: O abuso de poder e as prerrogativas do advogado.

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O abuso de poder e as prerrogativas do advogado

Amadeu dos Anjos Vidonho Jnior
Elaborado em 03/2002. Pgina 1 de 3
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Sumrio: INTRODUO, 02. CAPTULO I - A Cincia do Direito e o Advogado. 1. A Cincia do Direito e a Conduta do Advogado, 03. 1.1 O Advogado e a Justia, 05. 1.2 A tica e a Moral na Advocacia, 07. 1.3 O exerccio profissional conforme a norma jurdica, 07. CAPTULO II - As Prerrogativas do Advogado. 2. As Prerrogativas no Estatuto da Advocacia e da OAB - Lei n 8.906/94, 08. 2.1 Prerrogativas da funo de Advogado, 09. 2.2 O advogado na defesa de suas prerrogativas, 10. CAPTULO III - As Autoridades e Poder. 3. As Autoridades no uso do poder, 12. 3.1O poder, 12. 3.2 O abuso do poder como forma de abuso de direitos, 14. CAPTULO IV - Instrumentos para a Coibio do Abuso de Poder. 4. Meios Legais para a Coibio do Abuso de Poder, 15. 4.1 Instrumentos extrajudiciais, 16. 4.2Instrumentos judiciais, 17. CONCLUSO, 20. BIBLIOGRAFIA, 21.

INTRODUO
Ao nos propormos a comear este trabalho, primeiro partimos de uma observao por vezes presente no mundo do exerccio da advocacia tanto pblica quanto privada, que se mostra pelo uso do poder que detm certas autoridades como forma de abuso de direitos e prerrogativas. O tema adentra na cincia do direito cuja busca da verdade sobre o comportamento e regramento humanos, acaba por criar formas de coibio das condutas que exacerbam a norma jurdica.

No obstante a isso, mandamento constitucional que o advogado essencial administrao da justia, o que refora a sua legitimidade para atuar na luta pelos direitos que vierem a ser patrocinados, destarte, na importncia de seu mister, que alis tem status de mnus pblico, no poder ser atingido por qualquer abuso de poder, sob pena de estarem sendo atingidos os prprios direitos de seus outorgantes. No que diz leso a qual poder vir a ocorrer, concretizar-se- em dois patrimnios, o primeiro, o da parte assistida, e o segundo o do prprio advogado, que estar obstado no exerccio de sua profisso. Ento com o ocorrer destas situaes que impedem por vezes, o exerccio da advocacia e com base no princpio da isonomia prevista a nvel constitucional, a que devem ter os sujeitos processuais, o direito criou as prerrogativas de funo do advogado, que em verdade significam um mnimo para que o profissional possa exercer suas atividades, sem comprometer a sua atuao.

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Por conseguinte, os estudos aqui discorridos buscam esclarecer sobre algumas prerrogativas do advogado, bem como evidenciar meios para exigi-las, em face do abuso de poder.

CAPTULO I - A CINCIA DO DIREITO E O ADVOGADO

1.A CINCIA DO DIREITO E A CONDUTA DO ADVOGADO A Cincia do Direito pode ser entendida como a busca da verdade sobre o comportamento humano enquanto objeto de regulao social, neste passo, evidenciamos ter completa vinculao ao exerccio da advocacia, pois este tem como mister a luta pelo direito e pela reparao ou compensao da leso provocada, como reflete Rudolf Von Ihering "Sem luta no h direito, como sem trabalho no h propriedade." [1] A Cincia do Direito estuda normas, regras de conduta com o objetivo da harmonia social, e o advogado as utiliza em defesa dos direitos do seu outorgante e muitas vezes, seus, contribuindo para esta harmonia na concretizao da justia. Portanto, a conduta do profissional da advocacia ter to mais legitimidade, quanto vinculao de seus atos norma jurdica, posto que, acobertado pelas regras de conduta previstas em lei, estar

