Filosofia juridica

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Enviado por: Bruna Paifer | 0 comentrios Arquivado no curso de Direito na FDSBC Download denunciarrow Filosofia Jurdica Batalha A PARTIR DO PREAMBULO PODE-SE PERCEBER QUE ESSE TEXTO SURGIU NO CONTETO DA REVOLUO FRANCESA PARA RESOLVER UM PROBLEMA: DOS MALES PBLICOS, DAS CORRUPES DO GOVERNO. Os males pblicos e as corrupes do governo, no tm como causa o carter das pessoas que esto envolvidas nessa atividade. E sim, a ignorncia, o esquecimento o desprezo dos direitos do homem. Se esses so os problemas que a sociedade francesa enfrenta naquela poca, para que possamos resolver os problemas temos que atacar as causas: evitando que os direitos do homem sejam ignorados, esquecidos, e desprezados. Eles tm que fazer uma declarao solene dos Direitos Naturais, inalienveis e sagrados do homem (aparece no texto como soluo poltica para os problemas da sociedade francesa naquela poca). As Revolues Burguesas do sculo XVIII desenvolveram declaraes solenes nas quais os direitos naturais do homem foram registrados. Esse registro cria a impresso de que os direitos naturais eram extremamente valorizados naquela poca. Parece que os direitos naturais no eram mais simples conceitos filosficos, o que ntido nesse texto. Eles tinham ganhado a posio de diretrizes polticas servindo como uma espcie de soluo para a reorganizao do Estado com reduo dos males pblicos e da corrupo dos governos. Os artigos 1 e 2 da declarao de direitos da Revoluo Francesa reforam essa impresso de que os direitos Naturais eram muito valorizados naquela poca. Art. 1 - Os homens nascem e so livres e iguais em direito... O direito liberdade, e igualdade vem desde o momento em que eles foram natos, nasceram, fizeram parte da natureza. Portanto, so Direitos Naturais. (...)

As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum. Por ns todos sermos iguais por natureza, possvel em sociedade fazer distines, desde que elas se fundamentem naquilo que til para todos da comunidade. A distino social que til para poucos, configura-se privi/lgio (poucos/leis). O reconhecimento de Direito Naturais importante para acabar com os privilgios. Art. 2 - A finalidade de toda a associao poltica a conservao dos Direitos Naturais e imprescritveis dos homens. O fim que justifica os meios a conservao dos Direitos Naturais. Direito Propriedade, Direito Segurana, e o Direito de Resistncia Opresso (desobedincia civil). Apesar de a Declarao Francesa registrar que certos Direitos Naturais seriam a base de toda associao poltica, esse registro, porm, tinha um significado contrrio valorizao dos Direitos Naturais, esse registro era feito justamente porque aos Direitos Naturais podiam ser ignorados, esquecidos e desprezados. Os Direitos Naturais eram vistos como direitos enfraquecidos que dependiam do Direito Positivo para serem reconhecidos. Isso cria a idia de que as Declaraes Solenes do final do sculo XVIII valorizavam o Direito Positivo. Isso o incio da CRISE da idia de Direito Natural. Os Direitos Naturais j no so mais sagrados, no so mais relacionados moral, acabam positivados, perdendo assim seu carter de Direito Natural, transformando-se em DIREITOS POSITIVOS FUNDAMENTAIS, cuja base no mais a natureza, e sim o poder que impe esses direitos dentro da sociedade. O DIREITO VIDA EST CONSAGRADO NOS DIREITOS NATURAIS DESDE A POCA DA REVOLUO FRANCESA?NO. A VIDA NO APARECE COM DIREITO FUNDAMENTAL, E SIM O DIREITO DE RESISTNCIA A OPRESSO (DIREITO DE DESOBEDECER AO GOVERNO QUE TENTA NOS OPRIMIR). Essa crise do pensamento jusnaturalista se tornou mais ampla no sculo XIX quando foi questionado a idia de direitos universais, ou seja, quando os direitos do homem defendidos nas revolues do sculo XVIII foram revelados como direitos nacionais ligados cultura poltica de cada revoluo o que parecia direto de todo ser humano, agora visto como direito francs, na verdade, ligado a uma parte do povo francs. Essa declarao de direitos do homem e do cidado, passa a ser compreendida como declarao de direitos dos burgueses franceses, sem validade universal. Isso dificulta defender a existncia de direitos Naturais. Sabendo disso, importante lembrar que essa dificuldade estimula o pensamento jurdico a elaborar uma crtica s teorias do Direito Natural. Essa crtica aparece em vria obras do sculo XIX sendo que, a primeira grande crise sistemtica

