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Revista Jurdica n 12

Razoabilidade Constitucional (o princpio do devido processo legal substantivo aplicado a casos concretos)

Andr L. Borges Netto Advogado em Campo Grande/MS. Professor Universitrio. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional (PUC/SP). Sumrio: I - Introduo. II - A supremacia hierrquica das normas constitucionais. III - Interpretao jurdica (algumas noes). IV - O resultado da interpretao jurdica ser apenas um dos resultados possveis. V - A importncia da interpretao sistemtica. VI - O devido processo legal e a razoabilidade constitucional: origem e evoluo histrica. VII - O devido processo legal adjetivo e substantivo: surge a razoabilidade constitucional. VIII - Caso concreto analisado luz da razoabilidade constitucional: a questo da converso obrigatria dos depsitos judiciais relativos a tributos. IX - Caso concreto analisado luz da razoabilidade constitucional: a questo das passagens gratuitas de nibus. X - Concluses. Bibliografia

Direito sem o recurso razoabilidade constitucional, tudo porque, por exemplo, no se pode conceber a funo administrativa, o regime jurdico administrativo, sem se inserir o princpio da razoabilidade. por meio da razoabilidade das decises tomadas que se podero contrastar atos administrativos e verificar se esto dentro da moldura comportada pelo Direito (1). Durante as aulas foram abordadas algumas questes prticas, o que me levantou a hiptese de abordar a razoabilidade constitucional diante de situaes concretas, at para dar razo a autores de nomeada (como Trcio Sampaio Ferraz), quando se sustenta a necessidade de o estudo do Direito estar vinculado prtica, voltando-o decidibilidade de conflitos. isto o que fizemos, esperando ter revelado o conhecimento obtido durante este proveitoso semestre de estudos. Analisando a Constituio, buscaremos extrair os mltiplos relacionamentos advindo da compreenso da razoabilidade, da sendo extradas as concluses ao final apresentadas.

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I - INTRODUO
Como concluso da disciplina Processo Administrativo resolvemos desenvolver a ttulo de monografia o tema da RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL, longamente estudado durante o semestre, especialmente quando se abordou em inmeras aulas o princpio do devido processo legal. Trata-se de tema dos mais ricos, vindo elencado na Constituio ptria (art. 5, inciso LIV), no havendo mesmo como compreender temas importantes do

II - A SUPREMACIA HIERRQUICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Quando se elege como objeto de estudo um tema extrado da Constituio deve ser destacada a relevncia da proposta, dado que se estar tirando concluso do Texto Jurdico que domina o cenrio jurdico, em razo da supremacia hierrquica das normas jurdicas ali estabelecidas. pacfico o entendimento de que a importncia do estudo da Constituio reside na reconhecida supe-

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rioridade hierrquica de suas normas em relao s demais normas que constam de nosso direito positivo ou do nosso sistema jurdico-positivo (conjunto de atos normativos expedidos pelo Estado). Um ponto certo: a Constituio o complexo de normas fundamentais de um dado ordenamento jurdico, ou a ordem jurdica fundamental da comunidade, como diz Konrad Hesse, acrescentando, ainda, que a Constituio estabelece os pressupostos da criao, vigncia e execuo das normas do resto do ordenamento jurdico, determinando amplamente seu contedo, se converte em elemento de unidade do ordenamento jurdico da comunidade em seu conjunto, no seio do qual vem a impedir tanto o isolamento do Direito Constitucional de outras parcelas do Direito como a existncia isolada dessas parcelas do Direito entre si mesmas. (2) Por ser a Constituio, vista aqui no seu contedo normativo, aquele complexo de normas jurdicas fundamentais, escritas ou no escritas, capaz de traar as linhas mestras do mesmo ordenamento,(3) que se d a ela a denominao de Lei Fundamental, porque nela que esto exarados os pressupostos jurdicos bsicos e necessrios organizao do Estado, alm da previso das regras asseguradoras de inmeros direitos aos cidados, colocando-se, em razo disso, como base, ponto de partida e fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico ptrio. o que, com palavras bem mais precisas e elegantes, tem ensinado nosso mestre Celso Ribeiro Bastos, ao analisar a questo da inicialidade fundamentante das normas constitucionais: Como sobejamente conhecido, as normas constitucionais fundam o ordenamento jurdico. Inauguram a ordem jurdica de um dado povo soberano e se pem como suporte de validade de todas as demais regras de direito. So normas originrias, fundamentantes e referentes, enquanto que as demais se posi-

cionam, perante elas, como derivadas, fundamentadas e referidas. Aquelas de hierarquia superior, e estas, logicamente de menor fora vinculatria. (4) O jusfilsofo Hans Kelsen, por sua vez, ao dissertar sobre a Constituio no exerccio do papel de fundamento imediato de validade da ordem jurdica, explica o porqu de tal raciocnio: O Direito possui a particularidade de regular a sua prpria criao. Isso pode operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma produzida. Mas tambm possvel que seja determinado ainda -- em certa medida -- o contedo da norma a produzir. Como, dado o carter dinmico do Direito, uma norma somente vlida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto , pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relao entre a norma que regula a produo de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da suprainfra-ordenao. A norma que regula a produo a norma superior; a norma produzida segundo as determinaes daquela a norma inferior.(5) Considerada dessa maneira, a Constituio a referncia obrigatria de todo o sistema jurdico, inclusive dela prpria, uma vez que estabelece no seu prprio corpo as formas pelas quais poder ser reformada (por intermdio do processo de emenda ou de reviso, na atual Carta Magna brasileira), da surgindo a noo de hierarquia(6) entre as normas jurdicas, de tal sorte que normas de grau superior so as que constam das Constituies (Constituio Federal, Constituies dos Estados-Membros e Leis Orgnicas Municipais, sendo que as duas ltimas tambm se submetem primeira) e normas de grau inferior so as veiculadas por intermdio de leis ordinrias, leis complementares, medidas provisrias etc.

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Em razo dessa superioridade, devem ser extirpados do ordenamento jurdico em que exista uma Constituio em vigor quaisquer atos contrrios a ela que tenham a pretenso de produzir efeitos jurdicos, inexistindo lugar, inclusive, para regras jurdicas que pretendam ser superiores prpria Constituio ou que, sendo normas constitucionais originrias, sejam inconstitucionais. Digno de meno este trecho da lio de Gomes Canotilho e Vital Moreira: A Constituio ocupa o cimo da escala hierrquica no ordenamento jurdico. Isto quer dizer, por um lado, que ela no pode ser subordinada a qualquer outro parmetro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas ho-de conformar-se com ela. ................................................................................. .............. A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se no conformem com ela.(7)
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construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por seu turno, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental -- hipottica, nestes termos -- , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora.(9)

III - INTERPRETAO JURDICA (ALGUMAS NOES)

sabido que na base de todo e qualquer problema de natureza jurdica est a questo da interpretao. O professor, o magistrado, o advogado, enfim, todo e qualquer operador do Direito, para extrair alguma noo de uma ou mais normas jurdicas, precisa, de antemo, interpret-las, fixando o sentido ou o significado jurdico das normas objeto de questionamento, visando demarcar o seu campo de incidncia. Eis a razo pela qual julgamos ser necessrio constar do incio de nosso estudo um espao dedicado interpretao das normas jurdicas, sendo certo, porm, que, por ser outro o objetivo principal de nossas indagaes, apreciaremos o tema apenas para delinear algumas das linhas mestras da HERMENUTICA, naquilo que for aplicvel ao nosso tema principal. (10) Partimos da premissa de que o intrprete se v diante de vrias significaes possveis para as normas analisadas, exatamente em razo do sentido verbal das mesmas no ser unvoco, pois o legislador, ao transformar em normas o fruto de suas valoraes polticas,(11) utiliza-se da linguagem natural, que caracterizada pela vagueza e ambigidade, alm de sua textura aberta,(12) razes pelas quais normalmente as prescries legais so imprecisas,

Assim sendo, toda e qualquer norma, seja de direito pblico, seja de direito privado, que contrariar comando constitucional, ser tida por inconstitucional, sendo norma invlida perante o sistema normativo, (8) devendo ser expulsa do mesmo de acordo com os mecanismos processuais existentes (controle da constitucionalidade difuso e concentrado). supremacia das normas constitucionais todas as demais normas devem adequar-se. Mais uma vez Hans Kelsen quem bem explica a propalada superioridade hierrquica da Constituio, ensinando-nos que a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma

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embaraando, muitas vezes, a transmisso clara das mensagens normativas. Correto parece ser, no labor cientfico, verificar, no interior do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte, para desvendar aquelas que foram erigidas em princpios gerais regentes desse mesmo sistema,(13) vetores estes que sero de grande utilidade para a soluo dos questionamentos que levantaremos a propsito da questo do conflito de normas constitucionais. De algo, porm, estaremos sempre atentos, em razo disto ser uma das premissas bsicas de todo e qualquer estudo cientfico, qual seja: o Direito, como ordem normativa da conduta humana, merece ser interpretado sem arbitrariedades,(14) onde o jurista dogmtico, visando compreender suas normas para bem descrev-las (pois no sua tarefa julgar as normas do ordenamento), sempre dever reter na memria a noo de que devem ser respeitados os limites oferecidos pela prpria norma, no sentido de no se chegar a uma interpretao contra legem. Sabemos que este limite no claro, no estando nem muito menos delimitado com a preciso necessria, mas a questo de no se ultrapassar o contedo jurdico oferecido pela normas interpretadas.(15)
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do tradicional princpio da tripartio das funes estatais.(16) Tal posicionamento, longe de derivar de posies meramente opinativas, deflui do que sempre foi ensinado pela doutrina mais autorizada, como o caso da seguinte lio de Carlos Maximiliano, verbis: Cumpre evitar {o intrprete}, no s o demasiado apego letra dos dispositivos, como tambm o excesso contrrio, o de forar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graas fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idias apenas existentes no prprio crebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. A interpretao deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, s vezes audaciosa, porm no revolucionria, aguda, mas sempre atenta respeitadora da lei. Toda inclinao, simptica ou antiptica, enfraquece a capacidade do intelecto para reconhecer a verdade, torna-o parcialmente cego. A ausncia de paixo constitui um pr-requisito de todo pensamento cientfico.(17) No nosso propsito, aqui, destacar todas as regras de interpretao das normas constitucionais(18) a serem objeto de anlise. Limitaremos essas colocaes iniciais somente quilo que julgamos necessrio correta anlise da questo vinculada a princpios e regras constitucionais, tema principal de nossa investigao cientfica. Ademais, em matria de interpretao do Direito, no parece ser possvel estabelecer princpios rgidos ou uma escala de precedncia entre os diversos mtodos existentes, pois no h subordinao ou hierarquia entre os vrios recursos da hermenutica, de vez que a teoria da interpretao h de contentar-se com fornecer diretivas um pouco mais vagas e plsticas que, sem abandonarem o intrprete a um empirismo incontrolado, alguma

Referido destaque parece ser importante, na medida em que, na atualidade de nosso mundo jurdico, muitas so as teses e discusses doutrinrias que colocam o justo em situao de prevalncia em face do Direito, o que supomos ser incorreto, principalmente quando essas mesmas teses acabam sendo aceitas por aqueles que transformam as normas gerais e abstratas em normas individuais e concretas, por intermdio das decises e sentenas, que so os magistrados. Com tal afirmao, queremos deixar certo que A NORMA JURDICA A BALIZA DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO JURISTA DOGMTICO, algo que assim colocado para que se respeitem as vigas mestras do sistema jurdico ptrio, que so os princpios da certeza e da segurana jurdica, alm

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coisa peam todavia delicadeza e finura do seu senso jurdico.(19) Levaremos em conta tais ensinamentos quando da apreciao dos casos concretos a serem abordados luz da razoabilidade constitucional.

IV - O RESULTADO DA INTERPRETAO JURDICA SER APENAS UM DOS RESULTADOS POSSVEIS

Oportuno se torna dizer que, na linha da corrente filosfica que adotamos (HAHS KELSEN, Teoria Pura do Direito), o resultado das anlises interpretativas que faremos ser apenas um dos resultados possveis, sendo que afastamos a inteno de fazer prevalecer a soluo por ns adotada como se ela fosse a nica soluo correta para os problemas que surgirem no decorrer de nossa explanao. Afigura-se-nos correta referida premissa, pois, segundo ensinamento do notvel Hans Kelsen, a questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta, no sequer -- segundo o prprio pressuposto de que se parte -- uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um problema de teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito.(20) Oresultado, portanto, de nossa tarefa interpretativa do tema proposto ser um resultado apenas possvel, nunca um resultado que seja o nico correto, por no ser permitido ao cientista do Direito valorar a norma a ponto de sustentar ser esta ou aquela interpretao a nica aplicvel ao caso sob anlise. Isto decorre da convico de que o Direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo o ato que mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel.(21) Tambm adotaremos neste estudo a noo de ser o Direito um conhecimento tecnolgico, prtico, VOL-

TADO PARA A DECIDIBILIDADE DE CONFLITOS, ainda que tais conflitos sejam meramente tericos, porque so frutos da mente de quem estuda determinado assunto sob o nvel da cincia jurdica stricto sensu. Para tanto, sempre daremos um resultado para nossas pesquisas acerca do sentido das normas analisadas, sentido este que ser apenas um dos possveis sentidos a dar questo posta. Sabedores, porm, de que a interpretao um mero ato de vontade e de valorao, no cabendo Cincia do Direito dizer qual o sentido mais justo ou correto, mas apenas apontar as interpretaes possveis,(22) utilizaremos no presente estudo a Lgica do Razovel de Recasn Siches, para escolhermos, dentre as possveis interpretaes que se nos apresentarem, a que nos parecer mais razovel, por estar de acordo com as regras e princpios jurdicos sob questionamento.(23) Somente assim conseguiremos realizar trabalho com alguma finalidade prtica, tarefa a que o jurista deve obrigatoriamente se submeter, pois de nada adiantar a elaborao de estudo desprovido de qualquer inteno de servir para a evoluo do pensamento jurdico e para a decidibilidade de conflitos.

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V - A IMPORTNCIA DA INTERPRETAO SISTEMTICA

Para conseguirmos extrair do Texto Constitucional os mltiplos relacionamentos com o tema proposto, teremos que, desde o incio, adotar como proposta exegtica a considerao dos princpios e regras jurdicas em harmonia com o contexto geral do sistema constitucional. Com isto queremos dizer que, a despeito de no menosprezarmos nenhum dos conhecidos mtodos interpretativos, a coordenao e o inter-relacionamento das normas constitucionais ser buscado pela via da interpretao sistemtica, considerada o mtodo por excelncia da hermenutica jurdica por Paulo de Barros Carvalho,(24) em razo de permitir uma viso grandiosa do Direito.

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Como observou o inesquecvel Geraldo Ataliba, qualquer proposta exegtica, objetiva e imparcial, como convm a um trabalho cientfico, deve considerar as normas a serem estudadas, em harmonia com o contexto geral do sistema jurdico. Os preceitos normativos no podem ser corretamente entendidos isoladamente, mas, pelo contrrio, havero de ser considerados luz das exigncias globais do sistema, conspicuamente fixados em seus princpios. Em suma: somente a compreenso sistemtica poder conduzir a resultados seguros. principalmente a circunstncia de muitos intrpretes desprezarem tais postulados metodolgicos que gera as disparidades constantemente registradas em matria de propostas de interpretao.(25) Realmente, na perquirio do significado ou contedo de qualquer texto normativo, e especialmente quando o texto a Constituio,(26) o intrprete, ao invs de atentar unicamente para regras isoladas, dever voltar os olhos para o sistema constitucional, compreendido como um todo uno, harmnico e coerente. Com noo dessa natureza, nosso empenho dever ser no sentido de fazer com que as normas constitucionais se ajustem umas s outras, fazendo com que eventuais antinomias sejam meramente aparentes, solucionveis pelos critrios interpretativos existentes. Sobre a interpretao sistemtica, veja-se o que escreveu Lus Roberto Barroso: O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo no um aglomerado aleatrio de disposies legais, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretao sistemtica fruto da idia de unidade do ordenamento jurdico. Atravs dela, o intrprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretao no seno a afirmao do todo, da

unidade diante da particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares.(27) Verifique-se, inclusive, que uma das rarssimas intervenes do legislador constituinte em matria de interpretao constitucional foi dada pelo texto da Constituio da Tchecoslovquia, de 1948, quando nela restou estabelecido que a interpretao das diversas partes da Constituio deve inspirar-se no seu conjunto e nos princpios gerais sobre os quais se alicera. Vale a citao como notcia histrica, sendo que agiu correto nosso legislador constituinte em no adotar regra semelhante, j que o campo das prescries impositivas, voltado para a disciplina do comportamento humano, imprprio para as definies e estabelecimento de critrios interpretativos, algo que encargo da doutrina, como se sabe. Ao adotarmos tal premissa metodolgica -- decorrente da estrita observncia do mtodo da interpretao sistemtica, tal como posto pela melhor doutrina --, acreditamos operar no sentido da concretizao do princpio da unidade da Constituio, que na pena do constitucionalista portugus Gomes Canotilho considerado como princpio interpretativo, quando com ele se quer significar que o direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, princpio este que acaba por obrigar o intrprete a considerar a Constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar.(28) Do quanto ficou escrito, pode-se inferir que temos como pretenso bsica a consecuo do objetivo exegtico delineado por Carlos Maximiliano, no sentido de que o Direito deve ser interpretado inteligentemente, no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis. Tambm se prefere a exegese de que resulte eficiente a providncia legal ou vlido o ato, que torne aquela sem efeito, incua, ou este, juridicamente nulo. (29)

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Referida abordagem tem muito a ver com o tema da razoabilidade constitucional, servindo para dar maior clareza ao que se pretende elucidar.

