BASES DO DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A. L. CHAVES CAMARGO
Os direitos fundamentais, em geral, so objeto de srios conitos no mbito do Direito Penal, diante do signicado ambivalente, que ainda pauta nossa sistemtica. Busca-se um meio para prevenir a delinqncia, ao mesmo tempo em que a interveno indiscriminada do Estado colide com os princpios bsicos do direito penal, no Estado Democrtico de Direito. O conito est em cada setor da atividade jurdica brasileira, tendo sido criadas vrias comisses, que pretendem fazer cumprir a Constituio Federal, no que diz respeito aos direitos fundamentais, porque estes so os reexos da dignidade da pessoa humana. 1 A discusso, entretanto, se mantm sob uma diretriz meramente formal, pois ainda no h uma conscincia, ou uma linha, para a aplicao e execuo das normas penais. Este fato est, intimamente, ligado estagnao das idias penais, no Brasil, que no conseguiu superar a fase de um dogmatismo exagerado, ou seja, uma postura crtica direcionada para um direito penal moderno. A pretenso de avano das idias penais esbarra num reexo, ainda patente, de um longo perodo autoritrio, onde a interveno do Estado no tinha limites, justicada pelo aumento da criminalidade e paralela represso punitiva, com penas exacerbadas e argumentos de carter moral, j afastados do direito penal moderno. 2

A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, artigo 1, III, da Constituio Federal.
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Vide a lei dos chamados crimes hediondos, que tem fundamento na Constituio Federal, artigo 5, XLIII, totalmente incompatvel com os princpios do Estado Democrtico de Direito.

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No caso brasileiro, quando se trata da discusso sobre temas, tabus, como, por exemplo, imputabilidade penal, aborto, transexualismo, etc., a pauta dos debates o aspecto moral, ou moralista, das diversas faces, sem muita preocupao com os direitos fundamentais.

A prpria denominao de crimes hediondos reete a ndole moral, que ainda sustenta vrias posturas de juristas ptrios, causando, na prtica, srias conseqncias pela rigidez das penas e pelo impedimento de benefcios previstos para os demais crimes. O sistema progressivo, na execuo penal, foi deixado de lado, e os institutos, j consagrados em nosso Direito, da ana, liberdade provisria e da prescrio foram esquecidos. At o momento, no se conseguiu conceituar o que crime hediondo, a no ser atravs da retrgrada viso do direito penal do resultado. A discusso dos direitos humanos, no mbito jurdico, deve ter como meta o respeito dignidade da pessoa humana, afastadas as dimenses meramente formais, que colidem com o fundamento da legitimao. O carter social dos direitos humanos dado, na sociedade moderna, por ser uma sociedade pluralista, que oferece condies para o exerccio efetivo destes direitos, no s pela maioria, mas tambm, pela minoria. A Constituio Brasileira no seu artigo 5 enumera os direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que estabelece a proteo destes direitos. A complexidade do Estado moderno, entretanto, leva a conitos entre a regulamentao da proteo destes direitos fundamentais e a tarefa dos legisladores. Muitas vezes, na nsia de proteo a determinados direitos, o legislador ultrapassa a barreira ou limites estabelecidos pelos direitos fundamentais. O conito se acentua quando h necessidade de proteo a determinados bens jurdicos e, para tanto, o legislador, visando segurana social, v-se diante de um problema, que deve ser resolvido, em razo do futuro da prpria sociedade. Temos, como exemplo, as leis sobre gentica, aborto, transexualidade e, ainda, as que regulam os direitos trabalhistas. 3 A soluo, muitas vezes, atribuda ao direito penal, com consequncias irreparveis, deixando-se de lado as especcas funes deste no Estado Democrtico de Direito. O esclarecimento da questo se encontra no papel, que exerce o Direito Penal, atravs de sua sistematizao e do signicado da dogmtica, na atualidade.