imune a qualquer censura ou abuso dos seus direitos no exerccio de seu ofcio como mesmo preleciona Ruy Azevedo Sodr "O advogado o homem da lei e elemento indispensvel administrao da justia o advogado vive da lei, dentro da lei, manejando-a pela sua boa aplicao" [2]. claro, mesmo assim ainda poder ser alvo de restries no exerccio de seu mister como ocorre, contudo, dever, com mais fora, utilizar os meios para que se contorne e suprima o abuso, vez que pautada sua ao pela lei. Com o Estado Democrtico de Direito constitudo pela Carta Magna de 1988, no h mais espao para o abuso de poder, pois na verdade temos o nus de sermos todos governantes, enquanto escolhemos nossos representantes polticos, que ento autorizaro os concursos pblicos, a contratao e nomeao de servidores, enfim, trazendo pessoas como ns, algumas formas de autoridade e poder de deciso. Portanto, todo o poder s soberano quando fundado na participao popular, que composta pela reunio relativa de nossas vontades. "Todo o poder emana do povo que o exerce atravs de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituio", assim disps o pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal de 1988. Preleciona tambm Jos Joaquim Gomes Canotilho, quando se refere ao Estado Constitucional Democrtico: "O estado constitucional "mais" do que Estado de Direito. O elemento democrtico no foi apenas introduzido para "travar" o poder (to check the power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos no metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislao no sistema jurdico; (2) outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do exerccio do poder poltico. O Estado "impoltico" do Estado de direito no d resposta a este ltimo problema: de onde vem o poder. S o princpio da soberania popular segundo o qual "todo o poder vem do povo" assegura e garante o direito igual participao na formao democrtica da vontade popular. Assim, o princpio da soberania popular, concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados, serve de "charneira" entre o "Estado de direito" e o "Estado Democrtico", possibilitando a compreenso da moderna frmula Estado de direito democrtico." [3] Ento, ao ver florescer tais vontades, e seus choques entre as pessoas, a Cincia do Direito, promoveu sua regulamentao, e atribuiu ao advogado a defesa dos direitos que saltam das normas, sendo imprescindvel que este tenha sua conduta a simbolizar estas. 1.1.O Advogado e a Justia Refora a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 133 que "O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.", assim tambm o artigo 2 da Lei 8.906/94 Estatuto da Advocacia e da OAB, contudo, o que parece que esta frase, no seria to necessria, pois o advogado to exigido em face da justia, quanto o mdico em face de

