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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

DJe 16/12/2011 Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 165

02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S)

PLENRIO

: MIN. DIAS TOFFOLI : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA : DIEGO GOI SCHMALTZ : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS : MARCUS AURLIO DIAS DE PAIVA : GOI FONSECA RATES : RAIMUNDO JOO COELHO EMENTA

RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZO DA EXISTNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NO FOI POSSVEL A REALIZAO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICRIO DA JUSTIA GRATUITA E POR NO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAO. REPROPOSITURA DA AO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO PREVALNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA DO SER, COMO EMANAO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. dotada de repercusso geral a matria atinente possibilidade da repropositura de ao de investigao de paternidade, quando anterior demanda idntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razo da parte interessada no dispor de condies econmicas para realizar o exame de DNA e o Estado no ter custeado a produo dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a

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Ementa e Acrdo

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RE 363.889 / DF efetiva existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurana quase absoluta quanto existncia de tal vnculo. 3. No devem ser impostos bices de natureza processual ao exerccio do direito fundamental busca da identidade gentica, como natural emanao do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito igualdade entre os filhos, inclusive de qualificaes, bem assim o princpio da paternidade responsvel. 4. Hiptese em que no h disputa de paternidade de cunho biolgico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relao a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinrios conhecidos e providos.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Sr. Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator. Braslia, 02 de junho de 2011. MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator

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Relatrio

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S)

PLENRIO

: MIN. DIAS TOFFOLI : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA : DIEGO GOI SCHMALTZ : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS : MARCUS AURLIO DIAS DE PAIVA : GOI FONSECA RATES : RAIMUNDO JOO COELHO RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: O MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS e DIEGO GOI SCHAMLTZ interpem recursos extraordinrios (folhas 281 a 293 e 295 a 308, respectivamente) contra acrdo proferido pela Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, assim ementado:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA NA INSTNCIA MONOCRTICA AGRAVO DE INSTRUMENTO REPETIO DA AO PROPOSTA EM RAZO DA VIABILIDADE DA REALIZAO DO EXAME DE DNA ATUALMENTE PRELIMINAR ACOLHIDA PROVIMENTO DO RECURSO: Havendo sentena transitada em julgado, que julgou improcedente a intentada ao de investigao de paternidade, proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impe-se o acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste sentido em sede de contestao, cuja eficcia no pode ficar comprometida, sendo inarredvel esta regra libertadora do art. 468 do CPC, com ateno ao

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Relatrio

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RE 363.889 / DF
prprio princpio prevalente da segurana jurdica. Hiptese de extino do feito sem julgamento de mrito (folha 268).

Insurgem-se, nos apelos extremos, fundados na alnea a do permissivo constitucional, contra suposta violao dos artigos 5, inciso XXXVI e 227, 6, da Constituio Federal, consubstanciada pelo reconhecimento da impossibilidade do prosseguimento de ao de investigao de paternidade, com fundamento em coisa julgada, dado o ajuizamento de anterior demanda, com o mesmo objeto, cuja sentena de improcedncia j havia transitado em julgado. Depois de apresentadas contrarrazes (folhas 314 a 327), os recursos foram admitidos, na origem (folhas 329 a 333), o que ensejou a subida dos autos a esta Suprema Corte. Por fim, o parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da Repblica, Dr Sandra Cureau, no sentido do provimento do recurso (folhas 338 a 348). Assim diz sua ementa:
Recursos extraordinrios. Filiao. Investigao de paternidade. Acolhimento de preliminar de coisa julgada. I Sentena que julga improcedente o pedido, por insuficincia do conjunto probatrio, aprecia o mrito da causa. Precedentes do STJ. II Conflito entre princpios constitucionais. Aplicando-se na espcie, o princpio da proporcionalidade, deve imperar o direito do filho em saber quem seu ascendente. No incidncia da eficcia de coisa julgada. III Parecer pelo conhecimento e provimento.

o relatrio.

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO MRITO DO RECURSO EXTRAORDINRIO

PLENRIO

O EXMO SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI: Quanto matria de fundo, entendo que merece prosperar a irresignao. O acrdo ora em anlise reconheceu que, em razo de ter sido julgada improcedente, por insuficincia de provas dos fatos alegados, anterior demanda de investigao de paternidade ajuizada com fundamento na mesma relao pessoal supostamente havida entre a me do autor e o ru, impossvel seria a propositura de outra ao, com idntico objeto, dado o bice intransponvel da coisa julgada, outrora estabelecida naquele feito. Manifestou-se, tal deciso, sobre a aplicao e a interpretao do artigo 468, CPC, pondo em causa o problema da coisa julgada em confronto com a existncia de uma relao jurdica de Direito de Famlia, a saber, a paternidade. Embora o aresto no tenha feito aluso explicitamente a esse constructo teortico, o Tribunal a quo fez-se valer da tcnica de conflito entre princpios, tendo, de um lado, a segurana jurdica, e, do outro, a dignidade humana e a paternidade responsvel. Creio ser indispensvel enaltecer a circunstncia da desnecessidade da invocao da dignidade humana como fundamento decisrio da causa. Tenho refletido bastante sobre essa questo, e considero haver certo abuso retrico em sua invocao nas decises pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspcua dignidade humana, esse conceito to tributrio das Encclicas papais e do Conclio Vaticano II, em verdadeira panacia de todos os males. Dito de outro modo, se para tudo se h de fazer emprego desse princpio, em ltima anlise, ele para nada servir. No se pode esquecer o processo de deformao a que foi submetida a clusula geral

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RE 363.889 / DF da boa-f na jurisprudncia francesa, a ponto de seu recurso excessivo levar ao descrdito essa importante figura jurdica. Nesse ponto, estou acompanhado de autores como Joo Baptista Vilella e Antonio Junqueira de Azevedo. Cito, a propsito, excerto de lio do primeiro terico:
Dignidade da pessoa humana acabou por ganhar, assim, a propriedade de servir a tudo. De ser usado onde cabe com acerto pleno, onde convm com adequao discutvel e onde definitivamente no o seu lugar. Empobreceu-se. Esvaziou-se. Tornou-se um tropo oratrio que tende flacidez absoluta. Algum acha que deve ter melhores salrios? Pois que se elevem: uma simples questo de dignidade da pessoa humana. Faltam s estradas condies ideais de trfego? a prpria dignidade da pessoa humana que exige sua melhoria. O semforo desregulou-se em consequncia de chuvas inesperadas? Ora, substituam-no imediatamente. A dignidade da pessoa humana no pode esperar. ela prpria, a dignidade da pessoa humana, que se v lesada quando a circulao viria das cidades no funciona impecavelmente 24 horas por dia. O inquilino se atrasou com os alugueres? Despejem-no o quanto antes: Fere a dignidade da pessoa humana ver-se o locador privado, ainda que por um s dia, dos direitos que a locao lhe assegura. (VILLELA, Joo Baptista. Variaes impopulares sobre a dignidade da pessoa humana. Superior Tribunal de Justia: Doutrina. Edio comemorativa, 20 anos, Distrito Federal, p. 559-581, 2009. p. 562).

Creio que necessrio salvar a dignidade da pessoa humana de si mesma, se possvel fazer essa anotao um tanto irnica sobre os excessos cometidos em seu nome, sob pena de conden-la a ser, como adverte o autor citado, um tropo oratrio que tende flacidez absoluta. E parece ser esse o caminho a que chegaremos, se prosseguirmos nessa principiolatria sem grandes freios. Voltando ao ponto central da controvrsia, convm destacar alguns 2
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RE 363.889 / DF aspectos ligados evoluo histrica do conceito de paternidade. O jurista portugus Guilherme de Oliveira (Critrio jurdico da paternidade. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade, 1983. p. 12 e ss) descreve que sempre foi um problema terico (e prtico) a opo entre as fices jurdicas ligadas ao reconhecimento da paternidade e seu exame ftico. Decidiu-se, segundo ele, aps longas discusses nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil francs de 1804, em favor da fico. Seria, conforme o ensinamento de Franois Laurent, um ltimo favor que a lei concede legitimidade (...) O legislador prefere esta fico que no prejudica ningum, j que ningum a contesta, realidade, porque proclamar a realidade seria castigar inutilmente o filho. Em grande medida, esse problema da estabilidade das relaes jurdicas, no subconjunto especfico da paternidade, ligava-se a trs fatores historicamente delimitados: a) o nvel ainda elementar de desenvolvimento das Cincias Naturais, o que tornava os questionamentos em torno da paternidade absolutamente dbeis no campo probatrio; b) a facilidade com que se resolviam os casos levados aos tribunais pelo critrio das presunes iuris; c) os nveis diferenciados de filiao, que se conectavam com a estrutura familiar binria (legtimailegtima), que perdurou nas sociedades ocidentais por sculos. Especificamente no que se refere ao problema da discriminao entre os filhos, de ser feita uma justia histrica. Clvis Bevilqua, na concepo do projeto de Cdigo Civil de 1916, no compactuava com a estrutura familiar arcaica, muito menos com as formas diferenciadas de qualificao dos filhos. Ao escrever sobre o conceito de famlia, anotou o eminente civilista que:
A forma igualitria actual, se no a mais forte e se espera modificaes do tempo para accentuar-se melhor, , certamente, mais prpria do que as suas precursoras, para satisfazer s necessidades hodiernas da conservao da espcie, assim como para dar maior expanso vida physica, economia e moral do indivduo. (BEVILQUA, Clvis. Direito da Famlia. Recife: Ramiro M. Costa e Filhos Editores, 1903. p. 9)

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RE 363.889 / DF

O princpio da isonomia sempre esteve presente em nosso ordenamento jurdico, desde a Imperial Constituio de 1824 at a vigente Carta de 1988. Rigorosamente, quaisquer normas que estipulassem elementos discriminatrios entre os filhos estariam em franca dissonncia com esse primado constitucional ab ovo. Em termos legislativos, porm, essa diferenciao existia, ainda que sob o protesto de alguns civilistas. Considere-se que, pelo regime institudo pelo Cdigo Civil de 1916, o parentesco era qualificado como legtimo ou ilegtimo, segundo procedesse ou no de casamento. Dentre os filhos ditos ilegtimos, havia a subdiviso entre naturais e esprios, sendo certo que apenas os naturais poderiam ser legitimados, pelo subsequente casamento de seus genitores. Alm disso, impossvel se mostrava o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos, sendo igualmente vedadas aes de investigao de paternidade contra homens casados, bem como de maternidade, se tivesse por fito atribuir prole ilegtima mulher casada, ou incestuosa solteira. Com a outorga da Carta Constitucional de 1937, previu-se, em seu artigo 126 a equiparao entre os filhos legtimos e os naturais, facilitando a esses o reconhecimento, e estendendo-lhes, ainda, os direitos e deveres que, em relao aos filhos legtimos, cabem aos pais. Mais tarde, com a edio do Decreto-Lei n 4.737/42, foi permitido o reconhecimento de filhos adulterinos aps o desquite e a Lei n 883/49 permitiu tal ato aps a dissoluo, por qualquer modo, da sociedade conjugal. A chamada Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) permitiu a qualquer dos cnjuges, ainda na vigncia do matrimnio, reconhecer filho havido fora desse, o que deveria ser feito por meio de testamento cerrado. A Lei n 7.250/84 veio a possibilitar o reconhecimento de filhos extramatrimoniais, em ao de investigao de paternidade, desde que os cnjuges estivessem separados de fato h pelo menos cinco anos. Essas mudanas implicavam um giro copernicano em um dos trs fundamentos do apego histrico s presunes de paternidade. Ao tempo 4
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RE 363.889 / DF em que a lgica binria do legtimo-ilegtimo enfraquecia-se no Direito de Famlia, eram tambm deixados de lado os cmodos recursos s presunes e verdadeira camisa-de-fora em torno da imutabilidade do estado de paternidade. Se era possvel a um homem tornar-se pai, de um dia para o outro, aps sua morte ou, em tempos mais recentes, depois de findo o vnculo conjugal, quebra-se um vrtice do sistema clssico. E abre-se margem para a pergunta: seria esse homem um pai somente aps o reconhecimento jurdico de sua condio ou esse status seria coevo ao prprio nascimento do filho? evidente que a paternidade era conatural concepo, desde que posteriormente confirmada com o nascimento com vida. Mas, o reconhecimento jurdico ainda que pstero implicava a aceitao da perturbadora ideia de que o Direito s serviria para tingir de jurdico, como gostava de referir Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, o que j o era de facto. Peo, agora, o auxlio de Machado de Assis, autor de outros tempos, mas eterno em sua literatura, para descrever, em outra linguagem, o que tento demonstrar em terminologia jurdica. No romance, Helena, ele descreve, no primeiro captulo, a morte do conselheiro Vale, de apoplexia fulminante. A personagem deixa um testamento, que vai ser aberto por seu amigo, o Dr. Camargo. Provavelmente sabedor de seu contedo, ele pergunta aos familiares: Sabem o que estar aqui dentro? Disse enfim Camargo. Talvez uma lacuna ou um grande excesso. A famlia tentou decifrar a razo dessas palavras. E isso s foi efetivamente compreendido quando da abertura do testamento cerrado. E cito Machado de Assis, nesse ponto:
Uma disposio havia, porm, verdadeiramente importante. O conselheiro declarava reconhecer uma filha natural, de nome Helena, havida com D. ngela da Soledade. Esta menina estava sendo educada em um colgio de Botafogo. Era declarada herdeira da parte que lhe tocasse de seus bens, e devia ir viver com a famlia, a quem o conselheiro

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RE 363.889 / DF
instantemente pedia que a tratasse com desvelo e carinho, como se de seu matrimnio fosse.

Eis que uma pessoa, existente e real, era transubstanciada juridicamente aps um ato de vontade, um negcio jurdico testamentrio, de eficcia superveniente. Lano aqui um questionamento prvio: haveria alguma diferena se a interveno do Direito se operasse por uma sentena que, tambm de modo ulterior, admitisse a entrada no plano jurdico de um requisito qualificador de um elemento do plano da existncia? Volte-se leitura jurdica do caso sob anlise. A Constituio Federal de 1988, com a norma de seu artigo 226, 7, consolidou essa evoluo histrica e, finalmente, resolveu uma incoerncia interna existente na ordem jurdica pretrita, que no dava plena expanso ao princpio da igualdade, ao menos no que toca a seu efetivo reconhecimento. Essa norma constitucional dissipou qualquer dvida sobre a plena igualdade entre as diversas categorias de filhos, outrora existentes, vedada qualquer designao discriminatria que fizesse meno sua origem. O artigo 226, 7, CF/1988, tambm teve o mrito de destacar explicitamente a paternidade responsvel, como que a reforar o entendimento de que esse um dos nortes que sempre devero pautar a tomada de decises em matrias envolvendo relaes familiares. Alis, quanto paternidade responsvel, deve ser destacada a importncia que se lhe atribui a doutrina, servindo-me, para exemplificar, do seguinte excerto da obra de Guilherme Calmon Nogueira da Gama a respeito do tema:
O desejo de procriar, nsito s pessoas em geral, no enfeixa apenas benefcios ou vantagens pessoa, mas impe a assuno de responsabilidades das mais importantes na sua vida cotidiana, a partir da concepo e do nascimento do filho (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 454).

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RE 363.889 / DF

Por essa razes, intolervel se mostra a possibilidade de que o ato voluntrio ou no de gerar um novo ser humano possa vir despido de consequncias outras para quem assim o procede, tendo por destinatrio exatamente o novo ser assim gerado. Seguiram-se inmeras outras mudanas normativas, gradativamente efetuadas, para a devida adequao de nossa legislao ordinria ao texto constitucional, merecendo destaque, porque diretamente relacionado ao tema aqui em debate, o artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao dispor que o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, imprescritibilidade essa, de resto, que j era reconhecida por esta Suprema Corte h muito tempo. Deve-se aqui rememorar a existncia de Smula a respeito do tema, de n 149, aprovada na sesso plenria do dia 13/12/63 e que dispe, textualmente, que: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Em certa medida, o que j defendia a melhor doutrina, ao exemplo de Regina Beatriz Tavares da Silva (Reflexes sobre o reconhecimento da filiao extramatrimonial. In Revista de Direito Privado, v. 1, n. 1, p. 7191, jan./mar. 2000):
No entanto, a idia de que a sentena que julga improcedente o pedido de reconhecimento faz coisa julgada somente formal mostra-se coerente com o Estatuto da Criana e do Adolescente, quando esta lei atribui ao reconhecimento da filiao o carter de direito personalssimo e imprescritvel, que pode ser vindicado sem restries. Se considerarmos que o Estatuto da Criana e do Adolescente atribui eficcia de coisa julgada somente formal sentena que no reconhece a paternidade, a questo sempre pode ser enfrentada, mais uma vez, perante os Tribunais.

Este Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de reconhecer a magnitude e a importncia do direito personalssimo de que so dotados 7
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RE 363.889 / DF todos os seres humanos, de conhecer a verdade sobre sua origem biolgica. Tal ocorreu quando do julgamento, pelo Plenrio desta Corte, do RE n 248.869/SP, relatado pelo ilustre Ministro Maurcio Corra, o qual, embora no dissesse respeito, especificamente, matria em debate nestes autos, encerra preciosas lies a respeito do tema aqui em discusso. Reproduz-se, por isso, sua ementa:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. FILIAO. DIREITO INDISPONVEL. INEXISTNCIA DE DEFENSORIA PBLICA NO ESTADO DE SO PAULO. 1. A Constituio Federal adota a famlia como base da sociedade a ela conferindo proteo do Estado. Assegurar criana o direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar pressupe reconhecer seu legtimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito filiao (CF, artigos 226, 3o, 4o, 5o e 7o; 227, 6o). 2. A Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies prescritas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da famlia, razo pela qual o estado de filiao direito indisponvel, em funo do bem comum maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria (Estatuto da Criana e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidncias positivas, a possibilidade de intentar a ao de investigao de paternidade, legitimao essa decorrente da proteo constitucional conferida famlia e criana, bem como da indisponibilidade legalmente atribuda ao reconhecimento do estado de filiao. Dele decorrem direitos da personalidade e de carter patrimonial que determinam e justificam a necessria atuao do

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RE 363.889 / DF
Ministrio Pblico para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criana, na hiptese de no reconhecimento voluntrio da paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito intimidade no pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposio ao pai biolgico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passvel de gerar vnculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criana e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade. 6. O princpio da necessria interveno do advogado no absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituio processual extraordinria do Ministrio Pblico legtima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, 4o) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistncia jurdica prestada pelas defensorias pblicas. 7. Carter personalssimo do direito assegurado pela iniciativa da me em procurar o Ministrio Pblico visando a propositura da ao. Legitimao excepcional que depende de provocao por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinrio conhecido e provido (DJ de 12/3/04).

E dadas as orientaes que traz sobre relevantes aspectos da matria litigiosa ora em discusso, tambm merecem reproduo alguns trechos de sua fundamentao, nesse que se constitui verdadeiro leading case desta Corte, a reconhecer e assegurar o direito personalssimo de todo ser humano, ao conhecimento da verdade sobre sua origem biolgica, in verbis:
Cuida-se, no caso concreto, do direito investigao de paternidade. Oportuno lembrar, de incio, que a Constituio Federal adota a famlia como base da sociedade, a ela conferindo proteo do Estado. Tem-se como entidade familiar no apenas a decorrente do casamento, mas tambm aquelas fruto da unio estvel entre homem e mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. O planejamento familiar, embora livre, deve fundar-se na dignidade da pessoa humana e na paternidade responsvel. dever

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da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, com absoluta prioridade, o direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar. Da ser vedada, de forma expressa, a discriminao entre os filhos havidos ou no da relao de casamento, e o reconhecimento de ser direito legtimo da criana saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito filiao (CF, artigos 226, 3, 4, 5 e 7; 227, 6). O estado da pessoa uma qualificao jurdica que deriva da posio que os sujeitos ocupam na sociedade e da qual decorrem direitos e deveres, no ensinamento do mestre Orlando Gomes (Introduo ao Direito Civil, p. 147, citada no parecer do MP fl. 190). E mais, regula-se por dispositivos de ordem pblica, pois a situao jurdica de cada indivduo interessa a toda sociedade. Esses preceitos no podem ser modificados pela vontade do particular. So jus publicum, privatorum pactis mutari non potest. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana, princpio alado a fundamento da Repblica Federativa do Brasil (CF, artigo 1, inciso III). O nome, por sua vez, traduz a identidade da pessoa, a origem de sua ancestralidade, enfim o reconhecimento da famlia, base de nossa sociedade. Por isso mesmo, o patronmico no pertence apenas ao pai seno entidade familiar como um todo, o que aponta para a natureza indisponvel do direito em debate. No dizer de Luiz Edson Fachin, a descoberta da verdadeira paternidade exige que no seja negado o direito, qualquer que seja a filiao, de ver declarada a paternidade. Essa negao seria francamente inconstitucional em face dos termos em que a unidade da filiao restou inserida na Constituio Federal. Trata-se da prpria identidade biolgica e pessoal - uma das expresses concretas do direito verdade pessoal (Estabelecimento da filiao e paternidade presumida, Fabris Editor, 1992, p. 167, apud Belmiro Pedro Welter em Direito de Famlia - Questes Controvertidas, Ed. Sntese, 2000, p. 139/140). Fundado em tais premissas, dispe expressamente o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90):

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Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. A indisponibilidade de determinados direitos no decorre da natureza privada ou pblica das relaes jurdicas que lhes so subjacentes, mas da importncia que elas tm para a sociedade. O interesse pblico de que se cogita aquele relacionado preservao do bem comum, da estabilidade das relaes sociais, e no o interesse da administrao pblica em sentido estrito. Da reconhecer-se ao Estado no s o direito, mas o dever, de tutelar essas garantias, pois embora guardem natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista mediato, questes de ordem pblica. Direito individual indisponvel aquele que a sociedade, por meio de seus representantes, reputa como essencial consecuo da paz social, segundo os anseios da comunidade, transmudando, por lei, sua natureza primria marcadamente pessoal. A partir de ento dele no pode dispor seu titular, em favor do bem comum maior a proteger, pois gravado de ordem pblica sobrejacente, ou no dizer de Ruggiero pela utilidade universal da comunidade. ( do Professor Milton Sanseverino a lio de quando o interesse regulado por uma norma cogente, imperativa ou de ordem pblica, v-se logo, que o interesse por ela regulado h de ser indisponvel, porque no depende, com exclusividade, da vontade de seu titular. Fica ele, portanto, como que vinculado em nome da utilidade maior e mais absorvente, que a utilidade pblica, ou como diz Ruggiero, pela utilidade universal da comunidade (RF 254/203) - Ac. no STJ-RESP n 129.426, Waldemar Zveiter, DJ 23/03/98). Est fora de qualquer dvida, portanto, que o direito ao reconhecimento da paternidade tem contedo indisponvel, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. H que se considerar, ainda, que a proteo infncia, que por bvio alcana o direito filiao, deve ser tutelado pelo Estado, at porque relacionado expressamente entre os direitos sociais (CF, artigo 6), que

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segundo Jos Afonso da Silva so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais (...) (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 12 edio, 1996, p. 277). O direito intimidade no pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposio ao pai biolgico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passvel de gerar vnculos familiares. De qualquer sorte essa garantia encontra limite no direito da criana e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade (...). O direito em debate est ligado famlia, proteo, dignidade e respeito criana, bens amparados, como se sabe, pela Constituio, como dever do Estado e obrigao de toda a sociedade (CF, artigos 6 e 227), o que no apenas autoriza como recomenda a atuao do Ministrio Pblico.

A importncia daquele julgamento no pode ser negligenciada por ter sido a primeira manifestao clara e explcita deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema, depois da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988 e por representar contundente tomada de posio quanto ao direito indisponvel busca da verdade real, no contexto de se conferir preeminncia ao direito geral da personalidade. Retomando o fio condutor da argumentao ora desenvolvida, a saber, da superao dos elementos a) legitimidade familiar (e da paternidade); b) apego s presunes e c) recusa a julgamentos baseados em provas tecnicamente frgeis, tem-se como traar um paralelo com a introduo de novo elemento nessas questes: o exame de DNA e o direito de ter acesso a um meio de prova conducente ao que os alemes tm denominado de direito fundamental informao gentica. A esse respeito, veja-se o tratamento que esta Corte dispensa ao dever do Estado em providenciar que os necessitados tenham acesso s tcnicas de DNA, como forma de conhecer a verdade sobre sua origem 12
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RE 363.889 / DF gentica, em aes de investigao de paternidade, citando-se, para ilustrar, a ementa do seguinte precedente:
Recurso extraordinrio. Investigao de Paternidade. Correto o acrdo recorrido ao entender que cabe ao Estado o custeio do exame pericial de DNA para os beneficirios da assistncia judiciria gratuita, oferecendo o devido alcance ao disposto no art. 5 LXXIV, da Constituio. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n 207.732/MS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 1 Turma, DJ de 2/8/02).

E de sua fundamentao, igualmente representativa da preocupao da Ministra Ellen Gracie com a relevncia do tema, destaque-se o seguinte trecho:
O Estado no pode se omitir em dar a maior eficcia possvel a uma garantia to importante ao Estado de Direito como a do acesso efetivo prestao jurisdicional, principalmente aos mais carentes. Deve-se atentar para a importncia social existente em uma ao de reconhecimento de paternidade, em que qualquer erro no julgamento poder implicar srios prejuzos, tanto para o investigando, quanto ao investigado, exigindo a preciso inerente ao exame de DNA, em nome da segurana jurdica.

Cumpre destacar, nesta oportunidade, a similitude ftica da hiptese descrita nesse aludido precedente, com a situao retratada neste processo, no qual se observa que anterior ao de investigao de paternidade foi julgada improcedente, porque o autor da demanda, bem como sua representante legal (sua genitora), que litigavam sob os auspcios da gratuidade judiciria, no tiveram condies de arcar com os custos do exame de DNA, que seria de fundamental importncia para o deslinde da controvrsia. De fato, o prolator da sentena proferida na primitiva demanda ajuizada contra o recorrido, ento observou que:

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Requerida a prova pericial, pelo teste do DNA, instalouse discusso incidental a respeito de haver, ou no, o requerido assumido do compromisso de participar dos seus custos, sabidamente elevados (U$ 1.500,00, sem computar a os honorrios do perito). Ao final, inviabilizou-se a realizao dessa prova a que seria essencial e decisiva, dada sua preciso e segurana tcnica atualmente - pela recusa do requerido e pela falta de condies financeiras do requerente (...) Lamentvel, sob todos os aspectos, a impossibilidade de ter-se aqui, a prova pericial; sobretudo com a preciso hoje assegurada pelo DNA. Resta o consolo de, nestes e noutros tantos casos semelhantes, ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justia. Fica a esperana, tambm, e o apelo reiterado, de que o prprio Poder Pblico, no caso atravs do Egrgio Tribunal de Justia, possa no futuro vir a assumir (mediante convnios, ou outra forma) esse nus, perante uma populao, via de regra, carente dos meios at para as despesas cartorrias, tanto mais para uma prova to onerosa (...) (folha 19).

E para realar ainda mais essa semelhana, merece transcrio parte do despacho saneador proferido nestes autos e que deu ensejo prolao do acrdo ora em anlise:
A Carta Poltica de 1988, que j estava em vigor na poca da propositura da ao de investigao de paternidade que tramitou perante o ilustrado juzo da 3 Vara de Famlia desta Circunscrio Judiciria, prescreve, em seu art. 5 inciso LXXIV, no Captulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, o seguinte, verbis: LXXIV O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; (sic grifei o texto). Ora. A norma constitucional acima transcrita de uma clareza de doer e a sua aplicao e efetividade no pode ficar

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merc dos aplicadores do direito e da lei, mxime porque se trata de uma norma de inexcedvel alcance social. Desta forma, a hipossuficincia de recursos no pode, em hiptese alguma, constituir-se num bice ao alcance de uma justa prestao jurisdicional, constituindo-se, numa inarredvel obrigao do Estado e o Magistrado tem o poder-dever de fazer cumprir a Constituio, mesmo porque presta este juramento quando por ocasio de sua investidura no cargo -, fornecer aos carentes os meios necessrios para a justa composio da lide. Noutros termos: no dispondo, a parte, das condies de suportar as despesas do exame DNA, cabe ao Estado faz-lo. A gratuidade de justia, bom frisar, no se limita, apenas e to somente, iseno das custas processuais muito baratas por sinal - . A gratuidade de justia, implica na gratuidade de todas as despesas do processo, inclusive relativa prova pericial. (...) Inadmissvel afigura-se-me, isto sim, penalizar o cidado, a parte, a pessoa, enfim, que tanto confiou na Justia, pela incria do Estado que no cuidou de, poca, proporcionar parte os meios para a justa composio da lide. E o pior: na hiptese em testilha penaliza-se a parte mais carente da relao processual; um adolescente, nascido aos 30NOV-1981 (fl. 12), a quem a Constituio da Repblica diz assegurar-lhe, com absoluta prioridade, o direito dignidade, ao respeito, enfim, a todos os direitos previstos no caput do art. 227 do texto constitucional. Neste diapaso, negar o direito ao autor tutela jurisdicional ampla e irrestrita, ao adolescente que busca um dos mais elementares direitos de todo e qualquer cidado, que o direito filiao, fazer pouco caso da norma constitucional, datssima vnia. De cedio conhecimento que hoje, em Braslia, Lei Distrital (Lei n 1.097/96) dispe quanto obrigatoriedade do Estado em realizar o exame DNA para as pessoas carentes. Esta Lei Distrital no existia poca da ao que tramitou perante o ilustrado Juzo da Terceira Vara de Famlia mas este fato no

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afasta a aplicao da norma constitucional acima lembrada. (...) No bastasse tudo isto, ou seja, o aspecto meramente formal, favorvel ao autor, porquanto, como por demais sinalado, no houve julgamento de mrito; a lide no restou composta; o Estado Juiz no resolveu, no solucionou o litgio; no afirmou se entre autor e ru h uma importantssima relao jurdica: a de parentesco. Ora. Estamos diante de uma ao de estado. Ao de importncia inquestionvel; a verdade processual real deve prevalecer sobre qualquer uma outra. De nada adianta termos uma legislao favorvel e protetora aos direitos da criana e do adolescente, a comear pela prpria Lei Fundamental, se, no momento de fazermos valer estas leis curvamo-nos ao formalismo, s frmulas frias de aplicao da lei. criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, so assegurados o direito vida, sade, dignidade, ao respeito, enfim, cabe ao estado e famlia fazerem valer estes direitos insculpidos na Constituio Federal (art. 227 CF/88) e repetidos em diversas passagens no Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 3, 4, 5, 6, 7, etc. da Lei n 8.069/90). Tenho para mim, com a devida vnia dos que pensam em contrrio, que o acolhimento da preliminar de coisa julgada, na hiptese vertente, fazer tabula rasa das normas constitucionais e doutros dispositivos de lei mencionados nesta deciso. E mais: numa poca em que tanto se propugna por uma justia social, acessvel sociedade, independentemente da condio social ou financeira do jurisdicionado, o acolhimento da preliminar afigura-se-me um retrocesso, com todo o respeito dos que pensam em contrrio. O processo no um fim em si mesmo; apenas um meio; o instrumento da jurisdio; o meio de que se vale o Estado para compor os litgios. Uma sentena terminativa, como a proferida nos autos da ao de investigao de paternidade processada na Terceira Vara de Famlia, no solucionou o litgio. Vale dizer: naquele caso, o

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Estado no exerceu a funo jurisdicional; no disse o direito. O processo encerrou-se de forma irregular; anmala. Porquanto, a forma normal de extino do processo a extino com apreciao da matria meritria acolhendo ou rejeitando a pretenso do autor (folhas 114 a 120).