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CONSTRUO SISTEMTICA DO DIREITO PENAL Devemos entender por sistema cientco uma ordenao lgica dos conhecimentos particulares, compatveis entre si, no apresentando contradio. Positivismo emprico O direito penal, at o nal do sculo XVIII, consegue se separar do direito cannico e do civil, mas o autntico incio com qualidades autnomas acontece no comeo o sculo XIX, sob a inuncia iluminista do sculo XVIII, aps as idias reformistas de Beccaria. As primeiras construes cientcas so atribudas a Bentham, Filangieri, Romagnosi e Feuerbach. 4 Nesta primeira poca da denominada Escola Clssica, a cincia do direito penal dominada por um naturalismo que tenta reproduzir no sistema de direito os elementos naturais do delito. O sistema Liszt-Beling adota o conceito de delito, que tem por base um comportamento dominado pela vontade, enquanto a tipicidade era um acontecer externo, descrito na Parte Especial, sem necessidade de qualquer valorao. A reproduo dos fatos da natureza no impede, entretanto, que se atenha aos fundamentos metafsicos para a descrio do crime como ente jurdico, prvio, capaz de perpertuar-se no tempo e no espao, para atingir seu objetivo nal, a paz social. A antijuridicidade, neste sistema, se apresenta como algo estranho natureza, com um carter meramente normativo, considerando a ao contrria lei e ao direito. O elemento subjetivo (dolo e culpa) estava na culpabilidade representado pela relao entre o autor e o resultado, de modo a possibilitar a gradao destes elementos, inuindo diretamente na xao da pena, na medida em que se apresentasse com maior ou menor intensidade. H o predomnio da lgica formal na construo dogmtica, que, na concepo de Von Liszt, reconhece dois aspectos na cincia jurdico-penal: o sistemtico e o prtico. Este sistema naturalstico de Liszt-Beling se manteve, durante muito tempo, devido ao conceito de causalidade, com o triunfo da teoria da equivalncia que, com seu monismo causalista, impedia qualquer valorao normativa. 5

CUEVA, Lorenzo Morillas. Metodologa y Ciencia Penal. Granada: Comares, p. 14.

SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamento sistemcito en Derecho Penal. Em: El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Trad. Jess-Mara Silva Snchez. Madrid: Tecnos, 1992, p. 46.

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O formalismo Outra inuncia na evoluo sistemtica do direito penal foi a de Hans Kelsen, que, com base na distino entre ser e dever ser, atribui Cincia do Direito uma caracterstica normativa. Esta no se ocupa de fatos, ou acontecimentos, mas, do conjunto de normas. Entre ns, este tecnicismo-jurdico, com a supervalorizao da letra da lei em detrimento de seu esprito, atinge uma exuberncia formalista. O formalismo impede a anlise de elementos importantes da realidade social, pois tudo se converte no imprio da lei, determinando em muitos aspectos contradies inadmissveis. 6 Neokantismo Outra forma de superao do naturalismo e do formalismo kelseniano foi o surgimento de uma nova fase da sistemtica do direito penal, sob a inuncia da Escola Sudocidental Alem, de origem kantiana. O formalismo se imps pela recusa de qualquer postulado metafsico, afastando do Direito consideraes loscas, polticas ou religiosas e, atravs da jurisprudncia dos interesses, procurou negar causalidade conceitos causais em relao ao resultado. Toda soluo jurdica deveria ser encontrada nos limites do jus positum. A reao neokantiana adota um logicismo axiolgico e aplica uma teoria dos valores para elaborar a teoria jurdica. A dogmtica e a sistemtica estabelecem critrios de valor para uma deciso especicamente jurdica. 7 A inuncia ocorre no mbito da antijuridicidade, que deixa de ser uma categoria meramente formal do sistema Liszt-Beling, para determinar o surgimento da antijuridicidade material. Esta denida como o comportamento socialmente danoso, permitindo, assim, a aplicao da excludente da antijuridicidade, atravs do que se denominou meio adequado para um m justo, ou princpio de mais proveito que dano. Seguindo a doutrina de Rickert e Lask, segundo a qual os conceitos em Direito deveriam sempre se referir a valores, a tipicidade supera a jurisprudncia dos conceitos e interpreta teleologicamente o tipo a partir do bem jurdico protegido, o que de certa forma persiste at hoje. 8

A inuncia do tecnicismojurdico, no Brasil, foi decisiva, ainda persistindo sentenas que simplicam o Direito Penal num argumento lgico-dedutivo, que tem como premissa maior a lei, e como premissa menor o fato e, a deciso, como concluso. No h, em geral, preocupao com outros acontecimentos sociais, ou fatores, que possam determinar a falsidade de qualquer das premissas. SHNEMANN, Bernd, op. cit., p. 49.

JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Trad. Jos Luis Manzanares Samaniego. 4 ed. Granada: Comares, 1993, p. 124-125.

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O direito penal recebe a nova sistemtica como soluo dos problemas complexos at ento no resolvidos pelos sistemas anteriores, mantendo, entretanto, os mesmos elementos do crime (ao, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) na mesma ordem. A culpabilidade entendida com novos elementos e, a partir de Frank, se reconhece a existncia de elementos objetivos, mantidos o dolo e a culpa, como formas e elementos desta culpabilidade. A concepo normativa da culpabilidade se imps com destacados penalistas, como Mezger, com seu causalismo valorativo, colocando em destaque, a inexigibilidade de conduta diversa como causa da excluso ou diminuio da responsabilidade. O normativismo, que pauta o direito penal, ainda novidade para os juristas brasileiros, que no conseguiram assimilar no seu todo este sistema e insistem em manter como vlidos seus conceitos, no aceitando os aspectos decisivos, que impossibilitam a manuteno deste positivismo na atualidade. Finalismo Aps o perodo totalizador, representado pelo nacional-socialismo, onde prevaleceu o direito penal da vontade, Welzel investe contra o pensamento neokantiano, em especial contra o relativismo valorativo e o normativismo. O neokantismo se caracteriza pelo subjetivismo, pois exclui os valores do objeto, condicionando seu conhecimento aplicao dos conceitos jurdicos a priori. Esta metodologia resulta no relativismo gnoseolgico, pois os valores, que no provm do objeto, so subjetivos. O nalismo repudia o subjetivismo neokantiano, pregando a necessidade de se retornar a uma epistemologia objetivista. Ao mesmo tempo, arma a necessidade de determinar-se o mtodo segundo o objeto. 9 Postula, assim, duas ordens do real: a ordem do suceder (Ordnung des Geschehens) e a ordem do pensar (Ordnung des Meinens). Esta ltima se caracteriza no direito penal pelo carter nal da ao. O conceito naturalstico de ao no mais serve ao Direito Penal, pois a dogmtica jurdico-penal parte de um conceito pr-jurdico de ao nal e de uma estrutura lgico-objetiva. 10 As mudanas, introduzidas pelo nalismo de Welzel, atingem o conceito de tipo, que no mais pode limitar-se a um tipo formal objetivo, mas, com a estrutura nal da ao, tem de apresentar um

Cf. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, p. 253. WELZEL, Hans. Introduccin a la losofa del derecho. Trad. Felipe Gonzlez Vicen. 2 ed. Madrid: Biblioteca Jurdica Aguillar, l974, p. 257.

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tipo subjetivo, que surge junto daquele. No crime doloso este elemento se encontra no prprio verbo da ao, restanto culpabilidade no mais a concepo normativa, afastada de modo completo, mas, o conhecimento potencial da proibio. A inuncia do nalismo no direito penal alemo e europeu fez-se sentir com profundidade com alguns efeitos no direito penal brasileiro, a partir do Cdigo Penal de 1984. Ocorre que, entre ns, ainda no mereceu um interesse acentuado o estudo de todos os aspectos desta corrente sistemtica, mas insistimos em armar seus preceitos, com mpeto de positivistas jurdicos, o que cria conitos insuperveis na doutrina e jurisprudncia diante do antagonismo metodolgico destes sistemas de direito penal. Hassemer salienta que, contra o nalismo no germinou nenhuma erva dogmtica, mas os opositores se limitaram s crticas metodolgicas, o que no abalou seus alicerces. 11 Seus seguidores continuaram a desenvolver a teoria numa busca incessante, para suprir as lacunas, que surgiram com este sistema aplicado ao Direito Penal. Sistema atual Na atualidade, o Direito Penal sofre os abalos naturais em busca de uma eccia para fazer frente nova criminalidade. Ao mesmo tempo em que se pretende adotar os princpios, que decorrem do Estado Democrtico de Direito, procura-se atribuir s decises jurdicas uma estruturao cientca. Neste sentido, h exigncias de preciso e clareza nas decises jurdicas que apontam para uma maleabilidade hermenutica de um sistema aberto. A norma penal no mais se apresenta como hermtica, ligada simplesmente ao autor, nem mesmo naquela relao emprica e material, puramente causal, capaz de impor uma sano penal pelos atos de uma pessoa no querer volitivo e nal, sem qualquer valorao legislativa. O direito penal pressupe um sistema aberto, que tem por base uma norma jurdico-penal que, na dinmica interpretativa ter em vista o pluralismo da sociedade. 12 O pluralismo aceita a sociedade como grupos de pessoas, que no seu conjunto representam o Estado. A maioria dominante com respeito integral s minorias. Isto se contrape idia que predomina entre ns de uma sociedade unitria com valores prvios e aceitos por todos como verdadeiros.

