CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA

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A RESPONSABILIDADE PROSPECTIVA COMO PRINCPIO IMPLCITO NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

A RESPONSABILIDADE PROSPECTIVA COMO PRINCPIO IMPLCITO NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA THE PROSPECTIVE RESPONSIBILITY AS A PRINCIPLE UNDERLYING OF THE BRAZILIAN CONSTITUTIONAL ORDER Carlos Wagner Dias Ferreira
RESUMO: O presente ensaio almeja investigar se, em tempos de sociedade de risco global, a Constituio brasileira de 1988 contempla os novos contornos de uma responsabilidade geral que se relaciona e alcana o futuro - no meramente setorial ou particular -, como princpio implcito na ordem constitucional ptria, designada de responsabilidade prospectiva, em contraposio responsabilidade retrospectiva, que aprecia fatos pretritos. Essa abordagem futurstica procurar analisar de que maneira a responsabilidade prospectiva diferencia-se do dever em relao s futuras geraes e de que forma as atuais geraes a elas se vinculam. Palavras-chave: Constituio. Sociedade de risco global. Responsabilidade prospectiva. Princpio implcito. Perspectiva futura. Geraes atuais e futuras. ABSTRACT: This paper aims to investigate whether, in times of global risk society, the brazilian Constitution of 1988 establishes the new contours of a general responsibility that relates to and reach the future - not merely especic or particular - as a principle implicit in the internal constitutional order, called the prospective responsibility, in contrast to retrospective responsibility, which examines events gone by. This futuristic approach will seek to examine how the prospective responsibility diers from the duty towards future generations and how the current generations are linked to them. Keywords: Constitution. Global risk society. Prospective responsibility. Principle implicit. Future conception. Future and current generations.

Doutorando em Direito Pblico da Universidade de Coimbra UC. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Professor Assistente da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Juiz Federal no Rio Grande do Norte. Coimbra Portugal. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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1 INTRODUO J h algum tempo que se percebe que o mundo e a sociedade mudaram signicativamente. A sociedade respira novos ares valorativos e ticos que vm repercutindo sensivelmente na arena jurdica. Novos anseios, desejos, vontades, interesses, aspiraes, muitas vezes travestidos de direitos fundamentais, tm prevalecido na sociedade atual em detrimento de compromissos que se deve assumir na vida coletiva. No cotidiano, impera o individualismo e a incerteza e insegurana quanto ao futuro. No existe na sociedade de hoje mais um porto seguro a tranquilizar os navegantes da vida. Nesta toada, Ulrich Beck designa a atual poca em que vive a sociedade de segunda modernidade, sucedendo a primeira modernidade que se notabilizou essencialmente pela consolidao dos estados-naes e pela territorialidade das relaes e redes sociais. Enquanto a primeira modernidade foi estruturada sobre os pilares das pautas coletivas de vida, do progresso, da controlabilidade, da segurana, da certeza e da explorao da natureza, a segunda encontra-se ancorada na globalizao, na individualizao, na incontrolabilidade, na insegurana, na incerteza e nos riscos globais1. De um lado, nessa fase atual de modernidade avanada (segunda modernidade ou ps-modernidade), a produo social da riqueza importa, na mesma medida, na produo social de riscos, surgindo da problemas e conitos decorrentes da produo, denio e repartio dos riscos produzidos de maneira cientco-tcnica, a ponto de se cogitar da existncia de uma verdadeira sociedade de risco2. Nessa sociedade de risco, um dos
1 La Sociedad del Riesgo Global. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 2002, p. 2. Ulrich Beck menciona, ainda, em relao primeira modernidade, o pleno emprego e, na segunda, a revoluo dos gneros e o subemprego. Ao eleger um critrio tipicamente geracional de novos paradigmas, Beck critica a expresso psmodernidade( La Sociedad del Riesgo Global..., p. 3) tanto utilizada por Jrgen Habermas. 2 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: Hacia uma Nueva Modernidad. Barcelona: Paids, 2006, p. 29. Ao levar em conta a ameaa provocada pelos mercados globais, Beck passa a chamar essa nova sociedade de sociedade de risco global. Alis, o prprio Beck ressalta a relao intrnseca existente entre o risco e a responsabilidade, pondo em evidncia o temor de uma irresponsabilidade organizada, devido aos inmeros conitos polticos que acarreta. (La Sociedad del Riesgo Global. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 2002, p. 9). E, ainda, conclama a necessidade de se alcanar, nesse liame entre o risco e a responsabilidade, um cenrio de globalizao responsvel (La Sociedad del Riesgo Global..., pg. 12). A irresponsabilidade organizada indica el movimiento circular entre la normalizacin simblica y las permanentes amenazas y destruccin materiales. La administracin negocian los criterios que determinan qu ha de considerarse racional y seguro: con el resultado de que el agujero en la capa de ozono aumenta, las alergias se extieden masivamente, etctera. (La Sociedad del Riesgo Global, p. 50).

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primeiros institutos convidados ceia jurdica o da responsabilidade. De outro, como arremata Zigmunt Bauman, a globalizao provoca rupturas e desenvolvimentos imprevisveis, pelo que nos acontece, no pelo que fazemos3. Por isso, as noes clssicas da responsabilidade, basicamente de contedo retrospectivo, perdem flego no atual estdio da histria, quando esto a lidar com as novas problemticas trazidas por essa sociedade considerada de risco. Em um plano mais especco, Jrgen Habermas alerta que, com o avano das cincias da vida e da biotecnologia hodiernamente, novos tipos de interveno no homem j se constituem em realidade, o que representa um incremento liberdade de pais, agora diante da possibilidade de empreender manipulaes e, portanto, intervenes genticas com ns de melhoramento em seus futuros lhos4. O desao, a esta altura, consiste em investigar se as Constituies internas dos Estados nacionais e, em particular, a Constituio brasileira de 1988, contemplam esses novos contornos de uma responsabilidade que se relaciona e alcana o futuro. A essa responsabilidade referenciada para o futuro, dar-se-, neste ensaio, o nome de responsabilidade prospectiva, em contraposio responsabilidade retrospectiva, aquela tradicional por todos conhecida, que aprecia fatos pretritos. Essa perspectiva futurstica lana as sementes para as seguintes indagaes que sero desenvolvidas ao longo deste ensaio: O que uma responsabilidade prospectiva e em que ela se diferencia do dever? possvel e de que forma as atuais geraes podem se vincular s futuras? Ser que s
3 A Sociedade Sitiada. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 172. 4 O Futuro da Natureza Humana: A Caminho de uma Eugenia Liberal?. Coimbra: Almedina, 2006, p. 52. Habermas problematiza essa complexa questo luz do princpio da responsabilidade, ao expor que: (...) o que hoje nos surge em vias de obsolescncia algo diferente: a indisponibilidade de um processo contingente de fecundao, que resulta numa combinao imprevisvel de duas sequncias diferentes de cromossomas. Essa singela contingncia revela-se, no entanto no preciso momento em que a sabemos manipulvel um pressuposto necessrio do nosso poder de sermos ns prprios e da natureza essencialmente igualitria das nossas relaes interpessoais. De facto, no dia em que os adultos encararem as caractersticas genticas desejveis dos seus descendentes como um produto moldvel e, nessa medida, passvel de ser planeado e modelado a seu bel-prazer, estaro a exercer sobre essa sua progenitura geneticamente programada um tipo de discricionariedade que interfere com as bases somticas da auto-relao espontnea e da liberdade tica de uma outra pessoa ou seja, um tipo de controlo que, como at aqui se considerou, apenas deveria ser exercido sobre coisas, no sobre pessoas. Se assim acontecer, as geraes futuras podero pedir as contas aos programadores do seu genoma, responsabilizando-os por eventuais conseqncias na sua perspectiva indesejveis das condies orgnicas de partida da sua vida (sic) - (Ibid., p. 53). Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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se pode reconhecer a gura da responsabilidade nas Constituies nacionais naqueles enunciados normativos que a ela se referem expressamente? As constituies, ainda que implicitamente, consagram a responsabilidade prospectiva como um princpio? Enm, h na Constituio brasileira de 1988 um princpio geral implcito da responsabilidade prospectiva? A responsabilidade em geral sempre esteve normalmente associada ideia retrospectiva de imputao de fatos j ocorridos e que merecem, no presente, uma valorao sancionatria da conduta comissiva ou omissiva praticada no passado. Contudo, diante dessas profundas mudanas pelas quais vem passando a sociedade atual, sobretudo na cincia, na tecnologia, no desenvolvimento e nas relaes humanas, foroso reconhecer a existncia de outros esquemas de responsabilidade voltados para o futuro. Uma responsabilidade em relao s decises tomadas no presente com reexo nas geraes futuras, que nem ainda sequer nasceram. certo que o futuro, naturalmente, sempre incerto, imprevisvel, indenido e inseguro. Mas o que est em jogo investigar se as decises tomadas hoje no que toca s esferas de ndole individual e pessoal do homem, que se reetem no futuro (como as geraes novas e vindouras), submetem-se ao crivo da noo de responsabilidade e se essa feio prospectiva est descansada, ainda que implicitamente, nas constituies e, em especial, na ordem constitucional brasileira, como princpio geral e basilar da sociedade atual. 2 NECESSIDADE DE REVIGORAO DO DEVER E DE CONSOLIDAO DE UMA RESPONSABILIDADE EM RELAO AO FUTURO Na sociedade do risco (global), os conitos decorrem, como j dito e bem destacado por Ulrich Beck, da distribuio dos males, e no dos bens (caracterstico das sociedades industriais do passado) e que, de certa forma, so conitos da exigncia de responsabilidades, que se desenrolam em torno da problemtica de como se podem distribuir, evitar, controlar e legitimar as consequncias dos riscos provenientes da produo de produtos e mercadorias, dentre os quais se podem destacar a tecnologia nuclear e qumica de grande escala, a engenharia gentica, as ameaas ao meio ambiente, a escalada de armamentos e o crescente empobrecimento da humanidade5.
5 La Sociedad del Riesgo Global, p. 115/116.