aparece em um Livro Jurdico publicado em 1832, na Inglaterra, chamado de A delimitao do campo de estudo do direito (John Austin). Como a filosofia jurdica se caracteriza pela atividade de crtica e o objeto criticado durante o sculo XIX so as teorias do direito natural que esto em crise, este livro de Austin considerado o comeo da Filosofia Jurdica no sculo XIX. No pensamento de Austin a crtica do Direito Natural, tinha dois alvos:A noo de direito subjetivo e A noo de Lei; Para Austin, as teorias de Direito Natural tinha uma viso equivocada desses dois conceitos. Por um lado os jusnaturalistas entendiam que o Direito Subjetivo era o conceito jurdico fundamental, a base a partir da qual seriam elaboradas relaes jurdicas. Na prtica porm, essa viso no se sustenta porque Direitos Subjetivos so Faculdades de exigir, essas faculdades so meras possibilidades e portanto no tem como serem comprovados como fatos sociais. O conceito de Direito Subjetivo, est para alm da experincia humana, um conceito metafsico sem comprovao emprica. Para Austin, o que pode ser comprovado empiricamente a existncia de obrigaes. Os constrangimentos se manifestam em fatos sociais. A base do estudo do direito s pode ser a Lei. Estudar a lei porm no fcil, porque a lei tambm um conceito com problemas, confuses, porque existem vrios tipos de lei, no somente a jurdica. Existem as leis morais, religiosas, da natureza em termos cientficos. Os jusntauralistas no do ateno a esses tipos, falando em lei natural de modo organizar a vida social. Para estudar o Direito sem confuses preciso portanto deixar de lado a viso jusnaturalista e separar a lei jurdica perante as outra formas de lei (moral, religiosa, naturais). No entendimento de Austin, s conhece o Direito quem limita o estudo do Direito lei Jurdica. Essa atividade de delimitao do campo do direito pela excluso dos outros campos da sociedade chama-se ANLISE. Logo, para conhecer o Direito segundo Austin, necessrio fazer uma anlise das leis. CRITICA DE AUSTIN AO PENSAMENTO JUSNATURALISTA. 01/04/09 Filsofia Jurdica de John Austin (1832) = Crtica da Metafsica do Direito Natural 1. Problemas das Teorias Jusnaturalistas Direito Subjetivo (Right) Lei Natural (Law) Jurdica 1. Sada para o conhecimento Jurdico LEI Moral 2.1- Teoria Analtica do Direito Religiosa

2.2- Teoria Imperativista do Direito Cientfica Segundo Austin as teorias jusnaturalistas no podem ser utilizadas pelos juristas para fundamentar o Direito Positivo por que essas teorias apresentam uma terminologia enganadora e perniciosa que precisa ser banida para que o Direito possa ser conhecido de verdade. Essa terminologia composta basicamente de dois conceitos: Conceito de Direito Subjetivo e Conceito de Lei Natural. Ambos os conceitos aparentemente no enfrentam problemas, servem para compreender as relaes jurdicas que se manifestam na vida social. No entanto, o tratamento jusnaturalista desses termos bastante equivocado, segundo Austin. Os jusnaturalistas, os defensores do Direito Natural tratam a idia de direito subjetivo como se fosse o conceito bsico do conhecimento jurdico. Deixam a lei e seu conceito, em segundo plano. E quando tratam da lei entendem que a verdadeira lei seria a lei natural. Nada disso est correto para Austin, pois