poder o Poder Pblico assim qualific-las uma vez atendidos os requisitos legais, includos a os requisitos constantes do prprio artigo ser pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Para Juarez Freitas, a redao do art. 1, por si s, oportuniza que o ato de qualificao dependa de um juzo favorvel, quanto sua convenincia.190 Prossegue o legislador para estabelecer, no art. 2 da Lei n. 9.637/1998, os requisitos a
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 461-462. PIRES, Maria Coeli Simes. Terceiro setor e as organizaes sociais. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v.15, n.4, p. 248, abr. 1999. 189 PINTO, lida Graziane. Organizaes Sociais e reforma do Estado no Brasil: riscos e desafios nesta forma de institucionalizar a parceria Estado-sociedade organizada. In: Documentos Debate: Estado, Adminstracin Pblica y Sociedad : XIV Concurso de Ensayos y Monografas sobre Reforma del Estado y Modernizacin de la Administracin Pblica. Ensayos Ganadores 2000. Caracas: CLAD, n. 6, p. 61, abr. 2001. 190 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 186.
187 188

71 serem cumpridos pela entidade postulante da qualificao, que consistem no registro de seu

ato constitutivo, com uma srie de elementos obrigatrios ali constantes, e na obteno da aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao
social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. Ao mencionar o juzo de convenincia e oportunidade, a redao do artigo deixa transparecer, sem qualquer dvida, a discricionariedade conferida ao Poder Executivo para a aprovao, ou no, da entidade postulante do ttulo. Acerca do ato administrativo de aprovao da qualificao da pessoa jurdica como organizao social, Slvio Lus Ferreira da Rocha oferece-nos critrios de classificao para a definio da natureza do ato, sumariando-os:
a) quanto natureza da atividade como ato da Administrao ativa , pois objetiva criar ou produzir uma utilidade pblica, constituindo situaes jurdicas; b) quanto estrutura do ato, como ato administrativo concreto na medida em que ele se esgotar em uma nica aplicao; c) quanto ao destinatrio do ato, como ato administrativo individual, pois tem por destinatrio sujeito determinado; (...) e) quanto aos efeitos, como ato constitutivo, pois faz nascer uma situao jurdica; f) quanto aos resultados sobre a esfera jurdica dos administrados, como ato ampliativo, pois aumenta a esfera da ao jurdica do destinatrio; g) quanto situao de terceiros, como ato externo; h) quanto composio da vontade produtora do ato, como ato complexo, o que resulta da conjugao de rgos diferentes, pois a aprovao da qualificao como organizao social depende da concordncia de dois Ministros ou de titulares de rgos supervisor; i) quanto formao do ato, como ato unilateral, formado pela declarao jurdica de uma s parte.191 (grifo meu)

Diogo de Figueiredo Moreira Neto complementa a classificao supra ao atribuir ao ato de qualificao como organizao social uma natureza jurdica de ato condio192, definindo-o como
o que tem por objeto a expresso de uma manifestao de vontade satisfativa de um condicionante jurdico, procedimentalmente necessrio para a prtica de um ato subseqente, geralmente removendo um obstculo ou criando uma relao preparatria para a edio do ato principal. 193

Tem-se, portanto, que o ato de qualificao demanda o preenchimento de requisitos

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 120-121. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 192 193 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 152.
191 192

72 especficos, sendo que a aprovao por dois rgos federais requisito disposto no art. 2, inciso II, da Lei n. 9.637/1998 consiste em ato discricionrio, nos termos da lei, uma vez que atrelado aprovao do Poder Pblico, ato que necessariamente envolve um juzo de convenincia e oportunidade quanto admisso da entidade como organizao social. Sabe-se que a prtica de um ato administrativo discricionrio diferencia-se da de um ato administrativo vinculado no que diz respeito ao grau de liberdade da administrao, margem de liberdade que a lei oferta ao administrador. Acerca do tema, ponderam Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandez que a prtica do ato vinculado reduz a atividade administrativa constatao da ocorrncia do fato previsto de maneira completa e exaustiva na lei e aplicao da conseqncia jurdica l prevista. No d margem a julgamentos subjetivos, ressalvada a inerente subjetividade presente no ato de constatar a hiptese de fato, para que se proceda posterior aplicao da conseqncia jurdica cabvel.194 Em oposio objetividade do ato vinculado (potestade regrada), o exerccio de uma potestade discricionria exibe um procedimento permeado pela subjetividade do administrador, a quem cabe completar o quadro legal que condiciona o exerccio da potestade ou o contedo particular do ato.
A norma remete parcialmente, para completar o quadro regular da potestade e de suas condies de exerccio, a uma avaliao administrativa, s que no realizada (...) por via normativa geral, seno analiticamente, caso por caso, mediante uma apreciao de circunstncias singulares, realizvel ao mesmo tempo que procede ao processo aplicativo.195

justamente a discricionariedade conferida pela lei ao administrador, que finda por subordinar a outorga do ttulo jurdico de organizao social convenincia e oportunidade da Administrao, mesmo que preenchidos os requisitos constantes do inciso II do art. 2 da Lei n. 9.637/1998, o que alimenta as manifestaes doutrinrias mais contundentes acerca da natureza jurdica do ato de qualificao das organizaes sociais. Segundo Juarez Freitas, a excessiva discricionariedade prevista em lei deriva do fato de que o governo temia uma exploso inocorrente de pedidos de qualificao, tendo aberto tal margem de discricionariedade com o intuito de selecionar quais entidades, dentro de um universo de candidatas, deveriam, de fato, receber a qualificao como organizao

ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de direito administrativo . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 389. 195 ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de direito administrativo . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 389.
194

73 social.196 J para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade remonta ao momento em que as intenes de publicizao foram explicitadas pelo legislador, consistindo a exigncia de aprovao por parte do Poder Executivo em meio hbil para a escolha das entidades que se desejava ter como partcipes do processo de publicizao. Na opinio de Maria Sylvia, desejava o legislador que os prprios servidores do rgo estatal extinto, organizados sob uma nova associao ou fundao, viessem a se qualificar como organizao social para que pudessem assumir as atividades publicizadas.197 A preocupao com relao margem de discricionariedade aberta pelo legislador no processo de qualificao das organizaes sociais parece, de fato, procedente, em razo das inmeras vantagens que decorrem de tal qualificao. To-s a celebrao de contrato de gesto ato aparentemente mediato qualificao, como se ver adiante , j capaz de garantir organizao social o repasse de recursos pblicos, bem como a cesso de servidores e a permisso de uso de bens igualmente pblicos. So cobiados benefcios que, ao nosso ver, justificariam a transformao do ato de qualificao em um ato vinculado a requisitos objetivos, visando a afastar qualquer submisso a parmetro poltico na escolha da entidade a ser qualificada. Nada h de inslito no cenrio descrito por Slvio Lus Ferreira da Rocha, em que o agente pblico, por desvio de poder, nega a qualidade de organizao social a uma pessoa jurdica que preenche os demais requisitos, guiando-se por uma finalidade estranha ao interesse pblico, como a de favorecer outrem ou prejudicar a entidade postulante, ou com a inteno de perseguir interesse estranho norma. 198 O autor vislumbra a dificuldade de controle do ato administrativo discricionrio que denega a qualidade de organizao social e acaba por constatar a inconstitucionalidade do inciso II do art. 2 da Lei n. 9.637/1998, j que
no h razo lgica que justifique a deciso administrativa de dentre das pessoas jurdicas que preencham os requisitos exigidos pelo art. 2, inciso II, da Lei 9.637/1998, conceder a uma e negar outra o ttulo de Organizao Social. A escolha afronta manifestamente o princpio da isonomia. Se h igualdade entre as pessoas jurdicas que pretendam receber o ttulo de Organizao Social, a soluo, de lege ferenda, seria a atribuio desta

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 186. 197 AGNCIAS executivas, agncias reguladoras e organizaes sociais: natureza jurdica, caractersticas, distines e atribuies destes novos entes: contratos de gesto conferindo maior autonomia gerencial, oramentria e financeira. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v. 16, n.11, p. 818, nov. 2000. 198 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 135.
196

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qualidade a todas e no apenas a algumas que preencham os requisitos, transformando o exerccio da competncia do agente, no que diz respeito ao contedo do ato, de discricionria para vinculada.199 (grifo meu)

Como alternativa ao atual processo de qualificao, Slvio Lus Ferreira da Rocha sugere a sujeio a procedimento licitatrio que, utilizando-se de critrios objetivos e imparciais, selecionasse entre as entidades candidatas a que se mostrasse mais capacitada a receber a qualificao como organizao social e, por conseguinte, a estabelecer vnculo de colaborao com o Estado.200

