Texto publicado quarta, dia 21 de fevereiro de 2007

NOTCIAS

Se no houver pena privativa de liberdade, no h crime

POR SRGIO NIEMEYER

Toda lei, obra do gnio humano, segue uma formulao bsica: dado o fato, deve ser a conseqncia. Tal forma da lei assimila-se s frmulas algbricas. Por exemplo, quando digo A + B = C, preciso determinar o domnio a que pertencem A, B e C, sob pena de a expresso algbrica ser invlida. O mesmo ocorre com o Direito. O que a lgebra e o Direito tm em comum que ambos so criaes do homem. Emanam da sua razo e por isso no tm uma mera aspirao em ser lgicos: tm mesmo a necessidade de serem lgicos, pois do contrrio no produziro os resultados para que foram projetados. Esse esquema da lei no pode ser rompido sob pena de causar uma fissura irremedivel nos diques que guarnecem em porto seguro a objetividade do sistema jurdico. Por objetividade deve-se reter a independncia que o sistema guarda das pessoas responsveis em aplic-lo, em faz-lo valer. Por outras palavras, se a lei depender da subjetividade intelectiva deste ou daquele aplicador da norma jurdica de que portadora, no haver segurana nem previsibilidade quanto ao significado e extenso dessa mesma norma, esvaindo-se sua finalidade, quer a primria, enquanto norma de conduta dirigida a todos e a cada um isoladamente como elemento pr-conformador do comportamento individual, quer a secundria, tida como norma de composio dirigida ao juiz, que dela se socorre para resolver o conflito de interesses instaurado no seio social. A tarefa de subsuno legal idntica s operaes algbricas. Identifica-se o fato e decide-se sobre sua contrariedade determinada norma que o tem na base, ou no primeiro membro da frmula geral: se F(ato), ento deve ser C(onseqncia jurdica eleita). O primeiro membro F consiste na identificao descritiva do fato jurgeno, isto , tem natureza meramente descritiva e estabelece os contornos do fato com aptido para gerar efeitos jurdicos. O segundo membro C da nomoequao tem ndole prescritiva; fixa a atribuio valorativa eleita, a ser imposta como conseqncia sempre que for decidida a existncia concreta do fato descrito no primeiro membro. Em lgica o preceito normativo pode ser reduzido frmula F C (leia-se: se F, ento deve ser C). No por outra que toda sentena, como j ensinava Francesco Carnelutti e Luigi Ferrajoli constitui um lavor de lgica pura, mais precisamente um argumento do tipo Modus Ponens. Esse argumento se expressa do seguinte modo: a premissa maior a lei, consistente em um enunciado condicional do tipo se F, ento deve ser C (F C); a premissa menor o fato F descrito no primeiro membro da frmula normativa; a concluso a conseqncia C prescrita no segundo membro da mesma frmula normativa. P-1: F C P-2: F Logo: C O modus ponens o argumento em que, partindo-se de um enunciado condicional, afirma-se o antecedente, resultando, inexoravelmente, o conseqente. A validade desse argumento aferese por meio de uma simples tabela de valores verdade (v = verdadeiro; f = falso):