segundo ele, o conhecimento jurdico deve se desenvolver como qualquer forma de conhecimento. O Estudo do Direito deve comear por fatos sociais que podem ser comprovados empiricamente. Os direitos naturais do homem, no tm essa caracterstica, no podem ser comprovados empiricamente. Nas relaes jurdicas o que se comprova como FATOS SOCIAIS, a existncia de obrigaes. O conceito fundamental do Direito na verdade o conceito de DEVER. Essas situaes sociais aos quais aparecem as obrigaes, so criadas por leis. Logo, o conhecimento jurdico precisa comear pelo estudo das leis. O jusnaturalista somente trata da lei verdadeira em termos de lei natural como se as leis humanas s tivessem importncia na medida em que registram os direitos subjetivos que o homem naturalmente possuiria. O jusnaturalista ento, deixa de apresentar qual a caracterstica da lei especificamente jurdica, ele no trata das diferenas entre lei jurdica, lei moral, religiosa, cientfica. Ele engloba todas essas leis numa mesma categoria: lei da natureza. Isso cria confuses para o conhecimento do Direito segundo Austin. O jurista jusnaturalista caba no descrevendo o direito como ele . Ao invs de Descries, faz metforas e analogias, chamando de lei o que no lei, sem explicar quando uma lei mesmo jurdica. Essa viso do conhecimento jurdico produz em Austin a seguinte idia: O Estudo do Direito somente pode se desenvolver se for feita a delimitao do campo dos estudos jurdicos por meio da compreenso das leis com excluso de seus aspectos morais, religiosos e cientficos (aspectos ligados cincia da natureza, qumica, fsica...). O mtodo para fazer essa delimitao excludente a separao da lei jurdica perante as outras leis, esse mtodo chama-se anlise. Logo, o conhecimento jurdico verdadeiro resultado da ANLISE DAS LEIS. A filosofia jurdica de Austin, elabora uma crtica da metafsica do Direito Natural que prope a substituio das teorias jusnaturalistas por uma teoria analtica do direito que seria a melhor forma de fundamentar o conhecimento jurdico. Para conhecer o Direito preciso limitar o estudo ao Direito Positivo, segundo Austin.

A viso analtica que reduz o Direito ao Direito Positivo acaba produzindo uma transformao no prprio conceito de Direito. Esse conceito, passa a ser identificado com as leis especificamente jurdicas. Essas leis apresentam trs caractersticas que as diferenciam perante as outras leis: 1. Comandos (Ordens = manifestao de uma vontade superior); 2. Coercitivos (Ordens baseadas em ameaas da realizao de um mal caso a ordem seja desobedecida); 3. Do soberano (As leis jurdicas esto fundamentadas em um governo dotado de soberania que habitualmente obedecido pela maioria da comunidade que reconhece esse poder como legtimo. Sem a noo de soberania no da para saber o que o Direito. Essa noo define o que Direito. C O R R E O D A P R O V A 7,5 1.a 1,0) correto afirmar que a dogmtica jurdica uma forma de ideologia? Por qu? R: Dogmtica Jurdica = Ideologia = Teorias com funo social (instrumento para a ao no direito = neutralizar conflitos social)1,0 B 1,0) Quais as principais caractersticas de um texto de dogmtica jurdica? R: Dogmtica Jurdica = inegabilidade dos pontos de partida (coloca idias fora de questo)0,0 C 1,0) O texto da prova escrito pelo advogado Ives Gandra da Silva Martins um exemplo de dogmtica jurdica? Por qu? O texto afirma que os fundamentos do acrdo (art. 5 da CF, art. 4 do pacto de art. 2 CC) so inatacveis, assim com no pode ser negado que o direito vida direito natural. 0,5 2.a 1,0) Por que a Filosofia Jurdica no se confunde com a Teoria Geral do Direito? 1,0 Filosofia Jurdica questionamento/ valoriza perguntas Teoria Geral do Direito Unifica/ refora as respostas da dogmtica B 1,0)Quais as principais caractersticas da teoria da subsuno desenvolvida pela Teoria Geral do Direito do sculo XIX?