VI - O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL: ORIGEM E EVOLUO HISTRICA

Como j se disse, da excelente obra de Carlos Roberto de Siqueira Castro(30) que se extraem as melhores consideraes sobre o devido processo legal e o princpio constitucional da razoabilidade. Vejamos como que se pode revelar a origem e a evoluo histrica do assunto. Surgimento: o devido processo legal surgiu na Idade Mdia, por meio da Magna Carta, em 15 de junho de 1215, inicialmente concebida como simples limitao s aes reais. Evoluo do termo due process of law: o princpio do devido processo legal acobertou-se inicialmente sob a locuo law of the land. Em 1354, editada lei pelo Parlamento ingls que substitui o termo law of the land por due process of law. Ingresso da clusula do devido processo legal nas cartas das colnias inglesas da Amrica do Norte. Evoluo constitucional britnica: teve como pano de fundo a resistncia do Parlamento contra a autoridade do rei, acabando por sacramentar a supremacia do Parlamento. Por este motivo, e depois do sufrgio universal, o Parlamento significava para o povo ingls a casa da liberdade e das grandes aspiraes sociais. O Parlamento pode at abolir o Bill of Rights, mas confia-se que no o far por causa da rigidez sociolgica, que d carter imutvel aos institutos jurdicos calcados nas tradies seculares. Evoluo constitucional dos Estados Unidos da Amrica: tanto no perodo colonial como no perodo ps-independncia preponderou o preconceito contra o Poder Legislativo porque o Parlamento,

para as colnias, representava o poder de represso vinculado atravs da legislao da metrpole. Era atravs do Parlamento que as colnias eram exploradas economicamente e se impedia a emancipao das famlias protestantes pioneiras na colonizao. Por isso era necessrio encontrar mecanismos de controle do Legislativo. Aps a emancipao poltica e a formao da federao foi criado o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) e o veto presidencial. As diferenas existentes entre os dois sistemas tambm traz marcante diferena no conceito de legalidade. Para os americanos a legalidade a supremacia da Constituio conforme assim o declare o Poder Judicirio. Para os ingleses a legalidade nada mais do que a vontade do Poder Legislativo expressa nas leis que foram votadas segundo o princpio da maioria parlamentar. Edward Coke: juiz que na Inglaterra, em 1610, defendeu a reviso judicial dos atos do Parlamento pelas Cortes de common law. Suas idias tiveram muito maior ressonncia nos EUA. No Dr. Bonhans Case o juiz Coke concluiu que seria nulo o ato do Parlamento que transformasse algum interessado na causa em seu julgador, ou seja, em juiz em causa prpria. Juiz Marshall: em 1803, no caso Marbury v. Madyson, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, consagrou a judicial review. Os americanos passaram a adotar os mesmos direitos individuais (fundamental rights) j consagrados na formao constitucional anglo-saxnica, mas foram adicionando mecanismos que garantiam a reviso judicial dos atos legislativos. Com isso passaram a desautorizar no seu territrio as leis do Parlamento ingls que considerassem violadoras de suas liberdades fundamentais. O Poder Judicirio passou a ter a funo de declarar o sentido e alcance das normas (what the law is).

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Bill of Rights ingls: foi aprovado como lei pelo Parlamento em 1.689. Em sentido jurdico, pode ser emendado ou revogado pelo legislador. Simboliza a vitria do Parlamento sobre a monarquia. Bill of Rights americano: o conceito de declarao de direitos primariamente americano em sua origem porque incorpora garantias de liberdade individual a um documento constitucional no qual se limita e define as reas de atuao legislativa. O primeiro Bill of Rights moderno foi a Declarao de Direitos de Virgnia (1776), porque foi pioneiro em usar uma Constituio escrita para imunizar os direitos individuais da atividade legislativa. Expressa uma conquista supralegal da sociedade sobre o Estado como um todo, confiando-se ao Poder Judicirio o depsito das liberdades individuais. ndole jusnaturalista atrelada ao ideal de independncia contra a dominao inglesa. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Revoluo Francesa de 1789): ntido carter burgus, metafsico e universalista. Visava retirar privilgios dados nobreza e ao clero em detrimento do terceiro estado (burguesia), que tinha pretenses de conquistar o poder poltico ao lado do econmico (que j detinha).
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Due Process of Law: intimamente ligada prpria prerrogativa de reviso judicial e independncia do judicirio. Esteve sempre latente no pensamento constitucional norte-americano. Foi haurido e aperfeioado a partir de tradies jusnaturalistas do common law anglo-saxnico. Ao lado do princpio da igualdade (equal protection of the law), o due process of law tem sido o principal instrumento de argumentao utilizado pela doutrina e pela jurisprudncia no processo de transformao do direito constitucional norte-americano. 5 e 14 Emendas: Incorporaram formalmente ao direito constitucional norte-americano a clusula due process of law, que tem passado por profundas variaes em razo da interpretao que lhe tem dado a jurisprudncia da Suprema Corte. Eis a a demonstrao de como surgiu e a prpria evoluo histrica do tema do devido processo legal, do qual possvel extrair a noo da razoabilidade constitucional.

VII - O DEVIDO PROCESSO LEGAL ADJETIVO E SUBSTANTIVO: SURGE A RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL

J do texto de Charles D. Coole(31) que se podem extrair outras consideraes sobre o devido processo legal, especialmente acerca das diferenas entre o devido processo legal ADJETIVO e SUBSTANTIVO. O Devido Processo Legal Adjetivo: determinao extrada da Constituio dos EUA, que garante aos cidados um processo JUSTO. Para afetar a vida, a liberdade ou o patrimnio dos cidados necessrio que os governos estaduais e federal observem esta garantia constitucional, algo que se concretiza, por exemplo, diante da necessidade de ser expedida intimao para apresentao de defesa em um procedimento especfico adotado para o acaso.

Desde os tempos de colonialismo o sistema jurdico norte-americano assimilou as tradies humanistas inglesas pela via da recepo. Por terem necessidade de se estruturarem organicamente aps a independncia, os novos Estados, reunidos na conveno da Filadlfia de 1787, no proclamaram desde logo o Bill of Rights uniforme para toda a Federao. Isso s aconteceu 4 anos mais tarde (1791) com a promulgao das 10 primeiras emendas Constituio dos EUA, ratificadas por dos Estados-membros. As 10 primeiras emendas consubstanciam o Bill of Rights norte-americano ao qual foram agregadas depois outras emendas, tambm para proteo dos direitos humanos.

