2.

DOS FUNDAMENTOS JURDICOS

2.1. DA POSSIBILIDADE DE REDUO DA PENA ABAIXO DO MNIMO LEGAL EM RAZO DO ATENUANTE DA CONFISSO ART.65, III, d, DO CDIGO PENAL. O artigo 65, III, d dispe que so circunstncias que SEMPRE atenuam a pena ter o agente confessado perante a autoridade a autoria do crime. De tal forma, obrigatria a atenuao da pena do ru, eis que o mesmo espontaneamente declarou no interrogatrio judicial de fls. sentena, a fls.: Ademais, o ru, quando de seu interrogatrio, confessou serem verdadeiros os fatos descritos na denncia, declarando inclusive que abordaram a lesada e esta lhe entregou o celular, aps sua determinao neste sentido, tendo sua bolsa ficado em poder do adolescente Ian. Nesse diapaso, de se ressaltar que deve haver a incidncia da referida circunstncia atenuante ainda que ocasione uma reduo da pena base para patamar inferior ao mnimo cominado. A esse respeito, CEZAR ROBERTO BITENCOURT ensina que: O entendimento contrrio reduo da pena para aqum do mnimo cominado partia de uma interpretao equivocada, que a dico do atual art.65 do Cdigo Penal no autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstncias atenuantes sempre atenuam a pena, independentemente de j se encontrar no mnimo cominado. (...) A previso legal, definitivamente, no deixa qualquer dvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual que foi autor dos fatos, como ressaltado pelo MM Juzo a quo em sede de

interpretao

diversa

viola no apenas

o princpio da

individualizao da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como tambm o princpio da legalidade estrita. O equivocado entendimento de que circunstncias atenuante no pode levar a pena para aqum do mnimo cominado ao delito partiu interpretao analgica desautorizada, baseada na proibio que constava no texto original do pargrafo nico do art. 48 do Cdigo Penal de 1940, no repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). 1 (grifo nosso) Este , tambm, o entendimento de diversos Tribunais do pas, consoante se verifica na jurisprudncia abaixo colacionada:

Ementa: APELAAO CRIMINAL - JRI - ART. 121, 2, IV, DO CP CONDENAAO PELOS JURADOS - RECURSO APENAS DA DEFESA - IRRESIGNAAO QUANTO A DOSIMETRIA PENAL BUSCA AFASTAR OS MAUS ANTECEDENTES - CONDENAAO POR FATO POSTERIOR AO CRIME EM ANLISE IMPOSSIBILIDADE DE VALORAAO PARA PENA-BASE REDUAO DESTE QUANTUM - INCIDNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSAO - RECONHECIMENTO QUE SE IMPE - RU CONFESSO DESDE A FASE INQUISITORIAL - RATIFICAAO EM JUZO - PRECEDENTES REITERADOS NO STJ - REFORMA DA SENTENA - REDUAO DA PENA AQUM DO MNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - REDUAO DA PENA EM 1/6 - AUSNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIAO DE PENA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIAO DA SANAO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NAO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CP - SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA - APELO PROVIDO - REDUAO DA PENA AQUM DO MNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - APELO PROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS. (TJSE - APELAAO CRIMINAL: ACR 2010309022 SE, Cmara
1

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral, volume 1. 11 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 587 e 588

Criminal, Rel. Des. Netnio Bezerra Machado, Data do Julgamento: 24/08/2010) Ementa: APELAAO CRIMINAL - RECURSOS INTERPOSTOS PELA DEFESA E PELA ACUSAAO - ART. 121, 1 E 2, IV, DO CP CONDENAAO PELO CONSELHO DE SENTENA- APELO DA ACUSAAO - IRRESIGNAO QUANTO A DOSIMETRIA E A REDUAO DA PENA AQUM DO MNIMO LEGAL - INVERSAO DA ORDEM EM RELAAO SEGUNDA E TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA - VALORAAO DA ATENUANTE DE CONFISSAO E DEPOIS, DA CAUSA DE DIMINUIAO DE PENA - REFORMA QUE SE IMPE - ART. 68 DO CP CONCRETIZAAO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR MNIMA ABSTRATAMENTE COMINADA PREFIXADA COMO PENA-BASE - POSSIBILIDADE - INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAAO DA PENA - CARNCIA DE FUNDAMENTAAO - NULIDADE DA SENTENA NESTE ASPECTO - REDUAO MANTIDA EM RAZAO DA RELEVNCIA DO MOTIVO DE VALOR SOCIAL, A INTENSIDADE DA EMOAO E O GRAU DE PROVOCAAO DA VTIMA PRECEDENTES NO STJ - IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR OS FNDAMENTOS DAS CIRCUSNTNCIAS JUDICIAIS APRECIAES AUTNOMAS - APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE. (TJSE - APELAAO CRIMINAL: ACR 2010307991 SE, Cmara Criminal, Rel. Des. Netnio Bezerra Machado, Data do Julgamento: 23/08/2010)