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Esses riscos tecnolgicos, ambientais e genticos, acabam por redundar em trs consequncias que justicam o exame da responsabilidade sob o foco prospectivo: a) os riscos no podem ser limitados nem quanto ao tempo nem quanto ao espao; b) no possvel avaliar a responsabilidade com base nos postulados da causalidade, da culpa e da disciplina legal; c) os efeitos malcos no podem ser compensados e nem assegurados6. Um das primeiras anlises, porm, que se impende aquilatar no exame da responsabilidade confront-la com as categorias dos direitos e dos deveres, que, no plano constitucional, assumem, a rigor, o status de fundamentais. quase certo que, quando se cogita de invocar norma constitucional pelo cidado, vem logo mente a ideia dos direitos fundamentais que a ele pertencem. Essa prevalncia dos direitos fundamentais em detrimento dos deveres igualmente fundamentais justica-se pela histria. J.J. Gomes Canotilho esclarece que as experincias histricas do nazismo e do comunismo explicam a desconana e a indiferena dos textos constitucionais em face dos deveres fundamentais. No iderio nazista, os deveres fundamentais convertiam-se em deveres dos membros do povo (dever de trabalhar, de defender o povo, v.g.). Ao passo que, na tica comunista, os direitos fundamentais eram minimizados pelos deveres fundamentais, o que, no quadro poltico ento existente, terminou por aniquilar os direitos e hipertroar os deveres. Contudo, Canotilho obtempera que os tempos atuais so outros e j se acham maduros para uma reproblematizao da categoria jurdico-poltica dos deveres7. Gregorio Robles atribui ao carter poltico e funcionalista das declaraes de direitos nas constituies a razo da proeminncia dos direitos sobre os deveres na sociedade atual. Os direitos fundamentais previstos nas constituies das sociedades ocidentais constituem conquistas histricas irreversveis de grande contedo tico, ainda mais porque representam a maioria da idade do ser humano, sendo, portanto, perfeitamente compreensvel que ocupem um lugar destacado na verbalizao do consenso poltico constitucional8. Neste sentido, o que se v, de fato atualmente, , na expresso de Ro6 La Sociedad del Riesgo Global, p. 120. 7 Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 Edio. Coimbra: Almedina, 2002, p. 525. 8 Los Derechos Fundamentales y la tica en la Sociedad Actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997, p. 177/178. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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bles, um excessivo imprio dos direitos (dos desejos), que conduz, em seu olhar, necessariamente dissoluo da sociedade, gerada pela prevalncia dos impulsos egosticos. Segundo ele, predomina a mentalidade reivindicatria de direitos e constata, na sociedade de hoje, que o sentimento dos deveres tem cedido terreno para o sentimento dos direitos9. Esse fenmeno tambm no escapou da apreciao de Joo Carlos Loureiro, que atribui, em grande parte, ao processo de hipertrozao dos direitos e cultura de vtima algumas dimenses excessivas do Estado social e uma certa desresponsabilizao da sociedade. Essa vitimizao s acaba promovendo uma insustentvel espiral de reinvindicaes, no quadro de uma menorizao da pessoa10. Isso se deve circunstncia de que, na era atual, a tica da autorrealizao e da satisfao individual corresponde corrente mais poderosa da sociedade ocidental. Arma Beck, ao denomin-la de gerao primeiro eu, que, cada vez mais, os indivduos desejam eleger e decidir a sua prpria vida, serem criadores de sua prpria identidade11. Tanto verdade que Jrgen Habermas descona do poder das inferncias legislativas em restringir a liberdade de investigao biolgica e o desenvolvimento da engenharia gentica em face da tendncia avassaladora para a liberdade tpica das sociedades modernas. E, ainda, enfatiza que a cincia e a tecnologia ampliaram a esfera de liberdade custa de uma resso9 Op. cit., p. 78. Para Robles, a sociedade deve se constituir basicamente do equilibrio entre os direitos e os deveres, profetizando que: El sentimiento del deber es el sentimiento bsico dentro del grupo. La vida de este depende de la fortaleza de aqul, aunque tambin es cierto que si el sentimiento del deber se impone absolutamente, no dejando margen a los derechos, estaremos ante una sociedad represiva que, a la larga, sucumbir ante las aspiraciones de los individuos a su propia felicidad. La sociedad que queremos ha de combinar sabiamente ambos elementos, equilibrando el sentimiento del deber y el sentimiento de los derechos. El primero es bsico para mantener el orden social, el segundo para que, dentro de un orden social, los individuos puedan alcanzar las mayores cotas de felicidad. Orden y libertad son los dos polos en virtud de los que puede medirse el grado de salud de una sociedad o de un grupo social. Una sociedad com un exceso de orden es una sociedad represiva, donde los hombres difcilmente pueden ser felices; una sociedad en la que la libertad individual se haya transformado en capricho y arbitrariedad, es tambin una sociedad dislocada y en ella los hombres tampoco pueden ser felices, pois una condicin de la felicidad es vivir en un orden social con el que, en gran parte, nos identicamos (p. 79). 10 Adeus ao Estado Social? A Segurana Social entre o Crocodilo da Economia e a Medusa da Ideologia dos Direitos Adquiridos. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 31. 11 La Sociedad del Riesgo Global, p. 13. Beck, no entanto, esclarece que esse primado da individualizao no se confunde com individualismo ou individuao em uma nica pessoa, mas em um sentido estrutural, relacionado com o estado do bem-estar, a que chama de individualismo institucional, que se traduz em um estilo coletivo de vida (Ibid., p. 14).