2.5 Requisitos para a qualificao

Conforme j introduzido no tpico supra, possvel extrair da Lei n. 9.637/1998 dois requisitos especficos para que uma entidade possa habilitar-se qualificao como organizao social: o registro de seu ato constitutivo, que deve observar uma srie de elementos constantes do art. 2, inciso I, e sua aprovao por dois rgos federais, nos termos do inciso II do mesmo artigo. Alguns autores201 ainda mencionam a celebrao de contrato de gesto como uma exigncia para que o ttulo jurdico indigitado seja outorgado, o que no parece ser possvel concluir a partir da redao dos arts. 2 e 5 da Lei n. 9.637/1998. Enquanto o art. 2 suprime o contrato de gesto como requisito especfico, o art. 5 o define como o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, o que demonstra que a sua celebrao ato posterior qualificao, e no necessariamente anterior.202 Quanto ao ato constitutivo da entidade candidata habilitao, o art. 2, inciso I, determina os elementos que devem l constar, assim resumidos: (a) fins sociais, com atuao voltada ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 136-137. Tambm pela inconstitucionalidade: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 231-233 passim. 200 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 137. 201 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 230; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 384; 202 Nesse sentido: FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 187; ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 139.
199

75 preservao do meio ambiente, cultura ou sade; (b) finalidade no-lucrativa, com proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese; (c) previso expressa de a entidade ter um rgo de deliberao colegiado o Conselho de Administrao , com composio e atribuies normativas e de controle previstas pela Lei n. 9.637/1998 e com a participao de representantes do Poder Pblico e da comunidade; (d) previso expressa de a entidade ter um rgo diretor, com composio e atribuio definidas no estatuto; (e) publicidade de seus atos, com a obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; (f) a previso de aceitao de novos associados, na forma do estatuto, caso se tratar de associao civil; (g) previso de incorporao integral dos seus bens, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados. Do rol de requisitos estabelecidos pela Lei n. 9.637/1998, relativos ao ato de constituio da entidade, demanda comentrios o Conselho de Administrao, previso inovadora que estabelece o principal canal de ingerncia do Poder Pblico na organizao social. O art. 3203 da Lei 9.637/1998 dispe regras para a composio do Conselho de
203

Art. 3o O conselho de administrao deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificao, os seguintes critrios bsicos: I - ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Pblico, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) at 10% (dez por cento), no caso de associao civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) at 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto; II - os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma reconduo; III - os representantes de entidades previstos nas alneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinqenta por cento) do Conselho; IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critrios estabelecidos no estatuto; V - o dirigente mximo da entidade deve participar das reunies do conselho, sem direito a voto; VI - o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mnimo, trs vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo; VII - os conselheiros no devem receber remunerao pelos servios que, nesta condio, prestarem organizao social, ressalvada a ajuda de custo por reunio da qual participem; VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funes executivas.

76 Administrao, enquanto o art. 4204 encarrega-se de fixar suas competncias privativas. No que tange sua composio, vislumbra-se o esforo do legislador em submeter a organizao social ao controle prximo do Poder Pblico e da comunidade. Membros natos representantes do Poder Pblico, bem como membros natos representantes de entidades da sociedade civil, a serem definidos no estatuto, devero representar mais de 50% da composio do Conselho, sendo o restante das vagas preenchidas por membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, e por membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto. Tratando-se de associao civil, a Lei n. 9.637/1998 prev, ainda, vagas para membros eleitos dentre os membros ou os associados. Conforme conclui Slvio Lus Ferreira da Rocha, caberia pessoa jurdica escolher, de forma direta, to-somente 20% dos representantes do Conselho de Administrao 205, nmero bastante impressionante se considerado o imenso poder decisrio legalmente conferido a este rgo nas palavras de Gina Copola, o Conselho de Administrao exerce uma imprescindvel e inquestionvel funo (...) de espinha dorsal na administrao da organizao social.206 Destarte, tem-se que a composio do Conselho de Administrao, legalmente prevista, implica um alto grau de ingerncia externa sobre a entidade. Afinal, submete-se, por fora de lei, uma pessoa jurdica de direito privado a decises proferidas por um Conselho constitudo, em sua maioria, por membros estranhos entidade. Sobre a temtica, conclui Luis Eduardo Regules Patrone:

204

Art. 4o Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificao, devem ser atribuies privativas do Conselho de Administrao, dentre outras: I - fixar o mbito de atuao da entidade, para consecuo do seu objeto; II - aprovar a proposta de contrato de gesto da entidade; III - aprovar a proposta de oramento da entidade e o programa de investimentos; IV - designar e dispensar os membros da diretoria; V - fixar a remunerao dos membros da diretoria; VI - aprovar e dispor sobre a alterao dos estatutos e a extino da entidade por maioria, no mnimo, de dois teros de seus membros; VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mnimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competncias; VIII - aprovar por maioria, no mnimo, de dois teros de seus membros, o regulamento prprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratao de obras, servios, compras e alienaes e o plano de cargos, salrios e benefcios dos empregados da entidade; IX - aprovar e encaminhar, ao rgo supervisor da execuo do contrato de gesto, os relatrios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria; X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contbeis e as contas anuais da entidade, com o auxlio de auditoria externa. 205 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 118. 206 COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao . So Paulo: NDJ, 2006, p. 30.

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A ingerncia do Poder Pblico nas Organizaes Sociais alcana um nvel jamais visto no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente se considerada a natureza jurdica das pessoas jurdicas assim qualificadas, dotadas de autonomia prpria das organizaes privadas, assim como institudas e geridas sob o influxo do direito constitucional liberdade de associao.207

De outro lado, observa-se que a previso de participao de representantes da sociedade civil no Conselho de Administrao harmoniza-se com os objetivos do modelo de administrao gerencial implementado pela reforma do aparelho do Estado, porquanto prestigia o controle por parte dos usurios dos servios prestados pela organizao social. Se tais membros do Conselho consistirem, de fato, em representantes de usurios, e no de interesses especficos, ter-se- um instrumento valioso para a implementao de uma administrao com o foco no cidado-cliente e para a soluo de problemas entre polticos (delegatrios) e burocratas (delegados).208 A composio do Conselho de Administrao, tal qual prevista no art. 3 da Lei n. 9.637/1998, alvo de crticas por parte da doutrina em razo de sua difcil operacionalizao e de sua questionvel eficcia. Paulo Modesto identifica na exigncia de obrigatria previso estatutria da participao de representantes do Poder Pblico no Conselho de Administrao, em um percentual que pode variar entre 20 a 40%, uma onerosidade injustificada para a Administrao, que se obriga a ceder pessoal qualificado para a compor o Conselho de todas as organizaes sociais qualificadas pelo Poder Executivo federal. Na opinio do autor, a referida exigncia poderia ser aplicvel apenas a entidades de grandes dimenses, o que garantiria um acompanhamento efetivo de organizaes sociais que movimentam recursos expressivos.209 Luis Eduardo Patrone Regules, por sua vez, detecta na estrutura do Conselho de Administrao um enfraquecimento do exerccio liberdade de associao, preceito constitucional que assegura a no interferncia estatal no funcionamento das associaes civis. Segundo o autor, no mnimo curioso imaginar os particulares, aps empreenderem seus esforos para a formao e consolidao da entidade, praticamente realizarem a

REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 99. 208 NASSUNO, Marianne. Organizao dos usurios, participao na gesto e controle das organizaes sociais. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 29-31, jan./abr. 1997. 209 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 82, 1998.
207

78 entrega da direo da criatura por eles gerada ao Poder Pblico210. Para Juarez Freitas, a exigncia em comento merece reparo em razo da generalidade excessiva da norma, que pode inviabilizar operacionalmente a qualificao de uma entidade, e da incredibilidade de um Conselho de Administrao que, composto por representantes do Poder Pblico, tem por atribuio a aprovao da proposta do contrato de gesto da entidade, a ser submetida pelo contratante o mesmo Poder Pblico. Acrescenta tambm que no h necessidade de que se submeta a organizao social a um controle dessa espcie, cabendo a utilizao dos outros mecanismos de controle j previstos s entidades do terceiro setor.211 Admitindo as ressalvas supramencionadas, a Lei Complementar n. 846/98, do Estado de So Paulo, que institui localmente as organizaes sociais, no reprisou os termos do diploma legal federal ao dispor acerca da composio do Conselho de Administrao (art. 3), optando por excluir a exigncia de representao do Poder Pblico no Conselho. Estabelece, inclusive, a vedao de que os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho sejam parentes consangneos ou afins at o 3 grau do Governador, Vice-Governador e Secretrios de Estado. Tecidas as consideraes pertinentes exigncia de previso de um Conselho de Administrao no ato constitutivo da entidade candidata qualificao como organizao social, passa-se ao exame do requisito constante do inciso II do art. 2 da Lei n. 9.637/1998: aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. A aprovao a ser conquistada pela entidade postulante do ttulo jurdico de organizao social , sabidamente, um exerccio do juzo de convenincia e oportunidade, o que confere ao ato de qualificao um carter discricionrio. Ressalva-se que a aptido do Ministro de Estado da Administrao Federal para o ato de aprovao , hoje, atribuda ao Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, uma vez que o Ministrio da Administrao Federal e Reforma foi extinto pela Medida Provisria n. 1.795/1999, tendo suas competncias absorvidas pelo atual Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.212
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 100. 211 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 187 212 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 228.
210