F l.1 l.2 l.3 l.4 v v f f c.1

C v f v f c.2

FC v f v v c.3

(F C) & F v f f f c.4

Analisando a tabela acima verifica-se que s h uma hiptese em que F C e F so ambos verdadeiros ao mesmo tempo: a linha 1. E nesta linha a conseqncia C aparece tambm como verdadeira. Portanto, sempre que o fato estiver concretizado, isto , sempre que o juiz decidir que o fato alegado realmente ocorreu, ou seja, que verdadeiro ( verdade o fato F), ento, havendo norma jurdica em que ele figure no primeiro membro, dever ser aplicada a conseqncia C. Repare-se que a relao de causalidade inerente norma jurdica, embora no derive de lei natural, em tudo assimila-se causalidade naturalstica. Por outras palavras, dado o fato F, deve ser a conseqncia C semelha-se com: dada a causa natural N, ento ocorre o efeito natural E (a ma mais pesada que o ar; tudo que mais pesado que o ar cai; se se solta a ma no ar, ela cai). Feitos estes esclarecimentos preliminares, a questo da qualificao jurdica da conduta descrita no artigo 28 da nova Lei de Txicos pode ser esclarecida muito facilmente. A Constituio Federal afirma no haver crime sem lei anterior que o defina (art. 5, inc. XXXIX). A definio do crime ficou, ento, a cargo da lei infraconstitucional. Esse comando pode ser expresso em termos lgicos do seguinte modo: ~n ~c (em que n = h norma definidora de crime; e c = a conduta criminosa, devendo a frmula ser lida: se no h norma definidora de crime, ento a conduta no criminosa). Isto demonstra que n condio necessria para c, pois se determinada conduta crime, ento h lei que o define. Por outro lado, o artigo 1 da LICP estabelece que: considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Esse comando legal pode ser expresso em termos lgicos da forma seguinte: crime toda conduta para a qual a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, que alternativa ou cumulativamente. Deste modo, se determinada conduta crime, ento a lei comina, pela sua prtica, pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Esse enunciado exprime-se em notao lgica da maneira seguinte: c p (onde c = a conduta y crime; p = a pena cominada em abstrato para a prtica da conduta y de recluso ou a deteno). A expresso c p equivalente a ~p ~c, o que demonstra ser c condio necessria para p, isto , se a pena cominada pela prtica da conduta y no a recluso nem a deteno, ento a conduta y no criminosa. Repare-se que o operador lgico negativo atua sobre o verbo, elidindo a cominao daquela modalidade de pena, o que significa ser possvel a existncia de outras modalidades de pena para infraes que no as criminosas. Dizer que uma condio necessria para alcanar determinado resultado significa asserir que este resultado no ser alcanado sem o preenchimento daquela condio. Quando afirmamos que p constitui condio necessria para c, simbolizando essa afirmao na expresso lgica ~p ~c, queremos dizer que c no ocorre se no ocorrer p. Ou seja, a conduta y somente criminosa se a pena cominada em abstrato pela sua prtica for de recluso ou de deteno, ou, o que rigorosamente o mesmo, a menos que a pena cominada para a prtica da conduta y seja a recluso ou a deteno, a conduta y no ser criminosa.