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O devido processo adjetivo, no sistema constitucional americano, configura-se como um direito negativo, porque o conceito dele extrado apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a liberdade ou o patrimnio dos cidados. A realidade atual das expresses VIDA, LIBERDADE e PROPRIEDADE na cultura jurdica dos EUA pode ser extrada da jurisprudncia firmada pela Suprema Corte, sempre favorvel a uma leitura ampla e extenso da Constituio. Tem sido determinado pela Suprema Corte que a natureza do processo determinada pelo equilbrio de valor do procedimento ao indivduo em questo (teste de equilbrio), tudo como forma de evitar privao indevida do patrimnio, contra o custo de tal procedimento para a sociedade como um todo. O Devido Processo Legal Substantivo: a Constituio indica a existncia de competncia a ser exercida pelo Judicirio, no sentido de poder afastar a aplicabilidade das Leis com contedo arbitrrio e desarrazoado, como forma de limitar a conduta do legislador.
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zoabilidade para o controle dos atos editados pelo Executivo e Legislativo. Expostas assim as diferenas entre as duas formas apresentadas pelo devido processo legal, convm aplicar a casos concretos o princpio da razoabilidade constitucional (extrado da noo do devido processo legal substantivo), buscando, sempre, a integrao entre teoria e prtica exigida pela melhor doutrina (Trcio Sampaio Ferraz, decidibilidade de conflitos). VIII - CASO CONCRETO ANALISADO LUZ DA RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL: A QUESTO DA CONVERSO OBRIGATRIA AO EXECUTIVO DOS DEPSITOS JUDICIAIS RELATIVOS A TRIBUTOS Eis um tema que andou agitando o Judicirio e que pode ser solucionado luz da razoabilidade constitucional. Inovando a ordem jurdica de forma indevida, o Legislador do Estado de Mato Grosso do Sul, aprovando projeto de lei apresentado pelo Governador do Estado, editou a Lei Ordinria Estadual n 1.952, de 19 de maro de 1999, tratando da questo da converso dos depsitos judiciais e extrajudiciais (futuros e passados), relativos a tributos estaduais, para a conta do Tesouro do Estado (art. 1, 1 e 2 e art. 2). Tambm ficou estabelecido que em caso de derrota judicial do Estado os valores antes convertidos em renda sero devolvidos ao depositante pela Secretaria de Estado de Fazenda, no prazo mximo de dez dias, quando a sentena lhe for favorvel ou na proporo em que o for, acrescido de juros, sob pena de bloqueio das contas do Estado ( 3, inciso I, do art. 1). Ocorre que invlida a conduta do legislador estadual. Com efeito, INCONSTITUCIONAL a transferncia estabelecida pela questionada lei estadual, por

Lei que no atinge um fim legtimo invlida, como tal devendo ser declarada, por fora da garantia constitucional em exame. Na atualidade, o texto da Lei ou ato governamental ser preservado pela Suprema Corte, at que nenhum posicionamento razoavelmente concebvel possa estabelecer uma relao entre a regulamentao contestada e um fim legtimo do governo. Fato que o entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos normativos disciplinadores de liberdades individuais at mesmo no econmicas. Este princpio, em sua concepo substantiva, fonte inesgotvel de criatividade hermenutica, transformando-se numa mistura entre os princpios da legalidade e ra-

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ofensa, inicialmente, ao princpio da Separao dos Poderes, estabelecido no art. 2 da Constituio da Repblica. Os depsitos judiciais so realizados ordem e disposio do Juzo. Traduzem atividade jurisdicional. Deles dispor livremente o Executivo, utilizando-os como receita corrente, constitui intromisso indbita de um Poder em outro. A transferncia dos recursos preconizada pela indigitada lei estadual vulnera ainda o princpio da isonomia - art. 5, caput - e o princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio Federal) (32). Quebra a paridade de armas fazer com que o contribuinte deposite o valor sub judice, dele privando-se, para entreg-lo parte contrria, que poder usar a quantia como lhe aprouver. J a limitao ao levantamento dos depsitos imposta pela mesma lei estadual (permitindo tal ato apenas aps o encerramento do processo), a par de ser inconstitucional pelos mesmos fundamentos j deduzidos, inconstitucional tambm por violncia, sob outro aspecto, ao due process of law. Exigir trnsito em julgado para o levantamento de depsitos em regra voluntrios privar - sem o devido processo legal e sem razo justificvel - o jurisdicionado de seus bens. fomentar, ainda, desvirtuando a finalidade do processo, a interposio abusiva de recursos, uma vez que Fazenda jamais interessar o trmino da demanda. Ora, lei dessa natureza ofende mesmo o princpio do devido processo legal substantivo, de onde decorre a noo jurdica da RAZOABILIDADE, somente podendo ser considerado como tal o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.(33) Evidente parece ser que no se est diante de lei produzida em obedincia este postulado constitucional fundamental.

Noutra vertente, a pretenso do Poder Pblico Estadual de transformar depsitos judiciais e extrajudiciais em verdadeiros EMPRSTIMOS esbarra tambm no que estabelece o art. 148, incisos I e II, da Constituio, que trata da competncia exclusiva da UNIO para instituir emprstimos compulsrios. O apossamento pelo Estado de Mato Grosso do Sul daquilo que foi depositado, com promessa de devoluo a termo incerto, caracteriza-se como emprstimo compulsrio. Como, porm, para a instituio desta exao tributria existe a necessidade da edio de LEI COMPLEMENTAR FEDERAL e a presena de extraordinrias circunstncias ausentes na espcie (incisos I e II do art. 148 da CF/88), a lei ordinria estadual n 1.952/99 inconstitucional, devendo como tal ser declarada. Mais se avulta a inconstitucionalidade quando se verifica a existncia de previso legal no sentido de serem devolvidos os recursos repassados ao Tesouro do Estado, em caso de derrota judicial do Estado. Se isto no ocorrer voluntariamente, diz o legislador, dever haver BLOQUEIO DE RECURSOS QUE J PASSARAM A INTEGRAR A RECEITA ESTADUAL. Como admitir esta hiptese, diante da clareza da redao do art. 100 da Constituio Federal (que determina a expedio de PRECATRIO para quitao de dvidas do Poder Pblico) ? A bem da verdade, todo o novel diploma legal estadual merece ser invalidado, pois o que restar da Lei impugnada no corresponder vontade legislativa. A invaso da esfera de atuao do Poder Judicirio perpetrada pelo Poder Executivo por meio da lei analisada macula, por si, o prprio Estado Democrtico de Direito. Uma vez que a diviso de Poderes a principal garantia da democracia, qualquer vulnerao a este princpio extremamente grave e exige imediato repdio. A propsito, merece lembrana o contido no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem de 1789:

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Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution. Limitar, por outro lado, o resgate de depsitos apenas por ocasio do trnsito em julgado da demanda provocar dano injusto e de difcil reparao a inumerveis jurisdicionados, o que j autoriza a propositura de demandas visando controlar a constitucionalidade daquele indigitada lei estadual, que viola todos os princpios retro-elencados, especialmente a noo da razoabilidade constitucional. No se pode compactuar com violao jurdica desta magnitude, em que se inobserva tudo o que h de bom e valioso no regime jurdico ptrio, como forma de atender vontade ilcita dos Deputados e do Governador Estadual. Fato que no se est diante de conduta CONVENIENTE e LEGTIMA, luz do princpio da razoabilidade, dado que este exige prudncia e sensatez (Celso Antonio Bandeira de Mello), algo que certamente no foi observado pelo legislador estadual, fulminando de invalidade jurdica o que restou produzido.
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concede gratuidade no transporte coletivo intermunicipal aos servidores pblicos militares e aos servidores pblicos da polcia civil. Resolveu-se discutir a validade jurdica desta lei perante o Judicirio, especialmente porque se veio a verificar (em tempos de economia estvel, de baixa liquidez dos ativos financeiros, de reduo do lucro das atividades comerciais e de aumento dos encargos) que o cumprimento da regra da gratuidade do transporte coletivo a policiais militares e civis tem levado a uma significativa reduo do faturamento das empresas, comprometendo seriamente a solidez financeira das mesmas. Eis a a questo posta em Juzo: Lei Estadual transferiu s empresas o nus de transportar os policiais militares e civis por todo o Estado, sem repassar ou sem permitir qualquer tipo de contraprestao pelo servio prestado. Situao como esta absolutamente irregular, sob o ponto de vista constitucional, pois no se permite, antes se veda, que o legislador (seja ele estadual ou federal) imponha a empresa privada nus desta natureza sem a correspondente contraprestao. Norma jurdica invlida, como se sabe, no pode impor nada a ningum, pois o que nulo no pode produzir efeitos jurdicos. Como j teve oportunidade de decidir o STF, a superioridade normativa da Constituio traz, nsita, em sua noo conceitual, a idia de um estatuto fundamental, de uma fundamental law, cujo incontrastvel valor jurdico atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituda pelo Estado (RTJ 140/954). Pois bem, a desvalia jurdica da Lei Estadual n 1.355/93, que est a impor obrigao indevida s empresas, decorre, de incio, da desateno dos princpios fundamentais da LIVRE INICIATIVA e da PROPRIEDADE (art. 1, IV, da CF/88), que vm repetidos e enfatizados em outras oportunidades (caput do art. 5 e caput, pargrafo nico e inciso II do art. 170 da CF/88). Da decorre a concluso de