79 Consideradas, novamente, as inmeras vantagens que decorrem da qualificao como organizao social, em especial a possibilidade de celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico e, assim, receber bens, recursos e servidores pblicos, a doutrina tem ofertado sugestes de aprimoramento do modelo federal de organizao social que consistem na incluso de novos requisitos a serem cumpridos pela entidade candidata qualificao. Celso Antnio Bandeira de Mello atenta para a necessidade de que a entidade demonstre habilitao tcnica ou econmico-financeira, capaz de comprovar sua aptido para estabelecer um vnculo de parceria com o Estado. 213 No mesmo sentido, Paulo Modesto sugere a incluso da exigncia de comprovao de tempo mnimo de atuao na rea de atividade, bem como a comprovao da existncia de patrimnio ou qualificao tcnica especial. Para Modesto, tais requisitos evitariam o surgimento de entidades ad hoc como beneficirias do ttulo de organizao social e a conseqente perda de credibilidade do instituto. 214 Por fim, Juarez Freitas constata a necessidade de que seja corrigido o atual descompasso temporal na celebrao do contrato de gesto, tornando-o requisito essencial da qualificao como organizao social, a ser firmado em momento prximo ou contemporneo ao da outorga do ttulo.215

2.6 O contrato de gesto

A Lei n. 9.637/1998, alm de instituir e disciplinar o ttulo jurdico de organizao social, conceitua, mesmo que de forma superficial, uma nova espcie de contrato a ser celebrado entre o Estado por via de sua Administrao Pblica direta e uma entidade qualificada como organizao social: o contrato de gesto.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 230-231. 214 MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 82, 1998. 215 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 187.
213

80

fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1 o.

Tal qual dispe o artigo supra citado, o contrato de gesto o instrumento que estabelece o vnculo jurdico de parceria entre as partes signatrias, ajustando as condies em que se dar o fomento estatal s atividades de interesse pblico desempenhadas pela organizao social; ou, no caso de publicizao de servio pblico, o ajuste das condies em que se dar a transferncia da execuo de um determinado servio pblico, antes prestado por entidade ou rgo estatal, a uma organizao social.216 Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, o contrato de gesto consiste em meio de buscar o cumprimento de certas metas administrativas de desempenho nele prefixadas, cuja execuo dever ser periodicamente avaliada pelo contratante (Estado).217 No mesmo sentido opinam os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles, ao compreenderem como finalidade bsica do contrato de gesto a fixao de metas e prazos de execuo a serem cumpridos pela entidade privada, com o fito de permitir um melhor controle de resultados.218 O contedo do contrato de gesto resume-se, portanto, discriminao de obrigaes, atribuies e responsabilidades dos contratantes, com a fixao de metas a serem cumpridas pela organizao social, bem como forma em que se dar o fomento estatal e o controle de resultados a ser adotado. Observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro que o contedo de um contrato de gesto pesadamente restritivo autonomia de uma entidade qualificada como organizao social, porquanto devero estas se submeter a inmeras exigncias a bem de se manterem como organizaes sociais.219 Prev o art. 6 que o contrato de gesto ser elaborado de comum acordo entre a autoridade supervisora e a organizao social e, uma vez redigido, ser submetido aprovao do Conselho de Administrao e do Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada. Quanto ao momento da celebrao do contrato de gesto com a organizao social,
216

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o financiamento das atividades de uma organizao social que absorveu atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da Unio no pode ser caracterizado como fomento, uma vez que no se trata de mero incentivo a atividades de interesse pblico desempenhadas pela iniciativa privada. Tratar-se-ia, na opinio da autora, de caso de descentralizao por colaborao, em que o Estado transfere a gesto de um servio pblico (servios de sade, educao...) para outrem, mantendo a sua titularidade. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 64-68, 267. 217 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 217. 218 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 267. 219 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 268.

81 embora a Lei n. 9.637/1998 silencie acerca do tema, possvel supor que se trate de momento contemporneo ou posterior qualificao da entidade, mas nunca anterior. Nos termos do que j exposto acima, no parece o contrato de gesto tratar-se de requisito para a qualificao como organizao social, mas sim de um efeito mediato da concesso do ttulo jurdico.220 Em no consistindo a celebrao do contrato de gesto em requisito essencial da qualificao, resta a pergunta, ainda no enfrentada pela doutrina: possvel o Poder Pblico no proceder contratao da entidade qualificada como organizao social? Embora uma leitura atenta da Lei n. 9.637/1998 sugira a vinculao entre o momento da qualificao e a celebrao de contrato de gesto, fato que no h qualquer dispositivo legal explcito acerca do tema. Considerando-se a finalidade de tal instrumento a formalizao do vnculo de parceria, estabelecendo as condies em que se dar o repasse de recursos s contratadas , o contrato de gesto seria imprescindvel, sob pena de tornar incua a qualificao da entidade como organizao social. No havendo a produo do efeito mediato da qualificao, o instituto esvazia-se, uma vez que o efeito imediato no justificaria a sua criao. Apresentados os traos essenciais do contrato de gesto, nos termos do conceito formulado pela Lei n. 9.637/1998, mister distinguir o contrato celebrado com organizaes sociais do seu homnimo, previsto no art. 37, 8, da Constituio Federal 221, includo pela Emenda Constitucional n 19/1998, a ser celebrado com entidades integrantes do prprio aparelho administrativo do Estado. Os contratos de gesto firmados com entidades da Administrao indireta e at mesmo com rgos integrantes da prpria Administrao direta visam a atribuir s contratadas uma maior autonomia gerencial, com a dispensa de determinados controles de praxe sobre suas atividades, contemplando tambm o repasse regular de recursos por parte da Administrao central. Em contrapartida, as contratadas devem cumprir um programa de atuao, vinculado a metas e avaliaes peridicas, em modelo semelhante ao contrato de gesto celebrado com

ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 139-140. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (omissis) 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.
220 221

82 organizaes sociais.222

2.6.1 Contedo

Embora j tenhamos definido preliminarmente o contedo do contrato de gesto aquele atinente s atribuies, responsabilidades e obrigaes recprocas das partes signatrias , impende examinar seus elementos obrigatrios, tal qual dispostos no art. 7 da Lei n. 9.637/1998:
Art. 7o Na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos: I - especificao do programa de trabalho proposto pela organizao social, a estipulao das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II - a estipulao dos limites e critrios para despesa com remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes sociais, no exerccio de suas funes. Pargrafo nico. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da rea de atuao da entidade devem definir as demais clusulas dos contratos de gesto de que sejam signatrios.

A partir do referido dispositivo legal, Slvio Lus Ferreira da Rocha extrai o contedo mnimo do contrato de gesto celebrado com organizaes sociais: (a) a especificao do programa de trabalho proposto pela organizao social e a estipulao de metas a atingir e os respectivos prazos de execuo; (b) a metodologia de avaliao e desempenho; (c) os recursos oramentrios, os bens pblicos que sero destinados, bem como os servidores que sero cedidos para o cumprimento do programa de trabalho proposto; (d) a estipulao de limites para despesa com remunerao e vantagens e o estabelecimento de critrios para conced-las
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 218. Cumpre referir que o contrato de gesto previsto no art. 37, 8, da Constituio Federal, apontado por parte da doutrina como juridicamente impossvel ou invlido, seja porque no se poderia ampliar contratualmente a autonomia de uma entidade integrante da Administrao Pblica, seja porque um contrato celebrado entre rgos no preenche o requisito de capacidade das partes contratantes, uma vez que rgos do Estado no tm personalidade jurdica. Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 263; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 224-22; RIGOLIN, Ivan Barbosa. O contrato de gesto e seus mistrios. Revista CONSULEX, Braslia, n. 27, p. 60, mar. 1999.
222