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cializao ou desencantamento da natureza externa do homem12. Porm, como adverte Robles, a nfase nos direitos no se mostra suciente para alcanar a plenitude da vida humana. A sociedade precisa cultivar valores que propiciem o equilbrio entre os direitos e deveres, tais como: a venerao aos maiores; a velha ideia do amor ptria e tradio; a responsabilidade em relao s geraes futuras, aos prprios indivduos em particular e s instituies; o respeito ao processo da vida e natureza do homem; e o amor humanidade13. O que se agura mais interessante disso tudo repousa a proposta de ROBLES de substituir o princpio da felicidade - ou melhor - do prazer, pelo da responsabilidade, para se alcanar a felicidade verdadeira. Para ele, a dignidade da pessoa humana no consiste seno em que o indivduo assuma os seus deveres como pessoa e como cidado e exija a si mesmo seu cumprimento permanente. E, ainda, complementa que o fundamento absoluto dos direitos fundamentais radica na concepo de que os direitos devem ser os canais institucionais de realizao dos deveres14. Para Hans Jonas, destacado lsofo que desenvolveu na dcada de 70 do sculo passado uma teoria baseada na tica da responsabilidade para o futuro, a responsabilidade no se confunde com a obrigao, por ser aquela uma parte especial dessa. A obrigao, segundo entende, subjaz a conduta em si mesma e a responsabilidade, por outro lado, extrapola e tem uma referncia exterior15. Dessa maneira, responsabilidade difere do dever, na medida em que aquela representa, em verdade, a imputao exterior de uma consequncia decorrente do descumprimento de um dever, ao passo que este (o dever) a obrigao em si de observar determinadas condutas estipuladas em estruturas normativas. Guido Gorgoni sinaliza que a ideia central do conceito jurdico de responsabilidade reside na individualizao da referncia atual (responsabilidade retrospectiva) ou potencial (responsabilidade prospectiva) a um sujeito de um comportamento contrrio a um dever e a correspondente
12 13 14 15 Op. cit., p. 66-67. Op. cit., p. 176. Op. cit., p. 185-186. Tcnica, Medicina y tica. Barcelona: Paids, 1997, p. 55. A obra em que Hans Jonas construiu a teoria da tica da responsabilidade para o futuro recebeu, no original alemo, o ttulo de Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethic fr die Technologische Zivilisation, e foi traduzido no Brasil com o nome Princpio Responsabilidade: Ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica, pela Editora Contraponto Puc-Rio. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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imputao de uma consequncia jurdica negativa quela conduta16. Em regra, a causalidade o ncleo da prpria existncia da responsabilidade. Consoante Hans Jonas, o poder causal condio necessria da responsabilidade. O agente responde por seus atos em uma linha estreita de causalidade, por suas consequncias, pelos danos que causou, independentemente de no ter sido nem prevista nem desejada. Mas h, ainda, como j se notou, uma outra noo de responsabilidade (tendente ao futuro) que no se refere ao que foi feito, e sim ao que se tem a fazer. A responsabilidade no recai sobre a conduta praticada e suas consequncias, mas sobre um objeto de proteo que reivindica uma ao, traduzido na ideia de um dever de agir do sujeito convocado a tutelar um dado objeto ou o bem em apreo17. luz do pensar de Gorgoni, enquanto a responsabilidade retrospectiva segue a lgica da culpa e do ressarcimento do dano, a responsabilidade prospectiva apoia-se, essencialmente, na ideia de risco e de preveno do dano18. Desde h muito se sedimentou a concepo de que a responsabilidade ostenta ntimo e estreito liame com a liberdade e a autonomia individuais, no sentido de que no haveria liberdade ou autonomia na vida do indivduo sem
16 La Responsabilit come Progetto. Primi Elementi per unanalisi dellideia giuridica di Responsabilit Prospettica. Revista Diritto e Societ. Vol. 2. Nuova Serie. Padova: Cedam, 2009, p. 256. 17 Princpio Responsabilidade: Ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Rio de Janeiro: Contraponto/ Puc-Rio, 2006, p. 165 e 167. Para se ter uma ideia da diculdade de se reconhecer a feio jurdica da responsabilidade para o futuro, convm trazer lume trecho do pensamento de Hans Jonas, que he dedicado algn esfuerzo para distinguir entre dos conceptos completamente distintos de responsabilidad; el concepto puramente formal, por asi decirlo jurdico de la responsabilidad: que cada uno es responsable de lo que hace y se le puede responsabilizar de lo que ha hecho si se le tiene a mano. Esto mismo no es un principio de la accin moral, sino slo de la responsabilizacin moral posterior por lo hecho. Cuando el sujeto de la responsabilizacin ya no est ah, no hay por as decirlo nada que hacer. Pero hay que distinguir de esto un concepto completamente de la responsabilidad, el que acabo de ilustrar en particular en la relacin padre-hijo, e es la responsabilidad por lo que hay que hacer: no pues la responsabilidad por los actos cometidos, sino estar obligado por la responsabilidad a hacer algo, porque se es responsable de una cosa (Tcnica, Medicina y tica, p. 188). 18 Op. cit., p. 252. Gorgoni explica no seguinte trecho os motivos histricos da evoluo da responsabilidade retrospectiva para prospectiva, ao dizer que: Quest evoluzione, avvenuta a cavallo tra Il XIX e Il XX secolo nei diversi sistemi giuridici europei e propriamente collegata allevoluzione dello Stato sociale in Europa, fu accompagnata da accesi dibattiti intorno alla frammentazione e allo snaturamento dellistituto civilstico a responsabilit provocato dallassicurazione obbligatoria (prima tra tutte quella per gli infortuni sul lavoro). Lintroduzione delle assicurazioni fu infani esplicitamente associata ad una problematizzazione della responsabilit, e che invece veniva improntandosi allidea di solidariet. La responsabilit per colpa, infatti, entr in crisi di fronte alla questione del risarcimento dei danni sempre pi diusi legati allindustrializzazione, situazione che creava uma tensione tra Il senso di equit, che esigeva Il loro risarcimento, e la regolazione giuridica dela responsabilit, basata invece sullidea dellimputazione in base alla di colpa, che diveniva un criterio talora insoddisfacente per assicurare lindennizzo. Infatti da una regolazione delle responsabilit allineata sul binmio colpa-sanzione, si pass ben presto a un tipo di regolazione basato sul binmio rischio-assicurazione. (Ibid., p. 250-251).