seus tratamentos, quanto o motorista em face da conduo de seus passageiros, ou quanto matemtico em face da exatido de seus clculos. Porquanto, as palavras constitucionais a esto, na verdade, a dar nfase, destaque ao exerccio da advocacia tanto pblica quanto privada, pelo que passa seu ofcio a ter legitimidade constitucional como indispensvel manuteno do Estado Democrtico de Direito, o que se nota de uma interpretao constitucional sistemtica. Jos Afonso da Silva acresce ainda que "a advocacia a nica habilitao profissional que constitui pressuposto essencial formao de um dos Poderes do Estado: o Poder Judicirio." [4] A jurisdio, que o poder do Estado-Juiz de dizer o direito, de aplic-lo ao caso concreto, inerte, regra geral, tem que ser provocada, e o advogado que tem a capacidade postulatria para dar a propulso inicial do deslinde do litgio, sem ele, no h ao [5], e portanto, no h deciso pelo Juiz de Direito. Pelo que se constata, sem o advogado, no h como se chegar at a Justia, pois ele o legitimado a postular por deciso favorvel, representar e defender a pretenso do seu constituinte (artigo 2, 2 do EOAB). Neste sentido preleciona Paulo Nader que "a justia se torna viva no direito quando deixa de ser apenas idia e se incorpora s leis, dando-lhes sentido, e passa a ser efetivamente exercida na vida social e praticada pelos tribunais." [6] A parte, leiga muitas vezes, somente tem a noo de seus direitos, contudo est longe de sua concretude tcnica, pois a Cincia do Direito criou termos especficos, tcnicos para a concepo de suas realidades, que devem ser entendidos e manuseados pelo profissional do direito. Por conseguinte, enquanto mais presente o advogado, mais presente est o alcance da justia que se pode denominar de a "virtude" ou a vontade constante de dar a cada um o seu direito" [7], e logo, mais afastado est o abuso de direitos, vez que tambm consequncia do abuso de poder. Com fundamento nesta preocupao de afastar a parte leiga da postulao perante os rgos do Poder Judicirio, ou seja, o jus postulandi, atribuio esta do advogado, o Estatuto da Advocacia, Lei n 8.906/94 dispe em seu artigo 1, que so atividades privativas de advocacia: "I a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos Juizados Especiais". Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal em Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN n 1.127-8-DF-Medida Liminar [8], Rel. Min. Paulo Brossard, DJU, 14.101994, seo I, p. 27.596, decidindo pedido de Medida Liminar suspendeu a parte final de tal inciso, franqueando parte, pessoalmente, postular perante os Juizados de Pequenas Causas, Justia do Trabalho e Justia de Paz, at julgamento final da ao, o qual, at os presentes dias no ocorreu. Doutrina lcida sobre o assunto a proposta por Mrio Antonio Lobato de Paiva: "Cremos que, o jus postulandi, no deve ser tido como uma mgica chave de acesso ao Poder Judicirio e, quanto menos, Justia. A capacidade postulatria no pode e no deve ser conferida indistintamente a todos os cidados, sob pena de lhes negar a prpria cidadania. Antes, deve ser esta garantida, ao se reservar o jus postulandi a um profissional especialmente preparado para a defesa de direitos, o advogado. Este sim, com anos de

estudo, iseno emocional e preparo tcnico, tem a voz que consegue, no mais das vezes, ser ouvida." [9] 1.2.A tica e a Moral na Advocacia Por ser a Cincia do Direito de cunho axiolgico ou valorativo fundada predominantemente nos valores da vida, segurana e justia, o advogado defronta-se com essas duas realidades que devem constituir sua conduta, qual sejam, a moral e a tica. Para Daniel Coelho de Souza, tica " manifestao do sujeito, traduo dos seus valores, afirmao das suas exigncias pessoais" [10], j a moral nos leva concepo de norma, preceitos convencionalmente aceitos em sociedade como forma de controle. O advogado no exerccio da advocacia deve ter seu comportamento vinculado tica e moral, que so guias de conduta aceitas pela sociedade, para que no caia em descrdito, consequncia esta que poder influir na sua respeitabilidade e reputao, e ainda, provocar situaes de abuso de poder em face do mau uso de suas prerrogativas. Para isto foi criado o Cdigo de tica da OAB de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta o exerccio da profisso de advogado e em seu artigo 2, pargrafo nico, inciso I dispe que o advogado deve "preservar em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profisso, zelando pelo seu carter de essencialidade e indispensabilidade." 1.3.O exerccio profissional conforme a norma jurdica A conduta do advogado, para que alcance o status de legitimado constitucional essencial administrao da justia, deve seguir a legalidade, assim como qualquer outra instituio no Estado Democrtico de Direito. Deve atuar com "destemor, independncia, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-f", contribuindo, destarte, para o "aprimoramento das instituies, do Direito e das leis." (artigo 2, pargrafo nico, incisos II e V do Cdigo de tica da OAB). Pois s desta forma ter a verdadeira convico para impedir o abuso de poder e de suas prerrogativas, enquanto no exerccio da advocacia.