83 aos dirigentes e empregados das organizaes sociais e (e) o estabelecimento de mecanismos de controle e fiscalizao.223 Quanto ao programa de trabalho a ser apresentado pela organizao social signatria, que deve envolver a descrio das atividades a serem desenvolvidas e as metas a serem perseguidas, de modo a viabilizar um controle dos resultados alcanados, silencia a lei quanto necessidade de que os servios prestados pela entidade sejam gratuitos. Paulo Modesto sugere que seja exigido pelo menos um certo percentual de servios gratuitos diretamente prestados ao cidado, a ser calculado, por exemplo, sobre o valor das subvenes concedidas ou sobre o valor do apoio no-financeiro alcanado pelo Estado.224 O segundo elemento obrigatrio a metodologia de avaliao e desempenho consiste na forma em que o Poder Pblico verificar o cumprimento das metas ajustadas e a adequabilidade dos servios prestados pela organizao social. O terceiro elemento a constar do contrato de gesto so os termos em que se dar a atividade de fomento estatal organizao social, com a previso minuciosa dos meios a serem utilizados. Com fulcro nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 9.637/1998 225, poder o Estado no s destinar recursos oramentrios s organizaes sociais (forma clssica de fomento), mas tambm destinar bens pblicos, mediante permisso de uso, e ceder servidores pblicos, com nus para a origem. A atipicidade dos meios de fomento eleitos pelo legislador leva Maria Sylvia Zanella Di Piettro a asseverar que se est diante da maior ajuda que j se
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 143-145. MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 24, p. 82, 1998. 225 Art. 12. s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. 1o So assegurados s organizaes sociais os crditos previstos no oramento e as respectivas liberaes financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gesto. 2o Poder ser adicionada aos crditos oramentrios destinados ao custeio do contrato de gesto parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organizao social. 3o Os bens de que trata este artigo sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto. Art. 13. Os bens mveis pblicos permitidos para uso podero ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimnio da Unio. Pargrafo nico. A permuta de que trata este artigo depender de prvia avaliao do bem e expressa autorizao do Poder Pblico. Art. 14. facultado ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a origem. 1o No ser incorporada aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniria que vier a ser paga pela organizao social. 2o No ser permitido o pagamento de vantagem pecuniria permanente por organizao social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gesto, ressalvada a hiptese de adicional relativo ao exerccio de funo temporria de direo e assessoria. 3o O servidor cedido perceber as vantagens do cargo a que fizer juz no rgo de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalo na organizao social.
223 224

84 concebeu dar para uma entidade no Direito brasileiro226. Salienta-se que os bens pblicos cedidos por meio de permisso de uso esto dispensados de licitao pblica e podero abarcar at mesmo a totalidade do patrimnio imvel de uma entidade estatal extinta, que passaro a ser geridos pela organizao social em regime de permisso de uso. No que tange possibilidade de cesso de servidores pblicos, com nus para o Poder Pblico, Celso Antnio Bandeira de Mello repreende a iniciativa do legislador federal, apontando os pontos crticos de tal forma de fomento estatal:
Acresce que a possibilidade aberta pela lei de que servidores pblicos sejam, como claro a todas as luzes, cedidos a organizaes sociais a expensas do Poder Pblico aberra dos mais comezinhos princpios de Direito. Tais servidores jamais poderiam ser obrigados a trabalhar em organizaes particulares. Os concursos que prestaram foram para entidades estatais, e no entidades particulares. Destarte, pretende impor-lhes que prestem seus servios a outrem violaria flagrantemente seus direitos aos vnculos de trabalho que entretm. Mesmo descartada tal compulsoriedade, tambm no se admite que o Estado seja provedor de pessoal de entidades particulares. 227

Da mesma forma, Srgio de Andra Ferreira vislumbra na novel possibilidade de cesso de servidores em favor de instituies particulares uma brecha capaz de ensejar o questionamento de sua validade.228 J a obrigatoriedade de estipulao de limites para despesa com remunerao e vantagens e o estabelecimento de mecanismos de controle e fiscalizao consistem em meios encontrados pelo legislador para racionalizar o funcionamento da organizao social, em uma tentativa de mant-la sob atenta vigilncia no que toca aos seus gastos e destinao que dada aos recursos que recebe do Poder Pblico. Cumpre sublinhar que as concluses obtidas por meio dos mecanismos de controle e de fiscalizao podero embasar uma posterior desqualificao da entidade. A presena de outras clusulas no contrato de gesto, a serem definidas pelo Poder Pblico, admitida pelo pargrafo nico do art. 7. E, tratando-se de um contrato submetido a regime jurdico sui generis e que necessariamente deve observar a princpios juspublicistas, Slvio Lus Ferreira da Rocha admite a incidncia das denominadas clusulas exorbitantes, bem como da necessidade implcita de se buscar a manuteno do equilbrio econmico226

AGNCIAS executivas, agncias reguladoras e organizaes sociais: natureza jurdica, caractersticas, distines e atribuies destes novos entes: contratos de gesto conferindo maior autonomia gerencial, oramentria e financeira. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v.16, n.11, p. 817, nov. 2000. 227 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 233. 228 FERREIRA, Srgio de Andra. Uma viso crtica das organizaes sociais. Revista Trimestral de Direito Pblico, Rio de Janeiro, n. 25, p. 36, 1999.

85 financeiro do contrato.229

2.6.2 Natureza jurdica

Em virtude das particularidades contidas no contrato de gesto, afigura-se rdua a tarefa de enquadr-lo em figura jurdica preexistente. A doutrina divide-se quando ao tema, provendo pareceres diversificados acerca da natureza jurdica do contrato de gesto celebrado com organizaes sociais. Maral Justen Filho constata a dificuldade de se apontar a natureza jurdica do contrato de gesto, reconhecendo que tal instrumento pode comportar inmeras figuras jurdicas, no aparentando possuir uma natureza jurdica prpria e autnoma.230 Slvio Lus Ferreira da Rocha, Gina Copola, Lcia Valle Figueiredo e Celso Antnio Bandeira de Mello perfilham da opinio (majoritria) de que o contrato de gesto trata-se de um contrato administrativo, compreendido este como o contrato em que a Administrao Pblica se faz presente como parte, elaborado de comum acordo, com finalidade pblica. 231 Despontariam como contratos administrativos peculiares, porquanto prescindem de prvio processo licitatrio, por fora de lei. Para Luis Eduardo Patrone Regules e Maral Justen Filho, o contrato de gesto e a figura jurdica do convnio apresentam similaridades significativas.232 O convnio instrumento utilizado pelo Poder Pblico para o estabelecimento de parcerias com entidades pblicas e privadas, no constituindo modalidade de contrato, uma vez que no conjuga interesses contrapostos, mas sim recprocos. As vontades se somam para que um objetivo comum seja alcanado, por meio da mtua colaborao das partes.233 Congnere a opinio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que refuta a possibilidade de que o contrato de gesto consista, de fato, em um contrato. No vislumbra a autora uma divergncia de objetivos entre os contratantes capaz de caracterizar o instrumento como um
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 145-146. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 27. 231 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 141; COPOLA, Gina. Desestatizao e terceirizao . So Paulo: NDJ, 2006, p. 68; MELLO, p. 227. 232 REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 120; JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos . So Paulo: Dialtica, 2005, p. 27. 233 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 314-315.
229 230

86 contrato administrativo, preferindo aproxim-lo de um convnio.234 Diogo de Figueiredo Moreira Neto igualmente considera inadequada a expresso contrato de gesto, j que tambm no admite como contratual a relao estabelecida entre o Estado e a organizao social.
Com efeito, no se trata de contrato, porque no so pactuadas prestaes recprocas, voltadas satisfao de interesses de cada uma delas em separado, seno que, distintamente, as partes ajustam prestaes conjugadas em regime de colaborao, dirigidas satisfao de um mesmo interesse pblico que lhes comum, o que caracteriza um pacto no contratual. Est-se, portanto, diante de um ato administrativo complexo, em que h solidariedade de interesses e, por isso, conjugao consensual de vontades e de meios, e no de um contrato, no qual, por definio, h uma composio de interesses divergentes e, por isso, o estabelecimento de prestaes recprocas.235 (grifo meu)

Prossegue Moreira Neto para rotular tais atos administrativos complexos como

acordos de programa, pois neles resta contida uma programao de uma sistemtica de
colaborao entre as partes signatrias.236 Por fim, tem-se o posicionamento adotado pelos atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles, que optaram por enquadrar o contrato de gesto na figura jurdica do acordo

operacional, acordo em que as partes fixam os respectivos direitos e obrigaes para a

realizao de objetivos de interesse comum, estabelecendo um programa de trabalho a ser observado.237 Nota-se que o acordo operacional , substancialmente, o acordo de programa proposto por Moreira Neto. Ainda sobre a natureza jurdica do contrato de gesto, cumpre referir que o art. 7 da Lei n. 9.637/1998 impe a necessidade de observncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade na elaborao do contrato de gesto, o que deixaria transparecer a sua submisso ao regime de direito pblico. 238 A submisso a princpios juspublicistas dar-se-ia em razo dos benefcios auferidos aps a assinatura do contrato, que podem envolver o recebimento de recursos financeiros, administrao de bens, equipamento e pessoal do Estado.
234

AGNCIAS executivas, agncias reguladoras e organizaes sociais: natureza jurdica, caractersticas, distines e atribuies destes novos entes: contratos de gesto conferindo maior autonomia gerencial, oramentria e financeira. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v.16, n.11, p. 821, nov. 2000. 235 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 277-278. 236 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 278. 237 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 267. 238 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 141.