A anlise dessa questo revela bem como que se pode trabalhar de forma satisfatria com o princpio da razoabilidade constitucional. IX - CASO CONCRETO ANALISADO LUZ DA RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL: A QUESTO DAS PASSAGENS GRATUITAS DE NIBUS Outra questo que tambm pode ser analisada tendo como parmetro jurdico a razoabilidade constitucional a que ser exposta a seguir, demonstradora de impressionante abuso do poder de legislar. De uns anos para c, alm de as empresas do Estado de Mato Grosso do Sul terem que se submeter aos encargos normais de um empreendimento comercial, esto sendo obrigadas a cumprir os termos da Lei Estadual n 1.355, de 04 de janeiro de 1993, que

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que no s aqui, como no mundo ocidental em geral, a ordem econmica consubstanciada na Constituio, no seno uma forma econmica capitalista, porque ela se apia inteiramente na apropriao privada dos meios de produo e na iniciativa privada(34). Ora, no pode deixar de ser considerado que a interveno do Estado de Mato Grosso do Sul na atuao mercantil das empresas (impondo-lhes, sem contraprestao, nus relativo concesso de passagens gratuitas de transporte coletivo) est a ferir de morte os princpios da livre iniciativa e da propriedade, pois restou criada OBRIGAO NOVA que est a reduzir drasticamente o faturamento das empresas e em conseqncia o lucro das mesmas, caractersticas de sua atuao mercantil que esto em sintonia com a ordem constitucional em vigor. Ao Estado incumbe a prestao do servio de SEGURANA PBLICA, cabendo-lhe, ainda, como decorrncia lgica, suportar o nus relativo ao transporte de seus servidores. Como, pois, entender pela no violao dos princpios destacados acima quando se verifica que no existe na Lei 1.355/93 absolutamente nenhuma previso quanto remunerao da concessionria do servio pblico pelo fato de ter sido criada obrigao nova e que no existia poca da assinatura do contrato ? Obrigao como a que se analisa sequer possui carter tributrio, pois no se amolda a nenhuma das modalidades previstas no art. 145 da Constituio Federal (especialmente porque a Lei 1.355/93 no possui todos os requisitos necessrios para que se considere existente um tributo - tal como base de clculo, sujeito ativo e passivo, alquota, hiptese de incidncia etc, no se tratando, inclusive, de prestao pecuniria, tal como exige o art. 3 do CTN). Em verdade, o nus repassado s empresas mais se assemelha a uma espcie de CONFISCO ou de DESAPROPRIAO INDIRETA, sem pagamento de qualquer espcie de indenizao, algo que sabidamente invlido.

Observe-se que no se desconhece a autorizao constitucional para interveno do Estado no domnio econmico. Ocorre que isto somente se d, validamente, quando o Poder Pblico exerce as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento (caput do art. 174 da CF/88), sendo-lhe lcito, tambm, via Poder Legislativo, reprimir o abuso do poder econmico ( 4 do art. 174 da CF/88), algo que, toda evidncia, est fora de cogitao, porquanto se est a tratar no de correo de conduta comercial irregular mas sim de atuao imprpria do Estado-legislador, que imps nus pesadssimo a empresas regidas pelas leis de mercado sem a necessria contraprestao. JOS AFONSO DA SILVA, notvel constitucionalista ptrio, bem abordou a questo da limitao da interveno estatal no domnio econmico, in verbis: Se a constituio econmica, traduzida no direito constitucional positivo, essencialmente capitalista, fundada na livre iniciativa e na livre concorrncia, a faculdade de interveno e participao estatal no domnio econmico constitui apenas um modo de temperamento do sistema.(35) No se quer dizer que ao Estado vedada a concesso do privilgio estabelecido pela Lei 1.355/93. Isto at que seria vlido, desde que se tivesse indicado a fonte estatal necessria para o custeio da gratuidade de passagens de transporte coletivo, TUDO PORQUE A REGRA DA ATUAO DAS EMPRESAS MERCANTIS, pelo que se v dos dispositivos constitucionais retrocitados, A LIBERDADE (decorrente da livre iniciativa) e em razo disso elas esto sempre autorizadas a cobrar pelos servios que desenvolvem. QUALQUER RESTRIO A ESTA REGRA H DE DECORRER DA PRPRIA CONSTITUIO OU DE LEIS EDITADAS COM FUNDAMENTO NELA. Exemplo da correta aplicao dos princpios jurdicos destacados acima pode ser extrado da LIMINAR concedida pelo dedicado Magistrado da

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2 Vara de Fazenda Pblica de Campo Grande, que, recentemente, analisando medida cautelar incidental proposta por Josimar Promoes Artsticas Ltda (autos n 98.13251-1), que combate a validade jurdica de Lei Estadual que concedeu aos estudantes o benefcio da meia entrada em cinemas e em outros eventos culturais, veio a considerar que os argumentos expostos na inicial so consistentes, uma vez que o art. 170 da Constituio Federal, ao elencar os princpios que norteiam a ordem econmica, determina, dentre outros, que sejam respeitados a propriedade privada, a livre concorrncia e a defesa do consumidor. (...) Ningum contrrio que se proporcione incentivo cultura e, tampouco, se desconhece as dificuldades financeiras pelas quais todos atravessam nesses momentos difceis da economia. CONTUDO, O ESTADO, A QUEM INCUMBE APOIAR E INCENTIVAR A VALORIZAO E A DIFUSO DAS MANIFESTAES CULTURAIS (ART. 125, CAPUT, DA CF), NO PODE TRANSFERIR O ENCARGO INICIATIVA PRIVADA SEM OFERECER QUALQUER CONTRAPRESTAO (sem destaque no original). Tambm sobre a questo da inconstitucionalidade das leis que estipularam cobrana de meia entrada dos estudantes nos cinemas existe LIMINAR que foi concedida no Mandado de Segurana n 001756-8, proferida pelo Desembargador Jos Antnio Amorim (TJ/SP), do seguinte teor: Objetiva o impetrante do presente mandado de segurana, a excluso do encargo que lhe foi imposto pela Lei Estadual n 10.859/91, que criou a meia entrada para estudantes, em eventos artsticos. Argiu o impetrante que o Governo do Estado, ao instituir esse incentivo, o fez sem assimilar os altssimos custos que estavam sendo imputados s empresas do setor. No se tem notcia de que o Governo do Estado, por qualquer forma, tenha procurado aliviar a carga decorrente do incentivo, mediante a concesso de subsdio, ao menos parcial aos promotores de eventos. Nesse passo no

parece correto carrear queles todo o nus do financiamento da cortesia que o Estado cuida em patrocinar. Alega o impetrante a inconstitucionalidade da medida, posto que o Estado, assim procedendo, pratica interveno no domnio econmico, o que perfeitamente discutvel, at porque, no nosso ordenamento jurdico constitucional s se encontram regras de apoio e incentivo livre iniciativa. Presentes os pressupostos, defiro a liminar, para excluir o impetrante da obrigatoriedade de praticar a meia entrada nos eventos que promover at deciso do mrito do presente mandado de segurana. Os argumentos elencados por aqueles ilustres Magistrados vm de encontro com os que aqui esto sendo sustentados, a saber: lcito seria a instituio do benefcio e a transferncia do nus ao particular, desde que prevista a necessria contraprestao. Demonstrao de clara observncia da Constituio Federal foi dada pelo legislador do Estado de Gois, que ao editar a Lei n 12.313/93, estabelecendo gratuidade de tarifas para os usurios do transporte coletivo urbano, veio a estabelecer a necessidade de o Poder Pblico assumir os encargos relativos ao benefcio criado (cf. art. 2). Como em nosso Estado o mesmo no veio a ocorrer, por absoluta desateno quilo que j se sustentou, tem-se como certa a desvalia constitucional do ato normativo ora analisado. Convm dizer, ainda a ttulo de ilustrao, que para fazer valer o benefcio constitucional da gratuidade do transporte coletivo urbano para os idosos ( 2 do art. 230 da CF/88), no Estado de Mato Grosso do Sul editou-se a Lei n 1.542/94 e a Norma Complementar n 01/96 do DERSUL, que estipularam LIMITAES CLARAS ao exerccio daquele privilgio, at como forma de vedar o ABUSO. Com efeito, referidos atos estabeleceram limitaes quanto ao nmero de viagens (apenas 10 viagens anualmente, art. 4) e quanto ao nmero de poltronas a serem reserva-