Teoria da Subsuno: Teoria da deciso judicial mecnica, na qual a concluso (o direito) decorre do encaixe lgico da lei no caso concreto.1,0 C 1,0) Na perspectiva dessa teoria, qual seria a premissa maior do raciocnio do TJ/SP na construo da deciso mencionada no texto da prova? Justifique sua resposta. Na subsuno:Premissa maior= a lei (CF/ Pacto/ CC) Premissa menor= o feto (existe e precisa de pr-natal) 0,5 3.a 1,0) Nas sociedades modernas, correto afirmar que os direitos naturais tm relao com a religio e com a moral? Por qu? No correto, pois na sociedade moderna, o sistema jurdico autnomo e se separa da teologia e da noo de justia. 0,5 B 1,0) A moderna positivao dos direitos naturais em declaraes escritas provocou uma crise da teorias jusnaturalistas? Por qu? Sim, a positivao faz com que todo direito seja positivo fundamento do direito passe a estar na sociedade.1,0 C 2,0) O texto de Ives Gandra defende que o pensamento jusnaturalista no serve de fundamento para o Direito Positivo? Por qu? No, Ives Gandra defende o contrrio. H vrios trechos jusnaturalistas no texto. At mesmo a declarao de direitos humanos (direito positivo) para ele Direito Natural. Logo, o pensamento jusnaturalista no texto o fundamento do Direito Positivo. 2,0 2 B I M E S TR E JOHN AUSTIN - 1832 Direito Subjetivo Natural Direito John Austin Crtica aos Conceitos De Fato Lei Natural Anlise Leis Positivas especificamente jurdicas Teoria Analtica do Direito

Comando/ ordens/ mandamentos Leis = comandos coercitivos do soberano Coero ameaas da realizao de um mal Soberania poder soberano/sdito 1. Direito = manifestao da Soberania 2. Direito = fenmeno repressivo 3. Moral A Filosofia especificamente jurdica tem incio no sculo XIX com teorias que trazem crticas a metafsica do Direito Natural. A primeira crtica sistemtica metafsica jusnaturalista est na obra de John Austin. Por isso, o pensamento de Austin considerado o incio da Filosofia Jurdica. Na teoria do Direito Positivo de Austin, a crtica da metafsica aparece como crtica aos conceitos jusnaturalistas. Austin critica a teoria tradicional do direito por usar conceitos inadequados elaborados pelas teorias do Direito Natural: - Conceito de Direito Subjetivo Natural como base do raciocnio jurdico; - Conceito de Lei Natural como sinnimo de lei verdadeira no campo do direito; Esses conceitos so metafsicos, ou seja, eles no podem ser comprovados empiricamente, no correspondem a fatos observveis na vida social, so apenas idias abstratas que o jurista no pode comprovar. Esses conceitos no servem para revelar o Direito de fato, no permitem conhecer o direito existente em uma situao social. A nica sada segundo Austin para conhecer verdadeiramente o Direito abandonar os conceitos jusnaturalistas e limitar o campo de estudo dos juristas ao seu objeto especfico: as leis positivas especificamente jurdicas. Logo, para alcanar a verdade do direito preciso limitar a teoria jurdica s leis e no campo da legislao s considerar as leis jurdicas, descartando as outras leis morais, religiosas e cientficas. Esse mtodo de delimitao do objeto a uma parte muito especfica se chama anlise. Por isso a teoria do Austin conhecida como Teoria Analtica do Direito. A filosofia de Austin, porm tambm apresenta outra teoria. Ele traz uma teoria sobre as leis especificamente jurdicas. De acordo com Austin, as leis jurdicas propriamente ditas(sem

metforas, analogias ou confuses), so os comandos coercitivos do soberano. Isso, pois os elementos que diferenciam uma lei jurdica perante as outras leis so a existncia de comandos, ordens, mandamentos ou imperativos postos pelo detentor do poder soberano para seus sditos (para os que se submetem a ele) com base em ameaas da realizao de um mal caso a ordem no seja cumprida. ( isso que diferencia de uma lei religiosa, moral...) O Direito, portanto, se torna na perspectiva de Austin comandos coercitivos postos pelo soberano. Essa teoria chamada de TEORIA IMPERATIVISTA DO DIREITO, pois vincula o Direito ao Imprio do Soberano. As conseqncias dessa viso do imperativista do Direito so basicamente trs idias: 1. O Direito no pode mais ser entendido como um fenmeno natural, e sim, um fenmeno exclusivamente social; Todo direito produto da sociedade, mais exatamente do poder soberano que a sociedade reconhece. O Direito vem da parte da sociedade que tem o poder de legislar, esse poder uma manifestao da soberania; Por isso, os melhores conceitos para descrever o Direito no so os conceitos jusnaturalistas, e sim, os conceitos scio-polticos. 