87

2.6.3 A questo da dispensa de licitao pblica

Embora se trate de questo no enfrentada pela lei, nem pela doutrina, a existncia de toda organizao social parece estar vinculada celebrao de um contrato de gesto, instrumento que dispe acerca da forma em que se dar o fomento estatal s atividades das contratadas. Assim sendo, todas as entidades que cumpriram os requisitos legais e conseguiram a qualificao como organizao social esto habilitadas a celebrarem um contrato de gesto com o Poder Pblico, a fim de que possam ser destinatrias de auxlio estatal para o desenvolvimento de suas atividades. A Lei n. 9.637/1998 atribuiu aos contratos de gesto um invlucro de contrato administrativo, submetendo-o a princpios juspublicistas e prevendo um rgido controle de sua execuo. Contudo, sabe-se que, por fora do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, todo contrato administrativo deve ser precedido de processo licitatrio, ressalvados os casos especificados na legislao. Disposto a conceder s organizaes sociais a prerrogativa de celebrarem contratos de gesto sem a necessidade de observar procedimento licitatrio prvio, o legislador acrescentou ao art. 24 da Lei n. 8.666/1993 o inciso XXIV, que dispensa de licitao os contratos de gesto a serem celebrados com organizaes sociais e que tenham por objeto a prestao de servios. Adotando uma concepo legalista, Gina Copola e Ivan Barbosa Rigolin admitem a dispensa de licitao para os contratos de gesto celebrados com organizaes sociais, porque a lei assim expressamente disps.239 No entanto, examinando-se os limites discricionariedade do legislador ao prever um caso de dispensa de licitao pblica, surgem dvidas acerca da constitucionalidade do art. 24, inciso XXIV, da Lei n. 8.666/1993. Discorre Joel de Menezes Niebuhr acerca de tais limites:

COPOLA, Gina. As organizaes sociais e os contratos de gesto. BLC: Boletim de Licitaes e Contratos, v.17, n. 8, p. 575, ago. 2004; RIGOLIN, Ivan Barbosa. Alguns casos polmicos de licitao dispensvel e inexigvel: o contrato de gesto. Revista do Tribunal de Contas da Unio , v.29, n.78, p. 32-33, out./dez., 1998.
239

88

A dispensa ocorre nas hipteses em que a realizao de licitao pblica importa sacrifcios ou gravames de monta ao interesse pblico, que no poderiam, com rrimo na razoabilidade, ser suportados pela coletividade . Verifica-se a ocorrncia de tenso entre valores prestigiados pelo ordenamento: de um lado, o princpio da isonomia, que acarreta a obrigatoriedade de licitao pblica, uma vez que se deve propiciar o mesmo tratamento a todos os interessados nos benefcios econmicos do contrato; e, de outro, valores de porte diverso, porm importantes para o interesse pblico, tais como a emergncia, a segurana nacional etc., que propugnam a dispensa da licitao pblica. O legislador est autorizado a criar hipteses de dispensa perante situaes, mesmo ainda gerais e abstratas, em que esses outros valores fossem sacrificados ou agravados em larga escala pela realizao de licitao pblica e em que os mesmos se apresentassem com mais fora do que o princpio da isonomia.240 (grifo meu)

A partir da lio supra, sob que argumento a dispensa de licitao pblica para a celebrao de contratos de gesto com organizaes sociais se manteria? Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a possibilidade de absoro das atribuies de uma entidade estatal extinta e o recebimento de recursos oramentrios e bens pblicos justificariam a exigncia de licitao pblica para a escolha das entidades que sero qualificadas como organizaes sociais. Para a autora, a exigncia de licitao deveria preceder a celebrao do contrato de gesto e estar conectada outorga do ttulo jurdico.241 Maral Justen Filho considera imprescindvel que, dentre as entidades qualificadas como organizao social, seja adotado um processo objetivo de seleo para a celebrao de contrato de gesto. Exemplifica o caso em que a Administrao intencione outogar aos particulares a gesto de um educandrio, e conclui que necessrio que seja facultada a disputa pelo contrato de gesto, selecionando-se a melhor proposta segundo critrio objetivos preestabelecidos, em observncia ao princpio da isonomia e da indisponibilidade do interesse pblico.242 E prossegue:
Ressalte-se que incidem, no caso, os dois princpios fundamentais da licitao. Em primeiro lugar, h o postulado de indisponibilidade dos interesses sob tutela estatal. Como decorrncia, a Administrao no pode ceder bens, pessoal e recursos a terceiros por mera liberalidade. (...) Quando o Estado escolhe uma certa organizao social e com ela firma determinado contrato de gesto, est atuando de moldae a promover o bem comum. Esse
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitao pblica . So Paulo: Dialtica, 2003, p. 147. 241 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 270. 242 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos . So Paulo: Dialtica, 2005, p. 27.
240

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o nico fundamento que autoriza ceder bens, pessoal e recursos para particulares. Seria um contra-senso afirmar, simultaneamente, que o Estado no necessitaria optar pela melhor escolha possvel. (...) a atuao do Estado tem de ser norteada pelo ideal de selecionar a melhor alternativa possvel. (...) Em segundo lugar, h o princpio da isonomia. Todas as organizaes sociais tm o direito de ser tratadas igualmente. No se admitem distines fundadas em escolhas meramente subjetivas. (...) Seria incompatvel com o princpio da isonomiaescolher determinada organizao social e excluir outra(s) para realizar contrato de gesto com objeto especfico. Se houver pluralidade de sujeitos em situao de competio pela realizao do contrato de gesto, o princpio da isonomia exige a observncia de um procedimento seletivo, em que o julgamento dever fazer-se segundo os princpios constitucionais da objetividade, moralidade e economicidade .243 (grifo meu)

Acerbas crticas dispensa de licitao para os contratos de gesto tambm so proferidas por Celso Antnio Bandeira de Mello, que assevera que a ausncia de licitao s se justifica quando h conclusivas razes para tal, o que no seria o caso da hiptese de dispensa em comento. Bandeira de Mello destaca dois aspectos que estariam envoltos em inconstitucionalidade: o recebimento de vantagens econmicas sem um processo regular em que se assegure igualdade a quaisquer interessados e a absoro de servios pblicos por organizaes sociais.244 Quanto ao recebimento de benesses variadas bens pblicos, dotaes oramentrias e cesso de servidores pblicos , Celso Antnio Bandeira de Mello demonstra preocupao com a outorga do ttulo jurdico em si, ato que considera desprovido de qualquer exigncia de comprovao de habilitao patrimonial, financeira e tcnica das candidatas, atributos que poderiam ser facilmente aferidos por meio de um processo licitatrio. Dessa forma, concentra suas crticas ao momento anterior da celebrao do contrato de gesto a qualificao , ato que, em seu estado atual, define como uma outorga imperial resultante to-s do soberano desejo dos outorgantes245. Em meio discusso doutrinria acerca da constitucionalidade da dispensa de licitao pblica para a contratao de organizaes sociais, h o acrdo prolatado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5. Do referido acrdo, possvel extrair valiosos posicionamentos acerca da constitucionalidade da dispensa de licitao em comento.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos . So Paulo: Dialtica, 2005, p. 267. 244 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 232-233. 245 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 233.
243

90 Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes contextualiza o surgimento das organizaes sociais e conclui acerca do atpico regime jurdico que so submetidas, inclusive com relao dispensa de licitao:
A Lei n 9.637/98 institui um programa de publicizao de atividades e servios no exclusivos do Estado (...) transferindo-os para a gesto desburocratizada a cargo de entidades de carter privado e, portanto, submetendo-os a um regime mais flexvel, mais dinmico, enfim, mais eficiente. Esse novo modelo de administrao gerencial realizado por entidades pblicas, ainda que no-estatais, est voltando mais para o alcance de metas do que para a estrita observncia de procedimentos. A busca da eficincia dos resultados, por meio da flexibilizao de procedimentos, justifica a implementao de um regime todo especial , regido por regras que respondem a racionalidades prprias do direito pblico e do direito privado.246 (grifo meu)

O relator originrio do acrdo, Ministro Ilmar Galvo, assim opinou:

Quanto pretendida licitao para fim de cesso de uso dos bens pblicos pelas organizaes sociais, de ter-se por descabida a exigncia, na medida em que se considera que se trata de entidades criadas pelo Poder Pblico justamente para absoro de atividade de rgo pblico, no havendo qualquer justificativa para que, nessas condies, se instaure concurso entre elas e entidades outras, no qualificadas para o mister. Ademais, a Constituio, no art. 37, XXI, reserva ao legislador ordinria a especificao de hipteses de dispensa de licitao na aquisio e alienao de bens e servios pela administrao, circunstncia que autoriza a ilao de que se est diante de casos da espcie. 247 (grifo meu)