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das em cada nibus (poltronas de n 03 e de n 04 de cada veculo de transporte). Mais se refora a inconstitucionalidade da Lei Estadual n 1.355/93 quando, comparando suas prescries normativas com as contidas nos atos indicados no item anterior, verifica-se que a mesma no estipulou absolutamente nenhuma limitao para o exerccio do privilgio ali estatudo. Ou seja: nada restou previsto legislativamente quanto necessidade de ser limitado o nmero de policiais militares e civis nos nibus das empresas e tambm nada se estipulou quanto ao nmero de viagens anuais a serem permitidas com relao aos mesmos servidores. Tudo, pois, est a demonstrar ser realmente invlida a lei questionada, por desateno clara e grave ao princpio constitucional da iniciativa privada e por ingerncia indevida do Estado na ordem econmica. Outro aspecto de natureza constitucional no pode ser deixado de lado (e que refora a necessidade de ser reconhecida a inconstitucionalidade da Lei 1.355/93), a saber: com a criao de encargo novo, que no existia poca da assinatura dos contratos de concesses de linhas de transporte coletivo, HOUVE NTIDO DESEQUILBRIO ECONMICOFINANCEIRO, pois no se indicou e no se autorizou nenhuma forma de as empresas repassarem ao Estado o valor das passagens gratuitas que vm sendo fornecidas diariamente. Sabido que na concesso de servio pblico lcita a modificao pelo poder concedente do funcionamento do servio desde que fique assegurado o equilbrio do contrato (RTJ 46/144). Tambm no se desconhece a clebre lio doutrinria no sentido de que, perante o concedente, os direitos do concessionrio cifram-se ao respeito parte contratual da concesso, isto , manuteno do equilbrio econmico-financeiro e tambm a que no lhe seja exigido, sob cor de cumprimento de suas obrigaes, o desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso,

pois o objeto que identificar tal ou qual concesso. (36) Da leitura do ato normativo impugnado verifica-se o sentido desequilbrio que ele provocou na relao contratual mantida entre as empresas e o Estado, com desateno violenta regra legal (art. 9 da Lei Federal n 8.987/95) e constitucional (inciso XXI do art. 37 da CF/88 - ...mantidas as condies efetivas da proposta) do equilbrio econmico-financeiro. Fato que houve alterao da relao encargoremunerao, que deveria ser mantida durante toda a execuo dos contratos firmados entre as partes. Como foi violado o direito da concessionria de ver mantida a equao financeira originariamente estabelecida, cabe ao Judicirio invalidar o ato ilicitamente produzido pelo Parlamento Estadual e que vem sendo cumprido pelo Estado. Existe precedente do E. Tribunal de Justia de So Paulo no mesmo sentido, quando se declarou inconstitucional lei municipal que dispensou as pessoas com mais de 60 anos de idade do pagamento da tarifa do transporte coletivo urbano, tendo sido firmado o entendimento de que ... a lei municipal guerreada no indica a fonte de recursos disponveis para fazer frente despesa criada com a dispensa de recolhimento das tarifas, ofendendo, nitidamente, o art. 25 da Carta Estadual. Noo como a extrada deste acrdo bem demonstra que no seria difcil, repita-se, tornar a Lei Estadual n 1.355/93 compatvel com a Constituio Federal. Bastaria que este ato normativo indicasse a fonte de recursos disponveis para fazer frente despesa criada com a dispensa de recolhimento das tarifas. Como isto no ocorreu (e como no dado ao Judicirio, infelizmente, atuar como legislador positivo), no h como deixar de reconhecer o vcio da inconstitucionalidade em discusso, da decorrendo a nulidade absoluta daquilo que foi produzido pelo legislador estadual. Os exemplos de correta observncia da Constituio Federal no acabam. Veja-se a questo da propa-

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ganda eleitoral gratuita, que transmitida OBRIGATORIAMENTE pelas empresas concessionrias de servios pblicos de telecomunicaes. Seria o caso de perguntar se tais empresas, ao realizarem a divulgao, em horrio nobre, da propaganda eleitoral (supostamente gratuita), estariam assumindo tal encargo em nome do Poder Pblico sem qualquer contraprestao. A resposta, pelo que se v de leis que sempre so editadas por ocasio das Eleies (tal como a Lei Federal n 8.173/93, regulamentada pelo Decreto n 1.976/96), no sentido de que as emissoras de rdio e televiso, obrigadas divulgao gratuita de propaganda eleitoral, podero excluir do lucro lquido, para efeito de determinao do lucro real, valor correspondente a oito dcimos do resultado da multiplicao do preo do espao comercializvel pelo tempo que seria efetivamente utilizado pela emissora em programao destinada a publicidade comercial, no perodo de durao daquela propaganda (art. 1). Com mais este exemplo, que se aplica a concessionria de servio pblico, parece ter ficado claro que o ato normativo estadual ora combatido no possui mesmo nenhuma validade jurdica. A Constituio Federal (especificamente quando este documento jurdico se refere ao princpio da livre iniciativa, ao direito de propriedade e ao equilbrio econmico-financeiro) foi amplamente desprezada pelo Parlamento Estadual, quando da inovao jurdica que se combate. Mas no s. A doutrina de MARAL JUSTEN FILHO (37) bastante precisa ao abordar a questo da variao da tarifa em funo da ausncia de recursos do usurio (tarifa social), tal como se v do pargrafo a que se pede ateno na leitura: A questo apresenta contornos distintos conforme se enfoque a prestao do servio pblico efetivada diretamente pelo Estado ou por concessionrio. QUE O CONCESSIONRIO NO TEM O DEVER DE ARCAR, INDIVIDUALMENTE, COM CUSTOS

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REFERENTES REDUO OU SUPRESSO DAS DESIGUALDADES ECONMICAS. Esses encargos devem ser repartidos entre todos os integrantes da comunidade, segundo o princpio da isonomia. Pode-se supor que, desempenhado o servio pblico diretamente pelo Estado, os efeitos econmicos das tarifas sociais acabam repassados comunidade, segundo princpios adequados. QUANDO SE PRETENDE, PORM, ESTABELECER TARIFA SOCIAL PARA SERVIOS PBLICOS CONCEDIDOS, NO SE PODE IMPOR AO CONCESSIONRIO QUE ARQUE, COM RECURSOS PESSOAS PRPRIOS, COM OS EFEITOS ECONMICOS CORRESPONDENTES. Dever haver mecanismos, na concesso, de transferncia dos custos da tarifa social para toda a comunidade. De regra, esse mecanismo no pode repassar o custo para a tarifa dos demais usurios. Se essa fosse a soluo, os custos da tarifa social seriam partilhados entre os usurios do servio. Ora, normalmente, nem todos os integrantes da comunidade so usurios. De todo modo, a transferncia desses custos para a tarifa produziria outras distores incompatveis com os princpios constitucionais, pois o consumo mais intenso de servio pblico significaria assuno de encargos mais elevados. A SOLUO, PORTANTO, O ESTADO CUSTEAR ESSAS TARIFAS SOCIAIS (sem destaque no original). O mesmo autor ainda cita o texto original do art. 12 da Lei das Concesses, QUE FOI VETADO PELO PRESIDENTE DA REPBLICA, que era bastante elucidativo e que estava em harmonia com o Texto Constitucional: Art. 12 - vedado, ao poder concedente, estabelecer privilgios tarifrios que beneficiem segmentos especficos de usurios do servio concedido, exceto se no cumprimento de lei que especifique as fontes de recursos. O veto, certamente, s foi aposto em razo de j ser tradio no Brasil o Poder Pblico dar esmola com o bolso alheio ou a fazer cortesia com o chapu alheio.

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Tem-se, ainda, que, descumprida a caraterstica mais elementar do contrato de concesso (modalidade de contrato administrativo governado pelo princpio da remunerao e do equilbrio da equao financeira), acabou sendo descumprida a garantia constitucional do ATO JURDICO PERFEITO (art. 5, XXXVI, da CF/88), algo que certamente no ser referendado pelo Judicirio Estadual, que tem sabido (como se v da deciso noticiada acima) afastar a incidncia de leis produzidas em descompasso com a Carta Magna. Impressiona o incrvel elenco de princpios e regras jurdicas inobservadas mais uma vez pelo legislador estadual. Mas no s, porque outra vez possvel elencar o princpio da razoabilidade constitucional como parmetro para aferir a desateno da Constituio. que tambm a melhor doutrina(38) destaca a necessidade de a lei, para atender aos ditames constitucionais do devido processo, tem de ser justa, critrio que compete ao Judicirio aferir no exame do caso, aplicando-se a doutrina do substantivo processo legal. Examinando o caso em destaque, fica fcil constatar tratar-se, mais uma vez, de atuao legislativa invlida, inconstitucional e nula de pleno direito, em razo mesmo da gritante inobservncia de tudo que restou exposto. A imposio, via atuao do legislador, de nus excessivo e descabido iniciativa privada, relativamente s passagens gratuitas e sem direito contraprestao, evidentemente que ofende a noo de razoabilidade, por se configurar como medida caprichosa, desproporcional e bizarra (especialmente em razo da clara desateno inmeros outros princpios claramente destacados no Texto Constitucional). Impressiona, como se v, a enorme utilidade e eficcia jurdica do princpio da razoabilidade constitucional, algo que pode ser extremamente til na soluo de casos concretos.