1. O Direito no mais uma manifestao primria da liberdade humana como pensavam os jusnaturalistas. Direito agora uma manifestao do poder que organiza a sociedade com ordens e ameaas, tratando os membros da sociedade como sditos. O Direito, portanto, um fenmeno repressivo. uma manifestao da represso feita pelo poder dominante. No toa, pensam os imperativistas, a mais ntida rea do direito o direito penal. 1. As tradicionais manifestaes do Direito que no se encaixarem na definio de lei jurdica devero ser desconsideradas como parte do Direito. Os costumes moral social-, as declaraes de Direitos fundamentais (entre as quais se inclui a Constituio) e os acordos entre pases (tratados do Direito Internacional) no se encaixam na definio de lei jurdica. Esses fenmenos so parte da moral. Essas conseqncias da teoria imperativista tiveram grande repercusso no sculo XIX, em muitos sistemas jurdicos, as idias resultantes da filosofia de Austin foram incorporadas at mesmo como dogmas. (Ex. Se no est proibido, est permitido) Nos EUA, porm, a incorporao da filosofia de Austin sofreu uma resistncia por parte de uma outra teoria que alm de criticar os conceitos jusnaturalistas, tambm criticava a viso analtica do Direito. Era a teoria realista do Direito. Assim, a filosofia Jurdica se encaminha para o realismo. Oliver Wendell Holmes comportamento John Chipman Gray comportamento > mtodo behavoirista

Karl llewellyn comportamento > mtodo behavoirista Jerome Frank psicologia 20.05.09 Principais representantes do movimento realista. O movimento realista concorda com Austin em um aspecto: os conceitos das teorias jusnaturalistas no servem para descrever o direito existente de fato dentro de uma comunidade. Assim como Austin, os realistas entendem que necessrio fazer uma crtica a metafsica do direito natural rejeitando conceitos como: lei natural, direito subjetivo natural para conseguir identificar em termos factuais o direito positivo dentro da vida social. Para a filosofia realista, porm, a identificao do direito existente de fato, no poderia ocorrer por meio de um mtodo analtico, tal como proposto por Austin. A anlise de conceitos jurdicos no revela a realidade do Direito, apenas permite a troca de conceitos. Em uma viso realista, a realidade no feita de conceitos, feita pelos prprios fatos. As palavras apenas representam os fatos. Para conhecer o direito existente, portanto, preciso observar diretamente os fatos sociais, isso feito por meio de um mtodo emprico. Os realistas buscam um conhecimento emprico do direito, pois entendem que a realidade se manifesta concretamente em prticas sociais efetivas, localizado no processo judicial, a legislao no revela o direito existente. A realidade no est nos livros, e sim, em alguma prtica social. O direito est em ao no processo em face de um juiz ou de um tribunal, logo, o conhecimento do direito existente de fato dentro de uma sociedade s pode estar no estudo do direito que se manifesta no processo judicial. De certa forma, a viso realista do Direito pode ser entendida como a perspectiva segundo a qual direito vigente o direito aplicado pelos juzes e tribunais. No entanto, preciso tomar muito cuidado para utilizar o termo direito aplicado com relao ao realismo. Aplicao uma forma de atividade que pressupes duas instncias: o que ser aplicado e o que sofrer aplicao. Em mbito jurdico, aplicao pressupem por um lado a regra a ser aplicada, e por outro lado um fato que sofrer aplicao da regra. Aplicao jurdica incidncia da regra sobre um fato. No isso que os realistas esto identificando como a base do direito positivo. Eles certamente entendem, que uma obrigao jurdica s existe quando ocorre uma imposio de um comportamento pelo poder judicirio. Porm, imposio no exatamente aplicao, imposio criao para melhor caracterizar o realismo preciso dizer que o direito vigente o direito criado em cada processo judicial.