A cominao da pena de recluso ou deteno, nos moldes do artigo 1 da LICP, no constitui mera condio suficiente para a caracterizao de uma conduta como crime, mas sim condio necessria. Isto porque a norma ali contida imperativa ao impor que se considera crime a conduta a que a lei comine a pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a de multa. Se no houver a cominao da pena privativa de liberdade, ento a conduta no pode ser considerada crime. Simples assim. Insta ressaltar, as premissas de que se deve partir so aquelas postas na lei, e no as premissas do homem, ou premissas subjetivas que negam, restringem ou ampliam aquelas fixadas na norma jurdica com clareza solar, pois em assim agindo, quem o fizer estar afrontando a norma jurdica, deturpando-a. Precisamente este o caso sob comento, traduzido em termos lgicos. Quem quiser aferir a validade lgica dos argumentos retrodeduzidos poder faz-lo elaborando a tabela de valores veritativos funcionais pertinente. Ao lume de todos esses fundamentos possvel espancar a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 430.105-9/RJ, que considerou as condutas capituladas no artigo 28 da nLT como criminosas. O critrio, para usar as palavras do Min. Seplveda Pertence, adotado pelo ordenamento jurdico ptrio foi o do artigo 1 da LICP, que define como crime as condutas cuja prtica sejam apenadas com privao da liberdade na modalidade de recluso e deteno. a partir desse critrio geral, estabelecido em lei ordinria, verdade, que se desincumbe o ordenamento em tipificar as diversas condutas criminosas. E o faz segundo a tcnica normativa j mencionada, descrevendo a conduta repudiada como um fato comissivo ou omissivo, cuja realizao enseja a aplicao da conseqncia prescrita no esquema normativo tipificador. Alhures exemplifiquei com o homicdio. O artigo 121 assim se expressa: Matar algum: pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. O que permite identificar a conduta matar algum como crime no o fato de a lei exprimir um comando direto proscrevendo essa conduta dizendo-a criminosa. No importa que o artigo 121 esteja localizado topologicamente sob a rubrica Dos crimes contra a pessoa na Parte Especial do Cdigo Penal. Nada disso relevante para caracterizar o homicdio como crime. A nica coisa que importa nessa caracterizao a pena cominada em abstrato, que em sendo a de recluso (privativa de liberdade) subsume o preceito legal sob a gide do artigo 1 da LICP. Suponha-se que o legislador edite norma jurdica com o seguinte contedo: fumar cigarro, charuto ou cachimbo em local destinado freqentao pblica crime. Poder-se-ia afirmar a natureza delitiva de tal proviso legal? Obviamente impe-se a resposta negativa. Nem tanto porque ausente a reprimenda, mas porque no se enquadra no conceito de crime estabelecido no artigo 1 da LICP. Suponha-se, agora, que tal disposio hipottica se complementasse com o seguinte enunciado: os crimes para os quais a lei definidora no prescreve pena sero punidos com pena de prestao de servios sociedade. Poder-se-ia afirmar que tais condutas constituem crimes? Mais uma vez, ao lume da Constituio Federal, a resposta negativa a que cabe. Isto porque admite-se a pena de prestao de servios enquanto revestida da natureza substitutiva da pena privativa de liberdade. Jamais como pena principal, singular, prpria. A substituio opera um efeito que d ao condenado a opo de escolher se aceita o trabalho que lhe imposto ou prefere cumprir a pena recolhido ao crcere. No fora assim, no houvera a possibilidade de o condenado escolher se aceita a substituio concedida pelo juiz, fora convir que a pena de prestao de servio comunidade constitui trabalho forado, quase escravo, porquanto desprovida de remunerao, e nisso incorre em manifesta inconstitucionalidade. Por outro falar, a pena restritiva de direitos consistente na imposio de trabalho ao agente, qual a prestao de servio comunidade, somente no ser considerada inconstitucional se revestida do carter substitutivo, pois nessa hiptese, em se recusando a prestar o servio, aplicar-se- a pena principal (substituda), que a privao da liberdade. A cominao isolada, sem carter substitutivo, da pena de prestao de servio comunidade,