X - Concluses
Com o objetivo de sintetizar o que foi visto ao longo desta monografia, elencaremos a seguir, sob a forma de itens, as principais concluses a que chegamos. 1. Por conter normas que do estrutura (organizao) ao Estado, normas que estabelecem a forma de elaborao das outras normas e que fixam os direitos e as responsabilidades dos indivduos, que a Constituio passa a ser reconhecida como Lei Fundamental, por ser a base de todo o direito positivo da comunidade que a adote, em especial naqueles pases que possuem um sistema baseado na lei escrita, sobrepondo-se, inclusive, em relao aos demais atos normativos por estar situada no vrtice da pirmide jurdica que representa idealmente o conjunto de normas jurdicas vigentes em determinado espao territorial. 2. A Constituio Federal serve como referncia obrigatria de todo o sistema jurdico, que ela prpria inaugura, pondo-se como suporte de validade de todas as normas jurdicas da comunidade e sendo a matriz de toda e qualquer manifestao normativa estatal. 3. Por ocupar o cimo da escala hierrquica no ordenamento jurdico, todas as demais normas devero conformar-se com a Constituio Federal. supremacia das normas constitucionais todas as demais normas devem adequar-se. 4. O estudioso do Direito, em especial o jurista dogmtico, no deve se afastar do contedo jurdico das normas a serem interpretadas, respeitando os limites oferecidos pela prpria norma, visando unicamente compreend-las para bem descrev-las, pois no sua tarefa julgar as normas do sistema. 5. A norma jurdica a baliza da atividade interpretativa do jurista dogmtico, algo que assim colocado para que se respeitem as vigas mestras do sistema jurdico ptrio, que so os princpios da certeza e da

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segurana jurdica, alm do tradicional princpio da tripartio das funes estatais. 6. O resultado das anlises interpretativas realizadas neste estudo apenas um dos resultados possveis, nunca um resultado que seja o nico correto, por no ser permitido ao cientista do Direito valorar a norma a ponto de sustentar ser esta ou aquela interpretao a nica aplicvel ao caso sob anlise. 7. A coordenao e o inter-relacionamento das normas constitucionais sempre dever ser buscado pela via da interpretao sistemtica, em razo deste mtodo da hermenutica jurdica permitir uma viso grandiosa do Direito, pois no se deve atentar unicamente para regras jurdicas isoladas, mas sim voltar-se os olhos para o sistema constitucional, compreendido como um todo uno, harmnico e coerente. 8. O sentido jurdico da Constituio o nico sentido possvel e vlido de ser estudado pelo jurista dogmtico, por ser este o sentido que aproxima o estudioso da caracterstica prpria do Direito - e, por conseqncia, das prprias normas constitucionais --, que a imperatividade, que se traduz na obrigatoriedade do cumprimento dos preceitos normativos por parte daqueles a quem os mesmos so dirigidos. 9. O devido processo legal foi veiculado inicialmente por intermdio da Magna Carta de 1215, concebido como simples limitao s aes reais, tendo ingressado posteriormente nas Cartas das colnias inglesas da Amrica do Norte, que rendeu extraordinrios frutos por fora da orientao dada ao tema pela jurisprudncia da Suprema Corte. 10. Ao lado do princpio da igualdade, o devido processo legal tem sido o principal instrumento de argumentao utilizado pela doutrina e pela jurisprudncia no processo de transformao do direito constitucional norte-americano.

11. Duas so as facetas do devido processo legal, a adjetiva (que garante aos cidados um processo justo e que se configura como um direito negativo, porque o conceito dele extrado apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a liberdade ou o patrimnio dos cidados) e a substantiva (que, mediante autorizao da Constituio, indica a existncia de competncia a ser exercida pelo Judicirio, no sentido de poder afastar a aplicabilidade de leis ou de atos governamentais na hiptese de os mesmos serem arbitrrios, tudo como forma de limitar a conduta daqueles agentes pblicos). 12. O entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos normativos disciplinadores de atividades individuais at mesmo no econmicas. Este princpio, em sua concepo substantiva, fonte inesgotvel de criatividade hermenutica, transformando-se numa mistura entre os princpios da legalidade e razoabilidade para o controle dos atos editados pelo Executivo e pelo Legislativo. 13. Lei Estadual que trata da converso obrigatria de depsitos judiciais tributrios padece do vcio grave da inconstitucionalidade, ofendendo inmeros princpios e regras constitucionalmente estabelecidos, dentre eles o princpio da razoabilidade (devido processo legal substantivo), dado que no se trata de medida legislativa equilibrada, moderada e que esteja em harmonia com o sistema constitucional vigente, sendo, em verdade, arbitrria e caprichosa, violando a idia de sensatez e prudncia do ato de legislar. 14. Lei Estadual que obriga as empresas privadas a concederem passagens gratuitas aos policiais civis e militares nula de pleno direito, em razo do vcio da inconstitucionalidade, especialmente por violao da razoabilidade constitucional, porquanto restou desatendida a necessidade constitucional de a lei ser justa, o que no ficou caracterizado, gravidade esta que acrescida diante da impossibilidade tcnica ou legal da contraprestao, ou seja, do

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dever do Estado de arcar com aquele tipo de nus ou encargo. A imposio, via atuao do legislador, de nus excessivo e descabido iniciativa privada, relativamente s passagens gratuitas e sem direito contraprestao, evidentemente que ofende a noo de razoabilidade, por se configurar como medida caprichosa, desproporcional e bizarra (at em razo da clara desateno a um variadssimo nmero de princpio e regras destacados explicitamente no Texto Constitucional).

Notas
1. Lcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, f. 42. 2. Escritos del Derecho Constitucional, p. 17 (traduzimos o trecho citado). 3. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito Constitucional, p. 86. 4. Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretao e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 13. 5. Teoria Pura do Direito, pp. 309-310. 6. Segundo Michel Temer, hierarquia, para o Direito, a circunstncia de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu fundamento de validade numa norma superior. A lei hierarquicamente inferior Constituio porque encontra nesta o seu fundamento de validade (Elementos de Direito Constitucional, p. 140). 7. Fundamentos da Constituio, p. 45. 8. Norma inconstitucional, como se sabe, norma nula, no operando (ou no podendo operar) nenhum efeito juridicamente vlido. Esta a lio que consta de voto do eminente Ministro Celso de Mello, que tem valorizado sobremaneira sua atuao junto nossa Suprema Corte: Impe-se ressaltar que o valor jurdico do ato inconstitucional nenhum. ele desprovido de qualquer eficcia no plano do Direito. `Uma conseqncia primria da inconstitucionalidade -- acentua Marcelo Rebelo de Souza

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(`O Valor Jurdico do Acto Inconstitucional, vol. I/15-19, 1988, Lisboa) -- `, em regra, a desvalorizao da conduta inconstitucional, sem a qual a garantia da Constituio no existiria. Para que o princpio da constitucionalidade, expresso suprema e qualitativamente mais exigente do princpio da legalidade em sentido amplo, vigore, essencial que, em regra, uma conduta contrria Constituio no possa produzir cabalmente os exactos efeitos jurdicos que, em termos normais, lhe corresponderiam. A lei inconstitucional, por ser nula e, conseqentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptido para gerar e operar qualquer efeito jurdico. `Sendo inconstitucional, a regra jurdica nula (RTJ 102/671) (RE n 136.215-4/210/RJ, Rel. Min. Octvio Galloti, in JSTF-LEX 177/212). 9. Ob. cit., p. 310. 10. Foram publicadas h pouco tempo duas obras jurdicas de grande relevncia para os que se preocupam com a interpretao da Constituio, a saber: Interpretao e Aplicao da Constituio, de Lus Roberto Barroso (Ed. Saraiva, 1996) e Manual de Interpretao Constitucional, de Uadi Lammgo Bulos (Ed. Saraiva, 1997). recomendvel a leitura dessas duas obras, escritas por juristas que conhecem bem os mecanismos de interpretao constitucional. 11. Alis, como demonstrou Fran Figueiredo, principalmente quando o documento jurdico a ser interpretado a Constituio, no se pode contar com uma linguagem jurdica escorreita, isenta de equvocos e de variaes. Resultando da transao de distintas tendncias ideolgicas e polticas, natural que no se possa apresentar em uma linguagem jurdica uniforme, tecnicamente rigorosa, apresentando muitas vezes at ntidos contrastes interiores