Retomando o entendimento de que h limites discricionariedade do legislador ao

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5. Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1.998. Qualificao de entidades como organizaes sociais. Inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1.993, com a redao conferida pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1.998. Dispensa de licitao. Alegao de afronta ao disposto nos artigos 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 e 2; 129; 169, 1; 175, caput; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 e 2; 211, 1; 213; 215, caput; 216; 218, 1, 2, 3 e 5; 225, 1, e 209. Indeferimento da medida cautelar em razo de descaracterizao do periculum in mora. Requerentes: Partido dos Trabalhadores e Partido Democrtico Trabalhista. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Eros Grau. Braslia, 1 de agosto de 2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 29 outubro 2007. 247 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5. Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1.998. Qualificao de entidades como organizaes sociais. Inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1.993, com a redao conferida pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1.998. Dispensa de licitao. Alegao de afronta ao disposto nos artigos 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 e 2; 129; 169, 1; 175, caput; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 e 2; 211, 1; 213; 215, caput; 216; 218, 1, 2, 3 e 5; 225, 1, e 209. Indeferimento da medida cautelar em razo de descaracterizao do periculum in mora. Requerentes: Partido dos Trabalhadores e Partido Democrtico Trabalhista. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Eros Grau. Braslia, 1 de agosto de 2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 29 outubro 2007.
246

91 excepcionar a dispensa de licitao, o Ministro Eros Grau vota pela inconstitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, citando Robert Alexy:
Dir-se-, pois, que uma discriminao ser arbitrria quando no seja possvel encontrar, para a diferenciao legal, alguma razo adequada que surja da natureza das coisas ou que, de alguma forma, seja concretamente compreensvel. Pois exatamente isso se d na hiptese da Lei n. 9.637/98: no h razo nenhuma a justificar a celebrao de contrato de gesto com as organizaes sociais, bem assim a destinao de recursos oramentrios e de bens pblicos mveis e imveis a elas, tudo com dispensa de licitao . Mais grave ainda a afrontosa agresso ao princpio da licitao quando se considere que facultada ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a origem. Inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro Pertence, inconstitucionalidade que se manifesta tambm no preceito veiculado pelo inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93 com a redao que lhe foi conferida pelo artigo 1 da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998.248 (grifo meu)

A referida Medida Cautelar em Ao de Declarao de Inconstitucionalidade foi indeferida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em 1 de agosto do ano corrente, inclusive no tocante dispensa de licitao para celebrao de contratos de gesto com organizaes sociais.

2.6.4 Execuo e fiscalizao do contrato de gesto

A execuo do contrato de gesto d-se com o desenvolvimento das atividades de interesse pblico por parte da organizao social, nos termos previstos no programa de trabalho elaborado, com o fim ltimo de cumprir as metas propostas dentro do prazo de execuo fixado. Por parte do Poder Pblico contratante, caber o repasse dos crditos previstos no oramento e as respectivas liberaes financeiras em favor da organizao social, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gesto. Iniciada a execuo do contrato de gesto, a Lei n. 9.637/1998 prev mecanismos de
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 1.923-5. Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1.998. Qualificao de entidades como organizaes sociais. Inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1.993, com a redao conferida pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1.998. Dispensa de licitao. Alegao de afronta ao disposto nos artigos 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 e 2; 129; 169, 1; 175, caput; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 e 2; 211, 1; 213; 215, caput; 216; 218, 1, 2, 3 e 5; 225, 1, e 209. Indeferimento da medida cautelar em razo de descaracterizao do periculum in mora. Relator: Ministro Eros Grau. Braslia, 1 de agosto de 2007. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 29 outubro 2007.
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92 fiscalizao e controle com o intuito de assegurar o correto cumprimento do contrato, mecanismos estes que so complementados por outros constitucionalmente previstos. Embora seja visvel a necessidade de que se exera controle sobre as atividades desenvolvidas pelas organizaes sociais, parece necessrio reiterar que tais entidades so potencialmente destinatrias de recursos, bens e servidores pblicos e, portanto, incumbidas de gerir res publica. Conforme observa Andrea Nunes, o controle sobre tais entidades, seja sobre os critrios no repasse das verbas e respectiva prestao de contas, seja sobre a qualidade dos servios prestados, modo hbil a assegurar que as organizaes do terceiro setor em geral revertam o que lhe repassado em benefcios para a populao por elas atendida.249 Para fins didticos, dividir-se- tais mecanismos de controle e fiscalizao da execuo dos contratos de gesto em trs espcies: internos, externos e o social. Por controle interno, compreendemos os mecanismos de controle que podem ser desenvolvidos dentro da prpria entidade a fim de que esta venha a desenvolver uma estrutura compatvel com as suas novas e importantes atribuies na Sociedade 250. , pois, um controle exercido pela Administrao Pblica, a partir de mecanismos a serem implementados dentro da prpria organizao social. O art. 8 da Lei n. 9.637/1998 prev uma primeira forma de controle interno que consiste na fiscalizao da execuo do contrato por rgo ou entidade supervisora da rea de atuao da organizao social, verbis:
Art. 8o A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. 1o A entidade qualificada apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro. 2o Os resultados atingidos com a execuo do contrato de gesto devem ser analisados, periodicamente, por comisso de avaliao, indicada pela autoridade supervisora da rea correspondente, composta por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao. 3o A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida. (grifo meu)

Assim, dever a entidade qualificada como organizao social apresentar relatrio pormenorizado acerca da forma em que se est se dando a execuo do contrato de gesto, atualizando o Poder Pblico no que toca s metas propostas e os resultados efetivamente
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NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 57. NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 61.

93 alcanados, realizando a devida prestao de contas daquele exerccio financeiro. A apresentao do relatrio de atividades da organizao social dar-se- ao termino de cada exerccio, ordinariamente, ou a qualquer momento, extraordinariamente.251 Uma vez apresentado o relatrio, este ser repassado avaliao de uma comisso, a ser composta por especialistas da rea de atuao da organizao social. A comisso de avaliao prover um relatrio conclusivo acerca dos resultados alcanados pela entidade fomentada, a fim de atestar a adequabilidade dos dados enviados e o andamento da execuo do contrato de gesto. Na mesma esteira, o art. 2, inciso II, alnea f, determina a obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto, dispositivo legal que claramente pretende proporcionar uma maior publicidade s atividades desenvolvidas pela entidade fomentada e ao destino dos recursos nela aplicados. Ainda sobre mecanismos de controle interno, h falar no art. 17 da Lei n. 9.637/1998, que implementa a obrigatoriedade da observncia, por parte das organizaes sociais, de uma regulamentao para a contratao de obras e servios, bem como para aquisies com o emprego de recursos pblicos. A referida regulamentao dever ser publicada no prazo mximo de noventa dias, contado da assinatura do contrato de gesto. Para Leon Frejda Szklarowsky, o regulamento contendo os procedimentos para as contrataes a serem realizadas pela organizao social dever consubstanciar os princpios gerais do processo licitatrio, na esteira do que j decidiu o Tribunal de Contas da Unio com relao aos Servios Sociais Autnomos (Deciso Plenria n. 907/97)252. No que toca ao controle externo aquele exercido pelo Poder Legislativo, com o auxlio tcnico-administrativo do Tribunal de Contas , deve-se cotejar o art. 9 da Lei n. 9.637/1998 com o pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal. Enquanto o primeiro prev a atuao do Tribunal de Contas da Unio (tratando-se de organizaes sociais no mbito federal) quando provocado pelos rgos responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, a previso constitucional determina a prestao de contas ao Tribunal de Contas por qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda. possvel concluir, portanto, que a atuao do Tribunal de Contas no se dar tos quanto provocado, mas sim de forma peridica, por meio do exame da prestao de contas
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 148-149 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Organizaes sociais. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v. 15, n. 3, p. 154, mar. 1999.
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94 que dever ser apresentada pela organizao social.253 Destarte, alm do controle previsto no art. 9 da Lei n. 9.637/1998, h o dever constitucional da organizao social de prestar contas ao Tribunal de Contas, haja vista que tais entidades utilizam-se de bens, servidores e at mesmo de recursos oramentrios para que possam cumprir o contrato de gesto celebrado.254 Outrossim, h a previso constitucional de que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio255. A terceira espcie de controle o controle social nota distintiva nas organizaes sociais, estando inserida no ideal de efetiva participao da sociedade civil na administrao do que considerado de interesse pblico. lida Graziane Pinto aponta duas formas institucionalizadas pela Lei n. 9.637/1998 de exerccio do controle social: a quota de membros do Conselho de Administrao destinada aos representantes da sociedade civil (art. 3, inciso I, alnea b) e aquela prevista no art. 20, inciso III, onde se l que deve ser observado, na implantao do Programa Nacional de Publicizao, o controle social das aes de forma transparente. Finda a autora por concluir que, enquanto a primeira forma de controle plenamente opervel, a segunda ainda se encontra em um plano programtico, ainda no procedimentalizada.256 Quanto ao controle social exercido pelos membros do Conselho de Administrao, Marianne Nassuno vislumbra sua ineficcia em razo das dificuldades da organizao dos usurios e os custos de participao envolvidos. Explica a autora que o grupo de usurios atendidos pelas organizaes sociais, levando-se em conta as variadas reas de atuao destas, costumam ser numerosos e dispersos, faltando-lhes mobilizao para se fazerem devidamente representados no Conselho. Como soluo, sugere a implantao de um mecanismo que prescinda da organizao da ao coletiva dos usurios, citando o exemplo do ombudsman.257 Paralelamente, o art. 10 da Lei n. 9.637/1998 trata da competncia do Ministrio
Nesse sentido: FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 184; PIRES, Maria Coeli Simes. Terceiro setor e as organizaes sociais. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v.15, n.4, p. 252, abr. 1999; SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Organizaes sociais. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v. 15, n. 3, p. 155, mar. 1999. 254 COPOLA, Gina. As organizaes sociais e os contratos de gesto. BLC: Boletim de Licitaes e Contratos, v.17, n. 8, p. 574, ago. 2004. 255 Art. 74, 2, da Constituio Federal. 256 PINTO, lida Graziane. Organizaes Sociais e reforma do Estado no Brasil: riscos e desafios nesta forma de institucionalizar a parceria Estado-sociedade organizada. In: Documentos Debate: Estado, Adminstracin Pblica y Sociedad : XIV Concurso de Ensayos y Monografas sobre Reforma del Estado y Modernizacin de la Administracin Pblica. Ensayos Ganadores 2000. Caracas: CLAD, n. 6, p. 70, abr. 2001. 257 NASSUNO, Marianne. Organizao dos usurios, participao na gesto e controle das organizaes sociais. Revista do Servio Pblico, Braslia, v. 48, n. 1, p. 32-38, jan./abr. 1997.
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95 Pblico, da Advocacia-Geral da Unio e da Procuradoria da entidade para, quando provocados pelo rgo fiscalizador, requererem ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da organizao social e o seqestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. No entender de Andrea Nunes, o dispositivo legal no afasta o poder fiscalizatrio constitucionalmente atribudo ao Ministrio Pblico no que toca ao patrimnio pblico e social e que prescinde de representao por parte de qualquer rgo.258