O conhecimento do Direito diante do ceticismo de regras se torna o estudo do comportamento dos participantes do processo judicial, especialmente o comportamento dos juzes. O direito se manifesta em comportamentos. Conhecer o direito identificar e conseguir predizer o comportamento que os juzes apresentam em face de um caso concreto O estudo dos comportamentos aproxima a filosofia realista do direito e a sociologia jurdica. Tanto a teoria realista quanto a teoria sociolgica, entendem que: 1. O direito : sua prtica social efetiva 2. O nico mtodo para conhecer verdadeiramente o direito o mtodo emprico. Essa proximidade, porem, no significa que a filosofia realista na verdade uma forma de sociologia, h uma diferena sutil entre o realismo e a sociologia do direito. As teorias sociolgicas estudam os comportamentos sociais dentro das instituies jurdicas para melhor compreender a sociedade. O foco das teorias sociais a sociedade. J as teorias realistas, estudam os comportamentos dentro do processo judicial para melhor compreender o direito positivo. Teoria Sociolgica Sociedade Teoria Realista Direito Positivo Para fazer essa definio alguns realistas at se utilizam de mtodos sociolgicos em sentido estrito. O John e o Karl usaram um mtodo chamado BEHAVOIRISTA. Alguns realistas usam o mtodo sociolgico em sentido estrito, mas h realistas que ultrapassam isso. 27.05.09 Na perspectiva do realismo jurdico, o melhor mtodo para alcanar o conhecimento verdadeiro do Direito, seria o mtodo emprico, ou seja, a observao direta dos comportamentos sociais por meio dos quais o Direito se torna efetivo dentro de um processo judicial. Essa perspectiva tem vantagens perante a viso jusnaturalista do Direito, se eu quero conhecer hoje o Direito existente no Brasil, nos EUA, o melhor caminho o do realismo, que tem vantagens evidentes. O realismo no prope nenhuma idia metafsica que no pode ser demonstrada. O realismo no diz que alm dos Cdigos, e acima delas existe uma lei natural que governa no mundo inteiro, no prope nenhuma noo de justia vlida em todas as pocas, em todos os lugares... Como forma de conhecer o Direito de fato, o realismo tem ganhos evidentes em relao ao jusnaturalismo.