CAPTULO II - AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO

1.AS PRERROGATIVAS NO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB - LEI N 8.906/94 Desde o Cdigo de Manu, passando pelas Instituies de Justiniano, a Lei das XII Tbuas, o Digesto, as Ordenaes Filipinas, foram encontrados fatos que mostram a criao e exigncia social da advocacia, como profisso. No Brasil, especificamente, a doutrina aponta a data da criao da advocacia, como a dos cursos jurdicos, ou seja, 11 de agosto de 1827, em Olinda e So Paulo, pois at antes, "merc do alvar de 24 de julho de 1713, qualquer pessoa idnea ainda que no formada poderia advogar, fora da Corte, tirando Proviso" [11]. Prosseguindo nos fatos, adveio a fundao do Instituto da Ordem dos

Advogados Brasileiros, em 1843 e mais tarde, a instituio da Ordem dos Advogados do Brasil no ano de 1930, pelo Decreto n 19.408. Ento, em 1963, pela lei 4.215, foi criado o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. A Carta Constitucional de 1988 ento sacramentou a importncia do advogado para a sociedade e para o Estado, ensejando a formulao da Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, que limitou na forma de seu artigo 3 o exerccio da advocacia apenas aos bacharis em direito legalmente inscritos na OAB. Nesta norma encontram-se inseridas as prerrogativas do advogado, fonte primria para que o profissional, no exerccio da advocacia, expurgue do Ordenamento Jurdico os abusos de poder. 1.1.Prerrogativas da funo de Advogado O advogado presta verdadeiro servio pblico e exerce funo social, atuando em busca da concretizao da justia na causa de seu constituinte, neste passo, est no mesmo patamar que os demais sujeitos processuais como o Juiz e o Ministrio Pblico. Este pensamento est refletido no artigo 6 do Estatuto da Advocacia e da OAB que dispe: "No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo-se todos considerao e respeito recprocos.". Portanto, todos buscam o mesmo fim que a justia, o que opera a igualdade, ao menos formal, entre ambos, no sobrevivendo destarte, qualquer razo que legitime o abuso de poder at mesmo por parte do advogado [12]. Magistratura, Ministrio Pblico, Advogados, ou qualquer outra forma de autoridade imbuda de poderes, pela natureza do ofcio, precisam de prerrogativas [13] ou garantias como querem alguns, para conseguirem desenvolver suas atividades sem interrupes, com independncia e dignidade. Exemplificando, a Magistratura tem suas prerrogativas asseguradas pela Lei Complementar n 35 de 14 de maro de 1979; o Ministrio Pblico na Lei complementar n 75 de 20 de maio de 1993 e na Lei Orgnica n 8.625 de 12 de fevereiro de 1993; e o Advogado, no seu Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei n 8.906 de 04 de julho de 1994, alm de outras leis que versam sobre outras carreiras. O que se evidencia ento, que com o mesmo objetivo das demais Instituies, o exerccio da advocacia tambm est assegurado por garantias, sem as quais no sobreviveria. Contudo, tais prerrogativas no do ao advogado, nem s outras carreiras, poder algum de barganha ou sobre outros interesses que no a consecuo da justia e do bem comum, embora possam ser usurpadas. As inviolabilidades e as garantias afetam exclusivamente o exerccio da profisso de advogado, e na forma que a lei dispuser. Portanto, o profissional deve conhec-las para poder avaliar se houve abuso ou at mesmo usurpao. 1.2.O Advogado na defesa de suas prerrogativas O Princpio da Legalidade previsto no artigo 5, II da Constituio Federal pelo qual "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei",

basilar no Estado Democrtico de Direito, porquanto na Magistratura e no Ministrio Pblico, por exemplo, as prerrogativas decorrem de Lei. Na Advocacia, como previsto no artigo 133 da Carta de 1988, no poderia ser diferente, esto previstas na Lei n 8.906/94. Na verdade, a norma, da mesma forma que prev garantias, limita a liberdade de se exigir outras que no constantes de seu texto, funcionando como um freio que obsta o abuso de prerrogativas como forma de poder dirigido a outros interesses que no aos da justia. Tambm neste sentido as prerrogativas so essenciais para todos os cargos que objetivam justia e no s os da advocacia, pois agindo alm das prerrogativas preceituadas em lei, poder se verificar com mais clareza o abuso de poder e de direito. Aps ento algumas consideraes podemos citar em resumo as prerrogativas do advogado previstas no artigo 7 da Lei n 8.906/94 e em todo o corpo da norma citada: a) inviolabilidade de seu escritrio assim como os objetos nele contidos, exceto a quando de busca e apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB; b) liberdade de comunicao pessoal e reservadamente, com seus clientes, ainda que considerados "incomunicveis", independente de instrumento procuratrio; c) s ser preso em flagrante por motivo ligado ao exerccio da advocacia, mediante a presena de membro da OAB, sob pena de nulidade, e nos demais casos com a comunicao expressa seccional da OAB; d) no ser recolhido preso antes da sentena transitada em julgado seno em sala de Estado Maior, com instalaes condignas reconhecidas, assim, pela OAB, e na falta, em priso domiciliar; e) ingressar livremente nas dependncias dos Tribunais, munido de poderes especiais em assemblias e reunies que participe o cliente, Cartrios, Delegacias e prises, repartio judicial ou servio pblico e nestes quatro casos mesmo fora do expediente; f) sustentar oralmente as razes de qualquer recurso ou processo em prazo de no mnimo quinze minutos; g) usar da palavra pela ordem em qualquer local, juzo, tribunal, Administrao Pblica, para esclarecer dvidas ou reclamar contra inobservncia de preceito de norma; h) examinar e copiar, mesmo sem procurao, o contedo de quaisquer processos ou inquritos, mesmo conclusos autoridade quando no sujeitos a sigilo; i) retirar os autos de processos findos mesmo sem a procurao, pelo prazo de dez dias; j) ter vista de quaisquer processos, ou retir-los pelo prazo legal; l) ser publicamente desagravado no exerccio da profisso; m) usar os smbolos privativos da profisso de advogado; n) recusa de depor como testemunha em processo em que funcionou ou deva funcionar ou sobre fato que constitua sigilo profissional; o) retirar-se de recinto onde se encontre aguardando prego para ato judicial, aps trinta minutos do horrio designado mediante comunicao protocolada em juzo. A defesa de um direito inerente natureza dos direitos. A Constituio Federal de 1988 assegura as prerrogativas, verdadeiros direitos do advogado, desde a mera ameaa at sua leso (artigo 5, XXXV da Constituio Federal/88) cominando pela indenizao pelo dano material ou moral decorrente da violao de sua intimidade, vida privada, honra e imagem no livre exerccio de seu ofcio, limitado apenas pela lei. Na defesa destas prerrogativas importante que se ressalte, no se encontra o advogado, sozinho, mas acompanhado de toda a classe e da entidade que o representa, a Ordem

dos Advogados do Brasil, e suas seccionais e subsees, consoante dispe o artigo 44, II do Estatuto da Advocacia e da OAB. Em hiptese alguma, defende-se o corporativismo cego, mas, a defesa solidria do advogado, enquanto alvo de ilegalidade e abuso de poder. Alis, funo no s do advogado, mas tambm do prprio Estado a coibio dos abusos de poder face s prerrogativas da advocacia, pois delega poderes a seus agentes que portanto ao agir desvinculados da lei violando o princpio da legalidade da administrao pblica, e logo praticando atos de improbidade administrativa (artigo 11 da Lei 8.429/92), podem trazer prejuzos irreparveis ao errio e justia. Preleciona Jos Joaquim Gomes Canotilho que "O princpio bsico do Estado de Direito o da eliminao do arbtrio no exerccio dos poderes pblicos com a consequente garantia dos direitos dos indivduos perante esses poderes." [14] Continue Lendo
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Amadeu dos Anjos Vidonho Jnior

advogado em Belm (PA), especialista em Direito pela Estcio de S UNESA/RJ, mestrando em Direito pela UFPA, professor da Universidade da Amaznia (UNAMA), associado ao Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Informtica (IBDI) ex-professor da Universidade Federal do Par (UFPA).
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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
VIDONHO JNIOR, Amadeu dos Anjos. O abuso de poder e as prerrogativas do advogado. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2852>. Acesso em: 27 ago. 2011.

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