Constata-se, portanto, que semelhana do que obtemperou a Ministra Ellen Gracie, nos autos do recurso antes referido, no caso presente, mostra-se de todo conveniente permitir-se a realizao do exame de DNA, para que, com absoluta segurana, venha a ser proferida deciso judicial acerca da origem biolgica do autor da demanda, anotando-se, por oportuno, que contava ele com menos de oito anos de idade, quando do ajuizamento da primeira demanda investigatria que aforou, representado por sua me. Atualmente, ele conta com mais de 28 anos de idade e ainda no obteve uma resposta cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionvel, acerca de sua veraz origem gentica. Nessa conformidade, alm de esparsas menes em precedentes j mencionados, transcreve-se o seguinte trecho de deciso monocrtica, assim dispondo, da lavra do eminente Ministro Cezar Peluso, proferido nos autos da AC n 2.182/DF, na qual, depois de dissertar sobre o respeito garantia constitucional da coisa julgada, que entre ns consubstancia conspcuo direito fundamental (art. 5., inc. XXXVI), asseverou Sua Excelncia, que
[e]sse direito fundamental segurana jurdica no , como todos os demais, absoluto, podendo ceder em caso de conflito concreto com outros direitos de igual importncia terica. Ora, somente em hiptese ntida de coliso entre direitos fundamentais que se pode admitir, em tese, a chamada "relativizao da coisa julgada", mediante ponderao dos respectivos bens jurdicos, com vistas soluo do conflito (DJ-e de 12/11/08).

Embora esse decisum aluda tcnica de coliso de princpios, a 17


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RE 363.889 / DF respeito da qual guardo reservas e s a tenho utilizado para demonstrar que, mesmo por essa via, se pode chegar a resultados simtricos, evidente que a ideia de coisa julgada como topos argumentativo isolado no se presta a resolver o problema do direito fundamental identidade gentica. Dito de outro modo, argumentar com a invocao pura e simples da coisa julgada, especialmente em matria de suma relevncia para a definio da personalidade, o mesmo que se valer das antigas fices jurdicas, to teis em tempos avoengos, de parcos recursos tcnicos no campo das Cincias Naturais. Pois bem. No caso ora em anlise por esta Corte, entendo que, da forma como ento destacada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, h de se proceder relativizao da coisa julgada formada ao cabo da primeira ao de investigao de paternidade ajuizada contra o ora recorrido, para permitir que se prossiga no julgamento da segunda demanda com esse fito contra ele proposta, para que, agora, com a ampla possibilidade de realizao da prova tcnica que assegura, com um grau de certeza que se pode qualificar de absoluto, obter-se uma comprovao cabal acerca da eventual relao paterno-filial, que se alega existir entre as partes. Em julgamento ocorrido ainda sob a gide da Constituio revogada de 1967, admitiu a Primeira Turma desta Corte que assim se procedesse, em um determinado caso concreto, ressaltando-se que o princpio da intangibilidade da coisa julgada igualmente constava do rol de direitos e garantias fundamentais consagradas por aquela Carta. Sua ementa assim dispe:
DESAPROPRIAO. TERRENOS DA ATUAL BASE AREA DE PERNAMERIM, EM NATAL, RN. LIQUIDAO DE SENTENA. DETERMINAO DE NOVA AVALIAO. HIPTESES EM QUE O STF TEM ADMITIDO NOVA AVALIAO, NO OBSTANTE, EM DECISO ANTERIOR, J TRNSITA EM JULGADO, SE HAJA DEFINIDO O VALOR DA INDENIZAO. DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, NO SE PODE ACOLHER A ALEGAO

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CONSTANTE DO RECURSO EXTRAORDINRIO DE OFENSA, PELO ACRDO, DO ART. 153, PARGRAFO 3, DA CONSTITUIO FEDERAL, EM VIRTUDE DO DEFERIMENTO DE NOVA AVALIAO DOS TERRENOS. O ARESTO TEVE PRESENTES FATOS E CIRCUNSTNCIAS ESPECIAIS DA CAUSA A INDICAREM A INJUSTIA DA INDENIZAO, NOS TERMOS EM QUE RESULTARIA DA S APLICAO DA CORREO MONETRIA, A CONTAR DA LEI N 4.686/1965, QUANDO A PRIMEIRA AVALIAAO ACONTECEU EM 1957. CRITRIO A SER SEGUIDO NA NOVA AVALIAO. DECRETO-LEI N. 3365/1941, ART. 26. QUESTO QUE NO CONSTITUI OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINRIO DA UNIO. RELATIVAMENTE AOS JUROS COMPENSATRIOS, HAVENDO SIDO FIXADO, EM DECISO TRNSITA EM JULGADO, O PERCENTUAL DE 6% A.A., NO CABERIA, NO ACRDO RECORRIDO, ESTIPUILAR SEU CLCULO A BASE DE 12% A.A. A INCIDNCIA DO PERCENTUAL DE 6% A.A. DAR-SE-, A PARTIR DA OCUPAO DO IMVEL. NESSE PONTO, O ACRDO OFENDEU O ART. 153, PARGRAFO 3, DA LEI MAIOR. NO QUE RESPEITA AOS HONORRIOS ADVOCATCIOS, ESTABELECIDOS EM QUANTIA CERTA, A VISTA DA PRIMITIVA AVALIAO, NO VULNERA O ART. 153, PARAGRAFO 3, DA CARTA MAGNA, O ACRDO, AO ESTIPULAR NOVO CRITRIO PARA SEU CLCULO, EM DETERMINADO NOVA AVALIAO DO IMVEL EXPROPRIADO. CONHECIMENTO, APENAS, EM PARTE, DO RECURSO EXTRAORDINRIO, QUANTO AOS JUROS COMPENSATRIOS, PARA, NESTA PARTE, DAR-LHE PROVIMENTO (RE n 105.012/RN, Relator o Ministro Nri da Silveira, DJ de 1/7/88).

Interessantes consideraes sobre o tema tambm foram feitas quando do julgamento do RE n 111.787 (DJ de 13/9/91), pela Segunda Turma desta Corte, partes delas, alis, j transcritas nos autos, quando de seu processamento em primeiro grau, mas que merecem complemento. 19
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RE 363.889 / DF O relator designado para o acrdo, o eminente Ministro Marco Aurlio, assim se manifestou:
Senhor Presidente, no caso dos autos, eu poderia dizer que j temos trs lamentos: o lamento lanado pelo nobre Ministro relator perante o Superior Tribunal de Justia, quando foi julgado o especial; o lamento consignado no parecer do Ministrio Pblico Federal, e, agora, h pouco, o lamento tambm referido por v. Ex ao prolatar o voto. Aprendi, Senhor presidente, como Juiz, desde cedo, que toda vez que o magistrado se defronta com uma controvrsia, com um interesse resistido, deve idealizar a soluo mais justa para o caso concreto. Ele deve partir para a fixao do desiderato, inicialmente, de acordo com a formao humanstica que possui e, somente aps, j fixado o desiderato desejvel para o caso, partir para a concluso a que chegou inicialmente. Encontrando esse apoio, como quer o Direito, torna translcido o Direito no provimento judicial. No encontrando, a sim, lamenta e conclui de forma diametralmente oposta soluo idealizada. O que temos no caso dos autos? Temos uma situao verdadeiramente teratolgica; temos um provimento que se diz que um provimento e, ao mesmo tempo, se nega essa natureza a ele; temos um provimento que repousa na premissa segundo a qual reflete a justa indenizao de que cogita o artigo 153, 22, da Carta anterior e, ao mesmo tempo, potencializa-se parte desse provimento para esvaziar-se por completo essa indenizao. E por que assim se fez? Porque, simplesmente, dizse que houve julgamento de embargos declaratrios e a justa indenizao a que foi condenada a recorrida passou a estar sujeita ao fator tempo, passou a variar, quanto ao contedo econmico, de acordo com a tramitao do prprio processo e a demora dessa tramitao. Indaga-se: o que est sendo, na hiptese, descumprido, seno a coisa julgada, no que decidiu realmente a lide, ou seja, concluiu pelo direito verba indenizatria mais justa possvel,

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como quer a Constituio Federal? (...)

No mesmo julgamento, assim se manifestou o Ministro Carlos Velloso, depois de citar lio de doutrina acerca da interpretao sistemtica de princpios constitucionais:
Do exposto, parece-nos razovel concluir, resumindo, que, em caso do aparente conflito de uma norma constitucional com outra, sendo uma delas de proteo liberdade, aos direitos individuais, h de prevalecer esta ltima. Examinemos o caso dos autos. Aqui, dois princpios constitucionais esto em choque: o que estabelece o respeito coisa julgada (art. 153, 3) e a garantia de respeito ao direito de propriedade, tal seja o da justia da indenizao em caso de desapropriao (art. 153, 22). Qual dos dois haveria de prevalecer? (...) Respondo, agora, indagao suso formulada. H de prevalecer, no choque entre os dois princpios, aquele que, de forma imediata, garantidor do direito consagrado na Constituio e que, se no prevalecesse, tornaria letra morta a liberdade pblica. Por outro lado, acentue-se, o outro princpio em debate. O do art. 153, 3 - que uma garantia da segurana dos direitos subjetivos em geral se prevalecesse, na hiptese, agiria de modo contrrio sua finalidade: impediria a efetivao do respeito a um direito individual, a uma liberdade pblica. Importa, destarte, construir, na espcie, para fazer valer o contedo teleolgico ou finalstico da norma constitucional vista de forma sistematizada. (...) Tem-se, no caso, hiptese igual. De um lado, uma sentena, passada em julgado, assim coisa julgada, a estabelecer uma situao teratolgica, a consagrar confisco; de outro lado, o princpio constitucional que

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estabelece a justa indenizao por expropriamento de bem alheio. H, pois, conflito entre dois princpios constitucionais. Qual dos dois deve prevalecer? H de prevalecer, no tenho dvida, aquele que, de forma imediata, garante o direito que a Constituio consagra e que, se no prevalecesse, tornaria incua a liberdade pblica. Prevalece, ento, o princpio da justa indenizao, certo que, se prevalecesse o princpio do respeito coisa julgada, que uma garantia da segurana dos direitos subjetivos em geral, estaria ele agindo de modo contrrio sua finalidade (...).

No mbito de nossos Tribunais regionais e mesmo do Superior Tribunal de Justia, a matria no nova, podendo ser encontrados inmeros precedentes proferidos em casos similares, defendendo a relativizao da coisa julgada, tal como ora proponho que se faa, neste caso. Creio ser conveniente transcrever esses arestos, a despeito de esta Corte no se influenciar por decises de rgos que a ela se submetem ao crivo tcnico-jurdico, pois eles demonstram o quanto se alastra o problema ora apreciado pelos juzos e tribunais do Pas. Essa circunstncia faz com que se reforce a convico de que o STF deve exercer sua funo de uniformizar a interpretao do direito federal em conformidade Constituio. Assim, oriundos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, podem ser citados os seguintes prejulgados, proferidos em casos similares ao presente:
Tendo sido proposta ao de investigao de paternidade antes da entrada em vigor, no Estado de So Paulo, da Lei n 9.943/98, que tornou acessvel a todos o exame de DNA e tendo sido esta julgada improcedente por insuficincia de provas, no se pode impedir sua repropositura sob o fundamento de contra ela existir o manto da coisa julgada, uma vez que nenhuma regra processual pode ou deve impedir um filho de saber quem seu pai (Apelao n 242.534-4/7, da 1 Cmara de Direito

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RE 363.889 / DF
Privado, relator o Desembargador Laerte Nordi, j. 20/08/02). AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIO DE HERANA PRELIMINARES DE COISA JULGADA, PRESCRIO, DECADNCIA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEIO - AO QUE ENVOLVE DIREITO PERSONALSSIMO E IMPRESCRITVEL - APLICAO DA TEORIA DA FLEXIBILIZAO OU RELATIVIZAO DA COISA JULGADA - POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE NOVA AO. DECISO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO (Agravo de Instrumento n 445.862-4/3-00, da 2 Cmara de Direito Privado, Relator o Desembargador Neves Amorim, j. 13/10/09). Investigao de paternidade - Preliminar de extino Coisa julgada - Indeferimento - Em aes que envolvam direito personalssimo, que so regidas pela regra "rebus sic stantibus", a coisa julgada deve ser mitigada - A poca da ao anterior, sequer existia a possibilidade de realizao do exame de DNA Deciso mantida - Recurso improvido (Agravo de Instrumento n 606.866.4/4-00, da 8 Cmara de Direito Privado, Relator o Desembargador Joaquim Garcia, j. 17/6/09). "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Investigao de paternidade - Demanda anterior julgada improcedente, por ausncia de provas, embora tenha reconhecido, expressamente, que a prova pericial realizada na poca no havia excludo a paternidade Propositura de nova ao Deciso que indeferiu o pedido de reconhecimento da coisa julgada Inconformismo - Relativizao da coisa julgada em matria de paternidade, posto ser direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel Deciso mantida Negado provimento ao recurso" (Agravo de Instrumento n 578.433.4/1, da 9 Cmara de Direito Privado, relator o Desembargador Viviani Nicolau, j. 30/9/08).

Da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, colhem-se os seguintes precedentes: 23


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RE 363.889 / DF

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. AO ANTERIORMENTE JULGADA IMPROCEDENTE. INOCORRNCIA. 1. Mesmo que tenha sido proposta anteriormente outra ao investigatria, que foi julgada improcedente por falta de provas, pois, na poca, ainda no havia o exame de DNA, constitui entendimento jurisprudencial pacfico no STJ que se trata de direito personalssimo e que, em tal hiptese, a coisa julgada deve ser relativizada. 2. Mesmo acatando a orientao jurisprudencial dominante, tenho que a relativizao da coisa julgada deve ser admitida sempre com reserva, com a mxima cautela, sob pena de se correr o risco de banalizar o instituto, gerando mais injustia, insegurana e intranquilidade social. Recurso desprovido (Agravo de Instrumento n 70029078813, da 7 Cmara Cvel, Relator o Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 30/9/09). APELAO CVEL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. AO ANTERIOR COM O MESMO OBJETO JULGADA IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS NO FAZ COISA JULGADA. EXAME DE DNA CONCLUINDO PELA PATERNIDADE. (...) A improcedncia de ao anterior de investigao de paternidade, no torna definitiva a inexistncia da relao parental, no se confundindo com declarao de inexistncia da prpria relao de filiao, no opondo bice propositura de nova ao, no caracterizando e afrontando coisa julgada. Exame de DNA concluindo pela paternidade, ensejando fixao de alimentos em favor da menor investigante, em ateno ao binmio necessidade-possibilidade (...) NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO (Apelao Cvel n 70027403039, da 7 Cmara Cvel, Relator o Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho, j. 8/7/09). AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSES. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. DECISO AGRAVADA

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RE 363.889 / DF
QUE REJEITOU A PRELIMINAR DE COISA JULGADA, AUTORIZANDO A REALIZAO DE EXAME DE DNA. EXISTNCIA DE DEMANDA INVESTIGATRIA INTENTADA ANTERIORMENTE PELO AGRAVADO, JULGADA IMPROCEDENTE. INEXISTNCIA DA PROVA PERICIAL PELO MTODO DNA, NA POCA DO AJUIZAMENTO DA PRIMEIRA DEMANDA. POSSIBILIDADE DE REALIZAO DA ALUDIDA PROVA, DIANTE DA PREPONDERNCIA DO INTERESSE SOCIAL EM INVESTIGAR A VERDADE SOBRE O ESTADO CIVIL DA PESSOA. CASO EXCEPCIONAL, EM QUE NO H COISA JULGADA MATERIAL, EM VISTA DE QUE NO FOI PRODUZIDA DE MODO CABAL A PROVA NECESSRIA AO DESCOBRIMENTO DA REALIDADE EM ANTERIOR DEMANDA JUDICIAL, DE MODO A PERMITIR QUE A VERDADE VENHA LUZ. DECISO AGRAVADA QUE, ADEMAIS, NO ATENTA CONTRA A COISA JULGADA, POR NO AUTORIZAR A REPETIO DE PROVA J PRODUZIDA EM PROCESSO ANTERIOR, MAS A REALIZAO DE PROVA QUE NO FOI PRODUZIDA PARA O ESCLARECIMENTO DA VERDADE. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA (Agravo de Instrumento n 70022453955, DA 7 Cmara Cvel, Relator o Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, j. 14/5/08).

No Superior Tribunal de Justia, conquanto exista divergncia a respeito do tema, a corrente que entende ser possvel uma tal tomada de posio participou da prolao de importantes decises sobre o assunto, merecendo, algumas delas, serem aqui destacadas:
PROCESSO CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. REPETIO DE AO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMLIA. EVOLUO. RECURSO ACOLHIDO.

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RE 363.889 / DF
No excluda expressamente a paternidade do investigado na primitiva ao de investigao de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausncia de indcios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ao, o exame pelo DNA ainda no era disponvel e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido. Nos termos da orientao da Turma, "sempre recomendvel a realizao de percia para investigao gentica (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juzo de fortssima probabilidade, seno de certeza" na composio do conflito. Ademais, o progresso da cincia jurdica, em matria de prova, est na substituio da verdade ficta pela verdade real. A coisa julgada, em se tratando de aes de estado, como no caso de investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realizao do processo justo, "a coisa julgada existe como criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar acima da segurana, porque sem Justia no h liberdade". Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos fins sociais do processo e s exigncias do bem comum (REsp. n 226.436/PR, da 4 Turma, Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4/2/02). Direito processual civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade com pedido de alimentos. Coisa julgada. Inpcia da inicial. Ausncia de mandato e inexistncia de atos. Cerceamento de defesa. Litigncia de m-f. Inverso do nus da prova e julgamento contra a prova dos autos. Negativa de prestao jurisdicional. Multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC. A propositura de nova ao de

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RE 363.889 / DF
investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos, no viola a coisa julgada se, por ocasio do ajuizamento da primeira investigatria cujo pedido foi julgado improcedente por insuficincia de provas , o exame pelo mtodo DNA no era disponvel tampouco havia notoriedade a seu respeito. A no excluso expressa da paternidade do investigado na primitiva ao investigatria, ante a precariedade da prova e a insuficincia de indcios para a caracterizao tanto da paternidade como da sua negativa, alm da indisponibilidade, poca, de exame pericial com ndices de probabilidade altamente confiveis, impem a viabilidade de nova incurso das partes perante o Poder Judicirio para que seja tangvel efetivamente o acesso Justia (...) (REsp. n 826.698/MS, da 3 Turma, relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ-e de 23/5/08). PROCESSO CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PROPOSITURA DE AO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE PELO NO COMPARECIMENTO DA REPRESENTANTE LEGAL DO INVESTIGANDO AUDINCIA DE INSTRUO. CONFISSO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. DIREITO INDISPONVEL. I - Na primitiva ao de investigao de paternidade proposta, a improcedncia do pedido decorreu de confisso ficta pelo no comparecimento da me do investigando audincia de instruo designada. Considerando, assim, que a paternidade do investigado no foi expressamente excluda por real deciso de mrito, precedida por produo de provas, impossvel se mostra cristalizar como coisa julgada material a inexistncia do estado de filiao, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ao. a flexibilizao da coisa julgada. II Em se tratando de direito de famlia, acertadamente, doutrina e jurisprudncia tm entendido que a cincia jurdica deve acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se estagnada em modelos formais que no respondem aos anseios

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RE 363.889 / DF
da sociedade. Recurso especial conhecido e provido (REsp. n 427.117/MS, 3 Turma, rel. Min. Castro Filho, DJ de 16/2/04). DIREITO CIVIL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. PRESUNO LEGAL (CC, ART. 240). PROVA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE FAMLIA. EVOLUO. HERMENUTICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. NA FASE ATUAL DA EVOLUO DO DIREITO DE FAMILIA, INJUSTIFICVEL O FETICHISMO DE NORMAS ULTRAPASSADAS EM DETRIMENTO DA VERDADE REAL, SOBRETUDO QUANDO EM PREJUZO DE LEGTIMOS INTERESSES DE MENOR. DEVE-SE ENSEJAR A PRODUO DE PROVAS SEMPRE QUE ELA SE APRESENTAR IMPRESCINDVEL BOA REALIZAO DA JUSTIA. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, PELA RELEVNCIA DA SUA MISSO CONSTITUCIONAL, NO PODE DETER-SE EM SUTILEZAS DE ORDEM FORMAL QUE IMPEAM A APRECIAO DAS GRANDES TESES JURDICAS QUE ESTO A RECLAMAR PRONUNCIAMENTO E ORIENTAO PRETORIANA (REsp. n 4.987/RJ, da 4 Turma, relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 28/10/91).

De sua fundamentao, dada a pertinncia ao enriquecimento do debate que aqui ora se trava, extrai-se o seguinte trecho:
A vida, enfatizam os filsofos e socilogos, e com razo, mais rica que nossas teorias. A jurisprudncia, com o aval da doutrina, tem refletido as mutaes do comportamento humano no campo do Direito de Famlia. Como diria o notvel De Page, o juiz no pode quedarse surdo s exigncias do real e da vida. O Direito uma coisa essencialmente viva. Est ele destinado a reger homens, isto , seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei no deve ser a imobilizao ou a cristalizao da vida, e sim manter contato ntimo com esta, segui-la em sua evoluo e adaptar-se a ela. Da resulta que o Direito destinado a um

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RE 363.889 / DF
fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, s palavras, mas tendo em conta no s as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como, ainda, as exigncias da justia e da equidade, que constituem o seu fim. Em outras palavras, a interpretao das leis no deve ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente til. Indo alm dos contrafortes dos mtodos tradicionais, a hermenutica dos nossos dias tem buscado novos horizontes, nos quais se descortinam a atualizao da lei (Couture) e a interpretao teleolgica, que penetra o domnio da valorao, para descobrir os valores que a norma se destina a servir, atravs de operaes da lgica do razovel (Recasns Siches). Se o juiz no pode tomar liberdades inadmissveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretao que mais atenda s aspiraes da Justia e do bem comum. Como afirmou Del Vecchio, a interpretao leva o Juiz quase a uma segunda criao da regra a aplicar. Reclama-se, para o juiz moderno, observou Orosimbo Nonato, na mesma linha de raciocnio, com a acuidade sempre presente nos seus pronunciamentos, quase que a funo de legislador de cada caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angstia expressional, ele contm.

Muitas manifestaes tericas j foram expendidas sobre a relativizao da coisa julgada, a auxiliar na fundamentao da posio ora salientada, merecendo transcrio algumas delas, para o aprofundamento deste debate. Discorrendo sobre o tema, Humberto Theodoro Jr., em prefcio escrito para a obra O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao (So Paulo: RT, 2003) assevera que:
[e]m passado recente, a intangibilidade da coisa julgada se revestia de uma mstica aurola de santidade, como, entre

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RE 363.889 / DF
muitos, registrava Jos Luiz Vazquez Sotelo. Escassos, pois, eram, aqui e alhures, ensaios que se voltavam, por exemplo, para o problema da desconformidade de uma sentena transitada em julgado e a Constituio. E o que prevalecia, mesmo no transcendente domnio da ordem constitucional, era o critrio de somente contemporizar com o rompimento da res iudicata nos acanhados limites da ao rescisria. Dessa maneira, at mesmo as ofensas Lei Maior, quando cometidas pela sentena contra a qual no se pudesse manejar a rescisria, tornar-se-iam perenes e irrecorrveis, merc da intransponibilidade da barreira criada pela coisa julgada. Ergueram-se, no entanto, vozes de inconformismo no seio da doutrina constitucional contra esse exagero de santificao de um fenmeno que haveria de conduzir a sentena a um nvel de autoridade superior ao da prpria Constituio (...) A tese que vem ganhando corpo a de que o fenmeno da inconstitucionalidade se reduz a uma relao de validade: se o ato de poder qualquer que seja ele conforme Constituio, vale; se no o , no vale.

Segue o autor, agora no artigo Reflexes sobre o princpio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativizao publicado na obra Coisa julgada inconstitucional (2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 163-164):
O princpio da intangibilidade da coisa julgada no absoluto, cedendo diante de outros igualmente consagrados como o da supremacia da Constituio; A coisa julgada no pode servir de empecilho ao reconhecimento do vcio grave que contamina a sentena proferida em contrariedade Constituio. No h uma impermeabilidade absoluta das decises emanadas do Poder Judicirio, mormente quando violarem preceitos constitucionais; Reconhecer-se que a intangibilidade da coisa julgada pode ser relativizada quando presente ofensa aos parmetros da

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Constituio no negar-lhe a essncia, muito menos a importncia do princpio da segurana jurdica; Pensar-se um sistema para o controle da coisa julgada inconstitucional , ao contrrio de negar, reforar o princpio da segurana jurdica, visto no haver insegurana maior do que a instabilidade da ordem constitucional. E permitir-se a imunidade e a prevalncia de um ato contrrio aos preceitos da Constituio, consagrar a sua instabilidade, provocando, isso sim, maior insegurana; Atos inconstitucionais so, por isso mesmo nulos e destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica.

Renan Lotufo, em artigo publicado na obra Coisa julgada inconstitucional (2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2008), sob o ttulo Flexibilizao da coisa julgada, oferece, sobre o tema, as seguintes consideraes:
A coisa julgada apresenta peculiaridades consoantes matria questionada no processo de onde resulta a deciso judicial a ser por ela afetada. As tcnicas empregadas pelo sistema processual no sentido de serem protegidos direitos mais relevantes por sua funo social, como aqueles do consumidor, do meio ambiente e da livre concorrncia, possibilitam a formao de coisa julgada segundo o resultado do processo. O mesmo sucede quando o litgio envolve o princpio da moralidade pblica, como ocorre na ao popular. Em tais situaes o resultado do processo desfavorvel a direitos relevantes quando resultante de deficincia probatria, seja por incria dos representantes tcnicos dos titulares desses direitos ou mesmo sem responsabilidade destes, no se forma a coisa julgada material, possibilitando-se a repropositura da mesma ao (p. 209).

Aduz, a seguir, que

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RE 363.889 / DF
[a] convivncia de decises judiciais imutveis, mas injustas, porque esgotados os instrumentos para sua alterao, e em conflito com os princpios fundamentais informadores do sistema, em que elas se engastam, uma questo que, de h muito, desafia os juristas, sem que a respeito tenha se chegado a solues insuscetveis de crticas (p. 218),

citando, como possvel fonte geradora desse efeito, deciso anterior injusta, em razo da evoluo da tcnica, em se tratando de meio de prova, ressaltando, guisa de concluso, o sempre lembrado ensinamento, quando se trata deste tema, de Cndido Rangel Dinamarco, para quem a ordem constitucional no tolera que se eternizem injustias a pretexto de no eternizar litgios. A despeito de guardar reservas quanto questo da ponderao de princpios, por seus mritos quanto colocao do problema, cito obra de Eduardo Talamini:
Na ao declaratria de filiao, normalmente a dignidade humana ser essencialmente prestigiada com a identificao precisa do pai ou me biolgico (o direito personalssimo ao conhecimento de suas origens, de que falam os civilistas). (...) Todavia, no se deve descartar a ocorrncia de casos em que vnculos de filiao afetiva ou outros equivalentes, de consolidao de situaes familiares, tenham se estabelecido de tal modo que desaconselhem qualquer reabertura da discusso. Em caso como esse, segurana jurdica e dignidade humana pesaro de um mesmo lado da balana. (....) Assim, no difcil perceber o grande risco que se corre, em matria de coisa julgada nas sentenas sobra filiao, de incidir em uma abordagem meramente retrica e vazia, despida de verdadeiro contedo axiolgico, uma argumentao amparada em fundamentos bvios. Quando se passa a afirmar genericamente que a dignidade humana impe, sempre e em

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qualquer caso, a desconsiderao da coisa julgada nas sentenas sobre filiao; quando se passa a sustentar que por se tratar de um direito absoluto e indisponvel sempre se poder rever a sentena j proferida; enfim, quando de antemo j se estabelece qual o resultado da suposta ponderao de valores pretendida, no se est, a rigor, preconizando a aplicao de juzo de ponderao nenhum. (...) Ao contrrio do que muitas vezes se imagina, as preocupaes e disputas que passaram a existir em torno da coisa julgada e dos demais institutos processuais na investigao de paternidade no derivam apenas do surgimento de novos meios tcnicos de investigao (exame de DNA etc), mas sobretudo, da alterao do direito material constitucional: com a equiparao absoluta entre filhos havidos dentro ou fora do casamento, ligados por laos biolgicos ou afetivos, definitivamente se eliminaram os obstculos investigao da filiao. As inovaes cientficas seriam em grande parte inteis ou irrelevantes, se o direito material no tivesse mudado. Mas o direito material mudou no para estabelecer simplesmente alguma primazia da filiao biolgica; no para consagrar como fundamental a verdade biolgica. Alterou-se reitere-se para consagrar um tratamento na medida do possvel no-discriminatrio a qualquer filho. Isso tambm significa, necessariamente, o prestgio constitucional da filiao afetiva reconhecido por autorizada doutrina. (...) certo que a coisa julgada no transforma o falso em verdade, no faz do negro branco, nem do quadrado redondo. Ela no verdade, no substitui a verdade e nem pretende ter o valor da verdade: trata-se de mero mecanismo pragmtico que apenas impede uma nova discusso. Portanto, nas situaes em que a busca da verdade assume concretamente um valor fundamental, como o caso do direito ao conhecimento da prpria identidade e origem, a coisa julgada a pouco se presta.

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Mas tambm igualmente certo que um comando judicial no ir por si s estabelecer um lao de afeio paterno-filial at ento inexistente (sobretudo nos mais acirrados litgios, entre os quais normalmente se incluem aqueles em que se chega ao ponto de cogitar de reabertura da discusso depois da coisa julgada) (...) (Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005. p. 588-592).

Mais adiante, em contribuio extrada do direito comparado, aponta o doutrinador, possvel soluo legislativa que, de lege ferenda, poderia ser introduzida em nosso ordenamento jurdico:
O direito positivo alemo atualmente contempla hiptese especial de reviso da coisa julgada que foi instituda tendo em vista as mesmas preocupaes que inspiraram o projeto de lei ora examinado. Limita-se s aes de filiao. No entanto, o legislador alemo evitou vincular o cabimento da reviso a um nico e especfico meio de prova. a ao de restituio delineada nas regras do 641 i da ZPO: (1) A ao de restituio contra uma sentena transitada em julgado que se tenha pronunciado sobre a paternidade cabvel, alm de nos casos do 580 [que trata das hipteses gerais de reviso da sentena revestida de coisa julgada], se a parte apresenta um novo dado sobre a paternidade que, por si s ou unido s provas realizadas no processo anterior, teria proporcionado um pronunciamento diferente (Op. cit. p. 653654).

Belmiro Pedro Welter (Coisa julgada na investigao paternidade. So Paulo: Sntese, 2000), assevera que:

de

[s]omente haver coisa julgada material, nas aes de investigao e contestao de paternidade, quando tiverem sido produzidas, inclusive de ofcio e sempre que possvel, todas as provas, documental, testemunhal, pericial, especialmente exame gentico DNA, e depoimento pessoal (p. 113),

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bem como que:


[n]o faz coisa julgada material a sentena de improcedncia da ao de investigao de paternidade por insuficincia de provas da paternidade biolgica (p. 121).