No entanto, existe m problemas na utilizao do mtodo emprico. Entre esses problemas dois se destacam: 1. Como mtodo emprico, o conhecimento jurdico se torna incerto. No mais possvel afirmar de um modo definitivo a presena do Direito. Na perspectiva emprica s possvel afirmar probabilidades de comportamento dos juzes em casos semelhantes. O jurista apenas revela tendncias, no afirma o Direito com certeza. 2. A utilizao de pesquisas empricas como nico mtodo capaz de revelar o Direito existente de fato(colocar na prova), significa que os juristas dependem dos cientistas sociais para conhecer seus objetos de estudo. Os especialistas em Direito, precisariam dos socilogos, psiclogos, antroplogos, para poder afirmar alguma idia sobre Direito. Isso desvaloriza bastante o estudo jurdico. Ao valorizar o mtodo emprico, os realistas acabam sugerindo que o mtodo jurdico no existe. No Brasil existe uma frase famosa que expressa essa idia: Nas faculdades de Direito na porta de entrada deveria ter uma placa dizendo: Aqui s entra sendo socilogo. Francisco Cavalcante Pontes de Miranda Esses problemas do mtodo emprico provocam em geral uma reao bastante negativa contra a Filosofia Realista. Muitos juristas entendem que a perspectiva realista no uma boa alternativa para superar os problemas da viso jusnaturalista do Direito. Em vez de permitir o verdadeiro conhecimento jurdico, os realistas parecem eliminar a possibilidade de um estudo jurdico dotado de autonomia e certeza. Entre os juristas que no aceitam a viso realista, se destaca o jurista austraco HANS KELSEN. Toda sua obra uma grande crtica filosofia realista do Direito e seu mtodo emprico. Kelsen certamente concorda com a viso realista em um aspecto: todos entendem que os conceitos jusnaturalistas no servem para descrever o Direito de fato existente dentro de uma comunidade. Porm, o mtodo proposto pelos realistas no bem visto por Kelsen. A utilizao do mtodo emprico s aumenta a incerteza e a desvalorizao dos estudos jurdicos. Para evitar os problemas do mtodo emprico e garantir aos estudos jurdicos carter cientifico, Kelsen props que o melhor caminho para conhecer o Direito seria a separao do Direito Positivo perante os outros fenmenos naturais com os quais o Direito poderia ser confundido. O mtodo para fazer essa separao chama-se anlise. O mtodo analtico, portanto, melhor que o mtodo emprico para conhecer o Direito existente. Logo, segundo Kelsen, a filosofia do direito no deve se desviar pelo caminho realista. A filosofia jurdica deveria continuar no caminho proposto por Austin.

A teoria analtica proposta por Kelsen, porm, entende que o pensamento de Austin tambm tinha problemas, pois no leva at o final sua proposta de separar o Direito perante os outros fenmenos sociais. Austin apenas separa a lei especificamente jurdica (Cdigos Penal, Civil, Processual...) perante outros tipos de lei (moral, religiosa, cientificas...). Austin no separa o Direito Positivo diante da Sociologia, da Psicologia e da Poltica. Por isso, ainda define o Direito como comandos coercitivos do soberano. A teoria analtica proposta por Austin incompleta na viso de Kelsen, e essa incompletude a causa da segunda teoria que aparece na Filosofia de Austin. A teoria imperativista de Kelsen, vista como teoria dos comandos. Na teoria imperativista o Direito ainda est misturado com outros fenmenos sociais, no tem autonomia prpria nem mtodo prprio. Para no passar pelos problemas de Austin, Kelsen prope que a anlise o direito Positivo, deve isolar o Direito, eliminando todo e qualquer elemento subjetivo, para desenvolver juzos de realidade sem fazer juzos de valor. Para conseguir esse resultado, a nica sada na viso de Kelsen estudar o Direito assumindo a separao radical entre ser e dever ser, ou seja, estudar o Direito buscando o que ele e no o que ele deveria ser. A teoria analtica, que estuda o Direito pressupondo a separao entre ser e dever ser para garantir um mtodo cientfico de estudo do Direito chamado por Kelsen de Teoria Pura do Direito. Essa teoria uma teoria analtica radical, e ir resultar numa teoria do ordenamento jurdico. (Direito no comando, direito norma). 03.06.09 A teoria jurdica: Nega a existncia do direito natural; Identifica direito com direito positivo (Direito vem de fatos sociais e humanos); A definio do direito pode ser feita sem referncia direta a elementos morais. Se delimitarmos positivismo como sendo isso, se imaginarmos que positivismo jurdico a teoria que nega a existncia do direito natural, e identifica-o com direito positivo, sem relao com elementos, no estranho dizer que Kelsen positivista, sua obra (teoria pura do direito) se encaixa nessa tese. Para a filosofia jurdica no interessa a aplicao de definies pessoas, e sim o potencial crtico de cada teoria sobre o direito. Nessa perspectiva, o aspecto interessante da obra de Kelsen no supostamente o positivismo, o que interessa a crtica jurdica que Kelsen manifesta. E essa crtica

direcionada contra o realismo jurdico. Kelsen discorda da utilizao do mtodo emprico como metodologia jurdica. O mtodo emprico at pode ajudar a identificar as tendncias da jurisprudncia. A observao direta dos fatos sociais dentro do processo judicial, do comportamento dos juzes em suas decises at pode ajudar a indicar probabilidades de repetio do comportamento dos juzes. No entanto Kelsen ressalta que a pesquisa emprica tambm tem problemas, ela traz incerteza e confuso para os estudos jurdicos. Para escapar desses problemas, Kelsen entende que o nico caminho para os especialistas em direito a utilizao de uma metodologia especificamente jurdica. Essa metodologia encontrada por Kelsen no mtodo analtico proposto por Austin. No entanto, no basta recuperar o que Austin j dizia no sculo XIX, preciso ser mais analtico que o prprio Austin, pois a definio do direito como comandos coercitivos do soberano ainda mistura o fenmeno jurdico com elementos de outros fenmenos sociais. A definio de Austin no uma definio jurdica de Direito, logo, ela no deve ser usada por especialistas em Direito para revelar a essncia jurdica de algum fenmeno. Para atingir essa essncia, segundo Kelsen, a separao do Direito que caracteriza o mtodo analtico tem que ser transformada em um completo isolamento. O direito positivo para ser conhecido de verdade precisa ser completamente isolado perante todos os outros fenmenos naturais. Esse isolamento, na viso de Kelsen, acontece quando o mtodo analtico somado a um pressuposto cientfico: separao entre ser e dever ser. Essa separao implica a distino entre fatos sociais e normas jurdicas, ou seja, a distino entre atos criadores de leis, e as leis criadas por esses atos. Certamente, normas e leis jurdicas, aparecem graas a fatos sociais e atos humanos. (viso do positivismo jurdico) Porm, Kelsen ressalta que fatos e atos humanos so apenas condies necessrias para a existncia de normas e leis, mas no so condies suficientes para que existam obrigaes jurdicas. A obrigao no aparece devido a um fato, ou um ato, a obrigao jurdica no decorre de um comando coercitivo do soberano, ela no se identifica com a vontade do legislador, ela tem existncia prpria. De acordo com Kelsen, a separao entre ser e dever ser permite compreender que a existncia de leis e normas jurdicas pode ser at mesmo contrria verdadeira vontade do legislador. A existncia jurdica de uma norma ou lei, no se confunde, portanto, com sua efetividade social, a existncia jurdica uma questo de validade. Uma obrigao jurdica no se vincula diretamente a um comando ou a uma vontade seja do legislador, seja do juiz. Uma obrigao jurdica existe mesmo quando contrria aos fatos e atos que a criaram. Uma obrigao jurdica existe quando tem validade jurdica, e isso a essncia do direito para os especialistas no campo jurdico. Pela metodologia jurdica proposta por Kelsen, o conhecimento do Direito existente de fato dentro da sociedade, uma questo de validade, uma norma existe quando vlida. PROVA

Um texto, possibilidade: uma lei. De acordo com Austin, pode esse texto ser considerado direito positivo? R: poder se houver um comando coercitivo do soberano. Esse texto direito positivo na viso realista? R: no, texto algum direito positivo para eles, pois no esta nos textos das leis, e sim quando os juzes decidem, deveria ser um texto de jurisprudncia. Para Kelsen, para que o texto de lei seja Direito, necessrio saber se ele tem validade, verificando se ou no constitucional. O e