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responsabilidade. A responsabilidade, por assim dizer, comportava-se como um limite intrnseco ao prprio exerccio do direito liberdade e autonomia. O grande problema que surge agora e instiga novos estudos em torno da responsabilidade que, diferentemente do passado, as aes intencionais do homem tm, sobretudo em algumas reas como cincia, tecnologia, meio ambiente, biogentica, direitos sociais prestacionais, projetado consequncias para o futuro, e no imediatamente ou no instante do exerccio do direito liberdade ou autonomia. E o que pior, essas consequncias tm se mostrado imprevisveis, incalculveis, no mais das vezes, irreversveis e, em alguns casos mais graves, at mesmo fatais, como denunciou o acidente nuclear de Chernobyl em 198619 e, mais recentemente, em Fukushima, no Japo, em maro de 2011. Da a necessidade de uma postura ativa, preventiva, de cautela, mas ao mesmo tempo de constante exerccio assecuratrio, sem que se exija rigorosamente a congurao do nexo causal tpico da responsabilidade retrospectiva. O tempo e o futuro vm adicionando e, por conseguinte, adotando, a cada dia, novos lhos j numerosa famlia semntica20 da responsabilidade21, exigindo-lhe novos esquemas e construes, nomeadamente extrados do esprito da constituio, que possibilitem responsabilizar os tomadores de decises do presente com repercusses vindouras. Mas antes se agura imprescindvel averiguar se h um dever ou uma responsabilidade das atuais geraes em relao ao futuro e s futuras geraes e se existe e de
19 Para uma anlise detida dos desdobramentos jurdicos que se desencadearam aps o acidente nuclear de Chernobyl, ver LAHORGUE, Marie-Batrice, Vingt ans aprs Tchernobyl: um nouveau regime international de responsabilit civile nuclaire, Journal du Droit International, Janvier-Mars 2007, n 1/2007, Paris: JurisClasseur, p. 103/124. Depois do acidente, como expe LAHORGUE, buscou-se harmonizar os dois j existentes sistemas jurdicos internacionais de responsabilidade civil dos danos nucleares (Sistema da Conveno de Paris e de Bruxelas e o sistema da Conveno de Viena), inclusive, para viabilizar, na prtica, um fundo destinado a garantir a reparao dos danos. 20 Essa expresso foi cunhada por Uberto Scarpelli na obra Riessioni sulla responsabilit poltica, referida por Gorgoni em op. cit, p. 254. 21 Atento ambiguidade da palavra responsabilidade, Herbert Hart procura classic-la em quatro concepes diversas: a) Role-Responsibility; b) Causal Responsibility; c) Liability-Responsibility; e d) Capacity-Responsibility. A que mais se aproxima da ideia veiculada pela responsabilidade prospectiva a Role-Responsibility, que uma responsabilidade derivada do papel que a pessoa fsica ou jurdica ocupa particularmente em algum lugar ou organizao social, nascendo da deveres especcos de atuar em determinado sentido e de acompanhar o desempenho desses mesmos deveres numa perspectiva futura (Punishment and Responsibility. Second Edition. New York: Oxford University Press, 2008, p. 212). Neste sentido, esse dever, decorrente da role-responsibility, apresenta caractersticas protetivas normalmente voltadas para o futuro, pois independe da ao ou omisso do responsvel. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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que forma pode subsistir uma vinculao intergeracional. 3 CONTORNOS DA NOO GERAL DA RESPONSABILIDADE PROSPECTIVA A responsabilidade em geral, por mais que no tenha ainda despertado investigaes constitucionais em guas mais profundas, sempre instigou reexes no plano da tica e da losoa e, no caso da relao com o poder, da losoa poltica. A grande indagao que se impe consiste em saber se essas meditaes tico-loscas contribuem de alguma forma para a delimitao dos contornos de uma responsabilidade prospectiva. A vida necessariamente em comum e a sobrevivncia s se tornam possveis em comunidade se os indivduos forem levados tomada de conscincia a respeito da corresponsabilidade pela humanidade em sua totalidade. Esse processo consiste em uma transposio das conquistas da moderna democracia em liberdade organizada em conformidade com princpios republicanos, repercutindo na relao interna da sociedade com o Estado e nas relaes externas entre os Estados22. Assim, coletivamente, todos os indivduos seriam responsveis pelos atos praticados no seio da sociedade. Isso o que caracteriza a corresponsabilidade. Sob o prisma tico-losco, no restam dvidas de que essa construo encerra uma ideia de completude e de estreita ligao dos homens em sociedade a padres ticos de comportamento necessrios sua prpria sobrevivncia. A questo central, no entanto, no parece ser esta, uma vez que, se todos so responsveis, acaba por ningum ser responsabilizado. Esse aparente conito interno responsabilidade no apenas uma divagao losca, mas sobretudo suscita um problema semntico, na medida em que ser responsvel no signica necessariamente responsabilizao. Hannah Arendt, inclusive, chega a armar que a responsabilidade (ser responsvel) de todos (coletiva), mas a culpa ou a culpabilidade moral ou jurdica (responsabilizao) sempre singular, algo estritamente pessoal23. Para ela, seria necessria a presena de duas condi22 MAIHOFER, Werner. Principios de una Democracia en Libertad. In: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. 2 Edicin. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 319. 23 Responsabilidade e Juzo. Lisboa: Dom Quixote, 2007, p. 133.

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es para que houvesse a responsabilidade coletiva: a) atribuir a um indivduo a responsabilidade por alguma coisa no realizada pessoalmente por ele; e b) a responsabilizao decorra do fato de ser integrante e pertencente ao grupo24. Sem embargo disso, essa construo losca no fornece subsdios, minimamente, sustentveis para se lanar as bases estruturantes do esquema de responsabilizao, notadamente no caso da responsabilidade dita prospectiva. H sempre uma tentao de responsabilizar a todos, como o Estado e a sociedade em sua globalidade. O m cardeal do princpio da responsabilidade na esfera constitucional e quanto a isso no h dvida descansa em delimitar a responsabilidade entre a sociedade e o Estado, e no responsabilizar a todos. Dizer que todos so responsveis e somente alguns so culpados no traz contribuies signicativas a qualquer esquema de responsabilidade que se pretenda construir. Devem-se buscar esquemas de partilhamento de responsabilidades. Malgrado a responsabilidade consistir verdadeiramente em virtude, a sua demarcao agura-se como necessidade vital no processo de responsabilizao. Esse af torna-se ainda mais problemtico quando se est a tratar da responsabilidade relativamente ao futuro e s futuras geraes (responsabilidade prospectiva), que nem sequer nasceram. S para se ter uma ideia da diculdade de analisar as problemticas vivenciadas pela responsabilidade prospectiva, particularmente no campo intergeracional, Guido Gorgoni menciona a existncia de duas estratgias: a) uma que reconhece a titularidade de direitos fundamentais s geraes futuras (s vezes, pessoas que nem nasceram); e b) outra que impe um dever s geraes atuais. Ambas as estratgias, como acentua Gorgoni, apresentam problemas. A se conceber a titularidade de direitos fundamentais s geraes futuras, ter-se-ia a diculdade ligada atribuio da subjetividade jurdica e ao seu exerccio. De outra banda, atribuir um dever s geraes de hoje legitima uma relao jurdica tendencialmente unilateral, cando a gura do benecirio implcito (geraes futuras) desse vnculo completamente ofuscado25, o que no seria desejvel no plano dogmtico. Mas evidente que se impende, de logo, abandonar a primeira estratgia, j que no se pode reconhecer a titularidade de direitos fundamentais a pessoas
24 Op. cit., p. 135. 25 Op. cit., p. 246-247. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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que nem sequer nasceram26, embora no se negue que o embrio e o feto sejam objetos de tutela do Direito. A pessoa s adquire a titularidade dos direitos fundamentais aps o seu nascimento. Antes, apenas desfruta de proteo jurdica. Na linha de Hans Jonas, a tica da nova responsabilidade pelo futuro rompe com o paradigma clssico de reciprocidade entre direitos e deveres, no sentido de que o exerccio de um direito por um no implica o dever de respeit-lo pelo outro, exemplicando essa possibilidade com a responsabilidade dos pais de procriao, precauo e assistncia, para com os lhos. Arma Jonas que a responsabilidade dos pais incondicional, ainda que no se espere dos lhos alguma recompensa pelo amor e pelos esforos despendidos27. Karl-Otto Apel discorda da ideia de Jonas de que a tica da responsabilidade pelo futuro extingue a reciprocidade das obrigaes to presente no esquema tradicional de direitos e deveres. Apel entende que a responsabilidade dos homens uns pelos outros uma relao potencial de reciprocidade que se s se torna atual com o avano gradual do poder28. E para chegar a essa concluso, Apel parte da premissa estruturada por Jonas de que s h responsabilidade quando se tem poder (poder de agir, de ao) de fazer algo em favor de outrem29. Quem no dispe de poder de ao, no se sujeita a qualquer responsabilidade. No entanto, nem mesmo na responsabilidade retrospectiva em que se verica uma contemporaneidade entre o direito de um e o correspondente dever do outro se pode sustentar a reciprocidade ou correspectividade entre eles. Como leciona Gomes Canotilho, no existe necessariamente correspectividade entre direitos e deveres fundamentais, embora se reconhea al26 Para um desle dos argumentos em defesa da tese da existncia de um direito das geraes futuras, ao invs de dever da gerao presente, at por imperativo tico, ver LUCIANI, Massimo, Generazioni Future, Distribuzione Temporale della Spesa Pubblica e Vincoli Constituzionali, Revista Diritto e Societ, Revista Diritto e Societ. Vol. 2. Nuova Serie. Padova: Cedam, 2008, p. 145-167. 27 O Princpio Responsabilidade..., p. 89. 28 tica e Responsabilidade: o problema da passagem para a moral ps-convencional. Lisboa: Instituto Piaget, 2007, p. 145/146. 29 Na obra Tcnica, Medicina y tica j citada, Hans Jonas deixa essa ideia bem explcita, quando assinala que: La evolucin del poder humano ha planteado a la tica tareas enteramente nuevas y le ha proporcionado objetos completamente nuevos a los que dedicarse. A qu se dedica la tica? Puede decirse que a regular nuestra actuacin. Nuestra accin es una funcin de nuestro poder, de aquello que podemos hacer. A partir de su enorme desarrollo con ayuda de la ciencia, la tcnica ha llevado al hombre moderno a una ampliacin del mbito de las capacidades humanas. El hombre puede hacer muchssimo ms, en sentido positivo y negativo, de lo que nunca pudo. El campo de inuencia de su actuacin se extiende por todo el globo terrqueo, tiene quiz importancia para futuras generaciones. Puede modicar de forma decisiva, y eventualmente daar, el estado de la tierra, de la vida en la tierra, del hombre, de la atmsfera (p. 194).