11 HASSEMER, Winfried. Trs temas penais. Porto Alegre e So Paulo: Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993, p. 23 ss. 12 A Constituio Federal de 1988 indica como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro o pluralismo poltico. Artigo 1, IV.

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Nesta viso de sociedade, os participantes da comunicao pertencem a um grupo e garantem a solidariedade, compondo as ordens legtimas. 13 Desta forma, as pessoas, como estruturas simblicas, no agir comunicativo, constituem-se reciprocamente com a sociedade atravs da ao e da fala. Os conceitos valorativos se uniformizam pela maioria e numa interao dos grupos, sob o ponto de vista social, h a coeso solidria, determinando a estabilizao da sociedade. 14 Assim, para um sistema moderno de direito penal h a necessidade da apreenso pelo interprte destas variantes de relaes interpessoais, ou mesmo intergrupais, que revelam o conceito vigente dos bens jurdicos protegidos pela norma. 15 H uma tendncia atual de atribuir, como misso especca do direito penal, a proteo ao bem jurdico diante de possveis leses ou colocao em perigo. Esta opinio majoritria, na Alemanha e na Espanha, encontra crticos, uma vez que no se consegue esclarecer o conceito deste bem jurdico e muito menos de dano social relevante. De acordo com Hassemer, 16 estas crticas so infundadas, pois no levam em conta outros critrios, como por exemplo, o dano social, a subsidiariedade, a tolerncia, etc. Estes possibilitam xar as metas do Direito Penal dentro dos limites traados pela Constituio e pela idia de Estado de Direito. Nesta linha de idias constata-se o dinamismo do conceito de bem jurdico, que merecer a proteo penal, ou estar no mbito de proteo do tipo penal. Haver neste aspecto uma preocupao da metodologia jurdico-penal para uma aproximao com a realidade. A realidade, conforme j referimos, se reete na coeso mais ou menos solidria das redes de interao dos grupos sociais. Assim, a cincia do direito penal, como cincia social, estar mais prxima desta realidade e dentro do mbito especco da vida social. Os conceitos valorativos do bem jurdico no mais sero prvios, como pretendia o positivismo jurdico, ou ontolgicos, como no nalismo, mas dependero, em cada fato, do agir comunicativo, determinando a ocorrncia do dano relevante social, quando o dissenso na comunicao concretizar este dano capaz da interferncia do direito penal. 17 O direito penal possui instrumentos ecazes de controle social, que o diferenciam dos demais pela imposio de sanes

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HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico. Trad. Flvio Beno Sibeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992, p. 96.

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HABERMAS, Jrgen, op. cit., p. 101. Sobre a formao da conscincia da ilicitude com base na teoria habermasiana do agir comunicativo, vide nosso livro: Culpabilidade e reprovao penal. So Paulo: Sugestes Literrias, 1993, p. 165 ss. HASSEMER, Winfried. Introduccin a la criminologa y al derecho penal. Valncia: Tirant le Blanch, 1989, p. 113. Estudo mais pormenorizado desta posio se encontra em nosso livro citado, Culpabilidade...., p. 161 ss.