como pena primria, afigura-se inconstitucional porque enceta testilha com o disposto no artigo 5, inciso XLVII, alnea d, da Magna Lex. Seguindo por essa vereda, a penalidade de admoestao, prevista no inciso I, do artigo 28, da nLT, que alis no integra o rol das penas restritivas de direitos previstas no artigo 43 do CP, no suficiente para considerar crime as condutas descritas no caput do artigo 28 da nLT. Na verdade, no passa de um puxo de orelha que o juiz dar no agente. A imposio de medida educativa consistente no comparecimento do agente a programas e cursos que, obviamente, tenham por escopo conscientiz-lo dos males que o consumo de drogas pode acarretar, tambm no se afigura suficiente para caracterizar a conduta como delitiva. Basta lembrar que o infrator das regras de trnsito, mesmo que no tenha cometido nenhum crime dessa natureza, est sujeito a medidas quejandas no mbito meramente administrativo. Com relao penalidade de prestao de servios comunidade, prevista no inciso II do artigo 28, estamos que manifestamente inconstitucional. E aqui outra importantssima concluso. No se tratando pena substitutiva de privativa de liberdade, passa a constituir imposio de trabalho forado ao sujeito, o que est expressamente proscrito pela Carta da Repblica no artigo 5, inciso LXVII, alnea d. Se o agente no cumprir a prestao de servio comunidade que lhe fora imposta, no poder ser compelido a faz-lo. Restar ao juiz, como nica possibilidade que a lei lhe defere, aplicar a multa prescrita no pargrafo 6 do mesmo dispositivo legal. Mas se o agente no tiver recursos, tampouco a multa poder ser-lhe cobrada, pois no haver bens sobre os quais possa ser executada. O agente simplesmente ficar imune de qualquer sano. Decorridos 2 anos da sentena transitada em julgado, prescrever toda e qualquer possibilidade de excusso (artigo 30 da nLT). Destarte, nem mesmo a sano mais gravosa, qual seja a de prestao de servios comunidade, que somente pode ser aceita em nosso sistema como pena substitutiva, pode ser agitada como fundamento para classificarem-se as condutas previstas no art. 28, caput, da nLT, como crimes. A inconstitucionalidade palmar dessa reprimenda cominada isolada ou alternativamente como sano principal conduz a que deve ser arredada, retirando-se-lhe toda eficcia e reputando-a no escrita no texto legal. Desaparece, assim, o ltimo reduto em que se apegam os defensores da interpretao conservadora e retrospectiva que consideram criminosas as condutas previstas no caput do artigo 28 da nLT com espeque no fato de uma das penalidades, qual seja, a de prestao de servios comunidade, constar expressamente entre aquelas previstas no artigo 43 do CP para crimes, porque essa modalidade de pena somente pode ser aceita como constitucional enquanto revestida da natureza substitutiva. No momento em que o legislador a aplica como pena primria, isolada ou alternativamente, perde esse carter e ingressa no submundo da inconstitucionalidade por traduzir trabalho forado. Sobram, pois, as sanes contidas nos incisos I e III, as quais no encontram nenhuma guarida no rol do indigitado artigo 43 do Cdigo Penal, no se podendo reput-las sequer como penas. Esboroa-se, conseguintemente, a espinha dorsal do argumento agitado pelo Ministro Seplveda Pertence para sustentar o carter criminal da posse de drogas para uso prprio e suplantar a dificuldade derivada do contedo normativo, a qual, devo reiterar, h militar tout court em favor do agente para afastar o aspecto criminal da conduta. Em meu sentir afigura-se assaz forada a concluso do Min. Seplveda Pertence de que uma das conseqncias de se considerar no criminosa a conduta descrita no art. 28 seria a de ter de se admitir como no infracional a conduta consistente em um menor cultivar drogas para consumo prprio. Na verdade tal ilao extravasa os limites das premissas legais. A lei no elenca no rol plurinuclear da figura do artigo 28 a conduta consubstanciada no verbo cultivar, a qual pertence ao artigo 33, n. II, da nLT. Destarte, o sujeito que cultivar no quintal de casa plantas alucingenas ou das quais se extraem substncias entorpecentes, ainda que exclusivamente para uso prprio, incide no tipo legal do artigo 33, n. II, da nLT. Em sendo ele menor, estar incurso em ato infracional, no termos que prev a Lei 8.069/1990. O Ministro foi infeliz no exemplo, incidindo na falcia do salto indutivo, verdadeiro non sequitur para ajustar o fundamento concluso desejada, de modo a for-la sem deixar que defluisse naturalmente das premissas postuladas na lei, o que no mnimo inaceitvel segundo o compromisso de honestidade intelectual e racional que deve permear a aplicao da lei.