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guma conexidade em alguns deles. Os deveres constituem-se em categoria autnoma, prevalecendo o princpio da assinalagmaticidade ou da assimetria entre direitos e deveres fundamentais, co condio necessria de um estado de liberdade30. Como consequncia de seu carter autnomo, no se equipara os deveres a restries ou a limites imanentes dos direitos fundamentais (teoria interna)31, pois sempre encerram normas jurdico-constitucionais independentes e externas, nunca fazendo parte integrante deles. por esses motivos que no se cogita falar, no mbito prospectivo, nem de direito nem de dever propriamente ditos, mas de exerccio preventivo da responsabilidade32 e, portanto, da categoria da responsabilidade, no sentido de uma individualizao potencial a um sujeito de uma conduta contrria ao dever que se tem para com as futuras geraes. Isso no quer dizer, porm, como j se observou, que o debate jurdico sobre a responsabilidade prospectiva no ostentem, nas linhas e entrelinhas da argumentao prtico-racional, abordagens de cunho tico-losco. Em princpio, a responsabilidade tem como uma de suas balizas a conana entre os integrantes da sociedade e no Estado. Em geral, na sociedade atual, tem sido comum a vida ser permeada de certa desconana. Ningum se responsabiliza por nada, o que acarreta profunda insegurana nos rumos da vida de cada um. A vida societria deve ser orquestrada com base na conana. sobre a conana que se erguem solidamente os pilares da responsabilidade. O primeiro passo, portanto, da responsabilidade, inegavelmente, comea com o cidado, enquanto integrante da sociedade e do prprio Estado. A autorresponsabilidade do prprio indivduo constitui-se no pontap inicial de qualquer esquadrinhamento da responsabilizao, sobretudo quando interfere na vida, na autonomia e na liberdade de pessoas que ainda nem nasceram. Ser responsvel por seus prprios atos evita a frequente transferncia de responsabilidade, sobretudo para o Estado, como se o Estado no fosse tambm ns prprios. Quando se responsabiliza o Estado, no se pode esquecer que se est tambm, na mesma medida, a se autorresponsabilizar. Wilhelm Weischedel, em 1933, desenvolveu uma teoria da responsabilidade como autorresponsabilidade (Verantwortung als Selbstverantwor30 Op. cit., p. 526-527. 31 Op. cit., p. 529. 32 GORGONI, Guido, Op. cit. p. 247. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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tung), no como uma tica de responsabilidade, mas sim considerando o homem como um ser da responsabilidade, aduzindo que o prexo Ver da palavra Ver-ant-wort-ung (responsabilidade) signica um caminho para o seu prprio interior33. Normalmente, o agente cumpridor do dever no assume qualquer responsabilidade pelas consequncias de seu ato. Esse comportamento social motivou Hannah Arendt a criar a teoria da engrenagem. Por essa teoria, as pessoas integram um sistema poltico, a compreendido o funcionamento, as relaes entre os diversos setores governamentais, a maneira como operam a mquina burocrtica de que fazem parte as estruturas de conduo, e os liames com os poderes civil, militar e policial, no passando de meras peas dispensveis e, portanto, irresponsveis pelo conjunto do sistema, cuja ideia pode ser sintetizada nas seguintes linhas: se no fosse eu a faz-lo, poderia e t-lo-ia feito outro34. Todavia, se a responsabilidade pressupe em sua gnese uma viagem ao interior do eu de cada um dos indivduos, isso revela que a autorresponsabilidade primeira a ser aferida no exame da responsabilizao antes de se buscar outras responsabilidades eventualmente ligadas a terceiros, inclusive do Estado. Por isso, o Estado do Sculo XXI no nem pode ser a primeira instncia de responsabilidade, particularmente no universo das problemticas enfrentadas pela sociedade atual. Karl-Otto Apel d a noo do que seria essa tica de responsabilidade referenciada pelo futuro, idealizada por Hans Jonas, ao sinalizar uma tica tendente a indicar princpios reguladores expectveis de comportamentos inter-humanos, situados para alm das normas presentemente aplicadas para a participao do indivduo na organizao da responsabilidade solidria para as aces colectivas de vasto alcance do ser humano35. Udo Di Fabio considera a responsabilidade como uma categoria moderna, a despeito de se alimentar do conceito jurdico antigo e da concepo autocriadora da imagem humanista do homem. Mesmo com a contingncia dos elementos da sociedade moderna, os contornos da responsabilidade no se desvanecem, permanecendo com o seu sentido original, embora os conceitos se multipliquem. Para ele, a responsabilidade, como instituto constitucio33 Apud MLLER, Christian. Verantwortungethik. In: Geschichte der Neueren Ethik. Band 2: Gegenwart. Annemarie Pieper (Hrsg.). Tbingen: A. Francke Verlag Tbingen und Basel, 1992, p. 109. 34 Op. cit., p. 25-26. 35 Op. cit., p. 138.