Trata-se, com respeito ao entendimento diverso do douto magistrado, do acolhimento da melhor interpretao, no apenas literal do dispositivo, mas tambm sistemtica, uma vez que a Constituio Federal de 1988 estabeleceu um sistema eminentemente garantidor dos direitos fundamentais, que so elevados condio de clusulas ptreas. Entre estas, encontra-se a garantia da legalidade (art. 5., XXXIX da CF) que impe a descrio prvia da pena mxima e mnima cominada a cada tipo penal. A descrio destes limites serve como garantia para os cidados, assegurando que, caso sejam processados, no ficaro expostos discricionariedade judicial no que tange ao montante de pena a ser aplicado. Desta forma, a interpretao que permite a fixao da pena aqum do

mnimo no fere a legalidade e homenageia ainda outra garantia constitucional: a individualizao das sanes penais (art. 5., LVI da CF). Neste sentido, individualizar a pena significa aplic-la levando em considerao o indivduo que praticou a infrao penal. Atravs do processo de individualizao da sano penal que o magistrado encontra a pena necessria e suficiente para prevenir e reprovar o crime, bem como para ressocializar o condenado. De tal sorte, imperiosa a aplicao da circunstncia atenuante, mesmo que ocasione a reduo da pena aqum do mnimo legal. Caso contrrio, estaria se fazendo uma equivocada interpretao in malam partem dos art. 65, III, ddo Cdigo Penal e artigo 200 do Cdigo de Processo Penal, acarretando uma frontal violao aos princpios constitucionais da legalidade e da individualizao da pena.

2.2 DA DESCLASSIFICAO DO CRIME DE ROUBO CONSUMADO PARA SUA FORMA TENTADA

Data venia, o ilustre magistrado, equivocou-se ao sentenciar sem valorar corretamente as peculiaridades da forma como ocorreu o delito, que no se consumou, sendo, portanto, apenas tentado. Isso se deve ao fato de s haver consumao quando o agente retirar os bens da esfera de disponibilidade da vtima, sem que esta possa reav-lo, acarretando prejuzo mesma. Importante ressaltar que no houve consumao do delito de roubo imputado ao ru, visto que no houve posse mansa e pacfica dos objetos apreendidos. Pelo contrrio, o ru foi preso poucos minutos aps ter tentado subtrair os pertences da vtima por policiais da regio, sem oferecer qualquer resistncia para tanto, permanecendo ainda na localidade do acontecimento.

 notrio que o momento de consumao dos crimes contra o patrimnio tem gerado ampla discusso no mbito acadmico do Direito. Todavia, a doutrina majoritria que, ao nosso sentir, a mais acertada, se orienta no sentido de que os crimes de roubo e furto somente alcanam a consumao quando a coisa, alm de apreendida, transportada de um lugar para outro, havendo posse pacfica e segura da res pelo agente. Corroborando o entendimento aqui esposado, o mestre Guilherme Nucci assim se posiciona: imprescindvel, por tratar-se de crime material, que o bem seja tomado do ofendido, estando, ainda que por breve tempo, em posse mansa e tranquila do agente. Se houver perseguio e, em momento algum, conseguir o autor a livre disposio da coisa, trata-se de tentativa. No se deve desprezar essa fase (posse tranquila da coisa nas mos do ladro), sob pena de se transformar o furto em um crime formal (onde se pune unicamente a conduta e no se demanda o resultado naturalstico). (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Parte Especial. 6 Edio. 2009. Editora Revista dos Tribunais. Pg. 707 - grifamos) Neste mesmo sentido as lies de Luiz Regis Prado, o qual leciona que: (...) a fixao do momento consumativo da infrao tem dado lugar a discusses. H vrias teorias procurando estabelecer o momento consumativo do crime em exame, podendo ser destacadas trs dentre elas, as quais preconizam o seguinte: a) suficiente o deslocamento da coisa, sendo transferida a posse para o

rapinador, mesmo que ainda no tenha removido a coisa no sentido de tir-la da esfera de custdia da vtima; b) necessrio afastar-se da esfera de vigilncia do sujeito passivo; e c) preciso um estado de posse tranquilo, ainda que temporrio. aceitvel, em meio ao dissdio doutrinrio, a exigncia da posse tranquila da res furtiva, invertendo-se o poder de disposio sobre a coisa que antes estava sob o domnio da vtima; caso contrrio, ter-se- apenas a tentativa (conatus). (Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro Volume 2. Parte Especial Arts. 121 a 249. 7 edio. 2008. Editora Revista dos Tribunais. Pgs. 331/332 grifamos). No destoa dessa orientao o julgado a seguir, deste Egrgio Tribunal, em que se aplica corretamente o entendimento da configurao de delito tentado quando a res furtiva no sai da esfera de vigilncia do sujeito passivo, no ocorrendo, portanto posse mansa e pacfica, hiptese semelhante e equiparvel apresentada nos autos, ainda que se refira ao furto.