Assim, sempre segundo o raciocnio levado a efeito pelo referido escritor, se a deciso anterior tomar por fundamento a insuficincia da prova coligida aos autos, para permitir a prolao de decreto de procedncia da ao, tem-se que no se afirmou no ser o ru pai do autor e, a rigor, a demanda deveria ter sido extinta, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, dada a falta de pressuposto ao eficaz desenvolvimento da demanda, porque se mostrou impossvel a formao de um juzo de certeza sobre o fato. Sentena meramente terminativa, portanto, a possibilitar a repropositura da ao, para, com a realizao de prova tcnica mais conclusiva, vale dizer, exame de DNA, emitir-se um juzo de certeza sobre a suposta relao de paternidade objeto do processo. por isso que parece correto afirmar que, quando a demanda anterior foi julgada improcedente, por falta de provas quanto realidade do vnculo paterno-filial que se pretendia ver reconhecido, a verdade biolgica no foi alcanada e, por isso, nova demanda pode ser intentada, para que, com o auxlio de provas tcnicas de alta preciso, tal verdade possa, enfim, ser estabelecida, em respeito dignidade da pessoa humana desse ser que no tem tal vnculo determinado, em sua certido de nascimento, direito personalssimo esse cujo exerccio nossa vigente Magna Carta lhe assegura, de forma incondicionada. E tudo como corolrio lgico de seu direito de personalidade, em discusso quando do ajuizamento de um tal tipo de demanda, de ver reconhecida a verdade sobre sua origem gentica, emanao natural do estado da pessoa. Para uma adequada delimitao do conceito de estado da pessoa, vale citar Caio Mrio da Silva Pereira (Reconhecimento da paternidade 35
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RE 363.889 / DF e seus efeitos. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006), que assevera ser essa a condio individual na sociedade, acrescentando, firme na lio de Planiol, que
[t]odo indivduo titular de um complexo de qualidades que lhe so particulares e que integram a sua personalidade, dando nascimento a uma situao jurdica (...) So atributos que fixam a condio do indivduo na sociedade, e se por um lado constituem fonte de direitos e de obrigaes, por outro lado fornecem os caractersticos personativos, pelos quais se identifica a pessoa, ou, como diria Savatier, fornecem a classificao que a sociedade faz do indivduo (...) Ao Direito Civil interessa grandemente o estado de famlia, e, deste, de modo particular, o estado de filiao, que pode decorrer de um fato, como o nascimento, ou de um ato jurdico, como a adoo. Do ponto de vista restrito em que nos colocamos, definiuo a Corte de Cassao Francesa, em aresto de 1838, registrado por Dalloz e adotado por Laurent, in verbis: O estado consiste nas relaes que a natureza e a lei civil estabelecem, independentemente da vontade das partes, entre um indivduo e aqueles de quem recebe o nascimento. (...) O estado, pois, constitui uma realidade objetiva, de que cada um titular, e que usufrui com exclusividade. Realidade to objetiva, que se lhe prendem atributos peculiares aos bens incorpreos (...) (p. 217-8).

No se pode deixar de mencionar, ainda, que tanto o princpio da intangibilidade das decises judiciais transitadas em julgado no absoluto, que uma norma dispondo de modo contrrio foi recentemente introduzida no ordenamento processual civil ptrio. Cuida-se do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.232/05, que dispe expressamente que em embargos execuo contra a Fazenda Pblica, 36
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RE 363.889 / DF admite-se a arguio da inexigibilidade do ttulo. E tal inexigibilidade pode decorrer do fato de a execuo estar lastreada em ttulo fundado em lei ou ato normativo que vieram a ser declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou, ainda, se estiver fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tida por esta Suprema Corte como incompatveis com a Constituio Federal. No presente caso, conquanto no se cuide de hiptese de embargos execuo contra a Fazenda Pblica, d-se a ocorrncia de situao em que a deciso recorrida est baseada em interpretao conjunta de normas constitucionais, efetuada de uma maneira que deve ser considerada incompatvel com a Magna Carta, merecendo prosperar a insurgncia deduzida pelos recorrentes. Por essas razes, a deciso recorrida, ao optar pela prevalncia do princpio da intangibilidade da coisa julgada, ofuscou um direito fundamental do autor da ao, de tentar ver reconhecida sua origem gentica, ressentindo-se, nesse particular, daquilo que a doutrina convencionou denominar de inconstitucionalidade material, na medida em que contrariou contedo normativo de nossa vigente Constituio Federal. Bem por isso, deve ser afastada, para que se permita, no presente caso, a relativizao da coisa julgada a que se referiu, ao julgar extinta a demanda, sem apreciao de mrito. No se mostra ocioso, neste ponto de nossas consideraes sobre o tema, destacar nosso entendimento concordante com a mais autorizada teoria jurdica editada sobre o tema e j dantes referida, no sentido de que a busca da verdade biolgica, como algo de transcendental importncia, pode no ser a soluo mais adequada, em determinados casos concretos. Relaes familiares assim prximas, como as que unem pais e filhos, ao menos de forma amistosa, no se estabelecem por deciso judicial, pois aquele que jamais aceitou sequer discutir a possibilidade de ser pai de uma pessoa para cuja gerao colaborou, ainda que de maneira involuntria, possivelmente jamais ir aceit-lo e trat-lo como filho, da

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RE 363.889 / DF forma como seria desejvel. Por outro lado, relaes baseadas em caracteres no-biolgicos, porque dotadas de contedo humano e afetivo, devem ser, via de regra, respeitadas e prestigiadas. Ho de se enaltecer laos que j se firmaram entre seres que se amam e se respeitam, ainda que no exista liame biolgico a vincul-los. No caso ora em anlise, porm, a situao diversa, pois no h relao dessa natureza em disputa e porque o autor da demanda, desde h muitos anos, busca o reconhecimento do vnculo biolgico que o une a seu suposto genitor, ou, pelo menos, visa a obter uma resposta cabal da Justia, no sentido de que esse vnculo inexiste, com relao quele homem que sua me desde sempre lhe disse ser seu pai, na estrita acepo biolgica desse termo, j que as atitudes por ele tomadas ao longo do trmite destes processos permitem concluir que esse papel, de forma voluntria e sob o ponto de vista scio-afetivo, ele talvez jamais assumir. Basta dizer, para exemplific-lo, que o recorrido j deixou de comparecer, sem apresentar para tanto nenhuma justificativa plausvel nestes autos, a pelo menos duas datas designadas pelo Juzo de primeiro grau para a coleta de material para a realizao do exame de DNA (folhas 108 e 200). Reitera-se, uma vez mais, que o autor da presente ao, criana quando do ajuizamento da primeira demanda investigatria; adolescente, poca da propositura desta ao e j homem feito, ao tempo em que se realiza este julgamento em que se prope a retomada de seu trmite, obstado pelo acrdo recorrido, no obter, ao cabo da demanda, seno uma resposta definitiva acerca de seu ancestral biolgico paterno, com as possveis consequncias materiais que disso logicamente ainda podem defluir, decorridos, at agora, quase seis lustros desde seu nascimento. E em isso vindo a acontecer, passados j tantos anos desde que a primitiva demanda com esse objetivo foi por ele proposta, nada mais estar sendo feito que no a consagrao e o respeito, no caso concreto, do seu direito fundamental de acesso informao gentica, nada alm

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RE 363.889 / DF disso. Para tanto, mister a relativizao da coisa julgada dantes referida, o que, no caso em tela, entende-se no apenas possvel, como altamente recomendvel, pelas razes j supra expostas e que pode ser efetuado, semelhana do que esta Corte tem feito em casos similares, ainda que eu guarde reserva quanto a certos fundamentos ali utilizados. A questo deixa de ser principiolgica. Como tenho realado ao longo deste voto, o Direito de Famlia, no estado-da-arte das Cincias Mdicas, no pode se valer de avoengas presunes. Recorde-se da jovem Helena, de Machado de Assis. Se no h como impedir o reconhecimento, no plano da validade, de uma relao jurdica existente por efeito de um testamento, o que se dir de semelhante efeito por uma sentena? o que ora se est propondo que se faa, para que possa prevalecer o tantas vezes j referido direito fundamental do autor da ao informao gentica, ressaltando-se, por oportuno, uma vez mais, que no se est tampouco valorando a eventual justia ou injustia da deciso proferida na origem, seno a adequao da jurisprudncia ao estado atual da Cincia Jurdica sobre esse direito fundamental. Antes de encerrar, gostaria de relembrar a tradio de vanguarda deste Supremo Tribunal Federal quanto interpretao das normas de Direito de Famlia, em ordem a se prestigiar direitos fundamentais das pessoas envolvidas e com a busca da origem biolgica de um ser gerado por pessoas que no estavam poca de sua concepo unidas pelos laos do matrimnio, ou mesmo coabitando, ainda que de forma eventual, ou clandestina. Exemplificando, trago colao alguns julgamentos, memorveis a seu tempo, que significaram representativo avano da jurisprudncia que ento vigia sobre o tema e que tiveram por consequncia, at mesmo a mudana de leis que, retrgradas, impediam a revelao da verdade biolgica, em muitas relaes familiares. Refiro-me, por exemplo, ao que aconteceu logo depois da edio do Decreto-lei n 4.737/42, que veio a permitir o reconhecimento de filhos

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RE 363.889 / DF adulterinos, de forma voluntria, ou atravs de demanda judicial, depois do desquite do genitor casado. Ora, como com a morte do cnjuge desse genitor, tambm ocorria o trmino de sua sociedade conjugal, passou-se a defender a possibilidade de que, igualmente em tal hiptese, pudesse ocorrer o reconhecimento. Intenso foi o debate doutrinrio que permeou a controvrsia e tmidas decises judiciais passaram a acolher tal possibilidade, as quais encontraram eco em diversos pronunciamentos de eminentes membros desta Corte, conforme minuciosa anlise apresentada por Arnoldo Medeiros da Fonseca, em sua obra Investigao de paternidade (3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 284-294), na qual so citadas decises, nesse sentido, da lavra dos saudosos Ministros Castro Nunes, Barros Barreto e Orozimbo Nonato. Passados alguns anos, tal controvrsia restou superada pela edio da Lei n 883/49, que veio a permitir o reconhecimento em questo, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, tal como o admitiam valorosos posicionamentos de ilustres membros desta Corte. O mesmo fenmeno ocorreu em meados dos anos 60 do sculo passado, quando este Tribunal passou a admitir que filhos adulterinos a matre intentassem demandas investigatrias, mesmo sem prvia contestao da paternidade por parte do marido da me, o que foi feito com fundamento na comprovada separao de fato do casal, ao tempo da concepo. Representativo dessa tendncia jurisprudencial o RE n 51.269/RS, em que o relator, Ministro Hermes Lima, assevera que deveria ser considerada relativa a presuno de paternidade legalmente estabelecida pelo Cdigo Civil ento em vigor, quando houvesse comprovada separao de fato do casal, poca da concepo. De sua fundamentao, destaquem-se os seguintes excertos:
Levar a presuno legal a ponto de atribuir ao cnjuge varo, afastado ou distante da mulher, sem convivncia de espcie alguma com ela, a paternidade desse filho, constitui absurdo que nem a lei nem o princpio da defesa da famlia

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RE 363.889 / DF
autorizam (...) O princpio pater is est est fincado na tradio social e jurdica. Ele significa que o filho nascido na constncia do casamento se reputa do marido (...) O princpio pater is est no pode sobrepor-se a qualquer situao de fato, sob pena de converter-se numa regra de atroz rigorismo. Sua sobrevivncia impe que o interpretemos e apliquemos no interesse da manuteno da unidade e dignidade familiar. Onde essa unidade desaparecer, retirando dos cnjuges a responsabilidade pessoal e moral pela conduo dos costumes e normas sociais ligadas ao casamento, h que examinar se o velho princpio tem aplicao inteligente (DJ de 7/11/63).

No mesmo sentido, posiciona-se a deciso proferida pelo Pleno desta Corte, nos autos do RE n 54.891/RN, relatado pelo Ministro Victor Nunes Leal, cuja ementa assim dispe:
1) EM PRINCPIO, NO SE ADMITE A INVESTIGAO DE PATERNIDADE DO FILHO ADULTERINO A MATRE SEM A AO NEGATORIA DO PATER EST (C.C., ART. 334). 2) A JURISPRUDNCIA TEM ABRANDADO ESSA EXIGNCIA, QUANDO O PAI PRESUMIDO CONTESTA A PATERNIDADE POR FORMA DIVERSA DA AO NEGATRIA, OU QUANDO A EFETIVA SEPARAO DO CASAL, AO TEMPO DA CONCEPO, EXCLUI A PRESUNO DA PATERNIDADE LEGAL. 3) HAVENDO NEGATRIA, DISPENSVEL A PRVIA DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL PARA A INVESTIGAO DA PATERNIDADE (L.883/49, ART. 1). 4) DEVE TAMBM SER DISPENSADA, QUANDO POR OUTRA FORMA, O PAI PRESUMIDO CONTESTA A PATERNIDADE. 5) TAMBM ATENDE AOS OBJETIVOS DA LEI A DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL NO CURSO DA AO DE INVESTIGAO (DJ de 22/12/64).

Discorrendo sobre tal tendncia jurisprudencial desta Suprema Corte, verdadeiramente revolucionria e que veio a antecipar, em muitos 41
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RE 363.889 / DF anos, a evoluo legislativa a respeito do tema ora em debate, obtemperou Luiz Edson Fachin (Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992):
Como se depreende, o Supremo abre a via da investigao diante de uma situao para a qual a lei fechava as portas. O Cdigo no permite por essa via a descoberta da verdadeira paternidade, pois, isso podia afetar a concepo de famlia que se ps a proteger. Esse bice foi desconsiderado pela jurisprudncia, porque esta elegeu como prioritria a procura da verdadeira paternidade. A abertura desse caminho pelo Supremo Tribunal tomou em conta a improbabilidade de ser o marido pai dos filhos da mulher casada, quando existente separao de fato entre os cnjuges. Sendo inverossmil a paternidade do marido da me, e o era diante daquela circunstncia, a jurisprudncia se ps em busca do pai verdadeiro. (...) Da descrio dos acrdos feita anteriormente, emerge a constatao de que, de fato, a jurisprudncia (inclusive e especialmente no STF), margem do Cdigo Civil, construiu um critrio diverso para alcanar os efeitos que, pelo sistema codificado, somente seriam atingidos pela contestao de paternidade. Essa construo mostra que o Supremo Tribunal optou por no se manter aderente ao sistema para evitar o estabelecimento de paternidade flagrantemente improvvel. Nessa opo, a lgica dos fatos se imps contra os obstculos formais do Cdigo Civil e os resultados alcanados pelo Supremo no se abrigam no sistema originrio do Cdigo Civil. Pelo Cdigo Civil brasileiro, como vimos, somente se afasta a presuno pater is est por ao privativa do marido da mulher casada e com base em motivos que a lei expressamente indica. Assim, se no for contestada a paternidade nesses termos, prevaleceria sempre a paternidade do marido da me, ainda

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RE 363.889 / DF
que fosse terceiro o pai biolgico do filho da mulher casada. Trata-se de um sistema que imprime notvel fora presuno pater is est. Pela jurisprudncia, houve sensvel e razovel abrandamento da fora dessa presuno, diante de determinados casos concretos, em que as circunstncias evidenciavam claramente que o marido da me no podia ser o pai da criana. (...) Em tudo isso o que se nota a preocupao de estar o mais prximo possvel da verdade da filiao. Enquanto o Cdigo Civil brasileiro se postou na defesa da famlia matrimonializada e da autoridade do marido, a jurisprudncia abriu as portas da investigao e do reconhecimento para encontrar a verdadeira paternidade. (...) Tais julgamentos contriburam para obstar o estabelecimento de ainda maior nmero de paternidades fictcias e foram, progressivamente, consagrando o abrigo do filho havido fora do casamento, cuja discriminao, pelo fato de sua origem, sempre mereceu ser repudiada. Fez-se valer a lio de que as solues judiciais devem se revelar moralmente aceitveis. (...) necessrio, por fim, reconhecer que, diversamente do sistema do Cdigo, a estrutura que se extrai da jurisprudncia representa em matria de filiao um crescente, embora assistemtico, compromisso com a verdade e no com a fico, e precisamente a que reside seu maior mrito, digno de favorvel apreciao (p. 121-147).

Creio que se faz chegado o momento, Senhores Ministros, no qual necessrio continuar a enveredar por esse caminho, que de h muito vem sendo trilhado por esta Suprema Corte, no sentido de permitir, em matria de direito de filiao, que a verdade sobre a origem biolgica seja investigada e que uma resposta calcada em critrios tcnicos de quase 43
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RE 363.889 / DF absoluta veracidade seja proferida pela Justia. Para tanto, imperativo que a jurisprudncia desta Corte, uma vez mais, avance, da forma como vem sendo feita ao longo dos anos, para permitir a relativizao da coisa julgada ora proposta, o que certamente influir no sentido de que o Poder Legislativo da nao tambm avance nesse sentido, editando norma legal expressa a prever que, em hipteses como essa descrita nestes autos, no se estabelea coisa julgada em aes investigatrias de paternidade cujo veredicto decorreu de uma deficiente e inconclusiva instruo probatria. Alis, quanto a tal aspecto, pode ser mencionada a existncia de duas proposies legislativas que tramitaram, respectivamente, na Cmara dos Deputados e no Senado Federal sobre o tema ora em debate. Trata-se do Projeto de Lei do Senado n 116/01, de autoria do Senador Valmir Amaral, que tinha por objeto acrescentar ao artigo 8, da Lei n 8.560/92, um pargrafo nico, com a seguinte redao: A ao de investigao de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossmico (DNA), no faz coisa julgada. J no mbito da Cmara dos Deputados, tramitou o Projeto de Lei n 6.960/02, do Deputado Ricardo Fiza, que pretendia introduzir inmeras alteraes em diversos artigos do Cdigo Civil e propunha, no que interessa para a hiptese ora em anlise, que se acrescentasse um novo pargrafo ao artigo 1606, a dispor que no fazem coisa julgada as aes de investigao de paternidade decididas sem a realizao do exame do DNA, ressalvada a hiptese do 4 artigo 1601 (o qual cuida da injustificada recusa a submeter-se ao exame e que acarretaria a presuno da existncia da relao de filiao). Nenhuma delas, contudo, obteve xito, situao essa que, certamente seria diferente, se houvesse precedentes desta Casa, apontando para a adequao do quanto contido nessas proposituras. E nesse sentido que se coloca o STF em posio de deliberao colaborativa com o Parlamento, sem ofusc-lo e sem desconsiderar a soberania da vontade do povo. Penso que, de tudo quanto foi exposto at aqui, emerge a concluso

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RE 363.889 / DF de que no se pode tolher o direito do autor da ao de perseguir a busca de sua verdadeira identidade gentica, consubstanciada, no presente caso, pela determinao de seu ancestral masculino, muito embora esse ato, infelizmente para ele, possa ser vazio de consequncias quanto busca de um pai, na verdadeira acepo da palavra, mas apenas represente o preenchimento de uma lacuna existente em sua certido de nascimento. Reitero, ainda uma vez, que a denominada verdade do sangue no deve ser dotada de um carter absoluto, a ser utilizada como resposta pronta e acabada para todos os litgios acerca de assunto to delicado como esse aqui em debate, transcrevendo, nesse particular, a advertncia feita por Mrcio Antonio Boscaro, em sua tese sobre o tema, ao asseverar que
[e]m matria de direito de filiao, nem sempre a busca e a revelao da verdade podem representar o melhor caminho a seguir, pois no se pode deixar de levar em considerao, quando se trata desse ramo do direito, a advertncia feita por Grard Cornu, um dos principais doutrinadores franceses sobre o tema, no sentido de que o direito de filiao no apenas um direito da verdade, mas, tambm, e principalmente, da vida, do interesse da criana, da paz das famlias, da ordem estabelecida e, ainda, do tempo que passa (Direito de Filiao. So Paulo: RT, 2002. p. 192).

Mas reafirmo que, no presente caso, no qual o recorrente j homem feito, e ainda ignora a verdade acerca de sua origem gentica, permitirlhe que d cabo dessa busca a melhor e mais justa posio a ser assumida. Exige-se, portanto, a tomada de uma posio firme desta Corte, no sentido de relativizar-se a coisa julgada estabelecida ao fim de anterior ao anloga por ele ajuizada contra o recorrido e que foi julgada improcedente por absoluta falta de provas, eis que inviabilizada a produo daquela que poderia conferir foros de absoluta certeza quanto 45
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RE 363.889 / DF ao vnculo biolgico que se procurava estabelecer entre as partes. Da mesma forma que no se pode mais tolerar a prevalncia, em relaes familiares envolvendo o vnculo paterno-filial, do fictcio critrio da verdade legal, calcado na absoluta presuno que decorria do vetusto brocardo pater is est, tampouco compactua o sistema vigente entre ns com a negativa de resposta a demandas acerca da origem biolgica do ser humano, tendo por fundamento a ausncia de realizao de prova tcnica que permita a prolao de um juzo de certeza sobre a existncia de uma tal relao, objeto esse que se constitui no cerne da controvrsia em disputa na presente demanda. O que se est a fazer, neste caso, dar nfase ao direito fundamental informao gentica, que j foi examinado pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, no famoso caso da informao sobre a paternidade (Vaterschaftsauskunft), conforme se extrai de BVerfGe 96, 56, deciso do Primeiro Senado de 6.5.1997, embora sem reconhecer de modo expresso essa prerrogativa. Naquele julgamento o TCF , ficou a meio caminho entre a ideia de Vaterschaftsauskunft e a proteo da intimidade dos genitores. Temos aqui a oportunidade de ir alm e tomar posio explcita em favor desse direito fundamental. E, nesse sentido, no necessrio fazer grandes volteios retricos. Trata-se de pura e simplesmente reconhecer que houve evoluo nos meios de prova e que a defesa do acesso informao sobre a paternidade deve ser protegida porque se insere no conceito de direito da personalidade. No Brasil, ter-se- a oportunidade, agora em face do bice da coisa julgada, de se enfatizar esse direito fundamental. E, de outro lado, esta tambm a oportunidade de se reafirmar a posio de centralidade do Direito Civil, por efeito de sua autonomia principiolgica, na condio de provncia jurdica tutelar dos aspectos essenciais da personalidade. Encerro, fazendo meno ao fato de que Arnoldo Medeiros da Fonseca, ao concluir sua obra sobre investigao de paternidade, j alertava para o necessrio progresso que esse tipo de demanda estava a

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RE 363.889 / DF recomendar. O brilhantismo de suas lies, conquanto proferidas h mais de meio sculo, ainda ecoa atual, merecendo transcrio:
Do estudo histrico, comparativo e doutrinrio realizado, resulta que a nossa legislao civil, em matria de investigao de paternidade ilegtima, no foge tendncia, s transitoriamente interrompida, e que se acentua no direito contemporneo, para no fazer recair sobre os filhos extramatrimoniais as consequncias da vida irregular dos seus genitores. Se compreensvel e justificvel que procure a ordem jurdica, na defesa de interesses sociais relevantes, proteger e amparar a famlia legtima, reagindo contra a unio livre, que assustadoramente se desenvolve, no menos certo que tal resultado no deve ser conquistado custa do sacrifcio de direitos sagrados daqueles que no pediram para nascer. (...) Os pendores do nosso direito bem se acentuam na nova legislao trabalhista e no art. 126 da Carta Constitucional de 1937, que, infelizmente, no foi reproduzida na Constituio de 18 de setembro de 1946, o que, entretanto, no deve ser interpretado como mudana de orientao da legislao brasileira. Cumpre, pois, prosseguir e completar, com prudncia e firmeza, essa benemrita tarefa de justia social (op. cit., p. 507-508).

Ante o exposto, pelo meu voto, Senhor Presidente, conheo dos recursos extraordinrios e lhes dou provimento para, reformando o acrdo recorrido, afastar o arguido bice da coisa julgada e, por conseguinte, o decreto de extino do processo sem apreciao do mrito, para permitir o prosseguimento da ao de investigao de paternidade em tela, at seus ulteriores termos, tal como havia sido corretamente determinado pelo Juzo de Primeiro Grau. como voto.

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Proposta

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

PROPOSTA O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Senhor Presidente, inicialmente registro a excelncia das sustentaes e a fidedignidade aos fatos. O resumo ftico simples: enquanto ele ainda era menor, a me do recorrente props uma ao de investigao de paternidade contra o ora recorrido. Essa ao no logrou sucesso em razo da discusso sobre a quem incumbiria arcar com o nus do exame de DNA, que quela poca estava em seu incio, ainda com custos maiores e no havia lei, como depois passou a existir, no Distrito Federal, determinando-se ao Estado o nus de arcar com seu custeio para aqueles que fossem beneficirios da Justia gratuita. O recorrente era beneficirio da Justia gratuita e essa ao foi julgada improcedente. Posteriormente, quando adolescente, e j havendo a lei, foi proposta nova ao qual deu curso o juiz de primeira instncia, saneando o processo e determinando a instruo. Contra o despacho saneador foi tirado o agravo, e do acrdo do agravo que foi terminativo, extinguindo o processo sem resoluo do mrito por aplicar a coisa julgada, tirou-se o presente recurso extraordinrio. Esse o quadro ftico - hoje o recorrente j homem feito. Senhor Presidente, fiz distribuir o meu voto a Vossas Excelncias, um longo voto e vou procurar resumi-lo. Inicio com a matria relativa no exigibilidade da repercusso geral, mas vou acolher uma proposta feita a latere pelo Ministro Gilmar Mendes, depois da distribuio agora h pouco do voto, de deliberar no sentido de reconhecer a existncia de repercusso geral no tema, mesmo sendo o recurso anterior sua exigncia. Ento, como eu havia distribudo o voto com o item I no sentido da no exigibilidade, retifico esse item I para propor o reconhecimento da repercusso geral da matria.

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Voto s/ Proposta

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

VOTO S/PROPOSTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, se o Ministro Toffoli me permite, esse tema do processo tem algumas peculiaridade. Porque, na verdade, no vai se tratar aqui de uma generalizao dessa tese, uma vez que, no caso especfico, tem como causa petendi aqui o fato de que poca a parte no podia pagar o exame. Depois, surge uma lei distrital permitindo que esse exame fosse feito gratuitamente. E, em segundo lugar, s num segundo plano vai se discutir se possvel, ou no, diante da extino terminativa do feito, pelo acolhimento da preliminar da coisa julgada, superar-se essa preliminar e rejulgar o mrito. De sorte que uma causa com tantas caractersticas prprias, que talvez no fosse a melhor hiptese de se dar repercusso geral a esse caso, porque ele muito particular. Quer dizer, o grande anseio a discusso genrica, aqui, basicamente h essas duas questes. A parte inclusive invoca a violao do artigo da Constituio com relao gratuidade de Justia. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa Excelncia se pronuncia pela inoportunidade ou inadequao do reconhecimento da repercusso geral em face das peculiaridades do caso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - . Acho que deveramos aguardar um momento, porque at a composio aqui no recomenda. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas ele tem, Senhor Presidente, se Vossa Excelncia me permite, repercusso geral sob o prisma jurdico e sob o prisma social, evidente. Por que no vamos admitir a repercusso geral? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelncia me permite? Eu s queria sopesar que o tema de grande envergadura, no resta a menor dvida. Eu at vou me adiantar e dizer o seguinte, como costumo

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Voto s/ Proposta

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RE 363.889 / DF dizer: "Quando um homem caminha, o que vai frente o seu passado". E olhando aqui para o Excelentssimo Senhor Procurador-Geral da Repblica, Doutor Roberto Gurgel, recordo-me de que ns dois comeamos a nossa vida, a nossa juventude como assistentes do professor Jos Carlos Barbosa Moreira, que , sem dvida alguma, uma das maiores autoridades mundiais em processo civil. Ele costumava afirmar que, na catedral do processo, a coisa julgada se situa l no altar-mor. Ela absolutamente intocvel, sob esse ngulo da importncia do instituto, e a fortiori, aqui, da importncia da tese que se vai debater. Ento, eu s fao a ponderao de que a composio da nossa Corte, hoje, no est completa. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas essa catedral, aqui, est entrando em choque com um outro dispositivo da Constituio que talvez tenha igual ou mais importncia, que o artigo 227 da Constituio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, eu no discuto, eu acho tambm. Eu no estou nem antecipando o mrito, no. Eu estou dizendo o seguinte: a composio da Corte hoje.

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Voto s/ Proposta

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu vou pedir vnia ao Ministro Luiz Fux e acompanhar o Ministro Dias Toffoli, tambm atribuindo a este caso a repercusso geral. Saliento que, quando ns reconhecemos a repercusso geral, ns no estamos, desde logo, estabelecendo que todos os casos devero ser julgados da mesma forma, como se tratasse de uma smula vinculante. Ns simplesmente estamos decidindo que todos os casos anlogos sero, necessariamente, admitidos ao conhecimento desta Corte e sero julgados de forma individualizada. Isso o que ns estamos decidindo quando admitimos a repercusso geral, ou seja, os casos anlogos subiro automaticamente sem terem que ser submetidos a um novo juzo de admissibilidade no Plenrio virtual.

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Debate

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

DEBATE O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Talvez tenhamos que focar a discusso num tema, por exemplo, ao de paternidade, para no abrir demasiadamente o leque. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Se Vossa Excelncia me permite, o tema tem uma repercusso que transcende as partes e que repercute na sociedade. Nesse sentido, tem repercusso geral. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sem dvida. Ns estamos reconhecendo a repercusso geral do tema, com a consequncia de que todos os processos que tratam desse assunto sero automaticamente conhecidos pela Corte. Pode parecer, num primeiro momento me causou uma certa perplexidade, quando ns j discutamos em outra ocasio essa mesma providncia, que pareceria, primeira vista, que a soluo dada a este caso seria necessariamente anloga a todos os demais, ao reconhecermos a repercusso geral, mas no disso que se trata. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Ministro Ricardo Lewandowski, eu estava apenas ponderando sobre a necessidade de focarmos tematicamente o debate, por exemplo, nesse contexto de ao de paternidade, perante o instituto da coisa julgada, ento ns assentaramos a repercusso geral em todos os casos, envolvendo exatamente ao de paternidade, porque a ao nuanada, h muitos aspectos. Ento concentremos-nos nesse aspecto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): exatamente aquilo de que se trata, 6 do 227. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a questo da investigao de paternidade coisa julgada, disso que se trata.

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Debate

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RE 363.889 / DF

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O acrdo recorrido assentou que teria havido coisa julgada material. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Com esse foco, talvez o Ministro Luiz Fux adira ao reconhecimento da repercusso geral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Basicamente a minha preocupao apenas que essa tese jurdica seja submetida Corte com essa composio. S essa. Entendo que realmente o tema merece o tratamento de repercusso geral nos limites aqui fixados, ou seja, repercusso geral em casos em que a parte no pde realizar o exame de paternidade por falta de condies e nas hipteses em que o juiz julgou por carncia de provas. Eu no acredito que isso seja transcendente, mas eu aderi. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O Ministro Joaquim Barbosa reconhece tambm nesses termos? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Farei uma observao ao Ministro Luiz Fux: ns temos qurum mais do que suficiente, ns temos qurum at para julgar ao direta hoje, ainda mais para reconhecer a repercusso geral. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Perfeito.