2.7 A perda da qualificao

Em seu art. 16, a Lei n. 9.637/1998 prev a desqualificao da entidade quando constatado o descumprimento das disposies previamente acordadas no contrato de gesto firmado. Por meio da referida previso legal, verifica-se, mais uma vez, o papel essencial do contrato de gesto para a concretizao da parceria entre organizao social e Poder Pblico, constituindo-se o seu pleno cumprimento em condio sine qua non para a manuteno do ttulo jurdico. Conforme destaca Slvio Lus Ferreira da Rocha, o no-cumprimento das clusulas do contrato de gesto de que trata o legislador deve refletir, to-somente, a resoluo do contrato de gesto por culpa ou dolo da organizao social, e no qualquer espcie de extino do contrato de gesto.259 Moreira Neto acrescenta como causa de desqualificao a invalidade ou a perda das condies essenciais qualificao obtida.260 Se h requisitos rgidos a serem cumpridos para a obteno da qualificao, parece lgico que o no-cumprimento superveniente destes mesmos requisitos acarrete a perda da qualificao, uma vez que a entidade no mais ostenta as caractersticas que lhe so legalmente exigidas finalidade no-lucrativa, atuao em rea social, possuir rgos de deliberao nos moldes previstos em lei, etc. Segundo Juarez Freitas, a redao do art. 16 equivocadamente d azo interpretao de que o ato de desqualificao no vinculado constatao do descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto, quando dispe que o Poder Executivo poder
NUNES, Andrea. Terceiro setor: controle e fiscalizao. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 138. ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 170. 260 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 553.
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96 proceder desqualificao da entidade como organizao social. Para o autor, a desqualificao cogente, no podendo admitir-se qualquer juzo subalterno ou condescncia impertinente quando a desqualificao , em verdade, inarredvel. 261 No entender de lida Graziane Pinto, a preocupao com a redao do art. 16 deve ser minimizada, devendo-se evitar sua interpretao literal em favor de uma compreenso do verbo poder como dever, tal qual se procede com vrias outras disposies legais em nosso ordenamento.262 Slvio Lus Ferreira da Rocha oferece soluo diferenciada para a interpretao do art. 16, afirmando que h, sim, margem de liberdade para a apreciao subjetiva do administrador na aplicao da sano, devendo ser escolhida a alternativa que melhor atenda ao interesse pblico. Para o autor, o critrio interesse pblico bastaria para que situaes envolvendo,

verbi gratia, desvio de recursos, desencadeassem, necessariamente, um processo de

desqualificao.263 Assinala o art. 16 que a desqualificao ser precedida de processo administrativo, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso. Trata-se da aplicao dos princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, antes que se proceda aplicao da sano consistente na perda do ttulo jurdico de organizao social. Como conseqncia da desqualificao, a Lei n. 9.637/1998 imps a reverso dos bens permitidos e dos valores entregues utilizao da organizao social. Para Slvio Lus Ferreira da Rocha, reverso no consiste em um termo tecnicamente correto, uma vez que os bens sempre pertenceram ao Poder Pblico; logo, tratar-se-ia de simples resoluo da permisso de uso.264 A entrega dos bens e dos valores aparentemente dever se ajustar previso do art. 2, inciso I, alnea i, que fala na incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados. Viabiliza-se, assim, a continuidade da atividade de fomento s entidades que se dedicam prestao de servios de
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais . 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 186. 262 PINTO, lida Graziane. Organizaes Sociais e reforma do Estado no Brasil: riscos e desafios nesta forma de institucionalizar a parceria Estado-sociedade organizada. In: Documentos Debate: Estado, Adminstracin Pblica y Sociedad : XIV Concurso de Ensayos y Monografas sobre Reforma del Estado y Modernizacin de la Administracin Pblica. Ensayos Ganadores 2000. Caracas: CLAD, n. 6, p. 64, abr. 2001. 263 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 171. 264 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 177.
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97 relevncia social, no caso em que uma delas reste desqualificada pelo Poder Pblico.

98 CONCLUSO

Inegvel que o Estado brasileiro, ao adotar o iderio social-democrata, teve suas reas de atuao repensadas por ocasio da edio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995. O desejo de fortalecimento do Estado brasileiro na funo de mero promotor e regulamentador do desenvolvimento econmico e social, estampado em cada linha do Plano Diretor, apenas seria efetivamente concretizado com a reduo do aparelho estatal a efetiva delimitao da rea de atuao do Estado, retirando-lhe o encargo de prestar, diretamente, os ditos servios no-exclusivos. Contudo, a implantao de um verdadeiro Estado subsidirio, com foco na eficincia e no cidado-cliente, exigia a consolidao de um setor apto a desempenhar, satisfatoriamente, as atividades que no mais caberiam ao Estado. E ao dispor acerca do alcance dos objetivos de reforma do aparelho do Estado, o Plano Diretor aponta o terceiro setor (ou setor pblico no-estatal) assim denominado o conjunto de pessoas jurdicas de direito privado que, paralelamente ao Estado, exercem atividades de interesse pblico e sem fins lucrativos como aquele hbil a executar, integralmente, os ditos servios sociais no-exclusivos. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado no se limitou a apenas prever a participao do setor pblico no-estatal no processo de reforma do aparelho do Estado, tendo introduzido, tambm, o instrumento principal pela qual a referida participao se daria: o projeto de criao das organizaes sociais, posteriormente corporificado na Lei federal n. 9.637/1998. As organizaes sociais tratar-se-iam, em verdade, de organizaes do terceiro setor detentoras de um ttulo jurdico que as autoriza a celebrar um contrato de gesto com o Poder Pblico e, assim, serem destinatrias de recursos, servidores e bens pblicos. Embora o ordenamento jurdico brasileiro j previsse a existncia de ttulos jurdicos outorgveis a organizaes pblicas no-estatais a declarao de utilidade pblica e de fins filantrpicos , o que sugere a importncia adquirida pelo terceiro setor na pauta poltica brasileira, cedio que as diretrizes e os objetivos inseridos na reforma do aparelho do Estado brasileiro de 1995 estabeleceram um marco no fortalecimento do setor pblico no-estatal, agora encarado como um valioso parceiro do Poder Pblico para a realizao do interesse coletivo. Aps a indigitada reforma, duas qualificaes jurdicas foram criadas no ordenamento jurdico ptrio: a j mencionada qualificao como organizao social, cuja criao restou prevista no corpo do Plano Diretor, e a qualificao jurdica como organizao da sociedade