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restritivas da liberdade e, ao interferir no dissenso, atua de forma pedaggico-social, pois refora os conceitos valorativos vigentes num determinado grupo, resolvendo os conitos mais graves, que decorreram deste mesmo dissenso na comunicao. Junto a esta interferncia o direito penal consegue atravs de institutos, que constituem o sistema codicado, aplicar uma sano penal, para atingir a nalidade, que oferecer uma oportunidade ao condenado para um esforo individual de convvio com seu grupo social. 18 Evidentemente, dentro desta proximidade do direito penal com a realidade social, a Poltica-Criminal exerce acentuada inuncia, havendo mesmo uma tendncia na Alemanha em admitir como um avano o interesse pelas consequncias do direito penal, no mais se limitando dogmtica. 19 Esta unio entre a dogmtica e a poltica criminal foi denominada de dogmtica realista, 20 pois, esta ltima, como cincia social, permite a concretizao da lei baseada na realidade, objeto da regulao, tendo em vista as necessidades poltico-criminais. Todo o debate do Direito Penal moderno na Europa, diversamente do que ocorre entre ns, ainda adormecidos num positivismo jurdico ortodoxo, est voltado para a busca de norma mais ecaz para a reprovao criminal, sem abandonar os princpios, que regem o direito penal no Estado Democrtico de Direito. PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL MODERNO A partir de 1988, com a promulgao da Constituio Federal, cou patente no seu artigo 1 que o Brasil um Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e V o pluralismo poltico. Estes fundamentos com certeza so os limites da interferncia do Estado na vida do cidado, reetindo nos princpios, que regem o Direito Penal no Estado Democrtico de Direito, bem como, delimitando o poder de punir do Estado.

18 V. nosso livro. Culpabilidade..., p. 231. 19 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Em: Trs temas de Direito Penal, op. cit., p. 84. 20 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 345.

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Princpio da interveno mnima O direito penal no Estado Democrtico de Direito depara-se com uma ambivalncia, que leva a uma antinomia: restringe a liberdade ao mesmo tempo em que tem por funo proteger os bens jurdicos, utilizando-se do instrumento mais severo, que a interferncia nos direitos humanos dos cidados atravs da aplicao de penas. Desde o incio da sistematizao com a denominada Escola Clssica at os nossos dias, parece no ter havido problemas, toda vez em que se encara o direito penal como compensatrio ou retributivo. Cominada a pena e adequada ao tipo praticado, esta surgia como a manifestao do poder do Estado, para reconduzir ao equilbrio social. O desenvolvimento da cincia penal paralela s novas formas de Estado determinou o conito entre esta postura, que tinha como limite o mnimo e mximo das penas cominadas e a frmula de adequao da pena culpabilidade do autor com respeito aos direitos fundamentais no atingidos pela sano penal. A interferncia do Estado cou limitada ao mbito do indispensvel para soluo de conitos, mas somente quando se tratar de fatos, que atingem de forma relevante o bem jurdico protegido. A necessidade de interferncia estatal encontra, ainda, uma barreira, que justicar a pena no s com um objetivo preventivo, ne peccetur, mas, como um ne punietur, em que o ru no sofra indevidamente um abuso maior com uma pena inadequada. Para concretizar-se o princpio da interveno mmina, devese ter em conta o carter fragmentrio do direito penal. A fragmentariedade se expressa naquela interveno do direito penal, quando h uma antijuridicidade especca decorrente do mbito de proteo da norma, com um conceito de bem jurdico adequado ao momento social e, ainda, respeitando o cdigo de comunicao do grupo social. Isto quer dizer que nem sempre aquilo que se apresenta como um ilcito pode ser resolvido no mbito penal. Neste sentido, h a armativa de Hassemer, segundo a qual h de se fazer uma distino entre tipicidade e antijuridicidade, para manter-se a sensibililidade do jurista. 21 22 Assim o direito penal a ultima ratio da interveno estatal na proteo aos bens jurdicos. 23 Isto , haver interferncia do Estado atravs do direito penal, somente quando no houver outro meio de controle social, ou seja, quando o dissenso comunicativo atingir um bem jurdico, causando-lhe um dano relevante.

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HASSEMER Winfried adverte que: tanto os estudantes principiantes como os avanados que preparam os temas memoristicamente, quando superam o estgio da tipicidade, repetem, em seus exames e informes jurdico-penais a frase a tipicidade indcio de antijuridicidade. E esclarece que esta armativa revela pobreza de linguagem, bem como de conhecimentos jurdicos. Em: Fundamientos de Derecho Penal. Trad. Francisco Munhz Conde. Barcelona: Bosch, 1984, p. 265, nota de radap n. 86. Ainda sobre a fragmentariedade do Direito Penal, MAIWALD, Manfred. Zum fragmentarischen charakter des Strafrechts. Em: Festschrift fr. Karlsruhe, p. 9ss, 1972.