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nal, pressupe a ideia de possuir liberdade de ao. Em termos moralmente rigorosos, pode ser atribuda a responsabilidade, no caso de terem sido informados dela os indivduos (polticos e pessoas comuns) antes do exerccio da liberdade ou privados daquele conhecimento, como pr-requisito das aes racionais. A responsabilidade das naes, dos continentes das geraes, das raas humanas ou ainda de qualquer outro sexo so possveis, mas no facilmente como responsabilidade racional, sendo, a bem da verdade, guiada pela crena, para satisfazer as necessidades depois do colapso36. Entretanto, preciso demarcar os contornos de uma noo geral da responsabilidade para o futuro, para merecer reconhecimento constitucional, embora no se possa negar que as constituies recebem, constantemente, inuncias e contributos decisivos da losoa e da tica. A responsabilidade prospectiva, na linha de raciocnio de Guido Gorgoni, signica uma imputao antecipada de um dever que no se mostra predeterminado, constituindo-se, assim, em uma tarefa, uma ao, um exerccio de preveno37. Quanto maior a liberdade e a autonomia, maior a necessidade de assumir novos esquemas de responsabilidade de envergadura individual. O individualismo, to marcante na sociedade atual, ou a exacerbao dele, exige um incremento maior do senso de responsabilidade. Na medida em que se ampliam a liberdade e a autonomia individuais, mais responsveis se tornam as pessoas que tomam decises cujas consequncias s iro ser avaliadas no futuro ou que se reitam nas geraes futuras. Assim sendo, as atuais geraes vinculam-se s futuras pelo instituto da responsabilidade prospectiva, por meio da imputao individual e potencial de uma conduta contrria ao dever que se tem para com as futuras geraes, com a nalidade preventiva de preservar a sustentabilidade, a viabilidade e a prpria vida das geraes que se seguiro no tempo. 4 A RESPONSABILIDADE PROSPECTIVA NO TERRENO CONSTITUCIONAL As revolues e movimentos liberais ocorridos no Sculo XVII e XVIII na
36 Der Verfassungsstaat in der Weltgesellschaft. Tbingen: Mohr Siebeck, 2001, p. 117-118. 37 Op. cit., p. 267-277. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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Europa (especialmente Inglaterra e Frana) e nos Estados Unidos, impulsionaram o nascimento de uma moderna concepo de constituio, sepultando de vez a poca do chamado constitucionalismo antigo. Em seu lugar, inaugurou-se a era do constitucionalismo moderno, cuja essncia do que veio a se reconhecer como uma constituio cou cristalizada no art. 16 da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 178938. A constituio, para ser considerada como tal, deveria estar assentada sobre os pilares fundamentais da separao dos poderes (tripartio funcional do poder estatal) e dos direitos individuais do homem. A partilha do poder estatal, com a separao das funes do Estado (administrar, legislar e julgar), foi o caminho construdo pela losoa poltica para coibir os arbtrios e abusos do absolutismo e, por via de consequncia, possibilitar o exerccio dos direitos do homem (direitos liberais). Para tanto, as constituies passaram a estabelecer em seus textos as atribuies, competncias, tarefas, obrigaes dos vrios integrantes do Estado e os direitos e deveres do cidado, que, a bem da verdade, representaram esquemas de repartio de responsabilidades explcitas e implcitas. Por isso, claro que no se pode reduzir a noo da responsabilidade apenas quando as constituies a ela se referem expressamente, porquanto, como se viu, da essncia de suas concepes modernas a partilha de responsabilidades entre instituies, rgos, poderes estatais e, mormente, entre os indivduos. Em outras palavras, a responsabilidade deriva do prprio conceito moderno de constituio, na medida em que imputa aos vrios rgos, instituies e agentes do Estado, assim como aos indivduos do corpo social, poderes, atribuies, direitos e deveres. Em ltima anlise, as constituies nada mais reetem do que responsabilidades para o Estado e para os indivduos que compem a sociedade. Como no poderia ser diferente, as Constituies nacionais39 confec38 Reza o art. 16 da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado que: Toda sociedade, na qual a garantia e direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio. 39 imperioso advertir, desde logo, que o trabalho apenas faz um exame das Constituies do Brasil, de Portugal, da Itlia, da Alemanha, da Frana e da Espanha. No caso brasileiro, a Constituio de 1988 trata da responsabilidade civil do Estado nos arts. 5, LXXV, 37, 6; da responsabilidade criminal dos agentes polticos nos arts. 29-A, 85 e 86, 102, I, b e c, 105, I, a, e 108, I, a; e da responsabilidade poltico-administrativa no art. 37, 4. A Constituio Portuguesa de 1976 delineia, expressamente, trs domnios da responsabilidade: a responsabilidade administrativoconstitucional, que corresponde responsabilidade civil do Estado e de seus agentes ou por quem lhes faa as vezes (arts. 22, 165/1 e 271/1); a responsabilidade criminal-constitucional, o qual apenas alcana os agentes polticos (arts. 117, 130, 157, 196 e 216); e a responsabilidade poltico-constitucional, que tambm atinge somente os ocupantes de cargos polticos (arts. 193, 194 e 233). A Constituio da Itlia de 1947, por seu turno, consagra a responsabilidade civil do Estado nos arts. 24, 28 e 97 e a responsabilidade poltica dos agentes polticos nos arts. 89,