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Voto s/ Proposta

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO S/ PROPOSTA

PLENRIO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, tambm eu havia sugerido que houvesse o reconhecimento da repercusso geral nesses limites, nesses lindes, tendo em vista a investigao de paternidade, a coisa julgada ou o no reconhecimento em razo da insuficincia de prova. Tambm me lembrava das lies agora trazidas pelo Ministro Celso quanto ao no reconhecimento, ou se falava at que no havia, em casos tais, o reconhecimento da coisa julgada em sentido material. Todavia, o prprio Tribunal de Justia e, tambm, parece que pelo menos h uma jurisprudncia no STJ no mesmo sentido, de modo que a questo tem, de fato, relevncia, j foi ressaltada na prpria fala do Procurador-Geral da Repblica. De modo que, com esses limites, eu acompanho. E aqui um caso interessante; para isso j chamou ateno o Ministro Joaquim Barbosa de que no se trata daquele caso de repercusso geral em razo da quantidade em princpio, ns no teremos tantos casos , mas em razo da repercusso jurdica. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Da importncia da tese. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Da importncia da tese, que pode ser at que oxal no se repita em tantos casos, diante da gravidade. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Provavelmente no se repetir, por causa da questo da assistncia.

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Explicao

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

EXPLICAO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu s queria, Senhor Presidente, fazer uma observao, porque, na hiptese, ainda que o Tribunal no tivesse afirmado a deciso de carncia de provas, quer dizer, a coisa julgada secundum eventum probationis s h em alguns casos especficos, como por exemplo na ao popular. Todas as hipteses em que o Tribunal decide alegando que a parte no se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito ou o fato distintivo, modificativo ou impeditivo, essa uma sentena de mrito. No existe, no Direito brasileiro, sentena de carncia de prova, s a da ao popular e alguns outros diplomas especiais. Ento essa deciso fez coisa julgada material, e vai se tratar exatamente da relativizao da coisa julgada material com esta especificidade: ausncia de meios para subvencionar a prova. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Est bem colocado.

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Voto s/ Proposta

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, um levantamento no Plenrio Virtual revelar que sou sempre favorvel abertura do embrulho. Pronuncio-me nos casos evidentemente quando se tem matria constitucional e as repercusses prprias ao instituto em jogo pela admissibilidade. Na espcie, dois valores da maior importncia e valores constitucionais esto em jogo: a coisa julgada, que retrata em nfase maior a segurana jurdica, e o direito inerente personalidade. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Um autntico bem de personalidade est em jogo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Para mim, mostra-se suficiente a assentar-se que esta causa a ser julgada pela Suprema Corte. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Perfeito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Por isso, peo vnia ao Ministro Luiz Fux para admitir que est configurada a repercusso geral. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu j aderi. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ele j aderiu.

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Voto s/ Proposta

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

VOTO S/ PROPOSTA O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Tambm entendo que o caso de repercusso geral da questo constitucional discutida nestes autos, em cima de dois temas eminentemente constitucionais, evidente. A coisa julgada, figura estelar, exponencial do princpio da segurana jurdica de um lado; e, de outro lado, o direito elementar busca de sua prpria identidade pelo conhecimento da origem, da sua ascendncia, da ascendncia do indivduo no plano da sua paternidade. O Ministro Joaquim Barbosa, parece-me, foi especialmente feliz ao dizer que, intrinsecamente, essa matria se dota de repercusso jurdica e social. E o Ministro Marco Aurlio bem disse que o vulto da questo evidencia se tratar de caso naturalmente exposto jurisdio mais qualificada do Supremo Tribunal Federal. ###

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Debate

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

DEBATE O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, queria fazer uma observao pela ordem. Pediria a Vossa Excelncia que proclamasse o resultado com um pouco mais de detalhamento para facilitar nosso trabalho futuro. Dizer exatamente qual o tema, de forma focada, que foi reconhecido como repercusso geral com a delimitao inclusive agora apresentada pelo Ministro Celso de Mello. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - A delimitao temtica essa: quando se tratar de ao de paternidade julgada em carter definitivo, improcedente por carncia de prova; e diante desse contexto, desse entrecruzar de valores constitucionais, a segurana de um lado, representada pela coisa julgada, e esse direito, de que fala o Ministro Celso de Mello, significativo de um autntico bem de personalidade, que a busca da sua prpria identidade biolgica. O contexto esse. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Descrever o caso em si. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - S queria fazer uma observao. O Ministro Lewandowski talvez tenha tocado em um ponto extremamente importante, porque ns vamos julgar com repercusso geral a possibilidade de relativizao da coisa julgada nas aes de paternidade por carncia de prova. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas aqui no carncia de prova s. Aqui o seguinte: a parte que tem que fazer a prova, a parte destinatria da regra formal que determina quem tem que fazer a prova no pode faz-la porque no tem condies de pagar para a sua realizao. Agora, como ser se uma pessoa abastada promover uma ao

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Debate

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RE 363.889 / DF de investigao de paternidade, como h no Rio de Janeiro um caso famoso de um herdeiro de uma grande fortuna que tem todas as condies de realizar o DNA e no paga? E no vai pagar percia? E a ns vamos dar como repercusso geral e fazer disso uma regra bsica? Porque a repercusso geral tem, pelo menos, pode no ter nmero de caso, mas ela tem "repercusso geral". O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE)- E gratuita. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ento acrescentamos, Ministro Luiz Fux, para singularizar a controvrsia, o elemento material da questo, significativo de carncia material da parte para produzir a prova. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - S para terminar a justificativa: h, hoje, Senhor Presidente, at um entendimento sumulado de que, quando essa prova no feita, presume-se a paternidade. Ento isso pode ser at um subterfgio para no se realizar a prova e se presumir a paternidade. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Concorda, Ministro Ricardo Lewandowski? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Estou de acordo. Agora est bem delimitado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ento, proclamo o resultado nesses termos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Sistematizarei os debates em meu voto. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso. Vossa Excelncia sistematiza no seu, certamente, judicioso voto, e fao retornar a palavra a Vossa Excelncia.

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Aditamento ao Voto

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): ... O artigo 226, 7, da Constituio de 88 tambm teve o mrito de destacar explicitamente a paternidade responsvel como que a reforar o entendimento de que esse um dos nortes que sempre devero nortear a tomada de decises em matria envolvendo relaes familiares. (L Voto) Aqui abro um parntese na leitura de meu voto para um tema que comea a surgir: o chamado direito ao amor. No h como obrigar algum a amar seu filho ou a amar algum. Mas, diante do dispositivo constitucional da paternidade responsvel, seja o pai, seja a me, haveria o direito do filho a uma eventual indenizao pelo dano causado pela falta dessa assistncia? Esse um tema que no est posto neste processo, mas apenas lateralmente - nem est em meu voto - coloco aqui como reflexo de grande importncia: a impossibilidade da existncia do direito ao amor, ou ele existiria, em sua omisso, como um dano causado na formao de um ser humano? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa Excelncia me permite um aparte, apenas a latere? H um debate interessante que se trava agora no Senado Federal: determinado Senador pretende incluir, no rol de direitos fundamentais, o direito felicidade. Alis, o direito felicidade um direito que j existia na Declarao de Independncia dos Estados Unidos de 1776. Ento, esse direito ao amor me faz lembrar essa interessante iniciativa do Senador. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na verdade, o direito busca da felicidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Dias Toffoli, o nico paradoxo que a todo direito corresponde um dever, e o amor algo

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Aditamento ao Voto

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RE 363.889 / DF espontneo, voluntrio, no tem muita ligao com o dever. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Discute-se hoje nas Varas de Famlia exatamente isto: se a ausncia desse amor no causaria dano material ou moral. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ou transgresso ao dever de afeto. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Transgresso ao dever de afeto se causaria dano moral e, portanto, passvel de indenizao. Mas essa uma discusso que no est, volto a dizer, neste processo. Mas penso que um dia, mais cedo ou mais tarde, chegar a esta Corte. O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Isso mostra as virtualidades do 7 do artigo 226 da Constituio Federal.

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Vista

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07/04/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL RELATOR RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECTE.(S) ADV.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. DIAS TOFFOLI : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO TERRITRIOS : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA : DIEGO GOI SCHMALTZ : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS : MARCUS AURLIO DIAS DE PAIVA : GOI FONSECA RATES : RAIMUNDO JOO COELHO

PLENRIO

FEDERAL

VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, esse tema tem praticamente a mesma envergadura do tema de ontem, at mais. Exatamente em respeito profundidade do tema, beleza do voto do Ministro Dias Toffoli e ausncia de alguns Colegas, queria pedir vnia ao Plenrio para pedir vista deste processo, comprometendo-me a trazlo no dia 28 de abril.

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Deciso de Julgamento

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PLENRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA RECTE.(S) : DIEGO GOI SCHMALTZ ADV.(A/S) : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS ADV.(A/S) : MARCUS AURLIO DIAS DE PAIVA RECDO.(A/S) : GOI FONSECA RATES ADV.(A/S) : RAIMUNDO JOO COELHO Deciso: Retirado da Pauta 13/2010, publicada no DJE de 09.09.2010, por indicao do Relator. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. 1 Turma, 26.10.2010. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a presena de repercusso geral na discusso acerca da incidncia dos artigos 5, incisos XXXVI e LXXIV e 227, 6, ambos da Constituio Federal, aos casos de ao de paternidade julgada improcedente por falta de condies materiais para a realizao da prova. Votou o Presidente. Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator), que conhecia dos recursos e lhes dava provimento para cassar o acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal que extinguiu o processo sem julgamento de mrito, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausentes, em participao na U.N. Minimum Rules/World Security University, em Belgio, Itlia, o Senhor Ministro Cezar Peluso e, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falou, pelo recorrente, o Dr. Marcus Aurlio Dias de Paiva e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenrio, 07.04.2011. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Procurador-Geral Santos. da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel

p/ Luiz Tomimatsu Secretrio

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Aditamento ao Voto Vista

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

ADITAMENTO AO VOTO VISTA O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados presentes. Esta uma questo de intensa densidade jurdica, porque vamos abordar o problema referente suposta - e denominada, no meu modo de ver, incorretamente - relativizao da coisa julgada, porquanto o que se pretende neste feito , aps a deciso do juzo que rejeitou a investigao de paternidade pela ausncia de realizao de exame por falta de recurso da parte, anos depois de soberanamente julgada a causa, promover-se uma nova ao em razo do surgimento do exame do DNA, para realizarse esse exame e efetivamente romper-se aqui aquela deciso prolatada, sob a alegao de que todos tm o direito identidade, como consectrio da dignidade da pessoa humana, bem como o direito gratuidade integral da justia. Estou procurando sintetizar aquilo que j foi aqui abordado. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): S lembrando que era beneficirio da justia gratuita. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente. Se eu falhar em algum dado do relatrio, Vossa Excelncia pode me completar. Ento, basicamente essa a questo que est em jogo. A ao foi proposta isoladamente, efetivamente desconsiderando a coisa julgada. No foi uma ao rescisria proposta fora do prazo, sob uma interpretao teleolgica de que, nesse caso, poder-se-ia propor, fora do prazo bienal, ao rescisria. Foi uma ao parte, repetindo o pedido anterior, e que efetivamente encerra um caso de - digamos assim - afronta a uma coisa julgada anteriormente.

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Aditamento ao Voto Vista

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RE 363.889 / DF Muito embora se tenha afirmado na deciso anterior que, por carncia de provas, julgou-se extinto o processo sem a anlise do mrito, sabemos que no Direito brasileiro no existe o julgamento secundum eventum probationis, salvo em ao popular, naquelas aes civis pblicas em que, por carncia de prova, pode-se renovar. Se o autor no prova o fato constitutivo do seu direito real no prprio fato distintivo, modificativo ou impeditivo, a sentena de mrito e faz coisa julgada material. Mas, aqui, nesta ao proposta, basicamente a parte alega que surgiu o exame como fato novo, e que ela, beneficiria da justia gratuita, no teve condies de realizar esse exame. Sucede que surgiu uma lei no Distrito Federal autorizando a realizao desse exame gratuitamente, e, dentro do prazo bienal do surgimento dessa lei, a parte promoveu essa ao de investigao de paternidade, agora, ento, pretendendo realizar o exame. E essa pretenso de veicular novamente o pedido foi obstada sob a alegao de ofensa coisa julgada. Ento, poderamos aqui partir de princpios comezinhos estabelecendo que: a coisa julgada se torna imutvel e indiscutvel a partir da deciso judicial; nenhum juiz pode julgar novamente a mesma lide, ainda que seja no mesmo sentido; e a eficcia preclusiva da coisa julgada defende a coisa julgada de tudo quanto poderia ter sido alegado e no foi. Por isso que Pontes de Miranda, na sua melhor obra, "Tratado da Ao Rescisria", afirmava que a coisa julgada, fazendo o quadrado redondo, modificava a natureza das coisas. Sucede que ganhou corpo, principalmente atravs das inovaes que foram levadas a efeito na Medida Provisria n 2.180, viabilizando que, l no processo de execuo, alm do vcio da citao ter efeito rescindente, anula o processo de conhecimento, tambm se pudesse alegar a inconstitucionalidade da lei na qual se baseou a sentena, surgiu um movimento - eu repito mais uma vez - sem fundamento cientfico algum e equivocadamente denominado de "relativizao da coisa julgada". A nica relativizao que a coisa julgada tem a que j est prevista, de

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RE 363.889 / DF promover a ao rescisria, que uma maneira de tornar relativa a coisa julgada e este jovem instrumento, o artigo 741 do Cdigo de Processo Civil. A parte basicamente se fundamenta na violao no mbito de proteo da coisa julgada, quer dizer, a coisa julgada no pode ser protegida a esse ponto, na violao do direito fundamental filiao e na ofensa ao direito assistncia judiciria. Basicamente so esses os aspectos que me permitem saltar o voto que foi aqui proferido pelo Ministro Dias Toffoli. Tenho a impresso de que basicamente esse o cerne da questo.

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE POR INSUFICINCIA DE PROVAS. AUSNCIA DE REALIZAO DE EXAME DE DNA. DEFICINCIA DO SISTEMA ESTATAL DE ASSISTNCIA JURDICA AOS DESAMPARADOS (CF, ART. 5, LXXIV). SENTENA COBERTA PELA COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5, XXXVI). SUPERVENINCIA DE LEI DISTRITAL FIXANDO O DEVER DE O PODER PBLICO CUSTEAR A REALIZAO DA PROVA TCNICA. AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA. PRETENSO DE AFASTAR O BICE DA COISA JULGADA MATERIAL. CONFLITO ENTRE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE TUTELAM A GARANTIA DA COISA JULGADA MATERIAL (CF, art. 5, XXXVI) E O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA (CF, ART. 5, CAPUT), DE UM LADO, E O DIREITO FUNDAMENTAL FILIAO (CF, ART. 227, CAPUT E 6) E A GARANTIA DA ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL AOS DESAMPARADOS (CF, ART. 5, LXXIV), DE OUTRO. SENTENA DE

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RE 363.889 / DF IMPROCEDNCIA POR INSUFICINCIA DE PROVAS. APTIDO A ENSEJAR A FORMAO DE COISA JULGADA MATERIAL. ESPECIFICAO DA NATUREZA DA RELAO JURDICA CONTROVERTIDA IN CASU. DISTINO DAS DEMAIS HIPTESES TERICAS DE AFASTAMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL. STATUS CONSTITUCIONAL DA PROTEO DA COISA JULGADA MATERIAL NO DIREITO BRASILEIRO. NORMA DOTADA DE NATUREZA DE REGRA, INFORMADA PELO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. CONDIO DE CERTEZA QUANTO S PREMISSAS PARA QUE CADA INDIVDIO FORMULE SEU PLANO DE VIDA. VINCULAO, AINDA QUE INDIRETA, COM O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1, III). SUBSTRATO SOCIAL DO DIREITO TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA (CF, ART. 5, XXXV). PACIFICAO DOS CONFLITOS SOCIAIS. DIREITO COMPARADO E JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SUPRANACIONAIS. CARTER COMPROMISSRIO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. PACTO POLTICO A ALBERGAR VALORES DIVERGENTES. PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO. HARMONIZAO PRUDENCIAL E CONCORDNCIA PRTICA DAS NORMAS

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RE 363.889 / DF CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAO PAUTADA PELO DEVER DE COERNCIA. SISTEMA DE REGRAS E PRINCPIOS. SOBREPOSIO DE MBITOS DE PROTEO. TCNICA DA PONDERAO DE VALORES. CONCESSES RECPROCAS GUIADAS PELO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. PRESERVAO DO NCLEO ESSENCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. FIXAO DE RELAES DE PRECEDNCIA CONDICIONADA. PARMETROS INTERPRETATIVOS. POSSIBILIDADE DE PONDERAO DE REGRAS CONSTITUCIONAIS. NATUREZA EXCEPCIONAL. COTEJO ENTRE AS RAZES SUBJACENTES REGRA, SOMADAS AOS VALORES DA PREVISIBILIDADE, DA IGUALDADE E DA DEMOCRACIA, NO CHOQUE COM OS OUTROS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EM JOGO. PONDERAO PAUTADA PELO PESO ABSTRATO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, LUZ DO GRAU DE VINCULAO COM O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1, III). DIREITO FUNDAMENTAL IDENTIDADE PESSOAL, QUE SE DESDOBRA NO DIREITO IDENTIDADE GENTICA. PREMISSAS PARA A ATRIBUIO PESSOA HUMANA DE

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RE 363.889 / DF RECONHECIMENTO E DE DISTINO NO CENRIO SOCIAL. CONHECIMENTO DA ORIGEM COMO CONDIO PARA O PLANEJAMENTO DO DESTINO INDIVIDUAL. PRERROGATIVA DE NDOLE EXISTENCIAL. DESENVOLVIMENTO LIVRE DA PERSONALIDADE. VINCULAO AO NCLEO ESSENCIAL DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 226, 7, E 227, CAPUT). ENTIDADE FAMILIAR COMO INSTRUMENTO FUNCIONALIZADO PROMOO DA DIGNIDADE DE SEUS MEMBROS. CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. OFENSA TAMBM ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL AOS NECESSITADOS (CF, ART. 5, LXXIV). GARANTIA DA PARIDADE DE ARMAS QUE DECORRE DA CONJUGAO DO CONTRADITRIO PARTICIPATIVO (CF, ART. 5, LV) COM O PRINCPIO DA ISONOMIA MATERIAL (CF, ART. 5, CAPUT). CARNCIA MATERIAL QUE NO PODE SERVIR DE BICE BUSCA POR EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PELO EXERCCIO DO DIREITO DE AO. TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA COMO O MAIS BSICO DOS DIREITOS HUMANOS (CAPPELLETTI). INDISPENSVEL VINCULAO AO

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RE 363.889 / DF NCLEO ESSENCIAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, COMO CONDIO PARA A FRUIO DE PRERROGATIVAS EXISTENCIAIS. PESO ABSTRATO DA COISA JULGADA MATERIAL QUE, NA CONSTELAO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, H DE CEDER PASSO PROMOO DO DIREITO IDENTIDADE GENTICA EM COMBINAO COM A ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL. PRESERVAO, PORM, DO NCLEO ESSENCIAL DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA (CF, ART. 5, CAPUT). EXAME DE DNA COMO PROVA JUDICIAL DE NATUREZA TCNICA, DE NDOLE ESTATSTICA. CONTROLE DE RACIONALIDADE DA PROVA PERICIAL. PARMETROS DA SUPREMA CORTE NORTEAMERICANA PARA A REPRESSO COGNOMINADA JUNK SCIENCE (DAUBERT V. MERREL, DE 1993). CONFIABILIDADE IN CONCRETO DO MTODO CIENTFICO PARA A DEFINIO DA PATERNIDADE BIOLGICA. FATORES A ENSEJAR A FALIBILIDADE DO EXAME DE DNA. DEVER DE EXPLICITAO, PELO PERITO, DO INDCE DE ACERTO DOS INSTRUMENTOS, TCNICAS E MATERIAIS UTILIZADOS NA PRODUO DA PROVA, BEM COMO DA CAPACITAO DOS AGENTES ENVOLVIDOS. NECESSIDADE DE QUE A

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RE 363.889 / DF COGNIO JUDICIAL SEJA FRUTO DO EXAME DE TODOS OS ELEMENTOS DA INSTRUO PROCESSUAL, SUBMETIDOS AO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ, POR FORA DA GARANTIA DA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS (CF, ART. 93, IX). IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE QUE RU SEJA CONDUZIDO COERCITIVAMENTE REALIZAO DE DNA (STF, HC N 71.373-4, REL. PARA ACRDO MIN. MARCO AURLIO). FRAGILIDADES DO EXAME DE DNA COMO MTODO PARA A BUSCA DA VERDADE REAL NO PROCESSO, DO QUE DEPENDE A CONFIABILIDADE DAS PREMISSAS EMPRICAS PARA A PROMOO DO DIREITO IDENTIDADE GENTICA. PRESERVAO DA SEGURANA JURDICA ATRAVS DA APLICAO ANALGICA DO REGIME PROCESSUAL DA AO RESCISRIA. MARCO TEMPORAL DE DOIS ANOS (CPC, ART. 495) COMO CONCILIAO, REALIZADA PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, ENTRE OS PRINCPIOS QUE INSPIRAM O CABIMENTO DA AO RESCISRIA E O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. DELIMITAO TEMPORAL DO AFASTAMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL. FLEXIBILIZAO DO

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RE 363.889 / DF MARCO INICIAL PARA A FLUNCIA DO PRAZO. DEMANDA, IN CASU, AJUIZADA EM 1996, MESMO ANO EM QUE PROMULGADA A LEI DISTRITAL N 1.097/96, QUE IMPS AO PODER PBLICO O DEVER DE CUSTEAR O EXAME. JURISPRUDNCIA QUE, AT 2002, REJEITAVA A PRETENSO DE CUSTEIO DE DNA NO REGIME DA LEI N 1.060/50. SUPERAO, PELA LEI DISTRITAL, DO DFICIT DA GARANTIA DA ASSISTNCIA JURDICA. MARCO INICIAL PARA O PRAZO DE DOIS ANOS, LUZ DA CONSTITUIO, COMO SENDO A DATA EM QUE SE TORNOU EFETIVA, DO PONTO DE VISTA PRTICO, A POSSIBILIDADE DE OBTENO DO EXAME DE DNA. NUS ARGUMENTATIVO DO AUTOR, QUE DEVE SUPERAR ROBUSTAMENTE A PRESUNO RELATIVA DE QUE, DE REGRA, O PRAZO PARA O AFASTAMENTO DA COISA JULGADA FLUI DO TRNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA COISA JULGADA MATERIAL, FORMADA SOBRE DECISO DE IMPROCEDNCIA POR FALTA DE PROVAS, EM DEMANDAS QUE ENVOLVAM RELAO DE FILIAO, QUANDO FOR ALEGADA A VIABILIDADE DE PRODUO DE PROVA TCNICA CAPAZ DE REVERTER A CONCLUSO DO JULGAMENTO

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RE 363.889 / DF ANTERIOR, CUJA REALIZAO S TENHA SE TORNADO POSSVEL, DO PONTO DE VISTA PRTICO, PELO AVANO TECNOLGICO SUPERVENIENTE, SOMADO INADEQUAO DO REGIME DA ASSISTNCIA JURDICA AOS NECESSITADOS, RESPEITADO, EM QUALQUER CASO, O PRAZO DE DOIS ANOS PARA O AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA, QUE FLUI, POR PRESUNO IURIS TANTUM, A CONTAR DO TRNSITO EM JULGADO DA DEMANDA ANTERIOR, SALVO NAS HIPTESES EXCEPCIONAIS EM QUE RESTAR TAMBM EXCEPCIONALMENTE DEMONSTRADO QUE APENAS POSTERIORMENTE SE TORNOU VIVEL, DO PONTO DE VISTA PRTICO, O ACESSO AO EXAME DE DNA, CABENDO AO DEMANTE O NUS DO AFASTAMENTO DA REFERIDA PRESUNO. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO PARA AFASTAR O BICE DA COISA JULGADA MATERIAL E ADMITIR A CONTINUIDADE DO PROCESSO. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: D. G. S., menor representado por sua me, V. L. S., ajuizou demanda em face de G. F. R., com pedido de que seja reconhecida a relao de filiao e, ainda, condenado este ltimo a fornecer-lhe alimentos. Na prpria inicial menciona o autor que, anteriormente, j havia ajuizado demanda idntica, julgada

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RE 363.889 / DF improcedente, contudo, por insuficincia de provas, o que se deveu falta de recursos financeiros para que, poca, pudesse custear exame de DNA. Segundo o autor, porm, a edio da Lei Distrital n 1.097/96 permitiria, aps sua entrada em vigor, a realizao do exame de DNA s custas do Distrito Federal, como elemento do regime da assistncia jurdica aos desamparados (CF, art. 5, LXXIV), razo pela qual ajuizou a demanda atual alicerando-se unicamente na perspectiva de realizao da referida prova tcnica. Nestes autos, o juiz de primeiro grau rejeitou a preliminar de coisa julgada suscitada pelo ru, ensejando a continuidade do processo. Contra tal deciso foi interposto agravo de instrumento, provido pela 5 Turma do Tribunal de Justia do Distrito Federal para determinar a extino do processo sem exame de mrito, conforme a seguinte ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE - PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA NA INSTNCIA MONOCRTICA - AGRAVO DE INSTRUMENTO REPETIO DA AO PROPOSTA EM RAZO DA VIABILIDADE DA REALIZAO DO EXAME DE DNA ATUALMENTE - PRELIMINAR ACOLHIDA - PROVIMENTO DO RECURSO. Havendo sentena transitada em julgado, que julgou improcedente a intentada ao de investigao de paternidade, proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impe-se o acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste sentido em sede de contestao, cuja eficcia no pode ficar comprometida, sendo inarredvel esta regra libertadora do art. 468 do CPC, com ateno ao prprio princpio prevalente da segurana jurdica. Hiptese de extino do feito sem julgamento do mrito.

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RE 363.889 / DF Recorrem, agora, o Ministrio Pblico do DF e o autor, pretendendo que esta Suprema Corte reverta a deciso do TJ/DF sob os seguintes fundamentos:
(i) violao ao mbito de proteo da coisa julgada material (CF, art. 5, XXXVI), ao argumento de que a sentena anterior no apreciou o mrito do conflito, porquanto no afirmada nem rejeitada a paternidade. No lhe alcanaria, assim, a proteo constitucional da coisa julgada material, que, no campo das relaes de parentesco, no poderia se sobrepor verdade real. Alm disso, o fundamento subjacente coisa julgada, que consiste no princpio da segurana jurdica, no estaria presente na sentena anterior, na medida em que esta ltima no partiu de um mnimo grau de confiabilidade ftica para rejeitar ou afirmar a paternidade. (ii) violao ao direito fundamental filiao (CF, art. 227, caput e 6), porquanto a instrumentalidade que rege as normas de processo no poderia conduzir a que a coisa julgada se sobrepusesse ao direito personalssimo identidade, razo pela qual, luz do postulado da proporcionalidade, deve ser permitida a realizao, in casu, do exame de DNA. (iii) ofensa ao direito assistncia jurdica (CF, art. 5, LXXIV), na medida em que a primeira deciso, como reconheceu o juiz sentenciante no feito anterior, foi resultado da hipossuficincia econmica do autor, que no pde arcar com o exame de DNA no valor, poca, de U$ 1.500,00 (mil e quinhentos dlares). Eternizar esse resultado implicaria a preponderncia de fatores econmicos sobre a verdade dos fatos, que tende a ser esclarecida pelo exame de DNA, hoje custeado pelo Distrito Federal por conta da Lei Distrital n 1.097/96.

A Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se, em parecer (fls. 338-348), pelo provimento dos recursos extraordinrios, ao fundamento de que o direito fundamental filiao e o princpio da dignidade da pessoa humana devem ser prestigiados, como consequncia da aplicao 10
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RE 363.889 / DF ao caso do postulado da proporcionalidade. O eminente Min. Relator Dias Toffoli, ao trazer o feito a julgamento na sesso plenria de 07 de abril de 2011, votou pelo provimento dos recursos extraordinrios. Aps afirmar o perigo da utilizao desmedida do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento jurdico, aplicvel, contemporaneamente, sem o devido rigor, frisou o relator o histrico do regime das relaes de parentesco no direito brasileiro, para, aps, destacar as mudanas operadas pela Constituio Federal de 1988 nesse tema. Foi objeto de particular meno a deciso tomada por esta Suprema Corte no Recurso Extraordinrio n 248.869/SP, em que, ao se reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministrio Pblico para ajuizamento, aps provocao, de demanda de investigao de paternidade, realou-se o status constitucional do direito identidade, em especial pelo conhecimento da prpria origem biolgica. Asseverou o Min. Relator, ainda, que a coisa julgada material, formada em demanda ajuizada quando o autor tinha oito anos de idade, no poderia servir de bice a que, mesmo com vinte e oito anos atualmente, no seja garantido ao filho o direito a uma resposta cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionvel, acerca de sua veraz origem gentica. Como fundamento, assinalou-se que a garantia da coisa julgada material no poderia ser concebida em termos absolutos, devendo ceder passo busca pela verdade em concretizao ao direito personalssimo em jogo. Foi noticiado, por fim, a tramitao de propostas legislativas no Congresso nacional para permitir a relativizao da coisa julgada material em hiptese como a dos autos. Concluiu, assim, pelo afastamento do bice processual da coisa julgada material in casu, permitindo o andamento da demanda com a produo da prova requerida. Feito o relato do ocorrido at o momento, passo a votar.

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RE 363.889 / DF Encontram-se em oposio, no caso presente, de um lado a garantia fundamental da coisa julgada material (CF, art. 5, XXXVI), informada pelo princpio da segurana jurdica (CF, art. 5, caput), e, de outro, segundo a argumentao dos recorrentes, o direito fundamental filiao (CF, art. 227, caput e 6) e a garantia fundamental da assistncia jurdica integral aos desamparados (CF, art. 5, LXXIV). Essa ltima pertinente hiptese pelo fato de, na primeira demanda, ter sido a insuficincia de recursos o motivo para a falta de realizao do exame de DNA cujo custo, na dcada de 1980, era de U$ 1.500,00 (mil e quinhentos dlares) , o que levou, ao final, improcedncia do pedido por ausncia de provas, como consta do seguinte trecho da sentena j transitada em julgado, proferida em 1992:
No caso, existem indicaes de que algum tipo de relacionamento anterior havia entre o Requerido e a Representante do Autor. No eram estranhos. Nem muito menos pareceu ao primeiro uma surpreendente e rematada sandice a pretenso da aventada paternidade. Isto resulta claro dos depoimentos. No existem, entretanto, nos autos, elementos minimamente suficientes para assegurar tenha ocorrido, sequer uma vez, o ato sexual entre os dois. E, ainda que tenha ocorrido, que haja sido essa relao especfica a causa da concepo do Autor. A prova oral, produzida pelas partes absolutamente frgil, imprecisa e pouco relevante, no que interessa essncia da questo em tela. E a documental, menos relevante ainda. Lamentvel, sob todos os aspectos, a impossibilidade de ter-se aqui, a prova pericial; sobretudo com a preciso hoje assegurada pelo D.N.A. Resta o consolo de, neste e noutros tantos casos semelhantes, ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justia. Fica a esperana, tambm e o apelo reiterado, de que o prprio Poder Pblico, no caso atravs do Egrgio Tribunal de Justia, possa no futuro vir a assumir (mediante convnios, ou outra forma) esse nus perante uma populao, via de regra, carente dos meios at para as despesas cartorrias, tanto mais para uma prova to onerosa. E que, em muitos casos, resultar na sua cobrana, posteriormente, da parte

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RE 363.889 / DF
sucumbente, com freqncia, mais bem servida pela fortuna, quando procedente a pretenso.

