O DIREITO COMO CINCIA

Reis Friede

RESUMO: O presente artigo analisa a posio majoritria da doutrina que entende o Direito como autntica e genuna cincia autnoma, abordando, principalmente, o conceito de cincia, a classificao binria das cincias e a classificao da Cincia do Direito, dentre outros conceitos jurdicos relativos ao tema em questo. PALAVRAS-CHAVE: Direito. Cincia Autnoma. Conceito. Classificao. ABSTRACT: This article examines the majority position of the doctrine that believes the law as authentic and genuine autonomous science, addressing mainly the concept of science, the binary classification of the sciences and classification of the Science of Law, among other legal concepts relating to the subject in question. KEY-WORDS: Law. Autonomous Science. Concept. Classification.

1 INTRODUO

No obstante a tese segundo a qual o Direito se constitui em efetivo ramo cientfico ter sido negligenciada no passado por expressiva parcela de estudiosos, na atualidade contempornea praticamente unnime (seno, pelo menos, amplamente majoritria) a posio doutrinria que entende o Direito como autntica e genuna cincia autnoma. Ainda que se possa discutir se o Direito constitui-se na prpria cincia efetiva ou, ao contrrio, apenas o objeto de uma cincia (a chamada cincia do direito), a verdade que poucos so os autores que ousam desafiar a viso dominante do Direito como cincia e suas principais consequncias, especialmente aps o advento da notvel obra de Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, em que o autor logrou demonstrar, como mentor do positivismo jurdico moderno, a pureza jurdica do Direito em seu aspecto tipicamente cientfico.
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Desembargador Federal e Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito / UFRJ, Mestre e Doutor em Direito e Autor, dentre outras, da obra Curso de Cincia Poltica e de T.G.E.: Teoria

Mesmo assim, entre ns ainda existem aqueles que simplesmente defendem o ponto de vista do Direito como uma forma no-cientfica, desafiando no s o caminho lgico-evolutivo do estudo do Direito, mas, particularmente, a acepo mais precisa (e correta) da expresso cincia.
(...) no rigorosamente cientfico denominar o Direito de cincia. (...). As pretensas cincias sociais, com rano comtiano, onde se costuma incluir o Direito (...) no oferecem princpios de validez universal que lhes justifiquem a terminologia (...). (JACQUES, Paulino. Curso de Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1978.) O Direito no cincia, mas arte; como tambm ramo da moral (GENY. Science et Tchnique en Droit Priv Positif. 2 diction, Tome I. Paris, 1927.) As regras do Direito so preceitos artsticos, normas para fins prticos, determinaes ordens, que se impem vontade. No se confundem com as afirmaes cientficas, que se dirigem inteligncia. (LESSA, Pedro. Estudos de Philosophia do Direito. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1912.) A cincia jurdica considerada ora como scientia, pelo seu aspecto terico, ora como ars, pela sua funo prtica. Outros ainda do ao problema uma soluo ecltica. (DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1995.)

2 CONCEITO DE CINCIA

A questo central, nesse contexto de atuao, ao que tudo indica, parece ser, sob o prisma de sua prpria especificidade, os mltiplos e variveis conceitos de cincia, bem como, as possveis e diferentes tradues do vocbulo em epgrafe. Nesse sentido, resta oportuna a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jr. (FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva, 1973.) para quem "a expresso cincia no unvoca; no obstante de com ela se pretender designar um tipo especfico de conhecimento, no h um critrio nico e uniforme que determine sua extenso, natureza e caracteres, devido ao fato de que os vrios critrios tm fundamentos filosficos que extravasam a
Constitucional e Relaes Internacionais, 4 ed., Forense Universitria. Email:

prtica cientfica." De qualquer sorte, o que caracteriza a cincia, na acepo atual, no pode ser, em nenhuma hiptese, como deseja Paulino Jacques, uma pretensa e utpica validez universal de seus princpios, independentemente de meridianos e paralelos, uma vez que, de forma absolutamente diversa, a noo contempornea de cincia reside no escopo prprio de sua atuao, ou seja, na busca, constante e permanente, pela verdade (ou, ainda, em outras palavras, na perene explicao evolutiva dos diversos fenmenos naturais e sociais). Em essncia, - oportuno ressaltar -, inexiste, de forma insofismvel, a efetiva possibilidade de se ter fato gerando normas de validade sinrgica, acima de qualquer possibilidade de contestao no espectro temporal-evolutivo. Muito pelo contrrio, o que a cincia realiza, no mbito de sua atuao, exatamente conceber, caracterizando e criando atravs de interpretaes prprias (porm, com escopo de generalizao), a melhor explicao de um dado fenmeno particular (natural ou social), em um considerado momento histrico (onde aspectos culturais, geogrficos, organizacionais, etc, necessariamente possuem sua esfera (maior ou menor) de influncia).
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A concepo bsica de cincia (incluindo seu conceito especfico), por efeito conseqente, no pode considerar a existncia de princpios de validez universal, tendo em vista que a validade intrnseca dos princpios e pressupostos cientficos so sempre mutveis no tempo e no espao, em decorrncia da prpria e