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cionadas na segunda metade do sculo XX no ps-guerra, em regra, apenas concebem, explicitamente, a feio retrospectiva da responsabilidade e algumas delas, como, por exemplo, a Constituio Italiana de 1947, nem sequer cristalizam qualquer preceito normativo que se aproxime da ideia da responsabilidade prospectiva. Outras constituies, como as da Espanha de 1978 (art. 45.1) e da Frana de 1958 (art. 34), embora no se reram a uma responsabilidade para o futuro, ao menos, estabelecem um dever de conservao e de preservao do meio ambiente40, o que no deixa de exprimir uma vocao prospectiva das decises tomadas no presente. Porm, em nenhuma das constituies analisadas, a responsabilidade prospectiva merece um tratamento adequado e um regime jurdico-constitucional compatvel s vicissitudes e exigncias da sociedade atual. Quando muito, h referncia normativa responsabilidade para o futuro no campo unicamente da proteo ambiental, como se depreende das Constituies Alem de 1949 (art. 20a) e Portuguesa de 1976 (art. 66.2, d). O mais curioso disso tudo que, como se trata inegavelmente de uma responsabilidade prospectiva, as Constituies da Alemanha e de Portugal a atriburam ao Estado, e no sociedade ou aos indivduos. No quadro constitucional tedesco, o Estado assume a responsabilidade para com as geraes futuras, protegendo os recursos naturais e os animais41. Ao passo que a responsabilidade prospectiva ambiental a cargo do Estado portugus pode ser extrada da ideia do princpio da solidariedade entre as geraes42. Porm, como j dito anteriormente, quando as Constituies alem e
90 e 95. Da mesma forma, a Constituio da Alemanha (Lei Fundamental de Bonn de 1949) apenas prev, na tica retrospectiva, a responsabilidade civil do Estado (art. 34) e a responsabilidade poltica dos agentes polticos (arts. 46, 1 e 2, e 65). A Constituio da Frana de 1958 estipula a responsabilidade criminal dos agentes polticos nos arts. 26 e 68.1 e a responsabilidade poltica nos arts. 49 e 67, porm, no art. 1, reza, em frmula sinttica, que a lei favorecer o igual acesso das mulheres e homens s responsabilidades prossionais e sociais. E, por derradeiro, a Constituio de Espanha de 1978 tambm, a exemplo da portuguesa, divide a responsabilidade retrospectiva em trs mbitos: a responsabilidade civil dos poderes pblicos (art. 9.3), a responsabilidade poltica dos agentes polticos (arts. 64.2, 98.2, 108, 111, 113, 115 e 117.1) e a responsabilidade criminal de agentes polticos (art. 102.1). 40 Na Frana, a preservao do meio ambiente considerada princpio fundamental, nos termos do art. 34 da Constituio. 41 A dico no original alemo do art. 20a tem o seguinte contedo: Der Staat schtzt auch in Verantwortung fr die knftigen Generationen die natrlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Magabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung. 42 Art. 66.2, d, da Constituio de 1976, que possui a seguinte redao: 2. Para assegurar o direito ao Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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portuguesa atribuem, em seus textos, ao Estado a responsabilidade para as futuras geraes, a bem da verdade, esto a imputar, em ltima instncia, a responsabilidade ao indivduo em particular que pratica um ato no presente com reexo no futuro. Na Alemanha, a responsabilidade assume tamanho relevo a ponto de representar um dos pilares estruturantes da ordem constitucional alem que Udo Di Fabio sustenta ter a Constituio, no art. 20a, por si s, instaurado um dos trs debates de maior realce nessa rea e, em especial, atestado diretamente de seu texto e dos constantes nas constitucionais estaduais a relevncia constitucional da responsabilidade em relao s geraes futuras. Udo Di Fabio sacramenta tambm, nesse mbito constitucional, a questo de como seria til considerar como responsveis instituies e no pessoas para identicar43. Joo Carlos Loureiro aponta a necessidade de se construir esquemas de responsabilidade de perl prospectivo que levem a srio os interesses das futuras geraes, no exclusiva do Estado, como parece se revelar nos casos das Constituies portuguesa e alem vigorantes, mas de todas as pessoas, com o propsito de manter as condies de possibilidade de realizao da pessoa humana e de desenvolvimento das suas capacidades (Responsabilidade lpica)44. A Constituio brasileira de 1988, por sua vez, estabelece, em vrias clusulas espalhadas ao longo de seu texto, enunciados atravs dos quais possvel construir a noo da responsabilidade prospectiva, como o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), o princpio da preexistncia da fonte de custeio (art. 195, 5), a proteo ambiental para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput), a preservao do patrimnio gentico (art. 195, 1, II) e o princpio da paternidade responsvel (art. 226, 7). Em todos esses dispositivos, que tratam de temticas completamente diversas, como se observa, h margem para se edicar uma razo transversal que ligue todas as ideias particulares de responsabilidade setorial
ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentvel, incumbe ao Estado, por meio de organismos prprios e com o envolvimento e a participao dos cidados: d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovao e a estabilidade ecolgica, com respeito pelo princpio da solidariedade entre geraes. 43 Op. cit., p. 104. 44 Op. cit., p. 42.

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a uma teoria geral da responsabilidade prospectiva, alicerada nas lgicas do futuro e da preveno de riscos incertos e imprevisveis. Nesses moldes, v-se que se podem extrair alguns fragmentos normativos de algumas constituies e, sobretudo da Constituio brasileira de 1988, capazes de esquadrinhar, a exemplo da teoria dos deveres fundamentais, uma ideia de responsabilidade geral - no meramente setorial ou particular - prospectiva como princpio na ordem constitucional brasileira. 5 DESDOBRAMENTOS DA RESPONSABILIDADE PROSPECTIVA NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 Na ordem constitucional brasileira, vrios comandos normativos desenhados no texto arriscam conferir uma razo transversal, amparada sobretudo nos fatores da incerteza e imprevisibilidade do futuro e da preveno de riscos, para se conceber uma ideia geral de responsabilidade prospectiva como princpio implcito. A responsabilidade em geral - e no poderia ser diferente quando se trata da prospectiva - visa a proteger outros interesses. A responsabilidade prospectiva visa tutelar bens, valores e direitos constitucionais. Na tutela desses bens, acaba a constituio por partilhar responsabilidades. O princpio da responsabilidade, neste cenrio, passa a se constituir no alicerce fundamental dos valores e demais princpios constitucionais, inclusive dos direitos marcadamente sociais, ainda que no sejam prestados diretamente pelo Estado. Por tais razes, pode-se dizer que a responsabilidade prospectiva um princpio constitucional, mesmo que implcito, de carter generalizante, no adstrito unicamente seara ambiental, como parece sugerir os textos constitucionais elaborados na segunda metade do Sculo XX (ps-segunda guerra mundial). Joo Carlos Loureiro reconhece a responsabilidade como consequncia do princpio da dignidade da pessoa humana, ao mencionar um julgado proferido pelo Tribunal Constitucional de Portugal em que se discutia a responsabilidade do pai no sustento e na educao do lho, um estudante de veterinria. Ficou assentado pelo Tribunal que, mesmo que os pais no detenham rendimentos, mas capacidade de trabalhar, a proteo conferida pela segurana social
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no deve assumir tal nus, devido responsabilidade meramente subsidiria do Estado, afastando, portanto, a ideia da responsabilidade integral estatal45. No Brasil, da mesma forma, um dos beros constitucionais onde se acha descansada a responsabilidade de ndole prospectiva reside no art. 1, III, do texto fundamental, que trata da dignidade da pessoa humana. No debate a respeito de manipulao gentica, Jrgen Habermas, ancorado na liberdade que corresponde a um desdobramento da dignidade da pessoa humana, considera que as intervenes eugnicas de aperfeioamento, a que chama de eugenia liberal, afetam a liberdade da pessoa de ver espontaneamente a si mesma como nica autora da sua prpria vida, pois a amarram a vontades irreversveis de terceiros, s admitindo a eugenia negativa, assim entendida como aquela destinada preveno de patologias extremamente graves e generalizadas, na medida em que, nesta situao, muito provavelmente a pessoa afetada estaria de acordo com a interveno46. Habermas ainda formula interessantes questes de tessitura constitucional quanto ao papel dos pais autores da manipulao gentica, ao indagar se uma normatizao permissiva na constituio poderia alivilos da responsabilidade de tomar decises individuais em exclusiva funo de suas prprias preferncias ou se a legitimidade de uma vontade democrtica poderia libert-los do estigma paternalista devolvendo aos lhos a possibilidade de serem iguais por nascimento. E, ainda, se as geraes futuras de lhos, como no poderiam mais ser autores de sua prpria vida, deixariam de ser chamadas a prestar contas e, portanto, de serem responsabilizadas por seus atos47. Nesta linha de manipulao gentica, um dos preceitos da Constituio brasileira mais alvissareiros embora muito pouco estudado nesta perspectiva - a respeito da responsabilidade em relao s geraes futuras o que consagra o princpio da paternidade responsvel, encartado no art. 226, 748. O planejamento familiar do nascimento dos lhos, como a prpria ex45 46 47 48 Op. cit., p. 193-194. A deciso da Corte Constitucional Portuguesa foi exarada no Acrdo TC n 525/2001. Op. cit., p. 107. Op. cit., p. 110-111. O art. 226, 7, tem a seguinte dico: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientcos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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presso j o denuncia, lana sempre as projees do casal para o futuro e, por esse motivo, a Constituio andou bem em se referir expresso paternidade responsvel. Uma responsabilidade e, portanto, uma imputao potencial, que no se traduz nem se reduz esfera unicamente do pai, mas tambm da me, podendo at mesmo se cogitar uma maternidade responsvel, como corolrio do disposto no art. 216, 7, da Constituio de 1988. Numa viso prospectiva, o alcance desse princpio no ca limitado responsabilidade do pai de assumir a paternidade do lho, mas sobretudo em poder ser-lhe imputadas consequncias jurdicas de decises que toma juntamente com a me com reexos s evidenciveis no futuro. Habermas, a propsito, critica da viso liberal j praticamente remansosa de que as decises concernentes constituio gentica dos lhos devem car reservadas exclusivamente ao critrio dos pais, sem qualquer interveno estatal, de sorte a resultar em um maior alargamento material da liberdade reprodutiva e dos direitos parentais. E o faz, por acarretar duas consequncias cruciais na compreenso da gura humana: a) as pessoas programadas deixam de se ver a si mesmas como nicas autoras de sua prpria histria biogrca; e b) elas j no podem mais ser consideradas, em termos absolutos, como pessoas iguais por nascimento49. Hans Jonas, ao tratar do princpio da responsabilidade, fala de um novo dever, que nasce do perigo, mas se cristaliza em torno de uma tica de preservao e da proteo, e no de uma tica do progresso ou do aperfeioamento50. Sem falar que o indivduo, ao fazer a manipulao gentica, no est apenas a interferir na esfera de liberdade, de autonomia e nos esquemas de igualdade das geraes futuras, nem to somente malferir a dignidade da pessoa humana e o direito fundamental no manipulao gentica, mas pode estar interferindo seriamente em traos estticos de forte identicao cultural, inclusive em relao prpria famlia. E, quanto ao patrimnio gentico, a Constituio brasileira precisa ao tutelar a diversidade e a integridade do genoma humano, no inciso II, do 1, do art. 22551. Como se no bastasse, a Constituio de 1988 ainda protege a
por parte de instituies ociais ou privadas. 49 Op. cit., p. 120-123. 50 O Princpio Responsabilidade..., p. 232. 51 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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identidade cultural, ao proclamar, no art. 216, caput52, que os bens de natureza imaterial integram o patrimnio cultural brasileiro, tomados individualmente ou em grupo. Ora, ser que um indgena ou um afrodescendente brasileiro poderia realizar uma manipulao gentica, para modicar a cor da pele ou a textura dos cabelos? Ser que, neste caso, haveria alguma ofensa aos patrimnios gentico e cultural da gerao futura ou mesmo ao direito identicao familiar imprescindvel formao de sua personalidade pessoal? Tambm no se pode olvidar a previso delineada no art. 225, caput, da Constituio de 198853, segundo o qual imputa, sob o plio de uma perspectiva prospectiva da responsabilidade, um dever ao Estado e coletividade em defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes, estabelecendo, em ltima instncia, no um sentido setorial, adstrito ao universo ambiental, mas de teor geral e generalizante basilar na relao intergeracional do tecido social. O art. 225, caput, da Constituio brasileira, no serve apenas de paradigma normativo proteo ambiental, mas a todas as esferas que se projetem para o futuro e representem algum risco de dano imprevisvel ou incerto. No mbito da seguridade social, deve reinar a responsabilidade dos indivduos de hoje na instituio de benefcios e servios da seguridade social, para que as geraes futuras de benecirios possam, da mesma forma, usufruir e ter assegurada no futuro a percepo de dignas prestaes sociais, como aposentadorias e penses, da porque a Constituio de 1988 consagrou, no art. 195, 554, o princpio da preexistncia da fonte de custeio. Esse postulado nada mais representa do que a responsabilidade das geraes atuais na denio de benefcios, para que no comprometam ou viabilizem o recebimento de benepreserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: [...] II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e scalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. 52 Diz o art. 216, caput, da Constituio de 1988 que: Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: [...]. 53 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 54 Dispe o 5, do art. 195, da Constituio brasileira de 1988, que: Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total

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fcios da seguridade social no futuro. Como se v, em vrios segmentos normativos da Constituio de 1988, h esquemas de responsabilidade prospectiva que podem conduzir construo de um princpio geral implcito, uma vez que, em todos eles, a imprevisibilidade e incerteza do futuro e a necessidade de comportamentos preventivos e assecuratrios encontram-se na base que alimenta esta espcie de responsabilizao. 6 CONCLUSO Diante de tais de premissas e meditaes, v-se, claramente, que se mostra inteiramente possvel estabelecer um princpio geral, mesmo que implcito na Constituio brasileira de 1988, da responsabilidade prospectiva, que no se limite apenas ao mbito da proteo ambiental, mas se espraie por todos os campos e setores tutelados pela ordem constitucional que guardem alguma conexo com reexos futuros de decises tomadas no presente e tambm lidem com riscos de danos imprevisveis e incertos. A responsabilidade difere do dever, na medida em que aquela representa, em verdade, a imputao de uma consequncia decorrente do descumprimento de um dever, ao passo que este (o dever) a obrigao em si de observar determinadas condutas estipuladas em estruturas normativas. Enquanto a responsabilidade retrospectiva (imputao atual) segue a lgica da culpa e do ressarcimento do dano, a responsabilidade prospectiva (imputao potencial) baseia-se, essencialmente, na ideia de risco e de preveno do dano. possvel, outrossim, inferir que as atuais geraes vinculam-se s futuras pelo instituto da responsabilidade prospectiva, por meio da imputao individual e potencial de uma conduta contrria ao dever que se tem para com as futuras geraes, com vistas a preservar a sustentabilidade, a viabilidade e as suas prprias vida no futuro. Ainda se pode concluir que no se pode reduzir a noo da responsabilidade apenas quando as constituies a ela se referem expressamente, porquanto, como se viu, da essncia de suas concepes modernas a partilha de responsabilidades entre instituies, rgos, poderes estatais e, mormente, entre os indivduos. A responsabilidade deriva ainda do prprio conceito moRevista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 45 70 jul/dez 2011.

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derno de constituio, na medida em que imputa aos vrios rgos e instituies, ao Estado e aos indivduos, poderes, atribuies, direitos e deveres. Fragmentos normativos de algumas constituies e, sobretudo da Constituio brasileira de 1988, pode esquadrinhar uma ideia geral - no meramente setorial ou particular - de responsabilidade prospectiva como princpio da ordem constitucional, conferindo uma razo transversal, amparada sobretudo nos fatores da incerteza e imprevisibilidade do futuro e da preveno de riscos. Somente nesse contexto e nessa perspectiva, possvel enfrentar os novos desaos impostos pela complexidade e dinamicidade da sociedade atual do Sculo XXI. REFERNCIAS APEL. Karl-Otto. tica e responsabilidade: o problema da passagem para a moral ps-convencional. Lisboa: Instituto Piaget, 2007. ARENDT, Hannah. Responsabilidade e juzo. Lisboa: Dom Quixote, 2007. BAUMAN, Zigmunt. A sociedade sitiada. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Paids, 2006. ______. La sociedad del riesgo global. Madrid: Siglo XXI de Espaa, 2002. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. DI FABIO, Udo. Der Verfassungsstaat in der Weltgesellschaft. Berlin: Mohr Siebeck, 2001. GORGONI, Guido. La Responsabilit come Progetto. Primi Elementi per unanalisi dellideia giuridica di Responsabilit Prospettica. Revista Diritto e Societ, Padova, v. 2, Nuova Serie, p. 243-292, 2009.
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Correspondncia | Correspondence: Carlos Wagner Dias Ferreira Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra UC, Ptio da Universidade, Coimbra, Portugal. Fone: +351 239 859 801/2. Email: carloswagner@jfrn.jus.br Autor convidado.

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