 verdade que o critrio estabelecido pela LICP, que lei ordinria, pode ser alterado. Mas, fora convir, por se tratar de lei geral, a lei que define o que seja crime, aplica-se generalidade das leis que estabelecem os mais diversos tipos penais em especfico, e sua modificao deve ser feita de modo expresso, sob pena de no produzir nenhum efeito dada a regra do pargrafo 2 do artigo 2 da LICC. Nesse diapaso, a Parte Especial do Cdigo Penal, e mesmo sua Parte Geral, que no contm a definio genrica de crime, devem ser interpretados tendo em mira sua integrao com a LICP. Na Parte Geral do CP no h uma s disposio legal definidora do que seja crime. Se houvesse, derrogado estaria o artigo 1 da LICP. No havendo, permanece em vigor a definio de crime estatuda nesta ltima. O preceito constitucional insculpido no inciso XXXIX do artigo 5, da Carta da Repblica harmoniza-se perfeitamente com o sistema infraconstitucional adotado. O que se passa que a definio de crime ali prevista ocorre em dois momentos normativos: o primeiro sucede quando o artigo 1 da LICP define o que seja crime e contraveno penal; o segundo, ocorre sempre que a lei descreve um tipo penal especfico, tornando criminosa determinada(s) conduta(s) pela aplicao de uma das penas previstas no artigo 1 da LICP. Este segundo momento, tambm imprescindvel sob os auspcios da Constituio Federal, implica que a conduta deve ser descrita pormenorizadamente, e sua prtica, seguindo a tcnica adotada pelo sistema jurdico brasileiro, cominada uma das penas privativas de liberdade mencionadas no artigo 1 da LICP. Se a pena cominada em abstrato no estiver conforme uma daquelas previstas no artigo 1 da LICP, a conduta ser ilcita, mas de crime no se cogitar, a despeito do que possa ter o legislador pretendido ou at da localizao topolgica sob a qual se tenha inserido a descrio legal. A razo simples: esta a lgica do sistema, que no se pode admitir seja rompida, corrompida ou desvirtuada sob nenhum pretexto, muito menos para corrigir eventual equvoco do legislador. Ademais, em matria de Direito Penal a dvida h de resolver-se em favor do sujeito, evitando ou at mesmo abolindo a interpretao de que tenha praticado um crime. Nesse sentido, o Ministro Seplveda Pertence admite, expressamente, a celeuma que a nova lei vem causando e isso, por si s, j suficiente para se aplicar o favor rei, privilegiando a interpretao mais benfica aos que, de outro modo, figurariam como rus em processo penal, pois patente a dvida a respeito da classificao das condutas descritas no artigo 28 da nLT. Numa palavra, no atendido o requisito legal da pena cominada em abstrato sob uma das modalidades estabelecidas pela lei geral (LICP), resulta que a infrao no pode ser considerada crime. Tambm no vinga o argumento do eminente Ministro segundo o qual tal interpretao seria perplexa, eis que partiria do excepcional desapreo do legislador com o rigor tcnico relativo ao processo normativo e nomognese. Fora convir no se cuidar de presumir a exceo, porquanto manifesta a multiplicidade de equvocos que se verificam em os mais diversos nveis do corpo normativo ptrio, decorrentes da incria da falta de conhecimento do legislador relativamente ao rigor tcnico que deveria observar. No por outra razo que no Brasil o cipoal de normas jurdicas ultrapassa a casa de 1.000.000 (um milho), sendo literalmente impossvel para qualquer ser humano, por mais capaz que seja, conhecer todos os preceitos que o vinculam e conformam sua conduta, inclusive aos magistrados, incumbidos em aplicar as normas constantes desse emaranhado preceptivo. Entre ns, a qualificao tcnica do legislador fala por si, de modo que aquilo que o insigne Ministro chama de excepcional, na verdade nada tem de exceo regra, antes constitui vezo recorrente. O Ministro alude a outros elementos de perplexidade e cita, como que para exemplificar, a reincidncia. Data vnia tambm a equivocado afigura-se o argumento agitado. A uma, pela importncia da matria deveria expor todos os elementos capazes de sustentar como criminosas as condutas