reisfriede@hotmail.com. Assim que nos primrdios da Fsica, a melhor explicao cientfica para o fenmeno da queda de um objeto em direo ao cho no passava pela atual e complexa teoria da gravitao universal, preferindo, por ausncia de melhor interpretao, os "cientistas" da poca entenderem o fato (na qualidade de efetivo acontecimento no mundo real) atravs da singela concepo da existncia de uma pretensa mo invisvel que simplesmente empurrava todo e qualquer objeto em direo ao solo. Mas mesmo com todo o desenvolvimento da Cincia da Fsica, o homem ainda no foi capaz de explicar, de forma inequvoca, o simples fato da queda de um objeto em direo cho, considerando, sobretudo, que a vigente lei da gravidade (corolrio da teoria da gravitao universal) parte de um princpio bsico de validez universal amplamente contestvel e que poderia ser resumido, no obstante algumas complexidades que deixaremos ao largo, da seguinte maneira: um corpo de massa menor sempre atrado em direo ao corpo de massa maior, determinando, em conseqncia, que qualquer objeto (de massa relativa desprezvel) simplesmente "caia" em direo ao centro do planeta (que possui massa infinitas vezes maior), sendo contido apenas pelo obstculo natural que exatamente a sua superfcie (ou seja, o cho). Como o pressuposto bsico da atrao gravitacional como concebida na atualidade contempornea, pressupe a existncia de corpos com massa, a Fsica de hoje simplesmente no capaz de explicar a descomunal atrao gravitacional que exerce os chamados buracos negros, na qualidade de corpos celestes desprovidos de matria, e, por conseqncia, de massa.)
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necessria evoluo dos conceitos cientficos.

Por efeito conseqente, a cincia no pode, sob pena de sublime subverso lgico-conceitual, ser encarada como algo que se traduz por uma verdade absoluta, mas, ao contrrio, necessariamente deve ser entendida como algo que busca, de forma constante e permanente, a verdade (em sua acepo plena), aproximando-se cada vez mais da mesma, porm sem nunca poder atingi-la, ou mesmo tangenci-la com plena segurana.
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3 CLASSIFICAO BINRIA DAS CINCIAS

Se plenamente correto afirmar, nesse diapaso, que as cincias, de modo geral, no se traduzem em verdades absolutas (ou, sob outra tica, em princpios imutveis e intangveis de validez permanente e universal), mas apenas e limitadamente na busca incansvel por estas mesmas verdades (no sentido da explicao correta e absoluta para cada fenmeno natural ou social), no menos acertada se mostra, nesse contexto, a afirmao segundo a qual o raciocnio binrio humano se constitui no principal fator limitante do prprio desenvolvimento cientfico.4 Como a contingncia (ainda que eventual) de superao da limitao binria tem se mostrado, nos inmeros sculos de desenvolvimento da humanidade, tarefa impossvel de ser concretizada, restou, de forma inexorvel, ao gnero humano conceber e adaptar todos os modelos de desenvolvimento cientfico a esta
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evidente que os denominados Princpios Gerais do Direito no so universais ou mesmo permanentes (at porque, os fenmenos sociais que os instruem so nitidamente mais complexos que os fenmenos naturais, objetos de outras cincias) muito embora, no mundo atual de notvel capacidade de comunicao e intercmbio, essa realidade tenda naturalmente a um ponto de aproximao semelhante a pretensa universalizao de concepes tipicamente estudados pela Fsica, Qumica, Astronomia etc. O prprio conceito axiolgico de justia, como valor intrnseco do Direito, conveniente ressaltar, vem sendo nitidamente universalizado, no obstante as diversas culturas e os diferentes estgios evolutivos das vrias sociedades em convivncia temporal comum. 3 exatamente neste sentido que alguns autores observam a existncia, em matria cientfica, das denominadas verdades relativas, ou, em outras palavras, verdades com validez limitada ou restrita, no tempo e no espao, a uma dada e/ou considerada situao ftica. 4 Sob uma tica puramente matemtica, neste sentido, seria at mesmo lcito afirmar que o raciocnio binrio corresponde, como uma sinrgica limitao humana, a uma progresso geomtrica de razo igual a dois. Em essncia, o nmero a ndice n, ltimo numeral da progresso, corresponderia ao infinito, demonstrando, claramente, a efetiva possibilidade humana de desenvolvimento. Porm, a

forma nica e exclusiva de pensar. Por efeito consequente, todas as classificaes de cunho cientfico forosamente tiveram de se adaptar, - e efetivamente se adaptaram -, imposio do binarismo, incluindo, no desenvolvimento peculiar de sua atuao, neste particular, a prpria classificao das cincias no sentido amplo. Nesse contexto, as cincias, quanto ao seu objeto, passaram, de maneira amplamente majoritria, a ser classificadas em dois principais grupos: as denominadas cincias da natureza (cujo foco de observao so fenmenos naturais) e as chamadas cincias da sociedade (cujo foco do observao cinge-se a fenmenos sociais). As cincias naturais, por sua vez, passaram a admitir uma subdiviso peculiar em cincias do macrocosmo (cujo foco de observao so fenmenos naturais externos aos seres vivos) e em cincias do microcosmo (cujo foco de observao so fenmenos naturais internos aos seres vivos), ao passo que as cincias sociais, por seu turno, passaram a acolher subdiviso em cincias nohermenuticas e em cincias hermenuticas (ou interpretativas). No primeiro grupo (cincias naturais do macrocosmos), encontramos a fsica, a qumica, a astronomia etc.; no segundo grupo (cincias naturais do microcosmos), nos deparamos com a medicina, com a biologia etc; no terceiro grupo (cincias sociais no-hermenuticas) achamos a sociologia, a antropologia etc. e, finalmente, no quarto grupo (cincias sociais hermenuticas) encontramos o Direito. Muito embora os menos avisados possam questionar onde estaria, neste espectro classificatrio, posicionada a matemtica, a verdade que esta pseudocincia, por no possuir o escopo prprio de atuao das cincias (ou seja, a valorao intrnseca (e interpretativa) de um fato (natural ou social), concebendo uma norma), melhor se encontra classificada como genuna linguagem cientfica ou, como preferem alguns, efetiva cincia instrumental.

4 CLASSIFICAO DA CINCIA DO DIREITO

velocidade deste mesmo desenvolvimento, correspondente razo q da progresso, seria o menor

Num quadro analtico mais amplo, a cincia do direito tem sido corretamente classificada como efetiva cincia social hermenutica, considerando, especialmente, no s possuir foco de observao em fenmenos sociais, mas, sobretudo, por desenvolver um sistema peculiar de interpretao de fatos sociais que no se limita, de nenhuma maneira, a simples valorao intrnseca dos mesmos, concebendo norma (fase legislativa), mas, ao contrrio, permite ultrapassar a concepo fundamental interpretativa, reprocessando a concluso (ou, em outras palavras, a prpria norma) e concebendo, desta feita, uma segunda norma (de aplicao) no contexto de um sinrgico processo hermenutico (fase judicial).5 Todavia, no obstante a inerente complexidade do assim concebido processo hermenutico, o Direito, sob o prisma classificatrio, no pode se restringir (e de fato no se restringe) a simples designao de cincia social hermenutica, posto que a denominada cincia jurdica tambm se caracteriza , de forma diversa das demais cincias, por ser uma cincia particular de projeo comportamental (ou, como preferem alguns autores, cincia de projeo de um mundo ideal (meta do dever-ser)) e por ser uma cincia inexoravelmente axiolgica (valorativa).6

5 AXIOLOGIA JURDICA E PROJEO COMPORTAMENTAL DO DIREITO

possvel, ou seja dois, equivalente numeral ao raciocnio binrio. A verdade que o Direito, como cincia, possui, numa aproximao para fins didticos, dois diferentes momentos interpretativos. O primeiro, - comum a todos as cincias e que se processa atravs da trade fato/valor/norma -, caracteriza um processo tipicamente legislativo de criao da prpria norma abstrata. O segundo, - peculiar a chamada cincia jurdica -, desenvolve um processo genuinamente judicial de aplicao efetiva da norma abstrata por meio da caracterizao (atravs de um complexo hermenutico de mecanismos de interpretao da norma jurdica) da norma concreta (ou efetiva). 6 Sob a tica axiolgica, em particular, cumpre esclarecer que o Direito se exterioriza, no mbito cientfico, atravs de um especfico e complexo processo de valorao factual que inclui parcelas intrnsecas (notadamente a segurana das relaes scio-poltico-jurdicas e a busca da justia (ou da deciso justa)), cuja ponderao se concretiza, de maneira diferenciada, por intermdio dos diversos ramos cientficos do Direito. Assim, o Direito Processual, que incontestavelmente se constitui em uma sinrgica unidade (como sempre defenderam os unitaristas (ou monistas), como Hans Kelsen), passou a ser dividido em Direito Processual Penal, - onde, no eventual confronto entre os valores axiolgicos da justia e da segurana, prepondera o valor da justia (razo pela qual inexiste prazo decadencial para o ajuizamento da competente ao autnoma de impugnao (reviso criminal) contra sentena condenatria transitada em julgado) -, e em Direito Processual No-Penal (Direito Processual Patrimonial ou Civil Lato Sensu), - onde, no mesmo confronto, prepondera o valor da segurana (razo pela qual h, no mbito do processo civil, prazo
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Inegavelmente,

as

caractersticas

axiolgica

de

projeo

comportamental (meta do dever-ser) do Direito, muito mais do que a prpria vertente hermenutica, foram responsveis, por muitos anos (e mesmo sculos), pela grande dvida no tocante ao especfico posicionamento enciclopdico do Direito. Havia no passado remoto razoveis dvidas (e algumas com sobrevida mesmo no passado recente) a respeito dessas caractersticas particulares da cincia jurdica, notadamente no que alude a sua especfica operacionalidade prtica, forjando, em conseqncia, uma forte incompreenso quanto efetiva possibilidade de se ter, no espectro classificatrio, uma autntica cincia social de projeo de um mundo ideal, a partir de premissas valorativas (de cunho nitidamente axiolgico), inerentes a um quadro de ideias (com forte feio ideolgica), presentes e decompostas no mundo real. Entretanto, o que aparenta ter sido dvida primaz no passado, parece ter se transformado em inconteste certeza no presente, permitindo que o Direito - a par de toda a sorte de inegveis especificidades - se posicione, com invejvel segurana, na atualidade contempornea, em um tipo particular de cincia, com caractersticas especiais (hermenutica, comportamental (projeo de um mundo ideal (meta do dever-ser)) e axiolgica), mas nem por isso distante do factum caracterstico fundamental de todas as cincias, ou seja, a busca permanente e contnua pela verdade, atravs da interpretao de fatos (naturais ou sociais), por intermdio da necessria e insupervel valorao intrnseca de um dado fenmeno, originando uma norma ou tese (explicativa e/ou comportamental).

6 CONCEPO MECANICISTA DE CINCIA

importante salientar, em virtual oposio ao magistrio dos chamados autores exclusivamente tericos (e filosficos) que, de nenhuma maneira, possvel, no contexto prprio e especfico (e sobretudo contemporneo) do conceito efetivo de cincia, entender, como deseja, por exemplo, Eros Roberto Grau (GRAU,
decadencial de dois anos para o ajuizamento da competente ao autnoma de impugnao (ao

Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais) que o conceito rigoroso de cincia permite afirmar que os enunciados cientficos so apodcticos, o que quer dizer que so verdadeiros e podem resistir contra qualquer tentativa de demonstrao de sua falsidade, posto que, num mundo real de permanentes e constantes mutaes, impossvel seria admitir algo que, por si s, fosse perfeitamente esttico e, por conseqncia, imutvel. A verdade que a cincia, em uma linguagem objetiva, um simples compromisso com a busca de uma certeza, que, em uma anlise realstica, sequer existe de fato.