O tema dos mais candentes na doutrina processual, dando margem a uma profunda divergncia entre autores de igual renome, cada qual com argumentos tambm igualmente razoveis. funo de que no pode se furtar este Supremo Tribunal Federal, portanto, conceder uma resposta sociedade acerca do modo como deve ser entendida, no terreno das garantias fundamentais do processo, o regime da coisa julgada material, mormente quando em suposto choque com outras clusulas constitucionais, dado o papel de guardio da Constituio que lhe foi conferido pelo texto constitucional (CF, art. 102, caput). Uma baliza preliminar preciso deixar desde logo firmada, contudo. Ao contrrio do que consta das alegaes dos recorrentes, a improcedncia por insuficincia de provas, no campo da teoria do processo, constitui, sim, um julgamento de mrito, e no uma sentena meramente terminativa. Tocar no mrito de uma demanda apreciar o pedido formulado pelo autor, julgando-o procedente ou improcedente, seja por conta da prova produzida, seja em razo das regras de direito material aplicveis ao caso. O julgamento conforme o nus da prova, como ensina o Prof. Barbosa Moreira, tem lugar justamente nos casos em que, apesar da insuficincia da prova produzida, no pode o magistrado se omitir no dever de prestar jurisdio a respeito da pretenso veiculada, de vez que inadmissvel, nos dias atuais, o non liquet1. Assim, houve, de forma inequvoca, sentena de mrito no primeiro processo, de modo que a concluso ali alcanada foi tocada, sim, pela coisa julgada material, nos termos dos arts. 467 e 468 do Cdigo de Processo Civil. Vale esclarecer que a coisa julgada secundum eventum probationis apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em que h expressa previso legal, a exemplo do que se passa com a ao popular
1 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Srie, 1980, p. 74.

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RE 363.889 / DF (Lei n 4.717/65, art. 18), com a lei da ao civil pblica (Lei n 7.347/85, art. 16) e, ainda, com as aes coletivas disciplinadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e coletivos (CDC, art. 103, inc. I e II)2. Embora as situaes no sejam idnticas, j a doutrina clssica assinalava o perigo de se condicionar a presena de coisa julgada ao teor da sentena de mrito, tendo assim se manifestado o Prof. Enrico Tullio Liebman, com base nas lies de Chiovenda, a respeito da coisa julgada secundum eventum litis, reputada inadmissvel, devendo ser idnticos seu mbito e sua extenso, qualquer que seja o teor da sentena, isto , julgue ela procedente ou improcedente a demanda3. Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de forma alguma afastada pela fundamentao lastreada apenas na ausncia de provas. E por essa razo que a deciso a ser tomada nestes autos no pode passar ao largo da controvrsia em torno da cognominada relativizao da coisa julgada material. Firmada essa premissa, ainda outra ressalva inicial tem de ser feita. que encontram-se, em tese, inseridos no grande rol de questes relacionadas relativizao da coisa julgada material temas com perfis sutilmente diversos. Deveras, nesse rol se encaixam, por exemplo, as seguintes hipteses: (i) o ataque a decises transitadas em julgado no por conta apenas de uma interpretao jurdica, mas em razo da supervenincia, dado o avano da tecnologia, de meios de prova inexistentes poca da prolao da deciso, que, dependendo do resultado que se possa deles extrair para a instruo da causa, conduziriam a concluso diversa da alcanada na deciso anterior, e que, apenas nesse caso, restaria
2 Ressaltam a excepcionalidade de tal regime TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 58-61; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Srie, 1980, p. 81; e ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 171 e segs. 3 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24-5.

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RE 363.889 / DF configurada a violao de princpios ou regras constitucionais pela manuteno da coisa julgada; (ii) o puro e simples questionamento de decises transitadas em julgado que j se chocassem, por uma pura interpretao de direito a ser realizada pelo julgador do caso concreto, com o teor de algum direito ou garantia constitucional; e (iii) a impugnao de decises transitadas em julgado na fase de execuo de condenaes de pagar quantia certa, quando a lei em que havia se fundado a deciso exequenda tiver a respectiva constitucionalidade rejeitada em deciso do Supremo Tribunal Federal, como prevem no mbito do processo civil e do processo trabalhista, respectivamente, os arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e o art. 884, 5, da CLT. Cada uma dessas hipteses apresenta particularidades que no podem ser ignoradas, e que se refletem diretamente na anlise da respectiva compatibilidade com a Constituio Federal. No caso presente, contudo, trata-se apenas do exame da primeira hiptese narrada acima, e apenas a isto deve se restringir a deciso a ser tomada, isto , sobre (i) a possibilidade de afastamento de coisa julgada material (ii) formada a respeito de relao de filiao (iii) diante da supervenincia de novo meio de prova em razo de evoluo tecnolgica, meio este dotado de altssimo grau de confiabilidade e capaz, justamente por isso, de reverter, por si s, a concluso do julgamento anterior, e (iv) cuja realizao no se mostrara possvel por conta da deficincia do regime da assistncia jurdica aos hipossuficientes. Essas balizas so essenciais para a definio da ratio decidendi a ser firmada neste leading case, na linha do que decidido preliminarmente ao ser reconhecida a repercusso geral deste recurso extraordinrio. Preambularmente, merece ser destacado que, no cenrio jurisprudencial brasileiro, a polmica em torno da relativizao da coisa julgada em demandas de investigao de paternidade tambm alcanou o Superior Tribunal de Justia, rgo constitucionalmente acometido da funo de tutelar a observncia das normas infraconstitucionais (CF, art.

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RE 363.889 / DF 105, III). De incio, o STJ havia se dividido em duas linhas jurisprudenciais: a primeira manifestava-se contrariamente possibilidade de ajuizamento de nova demanda, a exemplo do decidido no REsp n 107.248/GO, Rel. Min. Menezes Direito, 3 Turma, DJ 29/06/1998; j a segunda linha de precedentes era favorvel ao afastamento da coisa julgada, conforme decidido, exemplificativamente, nos seguintes casos: REsp 226.436/PR, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 TURMA, DJ 04/02/2002; e REsp 826.698/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, DJe 23/05/2008. Porm, a Segunda Seo do STJ, no final do ano de 2008, uniformizou o entendimento pela impossibilidade de se afastar a coisa julgada material mesmo diante da perspectiva de realizao de exame de DNA, conforme o seguinte precedente:
PROCESSO CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Coisa julgada decorrente de ao anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ao, esta reclamando a utilizao de meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservao da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 706.987/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo Min. Ari Pargendler, 2 Seo, DJe 10/10/2008)

Em seu ncleo, a tese ali firmada teve por fundamento o primado do princpio da segurana jurdica, que seria ferido em seu mago caso fosse desfeita a proteo constitucionalmente assegurada coisa julgada material. No seria lcito, sob esse prisma, submeter a coisa julgada a renovados ataques a cada descoberta cientfica, com sensvel impacto na estabilidade por que devem se pautar as relaes sociais. Essa tese vem sendo reafirmada, atualmente, em diversos 16
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RE 363.889 / DF precedentes, todos eles prestigiando a garantia constitucional da coisa julgada material luz do princpio da segurana jurdica: REsp 960.805/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 Turma, DJe 18/05/2009; AgRg no REsp 646.140/SP, Rel. Min. Joo Otvio Noronha, 4 Turma, DJe 14/09/2009; AgRg no REsp 363.558/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, julgado em 04/02/2010, DJe 22/02/2010; AgRg no REsp 895.545/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3 Turma, DJe 07/06/2010; e AgRg no REsp 899.981/MG, Rel. Min. Vasco della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), 3 Turma, DJe 01/09/2010. No plano constitucional, a garantia da coisa julgada material tem assento, no direito brasileiro, desde a Constituio de 1934 como uma regra expressa (CF/34, art. 113, 3)4. Na Carta de 88, sua previso encontrase no inciso XXXVI do rol dos direitos e garantias fundamentais constante do art. 5, segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A redao do dispositivo, por sua literalidade, interditaria apenas a atuao do legislador que fosse contrria imutabilidade das decises judiciais passadas em julgado, e no, a rigor, de quaisquer outros agentes investidos de poder pblico. No essa, evidentemente, a teleologia que deve ser extrada do texto da Constituio: na verdade, se sequer ao legislador, dotado do batismo democrtico, lcita a interveno contrria proclamao judicial, em definitivo, da vontade concreta da lei, aos demais Poderes constitudos, que se subordinam ao princpio da legalidade, jamais, como regra, poderia se passar de modo diferente5. Na essncia, a proteo coisa julgada material uma decorrncia do princpio da segurana jurdica (CF, art. 5, caput), na medida em que se destina pacificao dos conflitos sociais. atravs da proteo do que
4 CF/34, Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 3) A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 5 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 50-2.

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RE 363.889 / DF j decidido em definitivo pelo Judicirio que se promove a confiana recproca entre os atores da sociedade, que podem pautar suas condutas luz dos efeitos j oficialmente proclamados dos atos por eles praticados, e com isso planejando o futuro a ser trilhado. Tanto o vencedor quanto o vencido, sob certo ngulo, beneficiam-se da indiscutibilidade inerente coisa julgada, pois mesmo o segundo passa a saber, com preciso, a exata medida em que sua esfera jurdica restou subordinada ao interesse do adversrio6. O princpio da segurana jurdica to relevante que, alm de contribuir para a durao de um sistema poltico, na sua ausncia, qualquer sociedade entra em colapso. Ela um dos mais elementares preceitos que todo ordenamento jurdico deve observar. Nesse diapaso, cumpre a todo e qualquer Estado reduzir as incertezas do futuro, pois, segundo pontifica Richard S. Kay, um dos mais graves danos que o Estado pode infligir aos seus cidados submet-los a vidas de perptua incerteza7. Em ltima anlise, portanto, a garantia da coisa julgada material pode ser reconduzida, ainda que indiretamente, tambm ao princpiomatriz da Constituio Federal, verdadeiro fundamento da Repblica Federativa do Brasil, consistente na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). Com efeito, no ncleo do princpio da dignidade da pessoa humana reside a possibilidade de que cada indivduo, dotado de igual considerao e respeito por parte da comunidade em que se insere, formule e ponha em prtica seu plano ideal de vida, traando os rumos
6 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, In: Temas de direito processual, Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 245. 7 No original: One of the most serious injuries the state can inflict on its subjects is to commit them to lives of perpetual uncertainty. KAY, Richard S.. American Constitutionalism. In: Constitutionalism: Philosophical Foundations. Ed. Larry Alexander. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 22. Sua citao foi feita em KIRSTE, Stephan. Constituio como Incio do Direito Positivo. A estrutura temporal das constituies. In: Anurio dos Cursos de PsGraduao em Direito. Nmero 13. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, Centro de Cincias Jurdicas, Faculdade de Direito do Recife, 2003, p. 116.

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RE 363.889 / DF que entende mais afeitos ao livre desenvolvimento de sua personalidade8. O projeto individual de futuro, no entanto, deve partir, para concretizarse, de premissas dotadas de confiabilidade, cuja higidez no seja colocada em xeque a cada novo momento. E justamente sobre essas premissas que a Constituio Federal, no art. 5, XXXVI, coloca o manto da inalterabilidade, protegendo o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada material das incertezas que as mudanas do futuro poderiam ocasionar. No plano do direito comparado, a proteo da coisa julgada, quando no estabelecida de modo expresso na Constituio, entendida como uma decorrncia do direito tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5, XXXV), pois a resposta do Judicirio, para ser eficaz do ponto de vista social, no pode ficar eternamente merc de modificaes e reverses9. Na Espanha, por exemplo, a intangibilidade da coisa julgada tem assento nos princpios da segurana jurdica CE, art. 9.3 e da tutela jurisdicional efetiva CE, art. 24.110. Foi sob este prisma que o Tribunal Constitucional Espanhol reafirmou a importncia da coisa julgada no catlogo dos direitos fundamentais, por exemplo, nas sentenas STC 119/1988, STC 189/1990, STC 231/1991, STC 142/1992, STC 34/1993, STC
8 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 113. 9 GRECO, Leonardo. Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior, In: Relativizao da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 255. 10 RINCN, Jorge Carreras del. Comentarios a la doctrina procesal civil del tribunal constitucional y del tribunal supremo, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 411; AROCA, Juan Montero e MATES, Jos Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valncia: Tirant lo blanch, 2008, p. 86; JUNOY, Joan Pic y. Las garantias constitucionales del proceso, Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997, p. 69; AROCA, Juan Montero. Proceso (civil y penal) y garantia el proceso como garantia de libertad y de responsabilidad, Valncia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 368; e LLOBREGAT, Jos Garber. Constitucin y derecho procesal los fundamentos constitucionales del derecho procesal, Navarra: Civitas/Thomson Reuters, 2009, p. 218.

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RE 363.889 / DF 43/1998 e STC 112/199911. Da mesma forma, tambm a Corte Europia de Direitos Humanos assinala que a coisa julgada um elemento indispensvel para a concretizao do direito tutela jurisdicional efetiva, conforme decidido nos casos Brumarescu v. Romnia, julgado em 28/10/99; Pullar v. Reino Unido, j. em 10/06/96; e Antonetto v. Itlia, j. em 20/07/200012. Como se sabe, a jurisdio cumpre o seu escopo de pacificao social atravs da imperatividade e da imutabilidade da resposta jurisdicional. O fato de para cada litgio corresponder uma s deciso, sem a possibilidade de reapreciao da controvrsia aps o que se denomina trnsito em julgado da deciso, caracteriza essa funo estatal e a difere das demais13. O fundamento substancial da coisa julgada, na realidade, eminentemente poltico, uma vez que o instituto visa preservao da estabilidade e segurana sociais14, revelando fator de equilbrio social na medida em que os contendores obtm a ltima e decisiva palavra do Judicirio acerca do conflito intersubjetivo. Politicamente, a coisa julgada no est comprometida nem com a verdade nem com a justia da deciso. Uma deciso judicial, malgrado solidificada, com alto grau de imperfeio, pode perfeitamente resultar na ltima e imutvel definio do Judicirio, porquanto o que se pretende atravs dela , repita-se, a estabilidade social. Ocorre que nenhuma norma constitucional, nem mesmo a regra da
11 AROCA, Juan Montero e MATES, Jos Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valncia: Tirant lo blanch, 2008, p. 86. 12 apud GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 361. 13 A coisa julgada es el atributo especfico de la jurisdiccin, segundo COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1951, p. 304. 14 Nesse sentido Prieto Castro, in Derecho Procesal Civil, 1946, vol. I, p. 381. Chiovenda assentava a explicao da coisa julgada na exigncia social da segurana no gozo dos bens da vida, in Instituies de Direito Processual Civil, 1942, vol. I, pp. 512 e 513.

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RE 363.889 / DF coisa julgada ou o princpio da segurana jurdica, pode ser interpretada isoladamente. A Constituio brasileira em vigor caracteriza-se como um tpico compromisso entre foras polticas divergentes, que em 1988 se uniram para definir um destino coletivo em comum15, balizando a atuao dos poderes polticos atravs das regras e dos princpios definidos no pacto constitucional. Trata-se de compromisso porquanto a base plural da sociedade, no momento constituinte, assinalava relevncia a valores dspares, sem uma univocidade ideolgica, provocando a convivncia, por exemplo, da liberdade de expresso (CF, art. 5, IV) e do direito intimidade (CF, art. 5, X), da proteo do consumidor (CF, art. 5, XXXII, e art. 170, V) e do princpio da livre iniciativa (art. 170, caput), e de muitos outros casos mais. A finalidade por detrs deste pacto poltico abrangente, como explicita o art. 3 do texto Constitucional, consiste em conduzir o Estado brasileiro construo de uma sociedade livre, justa e solidria, garantindo o desenvolvimento nacional de forma a erradicar a pobreza, a marginalizao e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, com a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, inc. I a IV). justamente na concretizao de tais metas, porm, que o carter compromissrio da Carta de 1988 se mostra mais evidente, porquanto no caminhar para atingir tais desideratos podem entrar em rota de coliso valores igualmente caros ao texto constitucional. Nesses casos, que sob um primeiro ngulo poderiam ensejar verdadeiras arbitrariedades pelo intrprete, ao optar, em voluntarismo, pela norma que lhe parecesse merecedora de maior prestgio, impe-se, como ensina a novel teoria da interpretao constitucional, a harmonizao prudencial e a concordncia prtica dos enunciados constitucionais em jogo, a fim de que cada um tenha seu respectivo
15 A respeito das diferentes foras polticas que atuaram na assemblia constituinte de 1987-88, cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988 progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008.

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RE 363.889 / DF mbito de proteo assegurado, como decorrncia do princpio da unidade da Constituio16. Em outras palavras, cabe ao intrprete conciliar as normas constitucionais cujas fronteiras no se mostram ntidas primeira vista, assegurando a mais ampla efetividade totalidade normativa da Constituio, sem que qualquer de seus vetores seja relegado ao vazio, desprovido de eficcia normativa. Todo esse caminho lgico a ser percorrido para a harmonizao de comandos normativos indicando solues opostas demanda do aplicador da Constituio a reconstruo do sistema de princpios e de regras exposto no seu texto, guiado por um inafastvel dever de coerncia17. E somente quando essa tentativa de definio dos limites prprios a cada norma fundamental se mostrar infrutfera, j que sobrepostos os respectivos mbitos de proteo, que cabe ao intrprete fazer o uso da tcnica da ponderao de valores, instrumentalizada a partir do manuseio do postulado da proporcionalidade18, a fim de operar concesses recprocas, tanto quanto se faa necessrio, entre os enunciados normativos em jogo, resguardado, sempre, o ncleo essencial de cada direto fundamental19. E por no ser lcito, mesmo nessas hipteses, a ablao da eficcia, em abstrato, das normas constitucionais, o resultado do mtodo ponderativo h de ser o estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada20
16 SANCHS, Luis Prieto. El juicio de ponderacin, In: Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 188; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 32; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, So Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 302-4; e GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 166. 17 NETO, Cludio Pereira de Souza. Ponderao de princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica e standards de ponderao, In: Constitucionalismo democrtico e governo das razes, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 144-7. 18 VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 163 e segs. 19 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 297-382. 20 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios

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RE 363.889 / DF entre os princpios em jogo, identificando-se o peso prevalecente de uma das normas com o devido balizamento por parmetros (standards) interpretativos que reduzam a arbitrariedade e estimulem a controlabilidade intersubjetiva do processo decisrio. O drama humano narrado nestes autos, como j visto, coloca em rota de coliso as normas constitucionais que tutelam a coisa julgada material (CF, art. 5, XXXVI) e o direito fundamental filiao (CF, art. 227, caput e 6), aliado garantia fundamental da assistncia jurdica integral aos desamparados (CF, art. 5, LXXIV). O primeiro dos dispositivos mencionados consubstancia verdadeira regra jurdica, porquanto enuncia uma hiptese de incidncia e, simultaneamente, o comando a ser desencadeado pela configurao de seus pressupostos de fato, isto : a invalidade de qualquer ato do poder pblico que afronte a autoridade da coisa julgada material21. J os dois ltimos dispositivos assumem a forma de princpios jurdicos, apontando para estados ideais a serem alcanados sem predeterminar, desde logo, quais as condutas vedadas ou permitidas e quais os efeitos que, em cada caso, devem ser produzidos. Na forma em que configurado o litgio in casu, no h modo de prestigiar a coisa julgada material sem que, simultaneamente, sejam colocados de lado os dois outros princpios constitucionais contrapostos: impedir o prosseguimento da demanda, reconhecendo-se o bice da coisa julgada material, implica vedar peremptoriamente a elucidao, luz da nova prova tcnica disponvel o exame de DNA , da origem biolgica do autor, no trazida tona, na demanda anterior j julgada, por consequncia da insuficincia do sistema estatal de assistncia jurdica aos necessitados. E, de outro lado, o raciocnio simtrico tambm se mostra verdadeiro: tolerar a realizao do exame tcnico nestes autos, como fruto da admissibilidade da demanda, colocar em xeque
constitucionales, 1993, p. 92. 21 Nesse sentido, afirmando a natureza de regra da garantia da coisa julgada material, cf. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 223 e 226.

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RE 363.889 / DF inarredvel a regra da coisa julgada material, desfazendo a proteo que ela visa a promover. Os dois vetores mostram-se, assim, inconciliveis, de modo que a prevalncia de um leva ao afastamento da eficcia normativa do outro para a soluo da presente controvrsia. Em um cenrio como este, e na linha do que j mencionado, a nica opo metodologicamente vlida a utilizao, por esta Corte Constitucional, da tcnica da ponderao. Ressalte-se desde logo que a previso normativa da garantia da coisa julgada sob a forma de regra no suficiente, por si s, para pr fim a qualquer perspectiva de ponderao. Como vem reconhecendo a novel doutrina da hermenutica constitucional, tambm as regras jurdicas, em hipteses excepcionais, submetem-se a um raciocnio ponderativo22. Para tanto, deve ser realada a razo subjacente regra, isto , o princpio que informa a sua interpretao finalstica e a sua aplicao aos casos concretos: in casu, o princpio da segurana jurdica (CF, art. 5, caput), como j visto, que serve de manancial para a definio do sentido e do alcance da garantia da coisa julgada material. No basta, no entanto, cotejar, imediatamente aps isso, o peso de tal razo subjacente diante dos outros princpios em jogo. imprescindvel que se leve em conta, ainda, que as regras jurdicas, como categoria normativa, tm por reflexo, em sua aplicao, a promoo de valores como previsibilidade, igualdade e democracia23.
22 Assim, por exemplo, VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 112 e segs. Em sentido prximo, mas com distines sensveis, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 201 e segs. 23 A aplicao das regras promove a previsibilidade pela certeza de que a configurao de seus pressupostos de fato desencadear a consequncia estabelecida em seu enunciado normativo; a igualdade, pois cada agente social que se deparar com a hiptese de incidncia de uma regra poder se pautar, diante dos demais membros da comunidade, de acordo com o que ela prescreve, sem que seu regime jurdico fique a depender de padres comportamentais vagas ou imprecisos, definidos casuisticamente; e a democracia, na medida

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Assim, a tcnica da ponderao apenas poder levar ao afastamento de uma regra jurdica quando restar demonstrado, de modo fundamentado, que os princpios que lhe so contrapostos superam, axiologicamente, o peso (i) da razo subjacente prpria regra e (ii) dos princpios institucionais da previsibilidade, da igualdade e da democracia. Deste modo, como afirma o Prof. Lus Roberto Barroso especificamente quanto tese da relativizao da coisa julgada material24, a tcnica da ponderao, instrumentalizada pelo postulado da proporcionalidade, tem de ser usada com cautela, j que a previso da coisa julgada como uma regra reduz a margem de flexibilidade do intrprete. A hiptese dos autos, no entanto, tende a caracterizar justamente a excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da regra da coisa julgada material, em prol dos direitos fundamentais filiao e assistncia jurdica aos necessitados. Com efeito, a Carta constitucional de 1988 fixou o princpio da dignidade da pessoa humana como um fundamento da Repblica (CF, art. 1, III). Disso decorre uma prevalncia axiolgica inquestionvel sobre todas as demais normas da Constituio, que devem ser interpretadas invariavelmente sob a lente da dignidade da pessoa humana25. Assim, a
em que o legislador, constitucional ou ordinrio, ao fixar um comando normativo atravs de uma regra jurdica, j realiza desde logo uma deciso conteudstica sobre o que deve ser, sem que delegue ao judicirio a maleabilidade na definio da conduta vlida luz do Direito. Nesse sentido, cf. SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer a new introduction to legal reasoning, Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 35 e 195-6; e, do mesmo autor, Playing by the rules a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life, Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 135-66. 24 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 226. 25 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direito fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 124-5; e SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, Rio

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RE 363.889 / DF prpria dignidade da pessoa humana que deve servir de norte para a definio das diversas regras e dos diversos subprincpios estabelecidos no texto constitucional, funcionando como verdadeiro vetor interpretativo para a definio do mbito de proteo de cada garantia fundamental. Mais do que isso: tambm a dignidade da pessoa humana que deve servir como fiel da balana para a definio do peso abstrato de cada princpio jurdico estabelecido na Constituio Federal de 198826. Sob este prisma, no ncleo essencial da dignidade da pessoa humana h de ser tido como presente o direito fundamental identidade pessoal do indivduo, que se desdobra, dentre outros aspectos, na identidade gentica27. A insero de cada pessoa no mundo, para que possa realizar todas as suas potencialidades, feita em funo de sua histria, projetando a autoimagem e a identidade pessoal a partir de seus dados biolgicos inseridos em sua formao, advindos de seus progenitores28. com o conhecimento do estado de filiao que se fincam as premissas da atribuio pessoa humana de reconhecimento e de distino no cenrio social, permitindo sua autodeterminao no convvio com os iguais. O projeto de vida individual, o plano pessoal de felicidade que todo membro da coletividade tem o direito de formular e a prerrogativa de
de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 110. 26 Segundo Robert Alexy, a ponderao de valores deve ser conduzida luz do exame (i) do peso abstrato dos princpios em conflito, (ii) da intensidade de interferncia, no princpio oposto, que se faz necessria para a preservao da eficcia de um direito fundamental, e (iii) da confiabilidade das premissas empricas, nas quais se fundam as afirmaes a respeito da configurao de violao ou de promoo da efetividade de uma norma fundamental (ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison, In: Ratio Juris, v. 16, n 4, 2003, p. 433-449). 27 BARBOZA, Helosa Helena. Direito identidade gentica, In: Juris poiesis, Edio temtica: biodireito, 2004, p. 129; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA e direitos da personalidade, In: Na medida da pessoa humana estudos de direito civilconstitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 171. 28 ALMEIDA, Maria Christina de. O DNA e estado de filiao luz da dignidade humana, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79.

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RE 363.889 / DF almejar realizar, portanto, torna-se dependente da investigao da origem de cada um: ser reconhecido filho de seus genitores e ter cincia da prpria origem biolgica so prerrogativas nsitas necessidade do ser humano de conhecer a si mesmo e de ser identificado na sociedade 29. assim que o status de filho, mais do que fonte de direitos patrimoniais, ostenta um inquestionvel vis existencial, como um substrato fundamental para a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, na viso tradicional do direito civil, que vigorou at o progresso cientfico alcanado no ltimo quarto do sculo passado, a posio particular da pessoa natural no seio social era definida predominantemente por seu nome. Era atravs desse sinal distintivo da personalidade, que a integra e a individualiza, que se alcanava a unidade fundamental, celular, da vida jurdica, que consiste na pessoa humana30. A construo da identidade pessoal, no entanto, sofreu forte influxo pelo desenvolvimento das pesquisas em torno do genoma humano31, e que hoje figura como a ltima fronteira para a individualizao da identidade pessoal. sob esse ngulo que se pode apontar, hoje, a construo de um direito fundamental identidade gentica, por fora do qual se torna factvel esclarecer, como antes no era possvel, a origem e a historicidade pessoal de cada membro componente da sociedade, principalmente atravs do exame de DNA. A identidade, nesse novo contexto, passa a ser concebida como o complexo de elementos que individualizam cada ser humano, distinguindo-o dos demais na coletividade, conferindo-lhe autonomia para que possa se desenvolver e se firmar como pessoa em sua dignidade, sendo, portanto e
29 GOMES, Flvio Marcelo. Coisa julgada e estado de filiao o DNA e o desafio estabilidade da sentena, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed., 2009, p. 39 e 249. 30 BARBOZA, Helosa Helena. Direito identidade gentica, In: Juris poiesis, Edio temtica: biodireito, 2004, p. 127. 31 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da pessoa humana estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 99.

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RE 363.889 / DF nessa medida, expresso objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana32. A imbricao entre tal direito e o ncleo do princpio da dignidade da pessoa humana mais do que evidente. Deveras, o contedo semntico do termo dignidade remete estima, ao valor que deve ser reconhecido a cada pessoa por seus pares e pelo Estado. J em Kant se lia a lio, hoje to em voga na doutrina contempornea, de distinguir a valorao no mundo social segundo as categorias do preo e da dignidade, sendo esta ltima a medida nsita aferio do valor moral que todo ser humano, por sua prpria natureza, carrega em seu interior33. E este valor, essa individualidade prpria a cada um, e que permite o amplo desenvolvimento da personalidade, depende do conhecimento das prprias origens, em especial no que toca ao seu substrato biolgico. nessa linha, por exemplo, que a Constituio Portuguesa de 1976, em seu art. 26, n 3, prev disposio que proclama, de forma expressa e categrica, o direito fundamental identidade gentica, vinculando-o diretamente promoo da dignidade da pessoa humana, in verbis:
Artigo 26. Outros direitos pessoais 1. A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal contra quaisquer formas de discriminao. 2. A lei estabelecer garantias efectivas contra a obteno e utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias.
32 BARBOZA, Helosa Helena. A proteo da identidade gentica, In: Dignidade da pessoa humana fundamentos e critrios interpretativos, (orgs.) Agassiz Almeida Filho e Plnio Melgar, So Paulo: Ed. Malheiros, 2010, p. 84. 33 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da pessoa humana estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 81.

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RE 363.889 / DF
3. A lei garantir a dignidade pessoal e a identidade gentica do ser humano, nomeadamente na criao, desenvolvimento e utilizao das tecnologias e na experimentao cientfica. 4. A privao da cidadania e as restries capacidade civil s podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, no podendo ter como fundamento motivos polticos.

No se ignora, evidentemente, que, no campo do direito civil, vem sendo reconhecido o estado de filiao por decorrncia de trs espcies de vnculos: jurdicos, biolgicos ou scio-afetivos34. No caso em exame, contudo, dada a inaplicabilidade da primeira e da ltima espcie de vnculo, j que no atingido o demandante por qualquer presuno estabelecida pelo direito material ressalte-se que da certido de nascimento consta apenas o nome de sua me, e no de seu progenitor (fls. 14) nem tampouco recebedor do afeto indispensvel ao convvio paternal, pe-se em discusso apenas a busca pela origem gentica do autor, sem que essa pretenso conflite com qualquer outra lgica material de paternidade em vigor. Ademais, a vinculao entre o direito filiao, como condio para o desenvolvimento da personalidade, e o princpio da dignidade da pessoa humana resulta at mesmo do texto expresso da Constituio. Com efeito, a Constituio confere especial proteo famlia, conforme
34 BARBOZA, Helosa Helena. Direito identidade gentica, In: Juris poiesis, Edio temtica: biodireito, 2004, p. 124-5: Ao lado dos aspectos anteriormente abordados de forma panormica, deve-se considerar que a paternidade recebeu diferentes tratamentos legislativos e doutrinrios no Brasil, podendo ser apontados trs critrios para seu estabelecimento: a) o critrio jurdico, previsto no Cdigo Civil, sendo a paternidade presumida nos casos ali previstos, independentemente da existncia ou no de correspondncia com a realidade; b) o critrio biolgico, hoje predominante como antes mencionado, pelo qual prevalece o vnculo gentico; e c) o critrio socioafetivo, fundamentado nos princpios do melhor interesse da criana e da dignidade da pessoa humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal funo, mesmo que no haja o vnculo de sangue.

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RE 363.889 / DF art. 226 e seguintes. A previso literal do direito filiao encontra-se no 6, parte final, do art. 227, e que se insere no mago, evidentemente, da prpria configurao da entidade familiar. E ao tratar do planejamento familiar, isto , da forma como ser conduzido o desenvolvimento da personalidade no seio da famlia, que a Constituio menciona expressamente, no 7 do art. 226, que, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. De outro lado, tambm no caput do art. 227 a redao da Constituio torna clara a imbricao entre a famlia e a promoo da dignidade humana da criana, do adolescente e do jovem, ao afirmar ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. E as condies para o cumprimento de tal dever, que funcionaliza a entidade familiar em prol da consagrao da dignidade de seus membros, dependem, como premissa bsica, do estabelecimento do vnculo de filiao, alcanado atravs do conhecimento da origem biolgica do autor nestes autos. H, portanto, at textualmente uma imbricao necessria entre direito filiao, proteo constitucional famlia e o princpio da dignidade da pessoa humana no sistema das normas constitucionais. A relevncia constitucional do direito identidade j foi proclamada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n 248.869, como destacado pelo Min. Dias Toffoli em seu voto. Naquele julgado, ao se reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministrio

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RE 363.889 / DF Pblico para ajuizamento, aps provocao, de demanda de investigao de paternidade, foi frisada a ntima conexo entre o direito conhecimento da prpria origem biolgica e a dignidade da pessoa humana, conforme ementa da lavra do Rel. Min. Maurcio Corra, verbis:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. FILIAO. DIREITO INDISPONVEL. INEXISTNCIA DE DEFENSORIA PBLICA NO ESTADO DE SO PAULO. 1. A Constituio Federal adota a famlia como base da sociedade a ela conferindo proteo do Estado. Assegurar criana o direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar pressupe reconhecer seu legtimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito filiao (CF, artigos 226, 3o, 4o, 5o e 7o; 227, 6o). 2. A Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies prescritas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da famlia, razo pela qual o estado de filiao direito indisponvel, em funo do bem comum maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria (Estatuto da Criana e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidncias positivas, a possibilidade de intentar a ao de investigao de paternidade, legitimao essa decorrente da proteo constitucional conferida famlia e criana, bem como da indisponibilidade legalmente atribuda ao reconhecimento do estado de filiao. Dele decorrem direitos da personalidade e de

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carter patrimonial que determinam e justificam a necessria atuao do Ministrio Pblico para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criana, na hiptese de no reconhecimento voluntrio da paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito intimidade no pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposio ao pai biolgico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passvel de gerar vnculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criana e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade. 6. O princpio da necessria interveno do advogado no absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituio processual extraordinria do Ministrio Pblico legtima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, 4o) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistncia jurdica prestada pelas defensorias pblicas. 7. Carter personalssimo do direito assegurado pela iniciativa da me em procurar o Ministrio Pblico visando a propositura da ao. Legitimao excepcional que depende de provocao por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 248869, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 12-03-2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-04 PP-00773) (grifo acrescentado)

Tambm a Conveno Americana de Direito Humanos prev, em seus arts. 17 a 19, a proteo da famlia e da criana, fazendo meno expressa ao direito de que o menor possui com relao ao nome vinculado ao de seus pais Art. 18 , de cuja interpretao conjugada deve-se extrair, inequivocamente, o direito fundamental filiao, in verbis:

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Artigo 17. Proteo da famlia 1. A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado. 2. reconhecido o direito do homem e da mulher de contrarem casamento e de fundarem uma famlia, se tiverem a idade e as condies para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que no afetem estas o princpio da nodiscriminao estabelecido nesta Conveno. 3. O casamento no pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos contraentes. 4. Os Estados Partes devem tomar medidas apropriadas no sentido de assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalncia de responsabilidades dos cnjuges quanto ao casamento, durante o casamento e em caso de dissoluo do mesmo. Em caso de dissoluo, sero adotadas disposies que assegurem a proteo necessria aos filhos, com base unicamente no interesse e convenincia dos mesmos. 5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento como aos nascidos dentro do casamento. Artigo 18. Direito ao nome Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictcios, se for necessrio. Artigo 19. Direitos da criana Toda criana tem direito s medidas de proteo que a sua

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condio de menor requer por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado.

E milita em favor da pretenso do autor no s o peso abstrato que, no sistema constitucional, deve ser concedido ao direito fundamental identidade. Com efeito, na realidade a eternizao, in casu, do resultado da demanda anterior traduziria tambm uma quebra do direito fundamental assistncia jurdica aos necessitados35, dever constitucionalmente imposto ao Estado brasileiro por fora do art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, e sem o qual se mostra irrealizvel a concretizao igualitria, do ponto de vista material, e no apenas formal, da garantia do acesso tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5, XXXV). que o resultado da demanda anterior, como realado pelo prprio magistrado sentenciante e no contestado por qualquer das partes, foi consequncia da impossibilidade financeira de realizao do exame de DNA. No houve, assim, desdia ou culpa da parte autora na concluso, que lhe foi desfavorvel, do julgamento anterior de improcedncia por insuficincia de provas; ao contrrio, tal cenrio foi fruto da inadequao do sistema estatal at ento em vigor de amparo aos necessitados quando em juzo, que jamais poderiam ter, luz do que prega a Constituio, a sorte de seus direitos pr-definida em funo da carncia e da hipossuficincia financeira em que se encontram. O princpio da paridade de armas, que resulta da conjugao da garantia fundamental do contraditrio (CF, art. 5, LV) com o princpio constitucional da isonomia material (CF, art. 5, caput), impe que se reconhea como essencial o complexo normativo que assegura aos cidados necessitados o amplo acesso tutela jurisdicional, suprindo-se,
35 O sentido e o alcance dessa garantia fundamental, com assento constitucional desde a Carta de 1934 (Art. 113, n 32), foram magistralmente estudados por BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso tempo, In: As garantias do cidado na justia, (org.) Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 207-18.

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RE 363.889 / DF pela atuao do Estado, a carncia material configurada em suas respectivas esferas jurdicas. E como tal direito exerce o papel instrumental de viabilizar a fruio dos demais direitos fundamentais que porventura sejam violados, a doutrina contempornea tem reconhecido a indispensvel conexo que tambm se verifica entre o direito assistncia jurdica aos desamparados e o ncleo essencial da dignidade da pessoa humana36, porquanto verdadeira condio para a tutela efetiva das demais prerrogativas existenciais. No possvel negar, como se assentou mais acima, que tambm a coisa julgada guarda relao com o princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que concretiza o princpio da segurana jurdica, assegurando estabilidade e paz social. Porm, tal conexo apresenta-se em grau distinto, mais tnue e, portanto, mais afastada do ncleo essencial37 do princpio da dignidade da pessoa humana do que o peso axiolgico que, somados, ostentam os direitos fundamentais filiao (CF, art. 227, caput e 6) e a garantia fundamental da assistncia jurdica aos desamparados (CF, art. 5, LXXIV). E por esta razo que a regra da coisa julgada deve ceder passo, em situaes-limite como a presente, concretizao do direito fundamental identidade pessoal. Ressalte-se que, na substncia, a possibilidade de afastamento da coisa julgada material quando em causa relao de filiao, sob o
36 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 327 e segs. O Prof. Cappelletti, nessa mesma linha, era expressivo ao afirmar que o acesso justia, com contedo igualitrio, deveria ser entendido como o mais bsicos dos direitos humanos (CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 12). 37 E, como ensina a moderna doutrina do direito constitucional contemporneo, a eficcia jurdica do ncleo essencial da dignidade da pessoa humana se equipara, na realidade, de uma regra jurdica, e no de um princpio. Sobre o tema, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 282 e segs.

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RE 363.889 / DF fundamento da supervenincia de exame de DNA at ento no disponvel, vem sendo sustentada, em certo sentido, e resguardadas algumas sutilezas, at mesmo pela doutrina que se mostra contrria, como regra, relativizao da coisa julgada material, como demonstram as manifestaes dos seguintes autores: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. In: Temas de direito processual, Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007; MARINONI, Luiz Guilherme. O princpio da segurana dos atos jurisdicionais (A questo da relativizao da coisa julgada material). In: Relativizao da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 276-7, entendimento tambm manifestado no livro Coisa julgada inconstitucional, So Paulo: Ed. RT, 2010, p. 191-8; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, Jos Miguel Garcia. Relativizao da coisa julgada. In: Relativizao da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 242; GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 363; BERIZONCE, Roberto Omar. La relatividad de la cosa juzgada y sus nuevos confines. In: Revista de derecho procesal. Vol. 2008.1. Santa Fe: RubinzalCulzoni, 2008, p. 179 e segs; GOMES, Flvio Marcelo. Coisa julgada e estado de filiao o DNA e o desafio estabilidade da sentena, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed., 2009, p. 294-7; FARIAS, Cristiano Chaves de. Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas aes relativas filiao. In: Relativizao da coisa julgada, (Coord.) Fredie Didier Jr., Salvador: Ed. Jus Podivm, p. 73-80; CHAVES, Adalgisa Wiedemann. Efeitos da coisa julgada: as demandas para o reconhecimento da filiao e o avano da tcnica pericial, In: Direitos fundamentais do direito de famlia, (Coord.) Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 27; THEODORO JNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro. Reflexes sobre o princpio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativizao, In: Coisa julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder do Nascimento e Jos Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008, p. 173; ARMENLIN, Donaldo. Flexibilizao da coisa julgada, In: Coisa julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder do Nascimento e Jos

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RE 363.889 / DF Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008, p. 223; CMARA, Alexandre Freitas. Relativizao da coisa julgada material, In: Relativizao da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 31-2; NETO, Odilon Romano. Coisa julgada inconstitucional: proposta interpretativa dos arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo nico do CPC, dissertao de mestrado apresentada Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 174; e DIAS, Maria Berenice. Investigao de paternidade, prova e ausncia de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de Famlia IBDFAM, Ano I, Vol. 1, Porto Alegre: Sintese, 1999, p. 18-21. Esse conflito entre princpios fundamentais no pode servir, porm, como visto antes, para a ablao da garantia fundamental da coisa julgada sem quaisquer balizamentos, sob pena de se frustrar de forma absoluta o princpio da segurana jurdica. Em primeiro lugar, a prova pericial vive hoje, no processo civil, um momento de crtica e de renascimento. O juiz, como se sabe, titular do que se pode chamar de uma cultura mdia, porquanto, no que excede o campo do exclusivamente jurdico, seu conhecimento serve-se de noes de fato que esto dentro da experincia comum do lugar e do tempo em que vive. No de todo raro, porm, que no desenrolar de um litgio civil se faa necessrio o apelo a conhecimentos tcnico-cientficos, que apenas um especialista nos domnios particulares do saber humano pode manusear com segurana e habilidade. E nessas hipteses que deve ocorrer a cooperao entre o perito o expert tcnico e o julgador. Mas essa cooperao no pode ser levada a cabo sem as devidas cautelas. Com efeito, h um grande risco de que o julgador simplesmente se demita da prestao da jurisdio, delegando-a ao expert, sem que tome em considerao a prova tcnica produzida em seus devidos termos, isto , como um componente da instruo processual, e que, para lastrear uma deciso de mrito, deve se submeter, como qualquer outro material probatrio, ao dever de motivao inerente ao sistema do livre

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RE 363.889 / DF convencimento motivado de valorao da prova civil (CPC, art. 131)38. Foi diante desses riscos, que se concretizam muitas vezes com a utilizao, por peritos, de supostas tcnicas que sequer gozam de aceitabilidade nos respectivos campos do conhecimento humano (junk science), que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica imps aos juzes, principalmente a partir do clebre caso Daubert vs. Merrell, de 1993, um controle sobre a racionalidade da prova pericial a ser valorada em juzo. Com efeito, e como narra Michele Taruffo39, a Suprema Corte, pela lavra do Justice Blackmun, determinou que a admisso ou excluso da prova cientfica deve ser submetida aos seguintes critrios: (i) a controlabilidade ou a falsificabilidade da teoria que se encontra na base na tcnica empregada, fazendo expressa remisso filosofia da cincia de autores como Carl Hempel e Karl Popper40; (ii) a explicitao do percentual de erro relativo tcnica empregada; e (iii) sua aceitao pela comunidade cientfica especializada. Na essncia, como esclarece, neste ponto, o Prof. Leonardo Greco, a Corte Suprema americana, nesse leading case que alterou sua jurisprudncia anterior, reconhece a falibilidade da cincia e impe aos juzes uma vigilncia extrema para evitar decises errneas e injustas. Para isso os juzes devem repelir por ausncia de confirmao, como inidneas a ensejar qualquer condenao, todas as provas cientficas que sejam desmentidas por alguma outra igualmente cientfica. (...) Assim, a Corte Suprema rejeitou que, mesmo no processo civil, o juiz possa considerar verdadeiro aquilo que a prpria cincia no capaz de
38 Alertam para esse risco ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 94 e segs.; e GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286-7. 39 TARUFFO, Michele. Ciencia y proceso, In: Pginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 464. 40 Para uma crtica desse primeiro critrio, v. ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 25 e segs.

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RE 363.889 / DF sustentar racionalmente. E exigiu que o juiz controlasse o conhecimento cientfico mediante a aplicao simultnea de trs critrios: o mtodo indutivo, a resistncia a todas as espcies de refutao e subsidiariamente o consenso geral da comunidade cientfica41. Esses novos questionamentos em torno da prova pericial no so capazes de pr em xeque, em abstrato, a confiabilidade do exame de DNA para a definio da paternidade biolgica. Com efeito, tal exame, que ostenta a natureza de prova estatstica, dotado de ampla aceitao na comunidade cientfica e de altssimo grau de probabilidade de acerto, mencionado pelos estudiosos do tema como de 98-99% de chance de alcanar um resultado que corresponda verdade42. No entanto, a verdade que os ndices abstratos de acerto do teste de DNA, para que se reflitam em uma prova tcnica realizada em um processo judicial, dependem da confiabilidade in concreto do mtodo cientfico realizado pelo laboratrio especificamente designado pelo magistrado para a feitura do exame. No direito norte-americano, por exemplo, h propostas concretas de submisso de todos os laboratrios que realizam o exame de DNA a uma comisso de controle de qualidade, tal como sugerido pelo Conselho Nacional de Pesquisas dos EUA43. E isso se justifica pelo risco de falhas no resultado do exame em funo (i) da inadequao do recipiente para
41 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 285. 42 Em diversas passagens, tal ndice de acerto mencionado pelo Prof. Michele Taruffo, reconhecido estudioso do tema da prova civil: Probabilidad y prueba judicial, In: Pginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 434; Ciencia y proceso, In: Pginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 459; para concluir, em outra oportunidade, que Vero che il giudice tenuto tutte la prove, ma riesce difficile immaginare che il valore probatorio del test genetico possa essere superato da prova ordinarie come testimonionza, presunzioni o scritture (La prova scientifica nel processo civile, In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffr Editore, 2005, p. 1092). 43 BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial uma reviso crtica, p. 3, publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296.

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RE 363.889 / DF armazenamento do material coletado sangue, pele, raiz de cabelo, espermatozide, clulas da boca, urina ou cromossomo sexual44 ; (ii) da identificao correta do titular dos dados; (iii) de reagentes qumicos eventualmente deteriorados; (iv) de excesso de temperatura no processamento, etc. Como sintetiza Alfredo Gilberto Boeira em estudo sobre o tema:
Em resumo, a determinao do perfil de DNA para estabelecer a paternidade, embora merecedora de considerao, dista muito de ser o processo infalvel que seus proponentes defendem. Em primeiro lugar, h uma aplicao inadequada de uma metodologia destinada a finalidades cientficas (onde a incerteza admissvel) para a rea jurdica (onde a dvida deve beneficiar o ru). Em segundo lugar, a possibilidade de falhas tcnicas est sempre presente e deve ser avaliada em todos os casos que o tribunal for examinar. Terceiro, as bases de dados em que se baseiam as afirmaes estatsticas ou no existem ou so pouco confiveis, e deveriam ser analisadas sempre que esta prova for apresentada ao juiz. E mesmo os dados baseados em tais fontes podem variar de forma acentuada, conforme a tcnica de clculo (Regra do Produto ou Regra da Contagem). Finalmente, as probabilidades oferecidas pelo exame so, na realidade, artifcios matemticos desenvolvidos para facilitar concluses cientficas, no correspondendo ao que difundido como verdade absoluta45.

Em outras palavras, para que o exame de DNA seja admissvel em um processo civil cercado por todas as garantias fundamentais previstas na Constituio, no basta que, na teoria, o mtodo cientfico seja dotado de tal ou qual grau de confiabilidade. preciso que o perito responsvel pela realizao do exame, no caso concreto, explicite o ndice de acerto de
44 TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitaes dos testes sangneos na determinao de paternidade, in Ajuris, n 63, p. 326. 45 BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial uma reviso crtica, p. 7, publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296.

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RE 363.889 / DF que so dotados os seus particulares instrumentos e materiais tcnicos utilizados na produo da prova, a exemplo das condies dos laboratrios pblicos ou privados e da capacitao pessoal dos agentes envolvidos na interpretao dos resultados46. S assim, com a demonstrao do grau de confiabilidade da prova tcnica in concreto, que o exame de DNA poder ser tido pelo julgador como apenas um dos elementos para a formao de sua convico sobre os fatos controvertidos, sem que se possa vedar a possibilidade de refutao de seu resultado pela produo de contraprovas, inclusive de igual vis tcnico, submetido todo o material da instruo ao livre convencimento motivado do juiz47. Ademais, no direito brasileiro, conforme jurisprudncia desta Corte Suprema, sequer a prpria realizao do exame de DNA pode ser
46 Na verdade, j se afirmou, na doutrina especfica, que, para que se possa atribuir ao laudo seu real valor, ele deve ser o mais completo possvel; redigido com linguagem acessvel para o Juiz e leigos; descrever os mtodos utilizados e como foi realizado o clculo estatstico para apresentao da probabilidade de excluso; identificar os tcnicos incumbidos de cada uma das diferentes etapas do teste; identificar as possveis fontes de erro e problemas na interpretao do resultado; e incluir no laudo fotografias das bandas de DNA ou o filme de Raio-X marcado, para o exame visual do resultado (TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitaes dos testes sangneos na determinao de paternidade, in Ajuris, n 63, p. 326). 47 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286; ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 92; TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitaes dos testes sangneos na determinao de paternidade, in Ajuris, n 63, p. 331-2; MIRZA, Flvio. Prova pericial em busca de um novo paradigma, tese de doutorado apresentada Universidade Gama Filho, mimeografado, 2007, p. 165-6; e COSTA, Vladimir Morcillo da. Prova pericial no processo penal, dissertao de mestrado apresentada Universidade do Estado do Rio de Janeiro, mimeografado, 2010, pp. 107-111, nas quais se dedica especificamente valorao do exame de DNA em litgios de matria civil. No campo do direito civil, o mesmo risco, na realizao do exame de DNA, apontado por MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA e direitos da personalidade, In: Na medida da pessoa humana estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 175.

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RE 363.889 / DF assegurada coercitivamente, o que leva frustrao do atingimento da verdade biolgica. que o ru ainda poder esquivar-se da realizao do exame de DNA sob o fundamento de violao sua integridade fsica, como reconhece a jurisprudncia deste STF a partir do HC n 71373-4, Relator para o acrdo Min. Marco Aurlio, em posio posteriormente cristalizada nos arts. 231 e 232 do Cdigo Civil48 e na Smula n 301 do STJ (Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade). Decorre da que nada assegura que, no desenrolar de demanda em que se pretenda a relativizao da coisa julgada, ser definida com a certeza tcnica se o ru , de fato, o pai do autor; pelo contrrio, possvel que a recusa do ru leve apenas inverso do nus da prova em seu desfavor, de modo que, no realizado o exame, militar contra ele a presuno de que o pai. Partindo dessas premissas, possvel que a sentena de procedncia em tal processo afirme a paternidade tambm por conta de uma verdade formal, isto , uma verdade que no reflete o que se passou no mundo da vida. E, por conta disso, tal sentena em nada se distinguiria, do ponto de vista substancial, da verdade proclamada no primeiro processo, cuja concluso se fundou apenas na aplicao ao caso das regras do nus da prova, do qual o autor, poca, no conseguiu se desincumbir. Em ambos os casos, portanto, o dispositivo da deciso, pela improcedncia ou procedncia do pedido, se funda na aplicao de regras formais atividade do julgador, e no na verdade real, com a concluso da sentena decorrendo apenas do fato da omisso ou da insuficincia da atividade probatria das partes no primeiro caso, o autor no reuniu as provas, ao passo que, no segundo, ser o ru quem no ter colaborado com a prova.
48 CC, Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa; e Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

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RE 363.889 / DF Todas essas fragilidades, que comprometem em alguma medida a confiabilidade das premissas empricas da perspectiva de promoo do direito filiao no presente raciocnio ponderativo49, conduzem impossibilidade de que o princpio da segurana jurdica seja comprometido de forma absoluta em prol da cognominada busca pela verdade real no processo civil. Ademais, o que se ressaltou acima a respeito da ponderao entre a regra da coisa julgada e os demais princpios em jogo no afasta a preservao da eficcia, e em um grau ainda que mnimo, do princpio subjacente coisa julgada material, consistente na segurana jurdica (CF, art. 5, caput). Com efeito, j restou claro que a manuteno da imutabilidade inerente coisa julgada feriria de morte, in casu, o direito fundamental filiao e a garantia da assistncia jurdica aos desamparados. Contudo, essa superao da regra da coisa julgada no pode ser conduzida sem qualquer observncia do princpio da segurana jurdica, cuja eficcia principiolgica permite contraes de seu mbito de proteo, devendo, assim, influir no prprio balizamento para a permisso da relativizao da coisa julgada material em demandas de filiao. Reitere-se, portanto, que o direito filiao por certo ostenta uma conexo nuclear com a dignidade da pessoa humana. A partir, porm, (i) da previso da coisa julgada como uma regra, que denota o prestgio que merece no conjunto de garantias fundamentais, (ii) da necessidade de preservao da eficcia mnima do princpio da segurana jurdica, que subjaz prpria coisa julgada material, e (iii) dos riscos que envolvem o exame de DNA, cuja perspectiva de realizao nem sempre idnea a
49 Como j dito, a confiabilidade das premissas de fato para a promoo dos direitos fundamentais em conflito um importante elemento da tcnica da ponderao, como ressalta, com amparo na lio de Robert Alexy, NETO, Cludio Pereira de Souza. Ponderao de princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica e standards de ponderao, In: Constitucionalismo democrtico e governo das razes, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 151-3.

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RE 363.889 / DF trazer aos autos a verdade quanto origem biolgica, impe-se balizar a relativizao da coisa julgada com alguns parmetros. Na ausncia de previso legal especfica, que poderia operar a conciliao adequada entre o princpio da segurana jurdica e os direitos fundamentais filiao e assistncia jurdica, impe-se buscar, no sistema processual em vigor, o regime mais aproximado e tambm tendente tutela da segurana quando em causa o ataque coisa julgada material, adaptando-o, porm, ponderao ora desenvolvida. Preservarse-, assim, a eficcia mnima necessria do princpio da segurana jurdica, prestigiando-se, igualmente, o princpio democrtico, pela adaptao s peculiaridades desta hiptese sui generis com a disciplina processual j prevista em lei. O paralelo mais evidente a ser buscado, como claro, encontrado na ao rescisria (CPC, art. 485 e segs.). As regras especiais com que o legislador processual disciplina essa espcie de demanda tm em vista a sensibilidade de alguns valores fundamentais que sobrepujam a coisa julgada material, e cuja violao, por isso mesmo, no poderia ficar eternizada por conta do esgotamento das possibilidades recursais em um determinado processo. assim, por exemplo, que, em um verdadeiro raciocnio ponderativo, explicitou o legislador que a coisa julgada poderia ser desfeita quando em pauta violaes, por exemplo, imparcialidade judicial (inc. I), garantia do juiz natural (inc. II), legalidade e juridicidade (inc. V) ou ao direito prova (inc. VII). Em todos esses casos o que fez o legislador processual foi mitigar o valor constitucional da segurana jurdica em prol de outros princpios constitucionais contrapostos, e que, assim, obedecido o prazo decadencial de dois anos, poderiam operar a desconstituio da coisa julgada material em caso de procedncia do pedido. O tema em discusso, como se v, aproxima-se em alto grau da teleologia que subjaz ao regime da ao rescisria. Em outras palavras, e

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RE 363.889 / DF com especial ateno ao que prev o inc. VII do art. 485 do CPC, o prprio sistema processual j tolera a fragilizao da coisa julgada diante da alterao do cenrio probatrio, quando depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel. Tradicionalmente, sempre se entendeu que o conceito de documento novo deveria se restringir a documentos que j existissem ao tempo da prolao da deciso rescindenda. Mas a doutrina, de forma mais recente, e com base em precedente do Superior Tribunal de Justia (REsp n 300.084, DJ 06/09/2004), tem defendido a interpretao ampliativa de tal dispositivo, para abarcar tambm o caso do advento da tcnica que embasa a realizao do DNA50. E justamente essa exegese calcada substancialmente na previso do art. 485, VII, do CPC que deve ser prestigiada, em uma interpretao conforme luz do direito fundamental filiao (CF, art. 227, caput e 6) e da garantia fundamental da assistncia jurdica integral aos desamparados (CF, art. 5, LXXIV), para que se admita o ajuizamento de demandas em que se pretenda a desconstituio de deciso transitada em julgado que considerara improcedente demanda de investigao de paternidade por ausncia de provas, dada a impossibilidade de realizao, poca, do exame de DNA por hipossuficincia financeira da parte. Do regime formal da ao rescisria, decorre, como j mencionado, a necessidade de respeito ao prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495). O referido prazo, como j dito, inspira-se no princpio constitucional da segurana jurdica: embora permitida a desconstituio da coisa julgada, tal resultado apenas pode ser validamente alcanado com uma provocao tempestiva, em um perodo pr-delimitado, impedindo o legislador, assim, que a justia da deciso transitada em julgado permanea passvel de reviso a qualquer tempo, do que decorreria a
50 Por todos, cf. a lio do Prof. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, In: Temas de direito processual Nona Srie, So Paulo: Saraiva, 2007.

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RE 363.889 / DF instabilidade e a eterna incerteza nas relaes sociais. Representa ele, portanto, a conciliao feita pelo legislador infraconstitucional entre os princpios que esto por detrs de cada hiptese de cabimento da rescisria e o princpio da segurana jurdica, em que se funda a garantia da coisa julgada. In casu, operou-se o trnsito em julgado da demanda anterior em 1992, ao passo que o processo ora em exame foi instaurado apenas em 21 de outubro de 1996. Por uma aplicao fria e rgida do referido prazo legal, portanto, haver-se-ia de concluir pela decadncia do direito de propositura da ao rescisria, porquanto transcorridos quatro anos. Mas tal interpretao, caso prevalecesse, tornaria absolutamente ineficaz o direito fundamental filiao, na medida em que no era sequer vivel, do ponto de vista prtico, a realizao do exame de DNA at 1996, ano que entrou em vigor, no Distrito Federal, a Lei n 1.097, de 05 de junho de 1996, segundo a qual cabe ao Poder Pblico distrital o custeio da referida prova tcnica, e com isso superando o dficit de assistncia jurdica at ento configurado. Foi este fato, portanto, que fez surgir, do ponto de vista prtico, a viabilidade do ataque coisa julgada anterior, de modo que deve ser da data da promulgao dessa lei a contagem do prazo para a impugnao coisa julgada, o que leva concluso, in casu, pela viabilidade da demanda. Em outras palavras, a harmonizao entre os princpios constitucionais da segurana jurdica, de um lado, e do direito fundamental filiao e da garantia da assistncia jurdica aos desamparados, de outro, consiste na aplicao analgica do marco inicial flexibilizado para o ajuizamento da ao rescisria, que no pode permanecer rigidamente contado da data do trnsito em julgado. Ao contrrio, o marco para a contagem dos dois anos deve poder ser alterado quando demonstrado pelo autor, argumentativamente, que no pudera ajuizar, anteriormente, a demanda, pela impossibilidade prtica de obteno do exame de DNA. Desta forma, apenas da data da

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RE 363.889 / DF possibilidade prtica de obteno do DNA que deve ser contado o referido prazo, pois apenas nesse momento que se mostra possvel o exerccio, in concreto, do direito tutela jurisdicional efetiva, de modo que, apenas nessas condies, a omisso em faz-lo poder ser imputada prpria parte. Nessa linha, e em razo da abertura deste parmetro para a definio do marco inicial para o prazo de dois anos, deve ser entendido como nus do autor da demanda a demonstrao de que somente lhe foi assegurada a possibilidade prtica de obteno da nova prova no espao inferior a dois anos contados da data da propositura. Caso no satisfeito tal nus, o transcurso do prazo de dois anos, contados, como tradicionalmente, do trnsito em julgado da deciso anterior, formar a cognominada coisa soberanamente julgada, inaltervel por qualquer demanda posterior. Na realidade, e em prestgio segurana jurdica, deve-se fixar uma verdadeira presuno de inadmissibilidade de reviso de decises judiciais, em hipteses similares, aps o decurso do prazo de dois anos do trnsito em julgado, mantendo-se a regra geral de que o prazo decadencial se conta a partir do marco previsto no art. 495 do CPC, presuno essa que s poder ser superada quando demonstrada robustamente a anterior impossibilidade de obteno do exame de DNA. E foi justamente isto que aconteceu no caso presente, como se v dos trechos transcritos acima, da sentena anteriormente transitada em julgado, pela absoluta impossibilidade prtica, por questes financeiras, de realizao do exame, dada a fragilidade do regime de gratuidade de justia at ento em vigor. Ademais, no seria suficiente argumentar, sob este prisma, que a previso constitucional do direito fundamental assistncia jurdica, inscrito desde a redao originria da Constituio de 88, seria suficiente para concluir que o autor j poderia ter ajuizado a ao rescisria a contar do trnsito em julgado da deciso do processo anterior. Embora este raciocnio seja formalmente vlido, a verdade que no pode ser

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RE 363.889 / DF desconsiderada a macia jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que, ao interpretar as disposies da Lei n 1.060/50, afirmava a impossibilidade, sem previso legal expressa, de atribuio ao Poder Pblico do dever de depositar os honorrios do perito em causas de que fossem parte beneficirios da gratuidade de justia. Segundo aquela Corte, tal regime implicaria a iseno ao beneficirio dos honorrios do perito (Lei n 1.060/50, art. 3, V), que somente seriam pagos, ao final, caso vencido na demanda o adversrio da parte beneficiria (Lei n 1.060/50, art. 11, caput). Foi seguindo essa linha que foram proferidos diversos precedentes pelo STJ afastando o dever de o Poder Pblico custear o exame: RMS 6.924/MS, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/1996, DJ 16/09/1996; AgRg na MC .851/MS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/1997, DJ 27/10/1997; REsp 112.599/MS, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/1997, DJ 06/04/1998; REsp 117430/MS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 11/11/1997, DJ 01/02/1999; REsp 103.281/MS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/1998, DJ 19/10/1998; REsp 107001/MS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2000, DJ 21/08/2000; REsp 101.760/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2001, DJ 11/06/2001. Apenas a contar de abril de 2002, com o julgamento do RE n 224.775/MS, relator o Min. Nri da Silveira (Segunda Turma, julgado em 08/04/2002, DJ 24-05-2002), que este Supremo Tribunal Federal considerou auto-aplicvel o art. 5, LXXIV, da CF, com a finalidade de reconhecer a obrigao de o Poder Pblico custear o exame de DNA para os beneficirios da gratuidade de justia, o que posteriormente veio a ser reafirmado no julgamento do RE n 207.732, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 11/06/2002, DJ 02-08-2002.

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RE 363.889 / DF

Assim, como demonstrado na petio inicial deste processo (fls. 11), o cenrio em que se encontrava o autor at o ano de 1996, data em que entrou em vigor a Lei Distrital n 1.097/96, era de absoluta impossibilidade prtica de realizao do exame de DNA, j que os rgos de cpula do Judicirio no extraiam, at aquele momento, da clusula constitucional da assistncia jurdica o dever de que o Poder Pblico custeasse a prova. Desta forma, a atuao tempestiva da parte autora, aferida luz da entrada em vigor da referida Lei, eis que ajuizada a demanda em outubro de 1996, no pode ser infirmada apenas pela proclamao at ento meramente solene, para o que importa questo, do direito fundamental gratuidade de justia no texto da Constituio. Assim, e em suma, deve-se ter por vlido, luz da Constituio, o afastamento da coisa julgada material, formada sobre deciso de improcedncia por falta de provas, em demandas que envolvam relao de filiao, quando for alegada a viabilidade de produo de prova tcnica capaz de reverter a concluso do julgamento anterior, cuja realizao s tenha se mostrado possvel, do ponto de vista prtico, pelo avano tecnolgico superveniente, somado inadequao do regime da assistncia jurdica aos necessitados, respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o ajuizamento de nova demanda, que flui, por presuno iuris tantum, a contar do trnsito em julgado da demanda anterior, salvo nas hipteses excepcionais em que restar tambm excepcionalmente demonstrado que apenas posteriormente se tornou vivel, do ponto de vista prtico, o acesso ao exame de DNA, cabendo ao demandante o nus do afastamento da referida presuno. Ex positis, voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar o bice da coisa julgada material e admitir a continuidade do processo.

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Aditamento ao Voto

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu assento tambm, como todos que me precederam, que o caso sui generis. No se trata, simplesmente, de relativizar a coisa julgada, mas de examinar o cerne da questo sob anlise. E a verifico que o recorrente teve, na verdade, dois direitos fundamentais violados. Primeiramente, o seu direito fundamental de acesso Justia, porque o Estado no lhe prestou assistncia integral judiciria gratuita para que ele pudesse fazer o teste de DNA, que lhe permitiria, eventualmente, provar que ele seria filho do recorrido. H um segundo aspecto, muito bem ressaltado pelo juzo de primeiro grau, de que disse estarmos diante de uma ao de estado, em que deve prevalecer a verdade real, e no a verdade ficta ou processual. Eu observo, como tambm j foi assinalado pelos eminentes Magistrados que fizeram uso da palavra, que, sobretudo nesta situao concreta que ns estamos examinando, o valor constitucional da imutabilidade da coisa julgada deve ceder lugar a outro valor, to ou mais importante, que exatamente a regra que tambm integra, de forma muito especial, o texto magno: a regra segundo a qual criana e ao adolescente so assegurados, com prioridade absoluta, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar. No fosse apenas isso, a Subprocuradora-Geral da Repblica Dra. Sandra Cureau afirmou muito bem, em seu parecer, que o direito

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Aditamento ao Voto

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RE 363.889 / DF filiao, hoje, um direito fundamental, abrigado na Carta Magna sob a rubrica do respeito incondicional dignidade humana. Alis, esse aspecto foi tambm corretamente ressaltado pelo Ministro Dias Toffoli, que notou em seu voto que hoje em dia j se cogita de um direito fundamental informao gentica, direito esse, como salientou o eminente Relator deste processo, j reconhecido pela Corte Constitucional alem. Lembro tambm, como j foi assentado pelo Ministro Fux, que o artigo 226 da nossa Constituio estabelece que a famlia a base da sociedade e que merece proteo especial do Estado. Portanto, disso que se cogita tambm, fundamentalmente. Ns estamos, ento, diante de uma situao em que distintos princpios ou valores constitucionais se contrapem e merecem, como disse o Ministro Fux - e tambm o Ministro Toffoli fez aluso a isso -, uma ponderao de valores segundo a conhecida frmula do jurista alemo Robert Alexy. Para Robert Alexy, princpios so mandados de otimizao que comportam uma ponderao axiolgica, sempre diante de um caso concreto e segundo trs critrios que se fazem presentes na espcie: primeiro, adequao; em segundo lugar, necessidade; em terceiro lugar, proporcionalidade. H um outro autor alemo bastante conhecido e muito festejado nos meios jurdicos, Klaus Gunther. Klaus Gunther um especialista em teoria da argumentao e ele traz um aporte, inclusive novo, para essa discusso, dizendo que a compatibilizao de normas conflitantes, preciso que se faa necessariamente no contexto de um discurso tico.

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Aditamento ao Voto

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RE 363.889 / DF

Ento, no bastam apenas os critrios aventados por Robert Alexy - a adequao, a necessidade e a proporcionalidade -,porquanto, sem o discurso tico, essa ponderao de valores ficaria esvaziada. Eu trago voto escrito, Senhor Presidente, mas nestes termos, empregando a tcnica da ponderao de valores, que acabo de explicitar, e tendo em conta, sobretudo, razes de ordem tica, eu acompanho integralmente o belssimo voto do Relator Dias Toffoli, dando provimento aos recursos, afastando, no caso concreto, o bice da coisa julgada, de maneira a anular a deciso que extinguiu o processo, e permitindo, dessa forma, o prosseguimento da investigao de paternidade. como voto.

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Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, tambm eu, a exemplo dos demais votos j proferidos, reconheo a situao de conflito, de contraste entre princpios constitucionais, mais precisamente entre o princpio constitucional que determina a observncia da clusula da coisa julgada e a clusula constitucional que assegura o direito ao conhecimento das origens genticas de cada um - e eu no tenho dvida, neste caso, e especificamente neste caso, em dar prevalncia a essa segunda clusula constitucional. Acho que esta questo deve ser tratada caso a caso. Ns no deveramos proferir uma deciso muito aberta, porque vrias possibilidades podem surgir nesta matria - inclusive, examinando na outra assentada, pude fazer anotaes nesse sentido. Eu acrescentaria apenas, a ttulo ilustrativo e por curiosidade, o fato de que o prprio tribunal de onde emana essa deciso que estamos reexaminando hoje, aqui, j evoluiu sobre esta matria. Eu trago aqui no sei se o Ministro-Relator fez aluso - um entendimento totalmente diferente sobre o tema, um acrdo mais recente sobre o tema, emanado do prprio Tribunal de Justia do Distrito Federal, que diz os seguinte:
"FAMLIA E PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. REPETIO DE AO. NOVAS PROVAS. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA. MITIGAO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. TODO INDIVDUO TEM O DIREITO FUNDAMENTAL PRPRIA IDENTIDADE E AO CONHECIMENTO DE SUAS ORIGENS, PRERROGATIVA QUE SE INSERE NO ROL DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE, VALORES DA MAIS ALTA

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Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA

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RE 363.889 / DF
ENVERGADURA EM NOSSO ORDENAMENTO JURDICO, DOTADOS DE ESPECIAL PROTEO CONSTITUCIONAL E QUE NO PODEM SE CURVAR A REGRAS DE CUNHO ESTRITAMENTE LEGAL E PROCESSUAL."

Esse um acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal, proferido anteriormente deciso recorrida. Eu acompanho o eminente Relator ntegra.

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

VOTO O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, tambm no desconheo que, na doutrina e na jurisprudncia, assente o entendimento de que a deciso judicial que julga improcedente o pedido de reconhecimento de paternidade por falta de provas - o caso dos autos - faz coisa julgada material. Pessoalmente eu tenho algumas ressalvas a fazer a esse entendimento, mesmo luz do Direito infraconstitucional. Por exemplo, o artigo 469 do Cdigo de Processo Civil:
"Art. 469 - No fazem coisa julgada: (...) II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;"

Ou o artigo 471:
"Art. 471 - Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa" - ou de trato sucessivo ou de prestao continuada, como ns dizemos aqui - "sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena"

Eu tendo a dar uma interpretao um pouco mais generosa a essas duas clusulas processuais civis. O fato que, na linha do voto do Relator e dos Ministros que me antecederam, sobretudo os Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, eu tendo a afirmar o juzo tcnico de que a Constituio consagra valores no campo dos direitos fundamentais, que para ela se sobrepem ou

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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RE 363.889 / DF prevalecem sobre outros direitos fundamentais. No todas as causas situadas no chamado "estado de fato", ou aes de estado, mas a do direito individual identidade genealgica: o direito de conhecer a rvore genealgica do indivduo, que o de reconstituir os seus laos de famlia; ou seja, de buscar esse elo perdido da prpria identidade biolgico-familiar. Parece-me que esse direito superlativo e de primeirssima grandeza, e a Constituio faz, por antecipao, uma ponderao em seu favor. A prpria Constituio faz ponderao de valores, como que prexcluindo a ponderao dos magistrados. Por exemplo, quando a Constituio diz que a famlia, lembrou o Ministro Lewandowski, merecer proteo especial - olhe o adjetivo "especial" - do Estado; ou quando diz que a criana e o adolescente tm direitos que sero tratados pela sociedade e pelo Estado "com absoluta prioridade". Isso a uma relao de trato sucessivo. Por qu? Porque enquanto se mantm o estado de criana ou de adolescente, no se abre mo jamais do direito assistncia material, educacional, ao convvio familiar. E mesmo quando se adulto, a Constituio d sequncia a esse trao de prestao continuada ou de trato sucessivo das relaes familiares, ao dizer que:
"Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, (...)"

Isso uma relao perene de trato sucessivo, que no se exaure no tempo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Seria o caso de indagar quantos anos o autor tem. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim, perfeito, porque ns sabemos que a adolescncia comea aos doze anos, mas, para efeitos legais, termina aos dezoito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO que a prestao 2
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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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RE 363.889 / DF jurisdicional pela improcedncia do pedido formulado foi entregue h mais de vinte anos. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim, mas tem outra, Ministro, o complemento da disposio constitucional:
"(...)e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice(...)."

Ou seja, no h mais limite de idade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas, Ministro, no podemos olvidar que h tambm, nesse processo, a conotao patrimonial. Penso que o amparo buscado no pelo pretenso pai, mas sim pelo pretenso filho! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito, no desconheo tambm que, subjacente propositura da ao de reconhecimento de paternidade, pode haver todo tipo de interesse, inclusive interesse material. Mas o fato que esse direito de reconstituir a histria, a biografia do indivduo, a partir da identidade do pai ou da me, ou de ambos, pareceme de fundamentalidade autoevidente. E, no meu subjetivismo, pareceme que, do ponto de vista tcnico-constitucional, suplanta a clusula de intangibilidade da coisa julgada. Se mais no fosse, h peculiaridades no caso que me levariam a remover o bice da garantia processual da coisa julgada. Veja-se que, disse bem o Ministro Lewandowski, o Estado falhou, inadimpliu, porque o que a Constituio diz que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas a ao no indenizatria contra o Estado.

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 128 de 165

RE 363.889 / DF O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, mas, no processo originrio de investigao de paternidade, a prova ficou a meio caminho porque o Estado no bancou as despesas, porque j havia exame de DNA. O Estado que no se disps a custear as respectivas despesas. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas por que o autor no insistiu nisso, dentro do processo, para que o Estado cumprisse a promessa constitucional de dar assistncia jurdica gratuita? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Essa a segunda peculiaridade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Se havia a obrigao do Estado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Olhe a segunda peculiaridade processual: o autor atual no esteve presentado na ao originria; ele esteve representado na ao originria. E ele vai pagar por todas as consequncias de uma incria, de uma inpcia eventual de quem o representou? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, Ministro, se formos raciocinar e escusar sob fundamento de erro de advogado, vamos revogar coisa julgada todos os dias. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, mas aqui diferente, Ministro, pois se trata de representao de um menor, em tema de bem de personalidade. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nesse particular que Vossa Excelncia mencionou, inclusive, da tradio do nosso Direito, em primeiro lugar, as aes de Estado serem imprescritveis; em segundo lugar, no correr nenhum prazo contra o incapaz.

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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RE 363.889 / DF

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. No correria o prazo contra o incapaz porque ele no esteve presentado, ele esteve representado em face da sua incapacidade. Exatamente. Ento, uma relao de trato sucessivo, uma relao de prestao continuada. E, parece-me que a Constituio, aqui, faz, ainda que por implicitude, uma ponderao de valores em favor desse tipo de direito elementarssimo: a busca da prpria identidade biolgico-familiar, ou genealgica; na linha, portanto, dos votos j proferidos, notadamente os votos dos Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Sem esse reconhecimento da prpria identidade biolgico-familiar, genealgica, o indivduo deixa de desfrutar de outros direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito de herana. Claro que tem conotao patrimonial, material, sim, mas direito igualmente previsto na Constituio e que depende dessa busca da identidade, que o Ministro Fux est chamando de "pessoal" - e realmente a busca da identidade pessoal. Em suma, h um elo perdido que torna o indivduo incompleto, atormentado, infelicitado, inseguro psicologicamente, buscando como que o complemento de sua personalidade. A falta de conhecimento desse elo torna incompleta a biografia do indivduo. Vale dizer, a personalidade no se perfaz, no sentido constitucionalmente biogrfico. Alis, Jos Afonso da Silva fala da "pessoa" de que trata o artigo 5 da Constituio, no como a pessoa puramente biolgica, como tambm em sentido biogrfico. Diante dessas consideraes, acompanho o brilhante voto do Relator, no sentido de conhecer do recurso para dar-lhe provimento.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, h casos to importantes, e a cada dia ns nos defrontamos com casos to relevantes, que a gente vive tentado a toda hora a pedir vista, porque quase que uma sina esse tipo de conflito. Ao mesmo tempo, tambm, o pedido de vista impraticvel, como ns sabemos, diante da pletora, da avalanche de processos. Eu gostaria, tambm, Presidente, de poder trazer uma fundamentao muito mais desenvolvida a propsito deste tema, a despeito do muito bem elaborado voto trazido pelo Ministro Dias Toffoli e, agora, secundado especialmente pelo voto do Ministro Luiz Fux e dos votos que seguiram. Esta uma temtica que de quando em vez surge. Eu mesmo, na poca Advogado-Geral da Unio, j tive oportunidade de presidir seminrios e de discutir, especialmente, a temtica da chamada coisa julgada inconstitucional. Todos ns, certamente, nos lembramos das lies de notveis processualistas brasileiros que se posicionaram no sentido de uma soluo para alm da ao rescisria, alm das frmulas j discutidas. O Ministro Fux, aqui, fez referncia necessidade de eventualmente se fazer a ampliao do prprio prazo para a ao rescisria. Ns conhecemos, no sistema de Direito comparado - de alguma forma entre ns tambm se adotou essa possibilidade , na linha da chamada nulidade da lei inconstitucional, naqueles casos em que fica flagrante a nulidade da lei inconstitucional que foi aplicada, no de se fazer uma resciso, propriamente, fora do tempo, mas de se apresentarem embargos execuo com fora pelo menos rescindenda, rescisria ou paralisante do acrdo. Isso tem previso expressa na Lei Orgnica da Corte Constitucional alem, que prev a possibilidade de, em caso de

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 131 de 165

RE 363.889 / DF coisa julgada com base numa lei inconstitucional, se aquele acrdo vai execuo, poder a outra parte manejar os embargos de declarao com base no princpio da nulidade da lei inconstitucional. Aqui, claro, implcita nessa construo est uma ponderao entre a ideia de coisa julgada e o princpio da nulidade da lei inconstitucional enquanto princpio constitucional. Conforme demonstrou o Ministro Dias Toffoli em seu brilhante voto, aqui ns temos uma situao que bastante singular, destacada tambm no voto do Ministro Britto; porque a prova no foi feita, embora tcnica e tecnologicamente fosse possvel faz-la naquele devido tempo, em razo da falta de recursos e, talvez, como acaba de dizer agora o Ministro Peluso, de uma certa falta de diligncia por parte daqueles que eventualmente representaram o recorrente, a pessoa que agora busca essa reviso. Por outro lado, e vou me dispensar de fazer qualquer outra considerao, um trusmo reconhecer a importncia desse direito como acaba de destacar o Ministro Britto, e vrios votos j fizeram essa referncia a uma identidade, na verdade. Tanto que, na jurisprudncia comparada e na discusso que se trava sobre a nossa frmula, a soluo que ns acabamos por desenvolver em torno do DNA eu me lembro aqui do voto vencido, num caso em que o Ministro Marco Aurlio foi Relator, sobre a obrigatoriedade ou no do DNA e me lembro do voto do Ministro Francisco Rezek falava desse direito de autodeterminao, de um direito prpria identidade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Nesse caso, o Tribunal assentou que o pretenso pai no poderia ser conduzido debaixo de vara para dele ser retirado um fio de cabelo, ou mesmo sangue, objetivando fazer o DNA. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E nem vai poder obrigar aqui.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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RE 363.889 / DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, interessantssimo, porque o efeito prtico deste julgamento ser nenhum. Por qu? Duvido que esse pai, porquanto deve ter sido tentada a feitura do exame do DNA pelos meios suasrios, os meios alusivos ao entendimento, se prontificar a fazer esse exame. E ser que o Tribunal reabrir a ao para a feitura de qualquer outra prova? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, pela ordem. Ministro Marco Aurlio, nesse caso especfico o processo foi extinto sem anlise do mrito, com a simples alegao de ofensa coisa julgada. A partir do momento em que, no recurso extraordinrio, ns reconhecermos que possvel reabrir a coisa julgada, porque surgiu uma prova capaz de influir no resultado da deciso, de duas, uma: ou o pai faz o exame de DNA ou ele no faz e opera-se a presuno contra ele. Resolve-se o problema. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Data venia, hoje temos norma legal prevendo que a recusa a fazer o exame de DNA no leva presuno absoluta. H dispositivo legal que determina, para valia, a considerao de outros elementos contidos no processo. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Pois , o conjunto probatrio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Outros elementos. H uma smula do Superior Tribunal de Justia nesse sentido. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Quais seriam esses outros elementos? Os apurados na ao anterior ou o Tribunal determinar a reabertura plena da fase probatria? O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas ainda que a nossa deciso no tenha eficcia no caso concreto, como ns

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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RE 363.889 / DF reconhecemos a repercusso geral, estamos estabelecendo uma regra para casos anlogos em que certamente haver um desfecho diferente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas tem eficcia. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Fica a tese. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ns estamos julgando dentro do que se pede, e o que se pede isso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, a mim me parece que, do ponto de vista substancial, do ponto de vista substantivo, ns estamos a falar realmente num direito prpria identidade, tanto que, nos comentrios e crticas que se fazem nossa deciso, jurisprudncia majoritria e, tambm, jurisprudncia de Direito comparado, que, eventualmente, permite a negativa da prestao da prova, diz-se que aqui talvez teria que se fazer um outro balanceamento. No se trata sequer de resolver o problema com base apenas na presuno. H um quid de psicolgico na busca dessa identidade, que vai para muito alm da questo patrimonial. No se trata apenas de fazer um registro no cartrio, mas de fato saber quem o seu pai, de onde vem. No se trata apenas de resolver a questo do ponto de vista civil, cartorial, para todos os efeitos, mas h um liame psicolgico que diz respeito prpria identidade da pessoa; o seu modo de ser no mundo. Isso extremamente importante. Eu, inclusive, em outro momento, se essa questo se colocar, vou me permitir pelo menos pensar criticamente em relao a esse balanceamento. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Se Vossa Excelncia me permite? Aqui o aspecto material, no do ponto de vista de fato, mas do ponto de vista jurdico, um minus, porque o que se est buscando o

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RE 363.889 / DF elo identitrio do ser humano. Esse elo perdido, que precisa ser resgatado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - claro que a soluo do STJ , por todos os ttulos, louvvel, porque ela, diante dos impasses verificados, do ponto de vista jurdico e jurdico/processual, encaminha uma soluo. Mas preciso, inclusive, que ns saibamos que isso um provisorum no contexto dessa nsia, angstia por ter uma definio, quer dizer, a certeza que a cincia permite. disso que se fala. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): No meu voto, Ministro Gilmar Mendes, inclusive eu destaquei muito esse aspecto relativo evoluo da legislao sob o impacto da jurisprudncia do Poder Judicirio, e tambm desta Suprema Corte, ao longo do Sculo XX, no sentido de se abolir as fices legais. E ainda temos algumas fices que so, hoje, construdas por sentena judicial. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Pela verdade real. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Substitui a fico legal que havia, to prejudicial, por uma fico de sentena. E no disso que se trata. Trata-se da busca da verdade. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A sentena no contem fico nenhuma. Ela simplesmente julgou a ao improcedente. Simplesmente disse que no havia prova do fato constitutivo e, nesses termos, julgou a causa. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): E tambm fiz em meu voto uma distino de que, neste caso especfico, a busca por essa paternidade, pela certeza ou no dessa paternidade, no conflita com nenhum tipo de outra busca, tal qual a paternidade afetiva, por exemplo.

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RE 363.889 / DF

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas, Ministro, a busca foi assegurada. E vou lhe dizer mais uma que est nos autos. Vossa Excelncia viu bem: o mesmo autor j havia proposto outras aes e delas desistiu. Est, aqui, na sentena! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim, mas no houve julgamento? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Props outras aes e desistiu. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - De improcedncia da ao, seno por falta de prova. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Desde quando, pois, o Estado recusou, sem razo, ao ora recorrente, a busca da sua identidade? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - H um detalhe, Ministro Dias Toffoli, que Vossa Excelncia destacou no seu voto, um detalhe singularssimo: a parte props a ao no prazo de dois anos a partir da data em que surgiu uma lei no Distrito Federal permitindo a realizao gratuita de DNA. Isso no comum! O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas por que seria esse o termo inicial, at para aferir-se o prazo decadencial da rescisria? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ele props em dois anos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O ajuizamento ocorreu vinte anos aps a entrega aperfeioada da prestao jurisdicional.

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RE 363.889 / DF O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas agora que esto surgindo esses reclamos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A segurana jurdica fica ferida de morte. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ministro, se me permite ainda. Eu no vou fazer diletantismo aqui, absolutamente, mas o conceito constitucional de famlia o mesmo conceito constitucional de nao. So duas realidades atemporais. Pouco importa que sejam vinte anos, trinta anos. A intertemporalidade ou a atemporalidade elemento conceitual da famlia, porque, numa famlia, como numa nao, o que se ata a ancestralidade, a coetaneidade e a posteridade: espcie de linha imaginria que liga o passado, o presente e o futuro. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro, tenho o maior receio desse argumento, porque, a ser considerado consistente, vamos possibilitar que todas as aes julgadas at hoje improcedentes sejam reabertas, at pelos sucessores. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, estamos dizendo identidade, a busca da identidade biolgico-familiar do indivduo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, pela ordem. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ah, s seu ponto de vista. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No. Vossa Excelncia pode ver na abertura do julgamento se isto no foi balizado. Isso foi balizado. Eu sou contra tambm, estou de acordo com Vossa Excelncia. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas

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RE 363.889 / DF como ao rescisria? Prazo de dois anos como ao rescisria? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Est balizado que restrito aos casos de gratuidade, nesse caso especfico. Est balizado na abertura dos trabalhos. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu sei. Eu, por ora, no estou rebatendo o argumento de Vossa Excelncia. Estou rebatendo o argumento do Ministro Toffoli. Ele diz que intemporal. A levar s ltimas consequncias, ento ... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu estou dizendo que por isso que uma relao de trato sucessivo; pela atemporalidade do conceito jurdico. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas qual a relao jurdica se se est querendo justamente averiguar a existncia da relao? O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ministro, eu estou sendo coerente com o meu voto. Eu disse que a busca desse elo perdido, esse elo identitrio, se d num contexto biolgico-familiar. Foi o meu voto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Falar em famlia, no caso, Presidente, quando se discute a paternidade como se fosse algo j assentado? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Trato sucessivo haveria, se a paternidade renascesse a cada ms. Paternidade uma coisa s, existe ou no existe. relao permanente. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, eu digo quanto s consequncias do reconhecimento.

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RE 363.889 / DF

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E no h relao jurdica. Se houvesse relao jurdica continuada, j estabelecida, teramos a incidncia do Cdigo de Processo Civil quanto ao de reviso. Mas no o caso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Alis, o Ministro Lewandowski tambm falou em famlia - e o Ministro Fux tambm. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, s uma observao. Vossa Excelncia tem toda a razo. A jurisprudncia, o resultado de um julgamento, tem uma repercusso que ns no podemos desconhecer. Ento, antigamente, havia a presuno pater is est. Era uma presuno - como hoje o pai que no faz o exame tambm tem a presuno - de paternidade. Evidentemente, se no balizarmos, as Varas de Famlia vo virar um tumulto; ou seja, os pais que foram considerados pais pela presuno podem querer tambm fazer exame de DNA para reabrir, e os filhos tambm. Ento, realmente, temos que balizar, porque tudo hoje tem que ter modulao temporal, seno o ordenamento jurdico fica um fator de grave insegurana. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a baliza decorre da prpria configurao ftica do caso a que se est submetido. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro Gilmar, levando em considerao o que Vossa Excelncia falou, eu consideraria a possibilidade de, se ajuizada dentro do binio legal, tomar esta ao como ao rescisria. Isso eu acho tolervel, porque, na verdade, se pode dizer tenha havido violao de norma constitucional, que aquela que garantia a assistncia jurdica gratuita e integral. E j era suficiente para rescindir a sentena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas o prazo a j passou.

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RE 363.889 / DF

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Esse que o problema. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, teria que averiguar, mas, na poca, sequer estava em vigor a Carta de 1988, que realmente deu envergadura maior assistncia jurdica e judiciria. Hoje, o autor recorrente tem 29 anos, 6 meses e 1 dia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O que se balizou, poca do incio do julgamento, na repercusso geral, foi o fato de j haver a possibilidade do exame de DNA e de ter sido requerido esse exame. O autor da ao, representado poca por sua genitora, peticionou ento ao juiz pedindo a realizao desse exame; o juiz deferiu a realizao desse exame; determinou-se, ento, que se depositasse o valor do exame; a parte ento requereu que o Estado subsidiasse esse exame; foi notificado o Estado, e o Estado disse que no tinha condies de subsidiar esse exame. Feito isso, os autos vo ao juiz, que sentencia improcedente a ao. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Por isso mesmo, Ministro, que o juiz violou literal disposio da Constituio Federal. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): S para concluir: a delimitao da repercusso geral que aprovamos na sesso anterior, de incio deste julgamento, foi limitada a esse contexto. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA A esse quadro. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES A abordagem do Presidente extremamente interessante. Se ns considerarmos aqui, at por um fundamento, uma causa petendi aberta, haveria violao ao

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RE 363.889 / DF princpio da proteo judicial efetiva. disso que se cuida. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Violao literal a disposio da Constituio. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA E ns teramos a superao do prazo rescisrio. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX , porque se Vossa Excelncia considerar que houve violao Constituio Federal, ela ocorreu para trs. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Em 1992. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Sim, por isso que estamos pensando nos limites do precedente. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Mas possvel modular isso. O importante a tese; modular a tese possvel. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas o Ministro Gilmar Mendes colocou muito bem. A modulao se d pelo prprio contexto ftico que est sendo analisado. A matria est bem balizada. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Ftico do quadro que ns estamos julgando. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Se for lida a certido de abertura do julgamento, estar a. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES , eu entendi desde o comeo. A situao, de fato, chocante e sensibiliza, tendo em vista a

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RE 363.889 / DF existncia, a possibilidade e a disponibilidade do exame; o pedido feito pela parte; a tentativa de obter o exame; e a impossibilidade de custe-lo. De fato, onde est a falha do aparato estatal, aqui manifestado pelo Poder Judicirio? No ter tomado qualquer providncia. Aqui h uma falha no que diz respeito a um dever de petio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas de ofcio? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) At poderia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): No, houve o pedido. Deveria ter-se determinado que o Poder Pblico arcasse, assim como o legislador local o fez depois: criou a lei. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Mas por essa razo que o interessado deveria ter recorrido alegando isso. E quando no recorreu e no alegou, poderia ter alegado na rescisria. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Estamos julgando no vazio. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No, eu tenho a impresso de que a delimitao ftico-jurdica est balizada, tendo em vista exatamente essas peculiaridades. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E o Tribunal decide apenas para que seja feita essa prova, ou seja, nesta ao, que renova a anterior, no se poder produzir outras provas, permitida a confisso. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX No, poder produzir. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Que se

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RE 363.889 / DF reabra o processo de investigao. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Dando provimento para cassar a sentena. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Para cassar a deciso. Reabrese a instncia. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Superar o bice. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Afastado o bice da coisa julgada para que a ao prossiga. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ou seja, estamos transformando a ao proposta em rescisria, sem submisso a prazo decadencial, j que os dois anos esto multiplicados por dez. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO Remove-se o bice. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): S para balizar o caso concreto. Esta ao atual que estamos a julgar foi proposta e, em despacho saneador, foi rejeitada a tese da coisa julgada, determinando-se, ento, o deferimento do exame de DNA. Dessa deciso saneadora, interps o recorrido o recurso de agravo ao tribunal local, o Tribunal de Justia do Distrito Federal. Esse tribunal, ento, determinou a extino da ao, exatamente por entender que havia coisa julgada material. E contra essa deciso que se interpem os presentes recursos extraordinrios. Tanto o Ministrio Pblico quanto a parte recorrente interpuseram recurso extraordinrio, ao qual demos repercusso geral e estamos aqui a julgar. Ao se dar provimento aos recursos extraordinrios, retomar-se- o feito a partir do despacho saneador, com as provas ali deferidas, dentre elas o exame de DNA. Essa a situao ftica do caso,

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RE 363.889 / DF Senhor Presidente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Na verdade, dentro desses limites, portanto, j to bem delineados a partir do voto do Relator, tambm me manifesto no sentido de que seja afastado o bice da coisa julgada suscitada, para que se prossiga na ao como de direito, fazendose o exame. Agora, parece-me que o caso j est marcado como destacou o Ministro Luiz Fux por todas as suas singularidades. No me parece que ns estejamos a autorizar aqui uma reviso geral de todos os casos. Agora, estamos aceitando, sim, que, tendo em vista os valores envolvidos, os conflitos que se estabeleceram, que se d primazia ao prosseguimento da ao ou quilo que Vossa Excelncia acaba de explicitar, a ideia de proteo judicial efetiva, afastando-se o bice aqui suscitado da coisa julgada. Vou me limitar. Se formos especular sobre as vrias hipteses, e de forma cerebrina, muito provavelmente vamos distorcer o caso e chamar ateno para situaes que obviamente no esto sendo discutidas. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Eu destaquei, inclusive, no meu voto, que aqui no h conflito entre a procura da paternidade biolgica e uma eventual paternidade afetiva, que nunca se ps no caso concreto. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, tenho a impresso de que no podemos produzir uma soluo que seja enganosa para ns mesmos. Ns vamos balizar de acordo com o caso concreto. Ento, o beneficirio da justia gratuita pode realizar o DNA, pode reabrir instncia e realizar prova nas hipteses em que ele teve obstada essa realizao em razo de ter sido julgado improcedente o pedido.

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RE 363.889 / DF

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Em razo da omisso do Estado em no prestar esse exame. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No Brasil, com a carncia que temos, deve ocorrer em 80% dos casos das Varas de Famlia. Em vrias Varas de Famlia as pessoas pobres no puderam fazer esse exame. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas, Ministro, ns estamos afirmando um direito novo, o direito identidade gentica. Isso tem um preo, tem um nus, e ns temos de arcar com esse nus. Ns somos a Suprema Corte. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu sei. Esse nus eu suportei pela vez primeira, porque quem votou depois do Relator fui eu. Eu digo o seguinte: se Vossas Excelncias esto preocupadas com a questo do tempo, ento preciso enfrentar qual o prazo que a parte tem para fazer isso. Eu acho que essa questo importante, porque deram repercusso geral. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No, at porque, do contrrio, se instaura a absoluta insegurana jurdica em relaes familiares. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu concordo com o Ministro Presidente. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Consideradas as vantagens obtidas. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Agora, Presidente, a dificuldade neste caso especfico o prprio Ministro Fux explicitou que a propositura da ao se fez dois anos aps a legislao local permitir.

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RE 363.889 / DF

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Que o caso! O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, veja, ns no temos condies de fixar isso de forma genrica. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Deixar para examinar caso a caso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se, por acaso se colocar a necessidade, que examinemos topicamente, ou que daqui se dimane uma orientao que v permitir ao juiz ou ao tribunal aferir in concreto. Quando a gente fala da proporcionalidade porque aqui estamos falando de ponderao , a gente fala tambm da proporcionalidade in concreto, que o exame da questo, tendo em vista o fazimento, a realizao de justia no caso concreto. Tanto que o Ministro Seplveda Pertence, naquele caso do exame do DNA, quanto obrigatoriedade ou no, votou no sentido da obrigatoriedade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO interessante, interessante: os conservadores do Tribunal me acompanharam, j os liberais, no. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O Ministro Pertence, que votou no sentido da obrigatoriedade, tendo em vista essa ideia da identidade gentica, do direito de personalidade, num outro caso, com outra configurao, manifestou-se num outro sentido. Qual era esse outro caso? Aqui, um suposto pai de algum, ou que afirmava que numa relao extraconjugal seria o pai de algum, prope uma ao.

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RE 363.889 / DF O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O terceiro, no ? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O terceiro. Ao de investigao de paternidade. Para afastar qualquer dvida, pede que o pai, aquele presuntivo, aquele que constava do registro, se submetesse ao exame. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas no foi o caso por mim relatado. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No! O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Foi outro caso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estou dizendo que essa a configurao desse outro caso de que foi Relator o Ministro Seplveda Pertence. Nesse caso, o Ministro Seplveda Pertence, que defendera a obrigatoriedade naquele primeiro precedente, agora se manifesta no sentido da no obrigatoriedade, invocando a ideia de proporcionalidade em sentido estrito. Seria, realmente, levar ao absurdo essa possibilidade. Por qu? Porque a prpria proposta j continha um vexame imposto. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Havia um pai reconhecido e constante da certido de nascimento. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Pai reconhecido e que at ento nunca tivera sua situao registrada. Veja, a configurao ftica que vai permitir esse juzo. Parece-me, ento, que, se ficarmos no mbito da proposta do voto do Relator, agora delineada a partir do voto do Ministro Luiz Fux, creio que

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RE 363.889 / DF teremos dado a devida dimenso e encaminhado bem a soluo para a questo. Claro, haver sempre novas perguntas, mas, para isso, os prprios juzes a partir das diretrizes emanadas deste julgamento e, eventualmente, de um novo recurso extraordinrio permitiro a soluo da controvrsia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ns no estamos fixando parmetros temporais desde j. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No, no; at porque eu me sinto totalmente incapaz de faz-lo. Veja que, neste caso, a lei surgiu quanto tempo depois da soluo, no ? O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelncia est dando provimento? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Dando provimento, acompanhando o Relator.

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

PLENRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, certa vez, li e colhi a mxima de um doutrinador que h mais coragem em ser justo, parecendo injusto, do que em ser injusto, para salvaguardar as aparncias de justia. Tambm me considero, Presidente, na Suprema Corte, mas, desde cedo percebi que, quanto mais remota a possibilidade de reviso de uma ptica, maior deve ser o apego ao direito posto, maior deve ser a fidelidade aos princpios, maior deve ser o receio em claudicar na arte de proceder e de julgar. No por no existir, acima do Supremo, rgo capaz de examinar o acerto ou o desacerto das decises que profira que poderemos, simplesmente, fechar a legislao e deixar de lado a Constituio Federal para implementar segundo nosso critrio, nossa formao simplesmente humanstica, colocada a tcnica em segundo plano a soluo que entendamos mais adequada. Presidente, repito que este julgamento, a meu ver, cair no vazio, a no ser que se empreste ao ajuizada renovada, diria contornos de ao rescisria e se retire do mundo jurdico o pronunciamento judicial anterior como um todo. Afirmo isso porque tive, presente a Lei n 8.560, de 1992, o artigo 2A, decorrente de uma lei de 2009, a Lei n 12.004, que previu:
Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos.

Preceituando o pargrafo nico:


"A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico DNA " pois, inclusive, esta Corte, ao julgar um habeas corpus, proclamou que no h obrigatoriedade de o

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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RE 363.889 / DF
cidado se submeter "gerar a presuno da paternidade" e vem a parte final "a ser apreciada" essa presuno "em conjunto com o contexto probatrio."

O contexto probatrio, na ao anterior, foi no sentido da improcedncia do pedido formalizado. E o que est prevalecendo que no se teria feito uma prova por insuficincia de recursos, e que j nessa ao nova ser feita essa prova. E que o Estado, portanto, teria deixado de subvencionar o custo da prova. Presidente, aos 64 anos, no acredito mais em Papai Noel. No posso simplesmente potencializar o problema gentico, alusivo ao conhecimento da paternidade, ao decidir esta causa. O autor da ao proposta tem hoje 29 anos, 6 meses e 1 dia de idade. E, logicamente, nesse ajuizamento no conheo tambm a situao patrimonial do pretenso pai , o aspecto patrimonial se faz em jogo, para querer discutir essa mesma paternidade desconhecida h 29 anos. Senhor Presidente, colho da ementa do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia e a jurisprudncia admite a rediscusso da paternidade naqueles casos em que a deciso anterior foi prolatada antes de ter-se o exame de DNA:
"Havendo sentena transitada em julgado que julgou improcedente a intentada ao de investigao de paternidade proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impe-se o acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada nesse sentido, em sede de contestao, cuja eficcia no pode ficar comprometida, sendo inarredvel esta regra libertadora do artigo 468 do Cdigo de Processo Civil, com ateno ao prprio princpio prevalente da segurana jurdica: hiptese de extino do feito sem julgamento do mrito".

Reconheceu-se, portanto, o pressuposto de desenvolvimento vlido do processo, pressuposto negativo, a coisa julgada. E valeu-se o Tribunal de Justia do Distrito Federal de um precedente de lavra das mais 2
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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 150 de 165

RE 363.889 / DF ilustres do nosso saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Sua Excelncia, julgando o Recurso Especial n 107.248/GO, fez ver:
"AO DE NEGATIVA DE PATERNIDADE. EXAME PELO DNA POSTERIOR AO PROCESSO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. 1. Seria terrificante" - uma espada de Dmocles sobre a cabea dos cidados em geral, e devo dizer que, h 20 anos, no tive contra mim ajuizada nenhuma ao de investigao de paternidade, como tambm pretendo que jamais a tenha - "para o exerccio da jurisdio que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial fora para garantir a convivncia social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a prpria lei retira a coisa julgada" na ao civil pblica, julgado improcedente o pedido formulado por insuficincia de prova, possvel a renovao, segundo a lei de regncia - "pudesse o magistrado abrir comportas dos feitos j julgados para rever as decises, no haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do Cdigo de Processo Civil libertadora. Ela assegura que o exerccio da jurisdio completa-se com o ltimo julgado, que se torna inatingvel, insuscetvel de modificao. E a sabedoria do Cdigo revelada pelas amplas possibilidades recursais e, at mesmo, pela abertura da via rescisria naqueles casos precisos que esto no artigo 485. 2. Assim, a existncia de um exame de DNA posterior ao feito j julgado com deciso j transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, no tem o condo de reabrir a questo com uma declaratria para negar a paternidade, sendo certo que o julgado est coberto pela certeza jurdica conferida pela coisa julgada".

Presidente, a coisa julgada tem envergadura constitucional. Nem mesmo a lei pode feri-la de morte. mitigada pela prpria Carta da 3
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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 151 de 165

RE 363.889 / DF Repblica no que prevista a ao rescisria , mas considerado um prazo delimitado, que no o de vinte anos. Temos que, repetindo-se uma ao, as mesmas partes, a mesma causa de pedir, o mesmo pedido, incide a coisa julgada, tal como definida no artigo 468 do Cdigo de Processo Civil, e o prprio Cdigo consigna, quanto a esse pronunciamento que a estampa, que tem fora de lei. Nem se diga que se trata de relao jurdica continuada, porque no h por enquanto relao jurdica alguma. O artigo 471 do Cdigo de Processo Civil refere-se ao revisional. Pressupe a existncia da relao jurdica continuada. No conhecemos, em nosso ordenamento jurdico, decises submetidas a condio resolutiva. Que condio resolutiva seria essa? A lei superveniente que veio a compelir o prprio Distrito Federal a patrocinar a feitura do DNA. H valores em jogo e, para mim, o maior est na segurana jurdica. Se, de um lado, dado dizer que o autor, o recorrente, tem direito subjetivo de saber quem o pai dele, preciso imaginar que o ru pode ter uma famlia estruturada e que a possibilidade de reviso, a qualquer momento, de situao j definida pelo Estado-juiz, com a improcedncia do pedido formulado na ao de investigao anterior e a reabertura da controvrsia, pode muito bem abalar essa situao familiar. A famlia tambm se faz em jogo sob uma outra ptica, que a ptica favorvel ao recorrido. Presidente, sob pena de solapar, de ferir de morte, o princpio da segurana jurdica, de contribuir para a instalao de uma verdadeira babel e os direitos fundamentais so muitos, no se restringem paternidade , no tenho como desconhecer esse contexto e, 20 anos aps entrega da prestao jurisdicional pelo Estado sendo que, no processo que a motivou se poderia ter feito o exame de DNA, porque j existente poca , como dizer que simplesmente o que decidido pode ser colocado em plano secundrio e que no se fez coberto pela coisa julgada. E digo mais: tambm pela precluso maior, considerada a ao de impugnao autnoma, que a rescisria. Peo vnia aos Colegas que entenderam de forma diversa para

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 152 de 165

RE 363.889 / DF desprover o recurso. E no saberia mesmo, se assim no conclusse, apontar o dispositivo da Lei Maior que teria sido vulnerado pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal ao reconhecer o pressuposto negativo de desenvolvimento vlido do processo, que a coisa julgada, j que se tem valores a serem sopesados, e esta Corte proclama e reiteradamente que a violncia Constituio Federal capaz de impulsionar o extraordinrio h de ser frontal e direta. Desprovejo o recurso.

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO

PLENRIO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu tambm vou pedir vnia robusta maioria j estruturada, j formada, e dizer, em primeiro lugar, que me sinto muito vontade para manifestar o meu ponto de vista, de divergncia, neste caso, porque fui juiz de Famlia durante oito anos e, duas vezes outro tanto, compus a 2 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia, onde julgava diuturnamente questes to ou mais tormentosas do que esta, sem nunca ter restringido o direito identidade biolgica. At digo, recordando uma das decises que proferi, na qual reconheci paternidade por mera semelhana fsica e de cujo recurso extraordinrio foi relator o Ministro Moreira Alves, que manteve a sentena -, que, neste caso, acho que est em jogo um dos fundamentos no apenas da Repblica, mas da convivncia civilizada, e um dos fundamentos de uma vida digna, compreendida a dignidade no seu mais alto sentido. O fundamento bsico que ouvi douta maioria que se estabelece aqui uma ponderao entre a coisa julgada e direitos fundamentais. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No direitos fundamentais lato sensu; um direito fundamental especfico. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Seja um ou mais. A mim me parece, com o devido respeito, que a garantia da coisa julgada, princpio crucial da certeza jurdica, serve quilo que o jusfilsofo italiano disse constituir a prpria tica do Direito Negava ele e, a meu ver, com toda razo - que a eticidade do Direito (e a palavra que usou foi eticidade do Direito) no est na verdade jurdica, mas na segurana jurdica, porque s esta permite a fidelidade da ao a si mesma. O que queria dizer com essas palavras Lpez de Oate? Queria dizer que ningum consegue viver dignamente sem certeza jurdica. Se fosse possvel, em relao coisa julgada - que, a meu ver, est fora do contexto de ponderao com outros direitos fundamentais,

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 154 de 165

RE 363.889 / DF quaisquer que eles sejam -, por exemplo opor-lhe um direito fundamental ao qual ningum recusaria o qualificativo de essencial, que a liberdade fsica, teramos a seguinte concluso, a partir das premissas da douta maioria: a coisa julgada, em matria criminal, no existe. H algum outro direito to fundamental e importante para o ser humano como a liberdade fsica? Por que esse direito tambm sucumbe fora da coisa julgada? O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas ns concedemos HCs mesmo em casos que h coisa julgada! O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Concedemos. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Superando o trnsito em julgado. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim, mas isso dentro de prazos de reviso criminal. Terminados os prazos de reviso, poderamos, segundo o raciocnio da douta maioria, reabrir qualquer caso; qualquer caso poderia ser reaberto. O cumprimento de pena que est em curso pode ser revisto sob fundamento de que no h coisa julgada contra o direito to fundamental da liberdade fsica! O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Mas ns concedemos e colocamos em liberdade condenados tendo trnsito em julgado, se houver razo jurdica na impetrao! O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Noutras palavras, a tese de que a coisa julgada pode ser confrontada com outros direitos fundamentais e ceder tutela desses outros direitos, a mim me parece, com o devido respeito, que se pe em xeque uma condio necessria da convivncia social. Muitas aes, incontveis aes tm por objeto direitos fundamentais, sobre os quais recai a certeza da coisa julgada como norma jurdica do caso concreto, sem que jamais se cogitasse de que devesse ceder, porque, num contexto axiolgico, esses direitos fundamentais seriam mais importantes do que a coisa julgada. A tese, portanto, levada s ltimas consequncias, autorizaria a desconstituir a coisa julgada de muitssimos casos. O que sucedeu na particularidade deste caso? Em primeiro lugar, o

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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RE 363.889 / DF autor props vrias aes anteriores - consta da sentena e delas desistiu. Est aqui na sentena. Mais do que isso, o ru se recusou, supese, de se submeter percia. Diz o magistrado: a prova se inviabilizou pela recusa do requerido e pela falta de condies financeiras do requerente. E completa: foram ouvidas seis testemunhas e foi juntada prova documental dos dois lados. Como que posso conceber tenha sido negada ao autor, ora recorrente, a via judicial para a busca da sua identidade biolgica? Todas as oportunidades previstas no ordenamento jurdico e, em particular, no sistema judicirio, foram-lhe asseguradas. Todas as oportunidades. Alis, das provas que produziu, salvo a do DNA, a testemunhal poderia, por si s, levar procedncia da ao. O magistrado disse, porm, no ter encontrado mnimo indcio da paternidade. E, que era preciso que esse mnimo estivesse efetivamente provado nos autos, o que no ocorria. Isto , nem sequer as testemunhas proveram indcios do suposto relacionamento amoroso afirmado. Como, portanto, dizer-se que no lhe foi garantido o direito de busca da verdade biolgica, da sua certeza, da sua identidade biolgica? Foi-lhe garantido. A percia do DNA j existia. Todos o admitimos. O que aconteceu? Aconteceu que o juiz indeferiu a prova, assim como fazem em tantos casos os magistrados, indeferindo provas, sem que o interessado provocasse a reviso da causa sob esse ponto de vista, e sem que a provocasse na prpria ao e em ao rescisria! Ele tinha fundamento para faz-lo. Quando o magistrado, aceitando a recusa da Fazenda, no lhe deferiu a percia, impondo ao mesmo Estado que suportasse os nus dessa prova, ele se conformou, mas poderia, at em ao rescisria, sustentar que muito mais do que literal violao de lei que, pelo art. 485, V, do CPC, j justificaria a rescisria -, teria havido, no caso, literal violao de norma constitucional - o processo de 1989, j na vigncia da atual Constituio, que lhe dava essa garantia. Noutras palavras, ele teve oportunidade de rever a sentena na primeira causa e teve oportunidade de propor ao rescisria. Como possvel dizer agora que o sistema jurdico no lhe permitiu a busca desse direito fundamental?

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Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 156 de 165

RE 363.889 / DF Alegou-se que temos de procurar a verdade real. Ns sabemos que a verdade s uma propriedade da linguagem, e, no processo, no existe verdade material ou verdade formal. Existe a verdade possvel, aquela que possvel nos limites da imperfectibilidade humana. A sentena no estabeleceu nenhuma verdade ficta. Simplesmente julgou improcedente a ao, como tantas outras que se julgam improcedente. Por outro lado, o que motivou a improcedncia da ao no foi a insuficincia de recursos, foi o equvoco do patrono, foi o equvoco de quem atuava na defesa tcnica, o qual deveria ter alegado violao da Constituio no processo ou em ao posterior. A pergunta : a partir daqui, se um erro como esse, gravoso a direito fundamental - e no nego seja direito fundamental - justificasse a desconsiderao ou a ineficcia da coisa julgada, estaramos estabelecendo uma tese de perigosas consequncias. Ns sabemos que, por mais que o Tribunal se preocupe e cuide de limitar o sentido dos seus acrdos, sempre possvel tirar da ilaes que nem sempre cabem dentro dos seus fundamentos ou nos termos de sua deciso. Por isso, h um risco muito grande, que eu no gostaria de, neste caso, correr: estabelecer um precedente que, pelo visto, no leva em conta sequer o decisivo aspecto temporal; deixa em aberto o aspecto temporal. E eu j havia anotado - e dou nisto inteira razo ao Ministro Marco Aurlio - que no apenas a dignidade do autor que est em jogo neste processo. Est em jogo tambm a dignidade da parte contrria, que no pode, trinta anos depois, continuar sujeita a essa indefinio, a essa incerteza vital. Quem se coloque na postura do ru percebe que isso no coisa irrelevante do ponto de vista da sua vida, sobretudo se tem famlia, que isso pode repercutir danosamente na sua famlia, na sua vida. Tal considerao, ou tal resguardo no faz parte tambm da dignidade humana? A mim me parece que sim. E mais, estou em que o alcance prtico da nossa deciso para casos futuros ser mnimo, porque existe assistncia judiciria gratuita integral, a qual justifica que os magistrados determinem a realizao compulsria dessa prova. Portanto, no h mais motivo para temer outros casos. Pode

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 157 de 165

RE 363.889 / DF ser at que exista um ou outro caso passado, mas casos futuros? Como casos futuros? Nos casos futuros haver sempre meios de obrigar o Estado a patrocinar a prova, como h, no Distrito Federal, uma lei, como existe igual lei em So Paulo e em vrios outros lugares. Nem precisava que as houvesse, porque bastaria a norma constitucional para permitir que o juiz obrigue o Estado a arcar, dentro dessa garantia, com os custos da percia. Por todas essas razes, mais os outros motivos que o Ministro Marco Aurlio tambm j adiantou, que tenho um respeito, eu diria, quase absoluto, pela coisa julgada. Tenho respeito quase absoluto coisa julgada, porque, recordando o que ela significa a partir da concepo romana da res iudicata - em que a palavra res no empregada evidentemente no sentido de coisa, mas no sentido de estado ou situao, assim como entra na palavra repblica, res publica -, a situao jurdica vital que j foi julgada definitivamente no pode ser revista, porque a norma que a define vital. Se no houver certeza e estabilidade sobre essa definio normativa da situao em que as partes se envolveram, impossvel viver tranquilo. E no viver tranquilo no viver na verdade. Eu me inclinaria, se esta fosse a atitude da Corte, em casos anlogos, a tomar aes postas nesses termos como aes rescisrias, desde que, evidentemente, respeitado o binio legal dentro do qual o ordenamento jurdico permite se reveja o acerto da deciso recoberta pela coisa julgada. Mas, neste caso, segundo os dados dos autos, no possvel tom-la como tal, porque os dois anos j transcorreram h mais de uma dcada. Por essas razes, pedindo a mxima escusa douta maioria - e entendo as razes e a sensibilidade que guiaram os votos vencedores de Vossas Excelncias, que no critico, porque acho que questo de postura pessoal -, neste caso sacrifico um resultado duvidoso (e duvidoso na medida em que a parte contrria no est obrigada a submeter-se a esse exame, e tudo indica que as testemunhas, se tornarem a ser ouvidas, nada acrescentaro ao desate da questo da paternidade), para manter minha reverncia quase absoluta, em benefcio da coletividade, que no pode em nenhuma circunstncia prescindir dessa garantia - esta, sim, vital -,

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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RE 363.889 / DF coisa julgada. Pedindo maxima venia e com o maior respeito aos votos da douta maioria, todos eles muito brilhantes, com argumentos muito sensveis, de vrios pontos de vista at irrespondveis, vou alinhar-me, desta vez, com a minoria, na companhia, alis, sempre ilustre, do Ministro Marco Aurlio.

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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02/06/2011 RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA:

PLENRIO

1. A sentena proferida no processo originrio de investigao de paternidade, no ano de 1992, no foi conclusiva sobre a existncia ou ausncia da paternidade. O juiz sentenciante exps seus fundamentos nos seguintes termos:
No caso, existem indicaes de que algum tipo de relacionamento anterior havia entre o Requerido e a Representante do Autor. No eram estranhos. Nem muito menos pareceu ao primeiro uma surpreendente e rematada sandice a pretenso da aventada paternidade. Isto resulta claro dos depoimentos. No existem, entretanto, nos autos, elementos minimamente suficientes para assegurar tenha ocorrido, sequer uma vez, o ato sexual entre os dois. E, ainda que tenha ocorrido, que haja sido essa relao especfica a causa da concepo do Autor. A prova oral, produzida pelas partes absolutamente frgil, imprecisa e pouco relevante, no que interessa essncia da questo em tela. E a documental, menos relevante ainda. Lamentvel, sob todos os aspectos, a impossibilidade de ter-se aqui, a prova pericial; sobretudo com a preciso hoje assegurada pelo D.N.A. Resta o consolo de, neste e noutros tantos casos semelhantes, ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justia. Fica a esperana, tambm e o apelo reiterado, de que o prprio Poder Pblico, no caso atravs do Egrgio Tribunal de Justia, possa no futuro vir a assumir (mediante convnios, ou outra forma) esse nus, perante uma populao, via de regra, carente dos meios at para as despesas cartorrias, tanto mais para uma prova to onerosa. E que, em muitos casos, resultar na sua cobrana, posteriormente, da parte sucumbente, com frequncia, mais bem servida pela fortuna, quando

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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RE 363.889 / DF
procedente a pretenso. ISTO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, por insuficincia de provas dos fatos alegados. (grifei).

2. Parte da doutrina entende admissvel o condicionamento da coisa julgada ao esgotamento dos meios probantes. Fredie Didier Jr. classifica o modo de produo da coisa julgada da seguinte forma:
Em primeiro lugar, temos a coisa julgada pro et contra, que aquela que se forma independentemente do resultado do processo, do teor da deciso judicial proferida. Pouco importa se de procedncia ou de improcedncia, a deciso definitiva ali proferida sempre ser apta a produzir a coisa julgada. Essa a regra geral do nosso Cdigo de Processo Civil. Em segundo lugar, temos a coisa julgada secundum eventum litis que aquela que somente produzida em um dos possveis resultados da demanda, procedente ou improcedente. (...) No parece haver exemplo no processo Civil. Em terceiro e ltimo lugar, subsiste em nosso sistema a coisa julgada secundum eventum probationis que aquela que s se forma em caso de esgotamento das provas ou seja, se a demanda for julgada procedente, que sempre com esgotamento de prova, ou improcedente com suficincia de provas a deciso judicial s produzir coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova. Se a deciso proferida no processo julgar a demanda improcedente por insuficincia de provas no formar coisa julgada. No regime geral (pro et contra), a improcedncia por falta de provas torna-se indiscutvel pela coisa julgada. So exemplos de coisa julgada secundum eventum probationis: a) aes coletivas que versem sobre direitos difusos ou direitos coletivos em sentido estrito (art. 103, I e II, CDC); b) ao popular (art. 18 da Lei Federal n. 4.717/1965); c) o mandado de segurana, individual ou coletivo (art. 19 da Lei Federal n. 12.016/2009). Cristiano Chaves de Farias entende que a coisa julgada produzida em ao de investigao de paternidade s pode ser secundum eventum probationis, a despeito da inexistncia de

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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RE 363.889 / DF
regramento expresso neste sentido. (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 5 Ed., Ed. Podivm: Salvador, 2010, p. 422-423)

3. Embora realmente no exista disposio normativa expressa impondo a produo da coisa julgada ao esgotamento dos meios probantes em aes de investigao de paternidade, parece-me que a leitura do ordenamento jurdico, especialmente a partir dos princpios constitucionais nos quais se tem a nfase hoje na pessoa humana e no direito que lhe assiste de ter perfeitamente identificada a sua histria biolgica, permitiria sim o afastamento da concepo ortodoxa sobre a coisa julgada para essa espcie de ao. O Pacto de So Jos da Costa Rica elenca todos os direitos inerentes personalidade jurdica, que muito mais do que o mero reconhecimento civil da existncia de uma pessoa, mas que est intrinsecamente relacionada ao prprio direito sua histria, ao seu passado e s suas origens, o que cada vez mais importante no apenas para se conhecer, mas at para o tratamento de certos tipos de doenas, pois a pessoa, conhecendo a sua identidade pode pelo menos dar encaminhamento de solues para sua vida. 4. No juridicamente aceitvel transpor para os dias de hoje, sem qualquer adequao aos avanos tecnolgicos e cientficos da humanidade, o dstico de Scassia, segundo o qual A coisa julgada faz do branco preto; origina e cria coisas; transforma o quadrado em redondo; altera os laos de sangue e transforma o falso em verdadeiro. Ao analisar o instituto da coisa julgada, o Prof. Cndido Rangel Dinamarco assume posio intermediria entre aqueles que defendem a imutabilidade absoluta da coisa julgada e os radicais da relativizao, tambm absoluta, da coisa julgada. Segundo o ilustre processualista:
Mesmo as sentenas de mrito s ficam imunizadas pela

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autoridade do julgado quando forem dotadas de uma imperatividade possvel: no merecem tal imunidade (a) aquelas que em seu decisrio enunciem resultados materialmente impossveis ou (b) as que, por colidirem com valores de elevada relevncia tica, humana ou poltica, tambm amparados constitucionalmente, sejam portadoras de uma impossibilidade jurdico-constitucional. Quanto s impossibilidades materiais, seria at insensato sustentar a perenidade de um efeito que jamais algum ser humano conseguir produzir, como o tirar coelhos de uma cartola sem que jamais eles hajam sido postos l, ou como o caminhar a p sobre as guas do Rio Tiet, sem qualquer embarcao e sem ajuda de qualquer instrumento ou apoio; sentenas assim trariam em si mesmas o germe de sua ineficcia, chegando ao ponto de ser juridicamente inexistentes porque jamais produziriam o efeito que nominalmente enunciassem. As impossibilidades jurdicoconstitucionais so o resultado de um equilibrado juzo comparativo entre a relevncia tico-poltica da coisa julgada material como fator de segurana jurdica e a grandeza de outros valores humanos, ticos e polticos, alados dignidade de garantia constitucional tanto quanto ela. (...). Obviamente, so excepcionalssimos os casos em que, por um confronto de aberrante magnitude com a ordem constitucional, a autoridade do julgado merece ser assim mitigada porque a generalizao das regras atenuadoras de seus rigores equivaleria a transgredir a garantia constitucional da res judicata e assim negar valor ao legtimo desiderato de segurana na relaes jurdicas, nele consagrado. (Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, Vol. III, 4 ed., Malheiros: So Paulo, 2004, p. 306-307)

Em outra obra, este mesmo autor faz expressa referncia a caso anlogo ao dos autos:
A primeira situao que merece ser considerada a de uma segunda ao de investigao de paternidade entre as mesmas partes, havendo a primeira sido julgada improcedente por insuficincia probatria. Ponderou o relator, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, que ao tempo do primeiro julgado o exame de DNA no era ainda

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RE 363.889 / DF
suficientemente divulgado, o que pode ter dificultado a defesa dos interesses do autor. Esse caso emblemtico, pois nele se tratava de um direito da personalidade da mais nobre das estirpes o direito ao reconhecimento da prpria identidade da pessoa mediante o reconhecimento de uma relao de filiao. Caso excepcionalssimo, como se v, no qual um valor mais alcandorado que a segurana jurdica fora maculado em virtude da precariedade dos meios de prova ao tempo da primeira sentena. (Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, Vol. II, 6 Ed., Malheiros: So Paulo, 2010, p. 1.160-1.161)

O Prof. Jos Afonso da Silva faz diferena entre segurana jurdica e segurana de direitos, afirmando que a segurana de direitos a segurana queles direitos que so constitucionalmente estampados e que no podem ceder diante de uma situao que se queira a segurana processual como se fosse segurana jurdica. Afirma ele ainda que, na verdade, alguns valores fazem com que a segurana dos direitos que d a confiana no prprio ordenamento. Ora, o direito identidade biolgica, identidade gentica, um valor que, a meu ver, est imbricada diretamente com o direito a ter a sua personalidade garantida, a ter a sua histria e o seu passado, portanto, igualmente garantidos pelo sistema. Parece-me, ainda, que o direito sua prpria histria direito a ser garantido e no obstrudo pela jurisdio constitucional, especialmente em nome do princpio da segurana jurdica genericamente adotada. 5. Portanto, seja adotando a tese de que as sentenas improcedncia por ausncia de provas proferidas em aes investigao de paternidade no produzem coisa julgada ou a relativizao mnima da coisa julgada, acompanho o Relator para provimento ao recurso extraordinrio e cassar o acrdo recorrido. de de da dar

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Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1338172.

Supremo Tribunal Federal


Deciso de Julgamento

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PLENRIO EXTRATO DE ATA RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI RECTE.(S) : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA RECTE.(S) : DIEGO GOI SCHMALTZ ADV.(A/S) : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS ADV.(A/S) : MARCUS AURLIO DIAS DE PAIVA RECDO.(A/S) : GOI FONSECA RATES ADV.(A/S) : RAIMUNDO JOO COELHO Deciso: Retirado da Pauta 13/2010, publicada no DJE de 09.09.2010, por indicao do Relator. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. 1 Turma, 26.10.2010. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a presena de repercusso geral na discusso acerca da incidncia dos artigos 5, incisos XXXVI e LXXIV e 227, 6, ambos da Constituio Federal, aos casos de ao de paternidade julgada improcedente por falta de condies materiais para a realizao da prova. Votou o Presidente. Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator), que conhecia dos recursos e lhes dava provimento para cassar o acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal que extinguiu o processo sem julgamento de mrito, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausentes, em participao na U.N. Minimum Rules/World Security University, em Belgio, Itlia, o Senhor Ministro Cezar Peluso e, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falou, pelo recorrente, o Dr. Marcus Aurlio Dias de Paiva e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenrio, 07.04.2011. Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento aos recursos, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso (Presidente). Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 02.06.2011. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux.

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Supremo Tribunal Federal


Deciso de Julgamento

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Procurador-Geral Santos.

da

Repblica,

Dr.

Roberto

Monteiro

Gurgel

p/ Luiz Tomimatsu Secretrio

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