0087815-81.2010.8.19.0001 - APELACAO DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 08/09/2011 - QUINTA CMARA CRIMINAL EMENTA: APELAO. PENAL. APELANTE DENUNCIADO PELA PRTICA DE FURTO SIMPLES. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA, PEDIDO DE ABSOLVIO E SUBSIDIARIAMENTE DA REDUO DO QUANTUM DA PENA. PRELIMINAR NO CONFIGURADA. O LAUDO DE AVALIAO INDIRETA SUFICIENTE PARA COMPROVAR A EXISTNCIA DA RES FURTIVA, PRINCIPALMENTE QUANDO ASSOCIADO AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DO PROCESSO. MERECE PARCIAL PROVIMENTO A APELAO PARA O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACFICA PARA CONSUMAO DO CRIME DE FURTO. REDUO DA PENA PELA

TENTATIVA. SANO PENAL INTEGRALMENTE CUMPRIDA PELO APELANTE. EXTINO DA PENA. Apelante condenado pela prtica de furto simples. A pena aplicada foi de dois anos de recluso a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de vinte e cinco dias-multa, na proporo de 1/30 do salrio mnimo. A preliminar de nulidade com fundamento na ausncia de percia direta no prospera, pois o laudo de avaliao indireta do material suficiente para comprovar a existncia da res furtiva, no sendo necessria a apreenso do bem para percia direta. Nulidade rejeitada. Tambm improcedente o pedido de absolvio do apelante com fulcro no artigo 386, inciso VII do Cdigo de Processo Penal, pela existncia de provas suficientes a comprovar a existncia e autoria do delito. Merece reparo a sentena condenatria para se reconhecer a tentativa. O crime de furto somente se consuma com a posse pacfica e mansa da res furtiva, o que no aconteceu no presente caso. O apelante foi imediatamente perseguido, se desfazendo do bem antes de ser capturado, no havendo a consumao do furto . Conduta que se aproximou do resultado, motivo pelo qual se aplica a frao mnima de 1/3 (um tero) de reduo da pena pela tentativa. Pena que j foi integralmente cumprida, reconhecendo-se sua extino. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Faz-se mister a posse mansa e pacfica da coisa porque o conceito de posse no pode ter sentido diverso para o direito criminal do que tem para o direito civil, sob pena de gerar enorme insegurana jurdica e ferir, principalmente, o princpio da tipicidade do Direito Penal. Logo, de acordo com o artigo 1.196 do Cdigo Civil Brasileiro, possuidor aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Nesse diapaso, basta o simples manusear dos autos para concluir que no houve posse tranqila do bem, uma vez que o ru foi repreendido pelos policiais na sequncia da tentativa da prtica do crime. Portanto, no se pode apontar a consumao do roubo, mas somente sua forma tentada. Assim, urge frisar que a autoridade policial que obstaculizou a conduta do ru recuperou os pertences da vtima logo aps a subtrao dos mesmos.

Destarte, pela narrao da vtima e as demais provas colhidas na instruo processual, imprescindvel reconhecer que o crime de roubo no alcanou a consumao, porquanto no pde o recorrente autodeterminar o destino da coisa subtrada. Cabe neste momento ressaltar o entendimento apresentado no informativo 647 do Supremo Tribunal Federal que apresentou a notcia de que a primeira turma deferiu habeas corpus para desqualificar o crime de roubo na modalidade consumada para a modalidade tentada, como pode se observar abaixo:

A 1 Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para desclassificar o crime de roubo na modalidade consumada para a tentada. Na espcie, os pacientes, mediante violncia fsica, subtraram da vtima quantia de R$ 20,00. Ato contnuo, foram perseguidos e presos em flagrante por policiais que estavam no local do ato delituoso. Inicialmente, aludiu-se pacfica jurisprudncia da Corte no sentido da desnecessidade de inverso de posse mansa e pacfica do bem para haver a consumao do crime em comento. Entretanto, consignou-se que essa tese seria inaplicvel s hipteses em que a conduta fosse, o tempo todo, monitorada por policiais que se encontrassem no cenrio do crime. Isso porque, no caso, ao obstar a possibilidade de fuga dos imputados, a ao da polcia teria frustrado a consumao do delito por circunstncias alheias vontade dos agentes (Art. 14. Diz-se o crime: ... II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente). Vencida a Min. Crmen Lcia, por reputar que, de toda sorte, os rus teriam obtido a posse do bem, o que seria suficiente para consumao do crime.

Precedente citado: HC 88259/SP (DJU de 26.5.2006). HC 104593/MG, rel. Min. Luiz Fux, 8.11.2011. (HC-104593) Por tudo que foi exposto medida de Justia o reconhecimento do crime de roubo na forma tentada, procedendo-se a reduo da pena imposta ao ru com base no artigo 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal.