A teoria da separao de poderes

Jos Luiz Quadros de Magalhes Elaborado em 07/2004.

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aA Um dos princpios fundamentais da democracia moderna o da separao de poderes. A idia da separao de poderes para evitar a concentrao absoluta de poder nas mo do soberano, comum no Estado absoluto que precede as revolues burguesas, fundamenta-se com as teorias de John Locke e de Montesquieu. Imaginou-se um mecanismo que evita-se esta concentrao de poderes, onde cada uma das funes do Estado seria de responsabilidade de um rgo ou de um grupo de rgos. Este mecanismo ser aperfeioado posteriormente com a criao de mecanismo de freios e contrapesos, onde estes trs poderes que renem rgos encarregados primordialmente de funes legislativas, administrativas e judicirias pudessem se controlar. Estes mecanismos de controle mtuo, se construdos de maneira adequada e equilibrada, e se implementados e aplicados de forma correta e no distorcida (o que extremamente raro) permitir que os trs poderes sejam independentes (a palavra correta autnomo e no independente) no existindo a supremacia de um em relao ao outro (o que tambm raro acontecer conforme demonstrado no Tomo II do nosso Direito Constitucional). Importante lembrar que os poderes (que renem rgos) so autnomos e no soberanos ou independentes. Outra idia equivocada a respeito da separao de poderes a de que os poderes (reunio de rgos com funes preponderantes comuns) no podem, jamais, intervir no funcionamento do outro. Ora, esta possibilidade de interveno, limitada, na forma de controle, a essncia da idia de freios e contrapesos. Nos sistema parlamentar contemporneo, tambm estudado no Tomo II, h a separao de poderes, existindo entretanto mecanismo de interveno radical no funcionamento do legislativo por parte do executivo (dissoluo antecipada da parlamento) e do legislativo no executivo (a queda do governo por perda do apoio da maioria no parlamento). No sistema presidencial, onde os mandatos so fixos, no existindo as possibilidades de interveno radical do parlamentarismo, a interveno ocorre na forma de controle e de participao complementar, como por exemplo quando o executivo e legislativo participam na escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal.

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Outro aspecto importante o fato de que os Poderes tem funes preponderantes, mas no exclusivas. Desta forma quem legisla o legislativo, existindo entretanto funes normativas, atravs de competncias administrativas normativa no judicirio e no executivo. Da mesma forma a funo jurisdicional pertence ao Poder Judicirio, existindo entretanto funes jurisdicionais em rgos da administrao do Executivo e do Legislativo. O Contencioso administrativo no Brasil no faz coisa julgada material pois a Constituio impe que toda leso ou ameaa a Direito seja apreciada pelo Judicirio (Artigo 5 inciso XXXV da CF). Entretanto em sistemas administrativos como o Francs h no contencioso administrativo diante de tribunais administrativos, a coisa julgada material, o que significa dizer que da deciso administrativa no h possibilidade de reviso pelo Poder Judicirio. Finalmente obvio que existem funes administrativas nos rgos dos trs poderes. Com a evoluo do Estado moderno, percebemos que a idia de tripartio de poderes se tornou insuficiente para dar conta das necessidades de controle democrtico do exerccio do poder, sendo necessrio superar a idia de trs poderes, para chegar a uma organizao de rgos autnomos reunidos em mais funes do que as trs originais. Esta idia vem se afirmando em uma prtica diria de rgos de fiscalizao essenciais a democracia como os Tribunais de Contas e principalmente o Ministrio Pblico. Ora, por mais esforo que os tericos tenham feito, o encaixe destes rgos autnomos em um dos trs poderes absolutamente artificial, e mais, inadequado. O Ministrio Pblico recebeu na Constituio de 1988 uma autonomia especial, que lhe permite proteger, fiscalizando o respeito a lei e a Constituio, e logo, os direitos fundamentais da pessoa, o patrimnio publico, histrico, o meio ambiente, o respeito aos direitos humanos, etc. Para exercer de forma adequada as suas funes constitucionais o Ministrio Pblico no pode estar vinculado a nenhum dos

poderes tradicionais, especialmente porque sua funo preponderante a de fiscalizao e proteo da democracia e dos direitos fundamentais e no de legislao, administrao, governo, ou jurisdio. Embora o constituinte de 87-88 no tenha dito expressamente tratar-se o Ministrio Pblico um quarto poder, o texto assim o caracteriza, ao conceder-lhe autonomia funcional de carter especial. Qualquer tentativa de subordinar esta funo de fiscalizao tpica do Ministrio Pblico a qualquer outra funo, tentativa de reduzir os mecanismos de controle democrtico, e logo, inconstitucional. O que o constituinte brasileiro inovou, sem entretanto explicitar, o constituinte venezuelano o fez de forma inequvoca na importante Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela, de 1999. A Constituio Venezuelana estabelece cinco poderes: o Executivo, o Legislativo, o Judicirio, o Poder Cidado (o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica) e o Poder Eleitoral. Podemos dizer que o Estado contemporneo rene as seguintes funes: a)a funo legislativa; b)a funo jurisdicional; c)a funo constitucional (dos poderes constituintes de reforma); d)a funo administrativa; [1] e)a funo de governo; f)a funo simblica (tpica dos sistemas parlamentares e pertencente ao chefe de Estado); g)e a funo de fiscalizao. Alm da separao (melhor diviso) de poderes (melhor funes) horizontal at aqui tratada, temos ainda uma diviso vertical de poderes (ou competncias), j estudada de forma detalhada no Tomo II, quando estudamos as formas de organizao territorial no Estado contemporneo (o Estado Unitrio descentralizado, o Estado Regional, o Estado Autonmico e principalmente nas vrias formas de federalismo). A separao vertical de poder no Estado Federal, permite superar o monismo jurdico, permitindo a convivncia de ordenamentos jurdicos de at trs nveis dentro de um mesmo sistema constitucional. Trata-se de uma forma plural de produo legislativa. A seguir estudaremos as novas funes do Estado centrando a discusso na necessidade de dividir funes preponderantes de governo (poder poltico) das funes preponderantes de gesto tcnico administrativa (funo tcnico-polticas) da administrao pblica que no pode se confundir com funes de poder poltico tpicas do governo.

As Funes do Estado contemporneo

Superando a clssica diviso de poderes (funes) do Estado, entre legislativo, judicirio e executivo, podemos dizer que o Estado hoje necessita de um sistema mais sofisticado de exerccio de funes que permita a garantia dos processo democrticos. A Constituio brasileira de 1988 reconheceu a necessidade de uma nova funo de fiscalizao, e embora o constituinte no tenha tido a iniciativa de mencionar um quarto poder, efetivamente criou esta quarta funo autnoma essencial para a democracia e a garantia da lei e da constituio que a funo de fiscalizao. O Ministrio Pblico encarregado desta funo, para exerc-la de maneira adequada necessita de efetiva autonomia em relao s outras funes (poderes) no pertencendo nem ao executivo, nem ao legislativo, nem ao judicirio. O mesmo ocorre com os Tribunais de Contas, que embora necessitem nova forma de escolha de seus membros para que assumam este novo status, no podem pertencer a nenhum dos poderes tradicionais para exercer com eficincia sua funo fiscalizadora. Como j foi dito, podemos dizer que hoje necessrio separar as seguintes funes autnomas do Estado democrtico: a funo legislativa ordinria (de elaborar as leis infra-constitucionais); a funo legislativa constitucional (de emendar e revisar ao Constituio); a funo jurisdicional; a funo de governo; a funo administrativa; a funo de fiscalizao (acima mencionada); e uma funo simblica (tpica do chefe de estado, funo esta que pelo seu simbolismo no deve se confundir com a funo de governo, esta de poder poltico). Trabalhamos em outros momentos a acumulao de funes, fato tpico do presidencialismo, onde o presidente acumula as funes simblica (chefe de estado) de representao dos valores nacionais; as funes de governo (de deciso poltica, definio de polticas publicas); e a funo de chefe da administrao pblica civil e militar (funo esta tcnico-poltica). O acumulo destas funes na figura de uma nica pessoa responsvel por grandes distores do sistema poltico representativo, fazendo que o jogo poltico se torne equivocadamente personalista. Para um adequado funcionamento da administrao pblica, as funes de governo (poder poltico) e as funes administrativas (de natureza tcnico poltica) devem ser separadas. Percebemos um movimento em diversas democracias contemporneas no sentido de separar funes de governo de funes administrativas, decorrente da necessidade de eliminar os males de um sistema administrativo baseado em cargos de confiana, onde, para se conseguir apoios em votaes no parlamento o governo distribui cargos de chefia na administrao pblica, comprometendo a eficincia na administrao pblica e

distorcendo o jogo poltico, que deveria ser em torno de projetos, idias, programas, e no fundado em vaidades e interesses pessoais por cargos, privatizando o pblico e destruindo o Estado. A questo que passamos a analisar portanto como separar a funo de governo da funo administrativa e quais so os critrios podemos adotar para efetivar esta diviso, que coloque o governo democraticamente eleito dentro de sua funo constitucional, que no a de distribuir cargos em troca de apoios provisrios e inspirados por interesses personalistas mas sim de fazer com que a administrao pblica funcione de forma eficiente, apta a cumprir as determinaes do governo e do parlamento dentro dos princpios de eficincia; legalidade (leia-se constitucionalidade); impessoalidade; moralidade e publicidade.

Governo X administrao
Democracia, poltica e eficincia no Estado democrtico e social de Direito O excesso de cargos de confiana e o uso inadequado aos interesses pblicos da possibilidade de escolha das chefias da administrao pelos governantes comprometendo uma eficiente gesto dos entes da administrao, levaram a busca de alternativas que resguardem a eficincia administrativa, oferecendo uma administrao que deve servir as determinaes polticas com competncia tcnica. Esta discusso ocorre dentro de uma outra perspectiva contempornea no menos importante: a busca da descentralizao e fragmentao coordenada de poder, permitindo maior celeridade nas decises, responsabilidade do administrador, uma vez que quem decide est prximo do administrado, e, devido a proximidade entre administrado e administrador, a possibilidade concreta de controle social. Isto posto perguntamos: o chefe de governo deve escolher os reitores das universidades, diretores de escolas, diretores de hospitais e de rgos de pesquisa entre outros. A resposta obvia diante do que j foi discutido anteriormente no. O governo deve estabelecer as grandes polticas de investimento nos mais diversos setores de interesse pblico, investimentos em sade, educao, meio ambiente, definio de polticas econmicas, incentivo a produo, escolha de grandes diretrizes tcnicas entre outras questes, mas no h motivo para que este mesmo governo encarregado de definies polticas e de escolhas de modelos tcnicos e cientficos que se adequem as suas polticas (e nunca o contrrio), escolher o profissional que vai gerir o dia a dia de uma escola de primeiro e segundo grau, ou o gestor de um hospital, ou de uma universidade, ou de um instituto de pesquisa, etc. Temos ento um indicativo para estabelecer a diferena entre uma funo administrativa e uma funo de governo. Entretanto a questo no to simples. Se gerir uma escola preponderantemente uma funo tcnica, no exclusivamente tcnica. Ao mesmo tempo se a definio de grandes linhas de polticas pblicas uma funo preponderantemente poltica, no pode ser exclusivamente poltica, pois necessita de suportes tcnicocientficos, que entretanto devem se subordinar sempre a deciso poltica. Por este motivo embora seja necessrio a diviso em funo administrava distinta da funo de governo, a funo administrativa no deve ser, em geral (sempre h excees), uma funo exclusivamente tcnica, acrescendo sempre que possvel aspectos democrticos que incentivem o controle social, na escolha dos cargos de chefia. Por isto falarmos em eleio de reitores de universidades, diretores de escolas, diretores de hospitais, desde que cumpridos critrios tcnicos. Assim podemos dizer que a gesto de servios pblicos deve ser deixada para entes administrativos autnomos (criados por lei com competncias prprias onde o poder central no possa intervir, e sempre que possvel, com a participao do administrado na escolha do gestor), enquanto as escolhas polticas e a construo de polticas pblicas de investimentos, polticas econmicas, de sade e educao entre outras devam ser do governo. No deve o governo escolher o diretor de uma escola e um hospital assim como no pode um ente administrativo autnomo sob o pretexto de escolhas tcnicas, assumir escolhas polticas encobertas pelo discurso pseudo neutro da tcnica. Dentro deste raciocnio o Banco Central do Brasil no pode nunca ter autonomia para escolher polticas monetrias, por ser esta autonomia inconstitucional ao retirar do espao poltico-democrtico do governo democraticamente eleito, a possibilidade de escolhas das vrias alternativas tcnicas econmicas relativas as polticas econmicas para o setor.

A questo das agncias reguladoras

As agncias reguladoras, mecanismo copiado de uma tradio administrativa norte-americana que nada tm em comum com nossa histria administrativa, se inserem no raciocnio realizado no pargrafo anterior, e da sua inconstitucionalidade, alm de sua absoluta inadequao a nossa cultura. Srios problemas para um governo democraticamente eleito surgem com a adoo deste sistema, que se insere dentro de uma lgica administrativa adequada ao modelo neo-conservador (chamado neoliberal), que privatizou servios pblicos de telefonia, transporte, gua, energia eltrica, encarecendo os sistema que obviamente expandiu procurando mais lucros. Hoje muito mais pessoas tem acesso a uma linha de [2] telefone, por exemplo, que por serem muito mais caros, no tem possibilidade de pag-los . Mas a

questo no esta, pois poderamos citar muitos outros exemplos como o desastre no setor de gerao e distribuio de energia aps a privatizao. A questo que nos interessa que, para regular estes servios pblicos privatizados, e portanto sujeitos aos interesses privados que se impem na prtica aos interesses do pblico, criou-se agncias reguladores, que passaram assumir competncias de escolhas e definies de polticas pblicas destes setores, claramente usurpando funes de governo, e portanto, usurpando funes democrticas, o que no tem amparo constitucional.

Notas
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Conforme tratado no Direito Constitucional Tomo III a funo de governo no deve se confundir com a funo administrativa. 2 Poderamos lembrar as estradas maravilhosas depois da concesso para explorao privada. O problema que como os usurios no tem dinheiro para utilizar estas vias devido ao alto custo do pedgio so obrigados a usar vias alternativas muitas completamente abandonadas, aumentando o risco e mantendo vazias e seguras para quem pode pagar as vias privatizadas.

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