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(Introduo Teoria da Interpretao Constitucional, pp. 175/200). 12. Segundo Agustin Gordillo, ...a linguagem natural tem como caracterstica o que se denominou textura aberta, em razo da qual no se pode lograr uma preciso absoluta nas definies, nas palavras ou nos smbolos, a menos que construamos uma linguagem nova e totalmente artificial. Isso o que foi feito pelas cincias exatas e o que at agora no pde fazer o Direito: em conseqncia no pde alcanar a preciso que caracteriza as chamadas cincias exatas (Princpios Gerais de Direito Pblico, pp. 2-3). 13. Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, p. 24. 14. A respeito do arbtrio na interpretao do Direito, destaque-se o estudo realizado por Maury R. de Macedo (A Lei e o Arbtrio Luz da Hermenutica, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1981). 15. Na seara do direito constitucional sempre importante observar, com Lus Roberto Barroso, que A interpretao da Constituio, a despeito do carter poltico do objeto e dos agentes que a levam a efeito, uma tarefa jurdica, e no poltica. Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao exigveis das decises proferidas pelo Poder Judicirio. Uma Corte Constitucional no deve ser cega ou indiferente s conseqncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente pode agir dentro dos limites e das possibilidades abertas pelo ordenamento. CONTRA O DIREITO O JUIZ NO DEVE DECIDIR JAMAIS. EM CASO DE CONFLITO ENTRE O DIREITO E A POLTICA, O JUIZ EST VINCULADO AO DIREITO (Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 106, sem destaques no original). 16. No outra a lio de Carlos Maximi-

liano, seguramente o mais notvel cientista que se preocupou com o estudo da Hermenutica Jurdica em territrio ptrio, que deixou averbado o seguinte: Substituir a lei (vontade geral) pelo juiz (critrio individual), conforme pretende a corte chefiada pelo Professor Kantorowicz, seria retrogradar; a evoluo realizou-se no sentido inverso, no de sobrepor a vontade coletiva de um s (Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 79, sem destaque no original). 17. Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 103, sem destaques no original. 18. Como exemplo dessas regras, podem ser citadas as que foram coligidas por Linares Quintana, que procurou sistematizar as concluses da jurisprudncia em geral: a) Na interpretao constitucional deve sempre prevalecer o contedo teleolgico da Constituio, que instrumento de governo, alm de ser instrumento de restrio de poderes de amparo liberdade individual; b) a finalidade suprema e ltima da norma constitucional a proteo e a garantia da liberdade e dignidade do homem; c) a interpretao da lei fundamental deve orientar-se, sempre, para esta meta suprema; d) em caso de aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo, aquela deve prevalecer sempre sobre este ltimo, pois a ao estatal manifestada atravs de normas constitucionais, no pode ser incompatvel com a liberdade; e) o fim ltimo do Estado exercer o mandato dentro de seus limites (Teora de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, apud Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica Constitucional, in RDP 59-60/46). Tambm oportuno, somente para ilustrar o estudo, citar as regras para a interpretao constitucional enumeradas por Henry Campbell Black (que foram expostas no estudo de Uadi Lammgo Bulos, Manual de Interpretao Constitucional, pp. 58-90): 1) O Texto Constitucional deve

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ser interpretado de acordo com princpios tcnicos, mas tambm literalmente, conforme as linhas gerais, estatudas para efetivar os grandes princpios de governo; 2) uma Constituio deve ser interpretada para tornar efetiva a inteno do povo que a adotou; 3) a Constituio, em caso de ambigidade, deve ser examinada na sua totalidade, objetivando a determinao do sentido de suas partes; 4) uma Constituio deve ser interpretada de acordo com a legislao previamente existente no Estado, a qual dever compatibilizar-se com as normas constitucionais; 5) a norma constitucional no deve ser interpretada com efeito retroativo, salvo disposio expressa na Constituio; 6) os dispositivos de uma Constituio so quase que invariavelmente imperativos; 7) tudo que for necessrio para efetivar uma norma constitucional deve ser considerado implcito ou subentendido - seja uma proibio, restrio ou uma concesso de poder; 8) o prembulo da Constituio e os ttulos de seus vrios artigos ou sees podem fornecer alguma prova de seu sentido e inteno, embora os argumentos deduzidos da tenham valor apenas relativo; 9) no permitido desobedecer ou interpretar um dispositivo de modo a negarlhe aplicao somente porque possa ela parecer injusto, ou conduzir a conseqncias julgadas nocivas, ou a injustas discriminaes; 10) havendo ambigidade, que no possa ser esclarecida pelo exame da prpria Constituio, deve-se recorrer a fatos e elementos extrnsecos, tais como a legislao anterior, o mal a ser remediado, as circunstncias histricas contemporneas e as discusses da Assemblia Constituinte; 11) as disposies transitrias no podem revogar ou transgredir a parte permanente da Constituio; 12) a interpretao judicial, aps deliberadamente firmada, no deve ser abandonada sem graves razes; 13) os preceitos relativos liberdade, ou que abrem

exceo s normas gerais firmadas pela Constituio, devem interpretar-se de modo restrito; 14) a interpretao poder recorrer ao Direito Constitucional Comparado, a preceitos de outras constituies, de carter semelhante. 19. Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis, p. 31. 20. Teoria Pura do Direito, p. 469. do mesmo autor a seguinte observao: A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao: a interpretao correta. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente realizvel aproximativamente (ob. cit., pp. 472-473). 21. Kelsen, ob. cit., pp. 466-467. 22. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, p. 77. 23. Acerca dos estudos desenvolvidos por Lus Recasns Siches, conferir: Ldia Reis de Almeida Prado, A lgica do razovel na interpretao jurdica, in Revista Justia e Democracia, Ed. RT, n 2, p. 122. O estudo do princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade j conta com boa doutrina entre ns: Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do Brasil, Ed. Forense, 1989; Raquel Denize Stumm, Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Ed. Livraria do Advogado, 1995; Suzana de Toledo Barros, O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Ed. Braslia Jurdica, 1996. 24. Ob. cit.,p. 76. 25. Repblica e Constituio, p. 152.

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conhecida e bastante divulgada a lio de Stammler, que se aplica questo da interpretao sistemtica, a saber: Quando algum aplica um artigo do Cdigo, aplica todo o Cdigo. Poder-se-ia dizer ainda mais, ou seja, ao aplicar um artigo do Cdigo, aplica-se todo o Direito (traduo de Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Microempresa ao Lume do Regime Jurdico Tributrio, p. 33). 26. Devemos esclarecer que, ainda que no se possa falar em uma teoria da interpretao constitucional, certo que os mtodos interpretativos a serem aplicados Constituio revestem-se de atributos prprios. Isto se d em razo dos traos tpicos ou das notas caracterizadoras das normas constitucionais, to bem ressaltadas por Celso Ribeiro Bastos e Calos Ayres de Brito, que so as seguintes: a) inicialidade, pertinentemente formao originria do ordenamento jurdico, em grau de superioridade constitucional; b) contedo marcantemente poltico de suas normas; c) estrutura de linguagem caracterizada pela sntese e coloquialidade; d) predominncia das normas de estrutura, que tm por destinatrio habitual o prprio legislador ordinrio (Interpretao e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 12). 27. Lus Roberto Barroso, ob. cit., pp. 127128. 28. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 232. 29. Ob. cit., p. 166. 30. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, Ed. Forense. 31. O devido processo legal na cultura jurdica dos Estados Unidos: passado, presente e futuro, Revista AJUFE. 32. Vale lembrar que a jurisprudncia farta em reconhecer a importncia e eficcia do princpio da razoabilidade constitucional. Ver, por todos, Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Consti-

tucionalidade, especialmente o texto sobre A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Celso Bastos Editor, p. 67/83. 33. Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 204. 34. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 666. 35. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 506. 36. Celso Antonio Bandeira de Mello, Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, p. 42. 37. Concesses de Servios Pblicos, Ed. Dialtica, p. 162. 38. Paulo Fernando Silveira, Devido processo legal, Ed. Del Rey, p. 291.

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