7 CINCIA DO MACROCOSMO

A cincia do macrocosmo (designao tcnica) tambm conhecida, em linguagem coloquial, como cincia exata, no obstante a tradicional denominao comportar, em si mesma, flagrante paradoxo, uma vez que a pretensa exatido de uma cincia significaria simplesmente o reconhecimento da existncia de uma verdade absoluta, destruindo o prprio objetivo (ou seja, o compromisso insupervel) de todos as cincias que exatamente a busca, - permanente, contnua e eterna -, por esta mesma verdade.

8 CINCIA DO MICROCOSMO

A denominada cincia do microcosmo, reputada, sob o ponto de vista terminolgico, tradicionalmente como cincia biomdica, embora esta designao limite sobremaneira o vasto campo de atuao da cincia que tem como foco de observao fenmenos naturais internos aos seres vivos.

rescisria) contra sentena transitada em julgado na esfera cvel).

9 CINCIAS SOCIAIS

As cincias sociais tambm so conhecidas, em linguagem no-tcnica, como cincias humanas lato sensu. O equvoco da denominao se encontra exatamente no fato de que toda e qualquer cincia fruto de observao (de cunho interpretativo) humana, no sendo possvel a existncia de uma cincia que, sob este aspecto, no seja efetivamente humana.

10 CINCIA NO-HERMENUTICA

Toda cincia , em sntese, interpretativa, tendo em vista que o escopo de atuao cientfica se processa exatamente atravs da interpretao de fenmenos naturais ou sociais. Nesse contexto, a chamada valorao intrnseca de um dado fato (natural ou social) criando uma tese ou norma, nada mais do que o resultado ltimo de uma interpretao em sentido amplo. Por efeito, quando se afirma que uma determinada cincia classificada como no-hermenutica isto no significa dizer que inexiste, in casu, interpretao, mas apenas que no se processa, na hiptese, um mecanismo de sobreinterpretao (ou dupla interpretao), caracterizadora do denominado processo hermenutico.

11 CINCIA HERMENUTICA

A denominada cincia hermenutica, a que o direito o melhor exemplo, se caracteriza pela existncia de um processo complexo de interpretao. Inicialmente h, como em todas as demais cincias, a valorao intrnseca de um fato criando uma dada norma ou tese. Todavia, de forma diversa das demais

espcies cientficas, a norma produzida pelo sistema interpretativo bsico no pode ser, de imediato, aplicada, sendo necessrio uma espcie de sobre-interpretao (ou seja, a norma concebida originariamente reinterpretada atravs de um novo e diferente processo) para se chegar, finalmente, a interpretao final e definitiva (no contexto especfico de uma verdade relativa).

12 CONCEITO DE FATO (E FATO JURDICO)

O conceito bsico de fato pode ser traduzido como todo e qualquer acontecimento no mundo real. Sob o prisma do direito, em particular, o fato pode ser jurdico (se relevante, de alguma forma, ao mundo jurdico) ou no-jurdico (no sentido de no produzir efeitos para o mundo jurdico). O fato jurdico, por sua vez, pode ser humano (caso seja produzido pela ao humana, e, nesse caso, passa a ser denominado de ato) ou no-humano (natural). O fato jurdico humano (ou ato jurdico), por seu turno, pode ser lcito ou ilcito. Quando lcito, denominado, pela cincia do direito, ato jurdico lato sensu e se subdivide no ato jurdico stricto sensu (onde h a prevalncia do contedo da lei) e no negcio jurdico (onde h a prevalncia do contedo da vontade). Finalmente, o ato jurdico stricto sensu pode ser material (onde irrelevante a participao de terceiro para a caracterizao do ato) ou participativo (onde h sinrgica necessidade de participao de terceiro para a efetivao plena do ato) e o negcio jurdico pode ser unilateral (onde existe apenas uma manifestao de vontade (testamento)) e plurilateral (onde existe mais de uma manifestao de vontade (contratos)).

13 CINCIA INSTRUMENTAL MATEMTICA

Por se tratar de uma linguagem cientfica, a matemtica tem sido referida por diversos autores como autntica cincia instrumental, uma vez que, - embora no possua como escopo de atuao a valorao intrnseca de uma fato concebendo uma norma (ou uma tese) -, a mesma se efetiva como um indispensvel instrumental para o conhecimento (e a compreenso) plena de, praticamente, todas as cincias (ainda que com nfase nas cincias naturais), complementando o espectro de apoio analtico das cincias, ao lado das denominadas linguagens no-matemticas, como o chamado direits, o economs e outras linguagens tcnicas (derivadas das diversas linguagens de comunicao (portugus, ingls, francs etc)).