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J armamos que o direito penal mnimo, assim entendido como limite para a imposio violenta da restrio liberdade, o caminho mais curto no momento para se construir uma sociedade pautada no respeito dignidade da pessoa humana e nas demais garantias fundamentais. Em: nosso livro, Culpabilidade..., p. 241.

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Decorre, ainda, do princpio de interveno mnima o carter subsidirio do direito penal como o ltimo recurso a ser utilizado, quando outros de carter social no surtiram o efeito desejado. Princpio da legalidade Tambm denominado princpio da reserva legal adotado como basilar pelo direito penal desde a sistematizao, quando formulado por Feuerbach, na Alemanha. 24 Desde sua adoo sofreu vrias interpretaes com base na losoa e ideologia, que inspiraram sua compreenso. Desta forma, na atualidade a garantia prpria liberdade, enquanto direito fundamental, pois tem como consequncia assegurar um sistema de garantias no mbito penal (dos tipos), no da execuo (das penas e medidas de segurana) e no judicial (processo regular). A primeira garantia de mbito penal o consagrado nullum crimen, nulla poena sine previa lege. H, portanto, necessidade de lei anterior, clara e certa, que descreva um tipo penal e impea a irretroatividade em prejuzo do agente. A clareza e a certeza so requisitos inerentes descrio tpica. A proibio analogia e interpretao extensiva obriga o legislador formulao tpica, dentro de um sistema de proteo ao bem jurdico. Isto no signica que se deva adotar um sistema com base metafsica ou ontolgica com conceitos prvios, nem mesmo o axiomtico, no realizvel, mas um sistema aberto, de forma a no constituir-se num obstculo ao desenvolvimento social. A partir dos conceitos tcnico-jurdicos, semanticamente adequados ao momento social, na denio do bem jurdico h de se levar em conta o mundo de vida dos partcipes da comunicao, que orienta a valorao do fato passvel de reprovao penal. 25 A outra garantia, que decorre do princpio da legalidade, o nulla poena sine previa lege. O ius puniendi ter por base nica as penas cominadas abstratamente pelo legislador, no nosso caso, entre o mnimo e o mximo para cada tipo penal. O grande problema na atualidade tem sido a forma de xao da pena, para ajust-la dentro do princpio da culpabilidade a cada autor. O Direito Penal do resultado foi abandonado, h tempos, pela doutrina penal moderna, embora ainda entre ns prevalea a idia de retribuio da pena. Nossa Constituio Federal procurou fundamentar em nvel de garantia constitucional a individualizao da pena, apontando-a em vrios incisos do artigo 5. 26 Ao mesmo tempo garantiu, de

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Na nossa Constituio, artigo 5, XXXIX, dispe: no h crime sem lei anterior que o dena, nem pena sem prvia cominao legal.

25 Esclarece SCHNEMANN, Bernd, op. cit., p. 37; assim, a opo por um sistema aberto de Direito penal implica, por um lado, que o conhecimento existente se dispe numa ordem removvel a qualquer momento; e, por outro lado, que os casos e problemas no advertidos no se julgaro sem reparos pelo mesmo rasero, seno que sempre haver ocasio para modicar o sistema dado. 26 Assim, podemos indicar: artigo 5, XLV: nenhuma pena passar da pessoa do condenado...; XLVIII a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.