previstas no artigo 28 da nLT. A duas, a reincidncia no constitui elemento definicional de infrao criminal nem contravencional penal; no entra nas definies de crime e contraveno estatudas no artigo 1 da LICP. Pretender radicar nela a caracterizao de uma conduta como criminosa constitui aberrao inominvel, em que se fora um conceito emprestando os efeitos que defluem de um instituto de aplicao acessria. Vale dizer, define-se o principal a partir do acessrio, o que constitui um absurdo, para dizer o mnimo. A trs, a reincidncia no um instituto exclusivo do Direito Penal. Est presente, por exemplo, no caso da falncia e da recuperao judicial, tanto que aquele que tiver falido ou aproveitado da recuperao judicial nos ltimos cinco anos no ter direito ao benefcio desta se reincidir na falha. A reincidncia constitui uma circunstncia jurgena, mas no caracterstico exclusivo de condutas criminosas. Produz efeitos relativos que se cingem dosimetria da pena, isto , quantidade da pena privativa de liberdade ou de multa a ser aplicada. S isso, mais nada. Restabelecida a primariedade, desaparece a reincidncia como circunstncia negativa. Em seu lugar entra a condenao anterior como maus antecedentes. Mas nada disso diz com a definio de crime. Portanto, o recurso reincidncia como indcio ou pista de que as condutas descritas no artigo 28 da nLT so criminosas carece de apoio. Neste passo, mais uma vez, impende invocar o primado do favor rei atrs aludido, pois no se pode admitir qualificar uma conduta como crime porque a norma jurdica que a descreve traz indcios de que deva ser assim. Ou , ou no . Todo crime deve definir-se explicitamente, sem margem para dvidas. Em as havendo, impe-se o primado da interpretao mais favorvel, o qual remete para considerar tal conduta como atpica, ou seja, no criminosa. Outro argumento que no pode prosperar que a nLT prev, no artigo 48, pargrafo 1, a aplicao da Lei 9.099/1995 LJE para a apurao da conduta e aplicao das medidas previstas no artigo 28 da nLT. A norma tipificadora de crime possui natureza substantiva, inadmissvel que se defina um crime a partir de lei adjetiva ou de procedimentos. Por outro lado, no fora o pargrafo 1 do artigo 48 da nLT, haveria um hiato no sistema processual, pois no se saberia como proceder judicialmente para aplicar as medidas previstas no artigo 28. Isso no implica classificar a posse para uso prprio de drogas como crime de menor potencial ofensivo. Alis, ofensividade mnima, inferior at mesmo s contravenes penais. Por que, ento, chamar tal conduta de criminosa, se o prprio legislador, num juzo prvio de gradao da ofensividade, a situa abaixo das contravenes penais? O que pretendeu o legislador com a aplicao da LJE nas hipteses do artigo 28 foi to somente cometer uma forma procedimental para a apurao dos fatos e aplicao das medidas previstas nesse dispositivo da nLT. Causaria perplexidade, isto sim, admitir classificar-se uma conduta como crime menos por subsumir-se no critrio legal substantivo, expressamente definido, do que por sujeitar-se a um procedimento judicial emprestado de outras infraes s porque estas se caracterizam como de natureza criminal. O carter infracional do artigo 28 incontestvel. Discute-se sobre sua natureza, se criminosa ou outra. Nada impede, ainda que despido da ndole criminosa, seja apurada a conduta por aplicao do rito previsto na LJE. Isso no a torna delitiva, apesar de seu carter ilcito. Se o legislador, amanh, atribuir o carter de ilicitude a uma conduta administrativa qualquer, sem no entanto criminaliz-la, poder, outrossim, determinar que tal infrao administrativa seja apurada e processada na forma da LJE. No h nenhum problema nisso, e no ser tal estatuio que ter o condo de torn-la criminosa, alterando a natureza que emana da classificao jurdica da infrao segundo os critrios de enquadramento existentes no ordenamento jurdico em vigor. Por todo o exposto, s.m.j., persevero no meu entendimento de que o STF equivocou-se na sua deciso ao considerar criminosas as condutas previstas no artigo 28 da nLT. Ademais, aditando manifestao minha alhures, consoante os fundamentos retrodelineados, no meu sentir a pena estatuda no inc. II do artigo 28 da nLT manifestamente inconstitucional por configurar a imposio de trabalho forado, j que no possui carter substitutivo, retirando do sujeito passivo qualquer possibilidade de escolha entre uma pena principal e a substitutiva de prestao de servios comunidade, figurando esta como pena principal e primria, inda que alternativa (alternatividade e substitutividade no se confundem), o que a coloca, como dito atrs, no submundo da inconstitucionalidade dos trabalhos forados.

SRGIO NIEMEYER advogado, diretor do Departamento de Prerrogativas da Federao das Associaes dos Advogados do Estado de So Paulo (Fadesp) e mestre em Direito pela USP.

Publicado em Consultor Jurdico - Conjur Disponvel na Internet, acessado em 21/02/2007 via WWW.URL: <http://www.conjur.com.br/2007-fev-21/nao_houver_pena_privativa_liberdade_nao_crime > Polcia Civil do Estado de Gois Gerncia Jurdica Disponvel na Internet, acessado em 21/02/2007 via WWW.URL: <http://www.policiacivil.goias.gov.br/gerencia/artigos/busca_id.php?publicacao=34658 > Netlegis Disponvel na Internet, acessado em 21/02/2007 via WWW.URL: <http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=25176> Academia Brasileira de Direito - ABDIR Disponvel na Internet, acessado em 14/03/2007 via WWW.URL: <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1025&categoria=Penal>