14 COMENTRIOS RELATIVOS CONCEITUAO BSICA DA CINCIA DO DIREITO

Segundo lies de Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1995.), para muitos autores [Bobbio (Teoria della scienza giuridica, Torino, Giappichelli, p.53) cita os que assim pensam; por exemplo: Chamberlain, Nussbaum, Max Rumpf e, principalmente, Julius Herman Von Kirchmann, como se pode ver em sua obra La Jurisprudencia no es ciencia, Madri, Instituto de Estudios Politicos, 1949], a cincia do direito no , na realidade, uma cincia, porque o seu objeto (o Direito) modifica-se no tempo e no espao e essa mutabilidade impede ao jurista a exatido na construo cientfica; o naturalista, por sua vez, tem diante de si um objeto permanente ou inavarivel, que lhe permite fazer verificaes, experincias e corrigir os erros que porventura tiver cometido. Para outros, que constituem a maioria, a jurisprudncia uma cincia [dentre outros, Henrich Rickert, Ciencia Cultural y Ciencia Natural, Buenos Aires, ESPASA-CALPE, 1943; Wundt, Introduo s cincias do esprito; Recasns Siches, Tratado General de filosofia del derecho, 3. ed., Mxico, Porra, 1965, Larenz, Metodologia de la ciencia del derecho].

 mister salientar que a cincia jurdica s veio a se consolidar no sculo XIX. Inmeras so as concepes epistemolgico-jurdicas relativas cientificidade da jurisprudncia, todas elas peculiares ao pensamento jusfilosfico do sculo passado e do atual. Cossio procurou concentr-las em seis direes fundamentais: racionalismo metafsico ou jusnaturalista, empirismo exegtico, historicismo, sociologismo ecltico, racionalismo dogmtico e egologia existencial [Machado Neto, Teoria da Cincia Jurdica, S. Paulo, Saraiva, 1975, p.80; Cossio, Las atitudes filosoficas de la ciencia juridica. La Ley, 1956. O racionalismo metafsico ou jusnaturalista (Stammler e Del Vecchio), apesar de sua imponente tradio, jamais pde proporcionar um fundamento cientfico cincia do direito; trata-se actitud precientifica en el campo del conocimiento juridico, como diz Cossio (v. Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p. 85). Para o empirismo exegtico (Demolombe, Aubry e Rau, Laurent), a tarefa do jurista seria a mera exegese do texto legal (v. Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p. 87-97). Com o historicismo causstico (Gustavo Hugo e Savigny), houve a valorizao do costume, a manifestao espontnea (irracional) do esprito nacional (nacionalismo) e do carter feudal (conservadorismo). A experincia jurdica, para essa escola, era histrica, e o conhecimento cientfico do Direito s podia basear-se nessa experincia. Cossio, Teoria de la verdad juridica, Buenos Aires, Losada, 1954, p.22; Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit. p. 98-102. Para o sociologismo ecltico (Davy, Duguit, Gny, Hauriou, Pound, Cardozo, Ross, Olivecrona, Stuchka, Pashukanis, Silvio Romero e Tobias Barreto), a sociologia era a nica cincia social; a cincia jurdica seria um setor dessa cincia total da sociedade. Propugnava a aplicao do mtodo socilogico investigao jurdica. Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit. p. 102-181. O racionalismo dogmtico tem em Kelsen sua expresso mxima, e a egologia existencial foi fundada por Cossio]. Verifica-se, portanto, que h discrepncias irredutveis a respeito do tema em questo, impossibilitando pronunciamentos definitivos sobre os problemas levantados. A apreciao que aqui pretendemos fazer ser restrita colocao do assunto sob o seu aspecto jusfilosfico. Nossa tese situa-se no mbito da epistemologia jurdica [a filosofia do direito compreende trs temas fundamentais: 1) o problema da essncia do Direito (ontologia jurdica), investigando o que Direito,

para chegar a defini-lo e precisar seu conceito,; 2) o problema do conhecimento do Direito (epistemologia jurdica), que, no sentido estrito, tem a incumbncia de estudar os pressupostos, os caracteres do objeto, o mtodo do saber cientfico e de verificar suas relaes e princpios, sendo a epistemologia jurdica, nesse sentido, a teoria da cincia jurdica, que tem por objetivo o estudo dos problemas do objeto e do mtodo da jurisprudncia, sua posio no quadro das cincias e suas relaes com as cincias afins. A epistemologia considerada, em sentido amplo, como sinnimo de gnoseologia, a parte da filosofia que estuda crtica e reflexivamente a origem, a natureza, os limites e o valor da faculdade humana do conhecimento e os seus critrios de validade; a teoria do conhecimento em geral, e no apenas do saber cientfico; a teoria do conhecimento jurdico em todas as suas modalidades; conceitos jurdicos, proposies, raciocnio jurdico etc. (o vocbulo epistemologia advm do grego epsteme, que significa cincia, e logos, ou seja, estudo; o termo gnoseologia oriundo do grego gnosis, que indica conhecimento). A . Franco Montoro, Introduo cincia do direito, cit., v. I, p.130; Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.4; Hessen, Filosofia dos valores, 3. ed., Cabral Moncada, 1967, p.19:3) o problema dos valores do Direito (axiologia jurdica), indicando as suas finalidades e cuidando da questo da justia e dos demais valores que devem perseguir o ordenamento jurdico; Carlos Mouquet e Zorraquim Beco, Introduccin al derecho, 7. ed., Buenos Aires, Ed. Perrot, 1970, p.75; Franco Montoro, Introduo cincia do direito, cit. p.131/132] que fundamenta filosoficamente a cincia do direito [todas as cincias esto em estreito contato com ao filosofia, uma vez que possuem princpios gerais, axiomas e supostos que no penetram o objeto que investigam; da a necessidade de uma considerao filosfica que permita justific-los. J.M. Vilanova, Filosofia del derecho y fenomenologia existencial, cit. p.50; Van Acker, Introduo filosofia e lgica, So Paulo, Saraiva, 1932, p.7; A . B. Alves da Silva, Introduo cincia do direito, So Paulo, Salesianas, 1940, p. 143; Miguel Reale, O Direito como experincia, So Paulo, Saraiva, 1968, p.87]. Dentre as vrias teorias que se ocupam da jurisprudncia, devemos destacar o exame do racionalismo dogmtico e do egologismo existencial pela grande importncia que tm hodiernamente. O racionalismo dogmtico, ou melhor, a teoria kelsiana, uma expresso ideolgica de sua poca, uma conseqncia do declnio do mundo capitalista-liberal,