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modo claro e preciso, o cumprimento da pena dentro das previses legais, no caso, a lei de execuo penal. O cumprimento da pena deve observar as prescries das garantias penitencirias, o que no momento uma utopia no sistema penal brasileiro. O castigo, ainda emoldurando a execuo penal brasileira, determina o cumprimento da pena por uma pequena parcela dos condenados. 27 No Estado Democrtico de Direito, com base no princpio da interveno mmina, a pena tem por objetivo a preveno geral e a preveno especial, no mais nos moldes clssicos. Aquela serve de exemplo para que outros no delinqem, e esta ltima atua no prprio condenado, para que atinja a ressocializao ou reinsero social. Estas teorias j esto superadas e abandonadas pelo direito penal moderno. A lei penal sob o prisma da preveno geral exerce uma funo positiva, motivadora, que estimula a compreenso semntica dos valores vigentes, garantidos atravs do bem jurdico protegido, de modo a atuar como estmulo ao grupo social para evitar a prtica de atos proibidos. Sob o aspecto da preveno especial, tambm positiva, a inuncia da lei visa a rearmar no condenado os conceitos de valores vigentes, de modo a convenc-lo a no praticar aquelas condutas reprovadas pelo grupo social. D-se adeus, neste aspecto, aos mitos da ressocializao e da reinsero social to enaltecidos pelo direito penal clssico. Deduz-se, portanto, que as bases para a reprovao penal se estabelecem no sentido da aplicao de uma pena, somente quando for necessria e indispensvel. Princpio da culpabilidade O direito penal retributivo tem como seu argumento mais slido a possibilidade de livre arbtrio ou, entre ns, o superado poder atuar de maneira diversa. A base para estas alternativas, no sentido de justicar-se a punio, a imagem do homem mdio, que, como o homem das neves, jamais foi denido ou concretizado. pura imaginao... Assim, o conceito clssico de culpabilidade com seu elementos dolo e culpa j no mais faz parte dos princpios constitucionais. O fundamento constitucional do princpio da culpabilidade, que decorre do princpio da legalidade, o reexo da dignidade da pessoa humana, encontrado na totalidade das restries interveno do Estado na vida privada. 28

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H dezenas de milhares de mandados de priso a serem cumpridos em todo o Brasil, o que revela a falncia do sistema penal, ainda em vigor, apesar das modicaes constitucionais e da lei de execuo penal. O condenado ainda visto como uma mera estatstica, e a construo dos presdios tem sido a meta dos governantes, sem atentar para outros problemas decorrentes da postura rgida da justia brasileira, como, por exemplo, as condenaes arbitrrias e o reinado da reincidncia, que impede qualquer substitutivo penal. Podemos dizer que o nmero de mandados de priso supera em muito o dos condenados, que cumprem pena, o que signica uma cifra negra a merecer uma meditao criminolgica sria.

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Nosso livro: Culpabilidade..., p. 93.

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HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 269. Nosso livro: Culpabilidade..., p. 225.

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A concepo moderna da culpabilidade traz em si algumas regras, que devem ser observadas, impossibilitando a sano de um fato. O limite e a individualizao da pena so garantias, impedindo que a mesma exceda a responsabilidade do autor. Estas exigncias se reetem no contedo da culpabilidade material, pois a motivao pela norma, isto , a conscincia da ilicitude, indispensvel para a existncia da culpabilidade e decorrente punio. Esta motivao atualmente reconhecida como uma imputao subjetiva, 29 pois o agente no momento da ao deve ser capaz de culpabilidade. Alm do elemento subjetivo da ao, h necessidade de ter a capacidade de compreender a ilicitude do fato e estar em situao de conhecer a proibio. Este quadro, na atualidade, representa o que denominamos de capacidade de reprovao, pois a prtica do crime uma situao de dissenso, na qual o agente, conhecendo a validade da norma num determinado momento social, procurou modic-la, determinando uma condio de sano ou reprovao. 30 No mbito de um direito penal do resultado ainda ecaz entre ns, como j dissemos, este entendimento se torna difcil, visto que alguns o consideram surrealista, indicando um total desconhecimento do que ocorre na atualidade. No se pode, entretanto, deixar de atender aos dispositivos constitucionais, esquecendo-se do princpio da culpabilidade no momento mais importante de todo o fato social, que a reprovao atravs do direito penal. Alm de ser uma garantia constitucional foi consagrado pelo Cdigo Penal de 1984, estando expresso no seu artigo 59. 31 O mencionado artigo da lei claro ao estabelecer que a xao da pena tem em vista o necessrio e o suciente para a reprovao. Conseqncia imediata do Estado Democrtico de Direito, os princpios da proporcionalidade e da necessidade so, tambm, acolhidos pelo direito penal. Princpio da proporcionalidade e da necessidade da pena o limite do ius puniendi, isto , a pena deve ser necessria, no podendo ser superior intensidade do dano causado ao bem jurdico protegido. Ao mesmo tempo deve ser adequada culpabilidade do agente. Este princpio no se refere to somente quantidade da pena a ser aplicada, mas leva em considerao a importncia

31 Artigo 59 do Cdigo Penal: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suciente para reprovao e preveno do crime...

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social do fato, bem como as circunstncias do ato de comunicao e as caractersticas dos partcipes. A preveno geral neste sentido no mais intimidatria, mas motivadora, no sentido de poder armar os valores vigentes naquele momento, sendo, portanto, uma preveno geral positiva. Como j armamos, a necessidade da pena ser o exame da situao individual de compreenso da validade da norma e da inteno de causar dano social: a vida cotidiana o pressuposto da anlise do agente numa tentativa de adequar o conceito de norma validade social desta. 32 A necessidade da pena est ligada humanizao, que, hoje, inuencia o direito penal, apesar de algumas tendncias em agravar as punies como meio de diminuir a criminalidade. No Estado Democrtico de Direito a pena deve ser aplicada somente quando necessria e indispensvel rearmao dos valores vigentes. Os ns das penas, que as justicavam, tais como, ressocializao, reeducao, reintegrao social, no mais podem servir de parmetro para sua xao concreta, nem mesmo para armar sua necessidade. No momento atual, h uma tendncia do direito penal aproximao da realidade atravs de um pensamento sistemtico, em substituio ao pensamento-problema adotado a partir do direito de caso, prprio do pensmaento anglo-saxo. Esta tendncia requer uma especial ateno da poltica criminal, ao mesmo tempo em que determina um direito penal aberto, que se socorre de outras cincias, como um conjunto, para melhor deduzir a sano a ser aplicada. O que certo, no moderno direito penal, quanto concreta aplicao da pena; deve-se prestar ateno preveno especial, que desempenha um papel mais relacionado com o prognstico, possibilitando, o quanto possvel, a substituio da privativa de liberdade, de carter mais grave, dentre as sanes existentes, por outras de cunho social, como a suspenso condicional, as restritivas de direito e as pecunirias. Esta poltica criminal no aquela proposta pelo direito penal funcional, que nem mesmo se preocupou em investigar suas conseqncias, mas, dentro de um sistema jurdico-penal, possibilita ao direito penal cumprir sua restrita e verdadeira misso, a proteo aos bens jurdicos. Restringindo o campo do direito penal, somente sancionando-se aquelas situaes de fato, que no podem deixar de ser reprovadas por ausncia de outros meios de controle social, pode-

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Nosso livro: Culpabilidade..., p. 224.

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mos nos deparar com uma nova ordem de idias: a criminalidade organizada, criminalidade econmica, avanos bioticos, crimes ecolgicos, trco de entorpecentes, etc. Este tipo de fato a preocupao mais intensa do momento, pois no se trata de um campo capaz de ser enfrentado pelos princpios do direito penal vigente. Esta criminalidade, assim denominada moderna, no simplesmente um caso de danos materiais, mas um caso de risco, de perigo. 33 Para esta criminalidade devemos ter um direito penal diferenciado, que Hassemer 34 a princpio denomina Direito de Interveno, mas, pela sua complexidade, ser matria para novas meditaes. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS CAMARGO, A. L. Chaves. Culpabilidade e reprovao penal. So Paulo: Sugetes Literrias, 1993. CUEVA, Lorenzo Morillas. Metodologa y ciencia penal. Granada: Comares. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico. Trad. Flvio Beno Sibeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992. HASSEMER, Winfried. Fundamientos de Derecho Penal. Trad. Francisco Munhoz Conde. Barcelona: Bosch, 1984. HASSEMER, Winfried. Introduccin a la criminologa e al Derecho Penal. Valncia: Tirant le Blanch, 1989. HASSEMER, Winfried. Trs temas penais. Porto Alegre e So Paulo: Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993. JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Trad. Jos Luis Manzanares Samaniego. 4 ed. Granada: Comares, 1935. MAIWALD, Manfred. Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts. Em: Festschrift fr. Karlsruhe: R. Maurach, 1972. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona: Bosch. SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamento sistemtico en Derecho Penal. Em: El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Trad. Jess-Mara Silva Snchez. Madrid: Tecnos, 1992,
33 HASSEMER, Winfried. Trs Temas...., p. 95. 34 HASSEMER, Winfried. Trs Temas...., p. 96.

WELZEL, Hans. Introduccin a la losofa del Derecho. Trad. Felipe Gonzlez Vicen. 2 ed. Madrid: Biblioteca Jurdica Aguillar, l974.

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