99 civil de interesse pblico, instituda pela Lei federal n. 9.790/1999. Ambas despontam como ttulos jurdicos que se coadunam com o ideal de delimitao da atuao estatal, uma vez que autorizam as pessoas jurdicas de direito privado que os recebem a estabelecer um vnculo de parceria com o Poder Pblico, desenvolvendo atividades de interesse pblico sem finalidade lucrativa, fora do aparelho estatal. Outrossim, os ttulos jurdicos criados aps o incio do processo de reforma do aparelho do Estado se harmonizam com o modelo gerencial de Administrao Pblica, que se sustenta na atuao estatal eficiente e meramente subsidiria, estando as atividades desenvolvidas pelas entidades outorgadas com tais ttulos sob rgido controle de resultados, a ser minuciosamente assentado no instrumento hbil para o ajustamento da parceria com o Poder Pblico. As organizaes sociais, escopo especfico do presente trabalho, representam a primeira iniciativa do legislador brasileiro no sentido de efetivamente delimitar a rea de atuao estatal. Em seu diploma legal paradigmtico, a Lei federal n. 9.637/1998, resta assinalada no s a sua atuao como tpica entidade pertencente ao terceiro setor, atuando paralelamente ao Estado, tendo suas atividades de interesse pblico fomentadas pelo Poder Executivo, mas tambm a sua atuao como verdadeira sucessora de entidades e rgos pblicos extintos, absorvendo as atividades sociais a que estas se dedicavam. Sobressaem-se as organizaes sociais, ainda, em razo dos meios de fomento que lhe so previstos em lei e que excedem aqueles comumente empregados a outras organizaes pblicas no-estatais, igualmente parceiras do Poder Pblico. Para que o cumprimento do contrato de gesto esteja plenamente garantido, a Lei n. 9.637/1998 prev a possibilidade de destinao de recursos oramentrios, bens pblicos e at mesmo a cesso de servidores pblicos para a organizao social. Examinar as caractersticas atribudas pelo legislador s entidades qualificadas como organizaes sociais parece envolver, necessariamente, uma reflexo acerca das potenciais falhas contidas no modelo federal e da possibilidade de aprimoramento deste. Embora muitas das imperfeies vislumbradas no modelo federal tenham sido reparadas nos diplomas legais locais que instituram e disciplinaram a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado como organizaes sociais em municpios e estados, falhas graves subsistem justamente no diploma legal que serve de paradigma para todas as esferas da Administrao Pblica. Primeiramente, h a questo do ato de qualificao das entidades candidatas, envolto por requisitos que no parecem garantir um efetivo controle interno das atividades desenvolvidas pela organizao social. Tem-se, a ttulo exemplificativo, o requisito da

100 previso de criao de um Conselho de Administrao com massiva participao de representantes do Poder Pblico, cuja eficcia e utilidade discutvel, ao passo que se opta por dispensar a entidade candidata da necessidade de demonstrao de qualquer habilitao tcnica e econmico-financeira mais minuciosa. Consideradas as relevantes benesses aproveitveis s entidades qualificadas como organizaes sociais, que incluem a possibilidade de destinao de recursos oramentrios, bens e servidores pblicos, sob qual fundamento poderia o legislador deixar de exigir a comprovao, por parte da entidade candidata ao ttulo jurdico, de tempo mnimo de atuao na rea da atividade a ser fomentada, ou da existncia de patrimnio condizente com as metas que se prope a perseguir? Trata-se, aqui, de requisitos de complexidade mnima, que auxiliariam no fortalecimento da credibilidade de tais instituies e minimizariam os riscos de descumprimento do contrato de gesto. Ainda sobre o ato de qualificao, afigura-se questionvel a escolha do legislador federal de revesti-lo em discricionariedade. Afinal, em um extenso universo de entidades de direito privado, candidatas qualificao como organizao social, atradas pela possibilidade de estabelecerem um vnculo de parceria com o Poder Pblico e, dessa forma, terem suas atividades fomentadas por este, no parece apropriado incumbir dois rgos federais da tarefa de examinar a convenincia e oportunidade da qualificao intentada. Bastaria que se fixassem requisitos objetivos para a outorga do ttulo jurdico, que poderiam at mesmo culminar na submisso das entidades candidatas qualificao a um procedimento licitatrio. No se pode olvidar, tambm, a lacuna da Lei n. 9.637/1998 no que diz respeito ao tempo da celebrao do contrato de gesto. Toda entidade qualificada como organizao social possui o direito subjetivo celebrao imediata de um contrato de gesto? Ao que parece, a qualificao como organizao social afigura-se vazia sem o ajustamento da parceria via contrato de gesto, pois ele o instrumento hbil a estabelecer as condies em que se dar o fomento estatal. Tal constatao refora a necessidade de que o ato de qualificao consista, por si s, em eficaz meio de controle da atuao tais entes. Quanto dispensa de licitao pblica para a celebrao do indigitado contrato, consagrada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n. 8.666/1993, cuja controvrsia resta, inclusive, exposta nos autos da Ao de Direta de Inconstitucionalidade n. 1.923-5, em tramitao no Supremo Tribunal Federal, provvel que a celeuma acerca do tema fosse abrandada com a simples instituio de um processo objetivo de seleo que remonte ao momento da outorga do ttulo jurdico. Destarte, a celebrao do contrato de gesto e o conseqente repasse de recursos pblicos seriam obrigatoriamente precedidos por um processo administrativo que

101 garantisse igualdade a todos os interessados e a observncia aos princpios constitucionais da funo administrativa do Estado. Por fim, igualmente controvertida mostra-se a possibilidade de que organizaes sociais absorvam atividades de entidades e rgos pblicos extintos, transferncia de servios no-exclusivos denominada publicizao, embora a prtica em comento seja escassa no mbito da Administrao Pblica federal. Pode o Estado transferir ao setor pblico no-estatal o encargo de prestao de todos os servios sociais, ditos no-exclusivos? A Constituio Federal estabelece, por certo, o dever do Estado de prestar a todo cidado brasileiro certos servios sociais, inclusive em regime de gratuidade; e alguns destes servios podero ser objeto de publicizao, de acordo com a Lei n. 9.637/1998. Os argumentos favorveis e contrrios ao processo de publicizao por organizaes sociais encarregam-se, em sua maioria, de manipular livremente o conceito de prestao; os primeiros sustentam que a prestao de servios no-exclusivos por organizaes sociais coaduna-se com o texto constitucional, porquanto o Estado mantm a posio de financiador das atividades destas entidades, ao passo que os segundos centram-se na necessidade de que o Estado preste, diretamente, os servios sociais que lhe so constitucionalmente atribudos. Diante da manifesta inaptido da Administrao Pblica brasileira em cumprir com os inmeros deveres que lhe so constitucionalmente impostos, engessada em uma estrutura ainda burocrtica e ineficiente, e da notria insatisfao dos administrados com os servios pblicos que lhe so ofertados, as concepes pessoais acerca do que devam ser, de fato, atribuies do Estado, so postas prova. E ento o ideal do Estado subsidirio, antes utpico, parece menos intangvel, e mais desejvel. Certo que, antes de proceder-se anlise da viabilidade jurdica do processo de publicizao, deve-se assegurar o aprimoramento do modelo federal das organizaes sociais. Tal qual delineado no mbito da Administrao Pblica federal, o modelo apresenta graves impropriedades, que comprometem demasiadamente a sua aplicao extensiva. No se trata, aqui, de desconstituir uma figura jurdica de inestimvel valor para a reduo do aparelho do Estado brasileiro, mas sim de prov-la com atributos capazes de garantir a boa gesto da res

publica.
O comprometimento e aptido do setor pblico no-estatal para o desempenho de atividades de interesse coletivo, atuando paralelamente ao Estado, demonstrado por meio de inmeras iniciativas atualmente executadas no Brasil. E ainda que mculas no modelo sejam esporadicamente reveladas, observa-se o crescente esforo no sentido de ampliar as formas de controle e fiscalizao da atuao de tais organizaes da sociedade civil, estreitando

102 possveis margens para atos mprobos e atentatrios moralidade administrativa. No entanto, assumir integralmente atividades que sempre foram atribudas ao Estado, e que dizem respeito ao atendimento de direitos fundamentais do cidado, consiste em zona de atuao ainda pouco explorada pelas organizaes pblicas no-estatais. Superadas as controvrsias iniciais e valendo-se de um vnculo de parceria administrativa e judicialmente vivel, resta saber se a sociedade civil organizada demonstrar o seu comprometimento e aptido caractersticos tambm na tarefa de substituir o Poder Pblico na prestao de servios sociais.

103 REFERNCIAS

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