marcado pela Primeira Guerra Mundial [escreve Machado Neto (Teoria da cincia jurdica, cit., p.134-5): Se o jusnaturalismo teolgico exprime, no plano jurdico, a configurao hierrquica do mundo medieval e o jusnaturalismo racionalista foi a expresso do mundo burgus em asceno; o historicismo jurdico, a cobertura ideolgica da contra-revoluo no mundo, j o legalismo exegtico, a repercusso ideolgica da burguesia recm-instalada no poder social e poltico e o sociologismo a ideologia jurdica da burguesia j bem instalada no poder, a canonizar o fato como Direito, o relativismo da teoria pura ser o pensamento jurdico solidrio com o perodo de transio e decadncia da civilizao liberal burguesa). Para a jurisprudncia, segundo essa doutrina, no importa o contedo do direito. Isto porque, como nos ensina Machado Neto, essa teoria, fruto da poca denominada racionalizao do poder, produto de um democratismo formal e vazio de contedo. Fruto de um mundo em que as ideologias totalitrias nascentes e suas primeiras experincias concretas conviviam com um liberalismo democrtico em sua fase conservadora, a teoria pura devia reconhecer a existncia de ordens jurdicas de contedo poltico, diverso do contedo liberal ou social-democrtico que exibia nos povos europeus ocidentais. Deveria constituir-se numa teoria do direito que tivesse condies conceituais para reconhecer a existncia, ao lado do Direito democrtico-liberal, de um Direito sovitico, fascista, nazista. isso que representa a sua vocao adifora da mais absoluta neutralidade em face do contedo poltico, tico, religioso, enfim, axiolgico das normas jurdicas [Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.135]. A teoria pura nasce como uma crtica das concepes dominantes na poca sobre os problemas do direito pblico e da teoria do estado. Kelsen, com sua doutrina, reagiu anarquia conceitual a que a m conscincia cientfica do jurista tinha reduzido a meditao cientfica do Direito [Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.136] ao identific-la cincia natural. A teoria pura do direito, como observa Machado Neto, a mais autntica tentativa de fundamentao autnoma da cincia jurdica, pois antes dela a cincia jurdica estava reduzida a ancilla sociologiae e a inerme protetorado terico de quanta cincia causal existia [Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.136; Trcio Sampaio Ferraz Jr. (Porque ler Kelsen hoje?, O Estado de So Paulo, p.13) chega a afirmar que a obra de Kelsen ainda o mantm vivo. Suas implicaes para a cincia jurdica, para a lgica da norma e para a aplicao do Direito so to

fecundas que, por mais que o critiquemos, no deixam de desvendar novos ngulos e novos encaminhamentos]. O denominador comum dessa teoria sua apaixonada postura gnoseolgica; nela o jurista encontra delineado seu mtodo de trabalho. No h dvida que o positivismo dessa doutrina um fenmeno quantitativamente majoritrio no inciso do sculo XX, mas, considerado qualitativamente, pode ser tido como um fenmeno universal. Isto porque tem acompanhado o esprito dos juristas atuais que nela encontram o seu prprio `habitat terico, j que pode tal concepo ser considerada como o `ovo de Colombo da teoria jurdica. Contudo, com isso no se quer dizer que ela a palavra final sobre matria to rica de implicaes tericas [Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.137]. Com base nas descobertas kelsianas surgiu, na Argentina, nos meados deste sculo, um movimento filosfico com o escopo epistemolgico de proporcionar ao cientista do Direito a utilizao de instrumentos mentais que tornem possvel conhecer melhor o Direito; tais instrumentos constituem o egologismo existencial. O fundador dessa escola, Carlos Cossio, concebeu uma problemtica jurdico-filosfica inteiramente voltada para a investigao jurdco-cientfica e baseada no instrumental terico da filosofia contempornea - a fenomenologia, a filosofia dos valores e o existencialismo. A escola egolgica colocou, assim, a cincia jurdica altura dos tempos atuais e das mais recentes descobertas da moderna epistemologia [Machado Neto, Teoria da cincia jurdica, cit., p.146 e 176; Cossio, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, Kraft, 1945, cap. 1, p.1063], da a sua grande valia para o nosso estudo. Feitas as consideraes histricas, bom esclarecer que procuraremos estudar os pressupostos, condies de possibilidade e tipo de cincia jurdica, analisando os fundamentos em que repousam os princpios que informam sua atividade, bem como a delimitao de seu objeto temtico, e verificando quais os mtodos que do garantia de validade aos resultados tericos alcanados. Mas, devido densa problemtica envolvida pelo tema e impossibilidade de esgotar todo o assunto numa s obra, limitaremos deliberadamente, como j tivemos oportunidade de dizer, a nossa discusso aos ensinamentos de Hans Kelsen e Carlos Cossio, autnticos pensadores da mais alta hierarquia intelectual, que trouxeram uma contribuio inestimvel para a formao do conhecimento cientfico do Direito.

15 CINCIA JURDICA E CINCIA DO DIREITO

Muito embora expressiva parcela de estudiosos do Direito comumente utilizem, como sinnimos, as expresses cincia jurdica e cincia do direito, a verdade que mais correta a ltima designao, considerando que o Direito no se limita a um contedo meramente jurdico, permitindo, ao contrrio, ilaes ou inferncias no mundo meta-jurdico.

16 CINCIA DO DIREITO COMO CINCIA NORMATIVA

Consoante magistrio de Maria Helena Diniz (DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1995.), a problemtica de se saber se a cincia do direito ou no uma cincia normativa rdua, devido ambiguidade dessa expresso. Deveras, o termo cincia normativa, por ser equvoco, tem dado lugar a inmeras disputas meramente verbais para poder ser utilizado com sucesso (Bobbio). Trata-se de termo imprprio e contraditrio, que pode indicar duas ou mais coisas diversas e no conexas entre si, de modo que necessrio se torna clarificar esse vocbulo. A concepo dominante a de que a jurisprudncia uma cincia normativa. Mas nota-se que cada autor a considera como normativa por vrios motivos. Uns lhe conferem a normatividade em razo do mtodo, outros, em virtude do objeto ou da funo, o que dificulta, de uma certa forma, a perfeita compreenso do problema. Urge verificarmos quais so os sentidos em que se tem atribudo cincia do direito o carter de cincia normativa. Na verdade, podemos destacar trs verses que a expresso cincia normativa composta:

a) a cincia que prope normas; b) a cincia que se limita a estudar normas; c) a cincia que conhece mediante normas (Georges Kalinowski).

a) Cincia normativa no sentido de cincia que estabelece normas A cincia jurdica tem sido qualificada, por alguns juristas, como cincia normativa na acepo de que seria um saber ou cincia que estabelece normas com a finalidade de dirigir a conduta humana na sociedade no sentido da justia. Essa expresso foi empregada pela primeira vez por Wundt. Seus proslitos chegaram a afirmar que era o carter cientfico da jurisprudncia que garantia verdadeiramente a prescrio de normas. Era o jurista, segundo esses autores, que notava quais eram as necessidades sociais e antecipava com suas frmulas o que, no povir, seria estabelecido pelo poder poltico e pelos membros componentes da sociedade. Fcil denotar que, nesta acepo, a cincia do direito seria uma cincia valorativa, pois somente seria possvel o estabelecimento de normas de conduta em virtude de determinadas pautas axiolgicas, uma vez que s depois de um juzo de valor sobre o que justo ou injusto, conveniente ou no etc. que se emite normas. Isso contradiz o princpio da neutralidade axiolgica - preconizado pela grande maioria dos epistemlogos -, que deve nortear todo saber cientfico (Georges Kalinowski). b) Concepo kelseniana da cincia normativa A pretendida distino entre ser e dever-ser estabelecida por Hans Kelsen o ponto central em sua doutrina ante o velho problema de se saber se a jurisprudncia ou no uma cincia normativa. Kelsen, ao determinar que o Direito deve ser visto como um sistema de normas, buscou limitar a cincia jurdica ao conhecimento e descrio das normas, afirmando decisivamente que ela seria uma cincia normativa, porque conhece normas e no porque as estatui. Entendia assim que o simples fato de que uma

cincia seja qualificada de normativa no quer dizer que ela tenha por escopo prescrever um determinado comportamento. De modo que, segundo a doutrina kelseniana, deve-se excluir a concluso que normativo, referido atividade do terico do Direito, significa prescritivo. A funo do jurista, ou melhor, da cincia jurdica to-somente descrever as normas. Isso porque, cincia conhecimento, e conhecer uma simples e neutral apreenso conceitual de um objeto dado. Sendo assim, a jurisprudncia no conhece a si mesma, mas ao Direito entendido sob o prisma gnoseolgico, como norma. A cincia no assume uma atitude ativa, j que apenas contempla seu objeto. Eis por que, para Kelsen, no se pode dizer que a cincia do direito prescreve normas, pois se cincia nada pode estabelecer, e se o fizer deixa de ser cincia. Segundo o Mestre de Viena: a jurisprudncia concentra sua visualizao sobre a norma jurdica, procurando estud-la e descrev-la com absoluta neutralidade, rejeitando consideraes de ordem valorativa como o ideal de justia, a finalidade da norma, os motivos para modificar ou revogar uma disposio legal. Da a funo teortica e no poltica do jurista. Procurou excluir tambm a teoria pura do direito do mbito da jurisprudncia o estado emprico de fatos casualmente considerados que ocorrem ao lado do aspecto normativo do Direito, ou seja, de todos os elementos que pertencem ao mundo do ser que, por sua vez, devem ser analisados pelas cincias causais - como por exemplo pela sociologia jurdica -, que estudam e explicam os fenmenos pela via metdica da causalidade. Ntida , portanto, a contraposio feita por Kelsen entre cincia causal e cincia normativa, que interpreta a conduta recproca dos homens, segundo o princpio epistemolgico da imputao no descrevendo como se processa a conduta humana determinada por leis causais no domnio da realidade natural, mas, como ela, determinada por normas positivas, se deve processar. Para a teoria em tela, a jurisprudncia no tem nenhuma funo prescritiva que, na verdade, no de sua alada, Kelsen coloca a questo como sendo um problema da distino entre a funo do jurista e a do rgo. mister que se deixe bem claro que o termo normativo no se contrape, na concepo kelseniana, ao vocbulo descritivo, mas ao explicativo, da mesma forma que o descritivo no se contrape ao normativo, mas ao

prescritivo. por isso que Kelsen afirma ser a cincia jurdica concomitantemente normativa e descritiva. descritiva no sentido de que no prescreve normas, e normativa no sentido de que o que descreve atravs da imputao no so fatos, mas normas, de modo que descritiva no daquilo que , mas do que deve ser. Sua tarefa no consiste, portanto, em explicar como ocorrem os fenmenos sociais que deram origem a uma norma. A jurisprudncia a cincia do dever-ser; destina-se a descrever normas que determinam o advento de uma conseqncia toda vez que se verificar um fato genericamente previsto, sendo, portanto, sua natureza puramente normativa. Entende Bobbio que, para Kelsen, a cincia do direito normativa no duplo sentido de cincia que tem por atividade cognoscitiva conhecer normas, descrevendo-as, qualificando normativamente comportamentos com base no critrio da licitude e da ilicitude (Sollen como ponto de vista), devendo, para tanto, fazer referncia a um sistema de normas, ou seja, estabelecer imputativamente conexes entre as normas, alcanando assim o seu objetivo formulando um dever-ser (Sollen como resultado). normativa a cincia jurdica, no sentido kelseniano, no tanto pelo seu objeto, mas, principalmente, pela sua funo. Essa interpretao do termo cincia normativa dada por Hans Kelsen a que predomina entre os cultores da cincia jurdica (Levi - Bruhl). c) O Sentido Propugnado por Carlos Cossio Esta ltima acepo do vocbulo cincia normativa uma inveno egolgica. Carlos Cossio, ao considerar que Direito conduta compartida e que, por isso, o objeto da cincia jurdica s poderia ser tal conduta, afastou a tese dominante segundo a qual a jurisprudncia normativa por ter por objeto normas, afirmando que ela tem esse carter, porque o jurista conhece seu objeto (conduta) por meio de normas. A cincia do direito, para a egologia, no conhece normas. Todavia, como o conhecimento jurdico-cientfico da conduta em interferncia intersubjetiva, sem que se faa a abstrao da liberdade, que lhe essencial, s possvel com a norma, a jurisprudncia ser normativa, porque, mediante a conceituao normativa,

pensa a conduta humana, qualificando-a juridicamente. , por outras palavras, a cincia da conduta jurdica conhecida atravs de normas. Tem razo Machado Neto ao verificar que tanto o sentido proposto por Kelsen como o propugnado por Cossio so compatveis com a cientificidade. Realmente, ambas as significaes esto corretas sob o ponto de vista da linguagem e racionalmente justificadas sob o prisma da Teoria da Cincia. Entre Kelsen e Cossio h apenas uma diferena de Welstanschauung: suas teses resultam da concepo que tm do mundo e da vida, de modo que, na maioria das vezes, as mesmas coisas possuem sentidos radicalmente diversos.

17 CINCIA DE PROJEO COMPORTAMENTAL (OU DE PROJEO DE UM MUNDO IDEAL (META DO DEVER-SER))

Diferentemente de todas as demais cincias que analisam fenmenos (naturais e sociais) no contexto do mundo como ele efetivamente se apresenta (mundo do ser), projetando normas que se limitam ao mesmo (ou seja, a realidade posta), o Direito busca a anlise de fatos sociais, com o exclusivo intuito de projetar comportamentos em que esses mesmos fatos se repitam (atravs das chamadas normas conservadoras (ou reprodutoras de condutas)) ou no se repitam (por intermdio das denominadas normas de reprovao de condutas (referentes a juzo prprio e especfico de reprovabilidade)), caracterizando um mundo ideal e, por conseqncia, uma meta do dever-ser (e, por conseqncia, uma realidade pressuposta).

18 CINCIA AXIOLGICA

Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma hermenutico, como uma cincia de "duplo processo interpretativo" (ou sobre-

interpretao), igualmente se processa como uma cincia de valorao factual ampliada, ou mesmo de "sobre-valorao". Isto significa, em linguagem objetiva, que no mbito da cincia do direito o processo de valorao intrnseca de um fato, concebendo uma dada norma, no se restringe a um espectro valorativo (de cunho cientfico) nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas, ao contrrio, necessita da imposio de valores sociais ( derivados da tica, da moral etc e que necessariamente so mutveis no tempo e no espao) e de valores intrnsecos (tais como segurana, justia, ordem etc). Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas circunstncias), ser antagnicos (segurana versus justia, por exemplo), incumbe ao processo valorativo (de feio axiolgica) particular do Direito a busca permanente de uma soluo conciliadora, representada, em ltima anlise, pelos diferentes ramos cientficos do Direito (Direito Penal, Civil, Tributrio etc) que ponderam, de maneira propositadamente desigual, os diferentes valores intrnsecos em cada dada situao efetiva.

19 SENTENA TRANSITADA EM JULGADO

No obstante ser comum na linguagem forense a expresso sentena transitada em julgado no sentido da imutabilidade da deciso judicial, a mesma no pode ser interpretada (como alis nenhuma regra ou norma de Direito) sob o prisma exclusivamente literal, considerado, neste particular, que o trnsito em julgado (e seu conseqente efeito preclusivo) cinge-se ao contedo da sentena (rectius: decisum) e no propriamente a seu continente que pode ser rescindido atravs de ao prpria.

REFERNCIAS

DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1995. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. So Paulo: Saraiva, 1973. GENY. Science et Tchnique en Droit Priv Positif. 2 diction, Tome I. Paris, 1927. GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais. JACQUES, Paulino. Curso de Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1978. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1974. LESSA, Pedro. Estudos de Philosophia do Direito. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1912. NETO, Machado. Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1975.