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DIREITO ADQUIRIDO*

JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Superior Tribunal Federal *Conferência proferida no dia 29 de novembro de 2.000 no Simpósio de Advocacia Pública, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal em Brasília DF. (Texto não revisado pelo conferencista)

Excelentíssimo Sr. Doutor Othon, que é o Diretor do Centro de Estudos, demais integrantes dessa mesa, minhas senhoras e meus senhores. É com muito prazer e honra que recebi o convite de vir aqui hoje para dizer algumas palavras sobre um instituto que nos atormenta bastante a todos nós, que é o instituto do Direito Adquirido.

Hoje, principalmente em face do poder constituinte originário, e do poder constituinte derivado tendo em vista os problemas que já surgiram e estão surgindo com relação a esta questão de direito intertemporal.

Eu, quando trato dessa matéria, geralmente começo a examinar as diferentes modalidades de retroatividade. Em seguida, faço uma análise dos dois sistemas que existem no mundo

com relação ao problema do direito intertemporal em face do respeito do direito adquirido,

o sistema legal e o sistema constitucional.

Em seguida faço uma análise das duas posições doutrinárias a respeito do direito adquirido,

a posição objetiva em que se salienta com o mais renomeado de seus autores, Roubier na

França, e a chamada concepção, ou teoria, subjetiva que tem como o seu mais notável intérprete o italiano Gabba. E finalmente procuro fazer uma análise com relação ao Direito

Adquirido em face da Constituição e portanto dos poderes constituintes originário e derivado. E com isso parece-me que há um quadro, embora não perfeito nem completo, mas um quadro que abarque os principais aspectos desse tema.

Vamos começar pelas modalidades de retroatividade. Como sabem os senhores, nós, em verdade, temos três espécies de retroatividade conforme o grau de sua intensidade. A retroatividade pode classificar-se em retroatividade máxima, retroatividade média e retroatividade mínima.

A retroatividade máxima é aquela que ocorre quando, em questão de direito intertemporal

evidentemente, a lei nova prejudica os atos e fatos que já se consumaram no passado e cujos efeitos também se extinguiram no passado. Em geral essa retroatividade máxima, dela nós temos muito poucos exemplos históricos tendo em vista a circunstância de que ela fere, fundamentalmente, o princípio da Segurança Jurídica, com a desconstituição de atos ou fatos, e conseqüentemente de seus efeitos, que já se produziram e, portanto, já se consumaram no passado.

Entre os exemplos históricos que são citados, os mais evidentes são um do séc. XII d.C., e atribui-se ao Papa Alexandre III um cânon (de Direito Canônico) que naquela época tinha aplicação em toda a cristandade no sentido de que todos os contratos usurários, e aqui a usura era tomada em sentido canônico e não no sentido romano (sabem os senhores que em sentido romano a usura é a percepção de juros acima da taxa legal. Já pela concepção canônica não. Pela concepção canônica, qualquer tipo de juros que decorra de empréstimo

de capital era proibido. E portanto, negócio usurário era negócio que dava margem a percepção de juros sobre o capital.).

Pois bem, Alexandre III, um Cânon que ficou célebre, determinou que os contratos usurários, com relação aos juros, fossem considerados nulos, e os juros já percebidos fossem devolvidos ao devedor, se esse não mais existisse, aos seus herdeiros, e se não houvessem herdeiros, aos mendigos do local onde o contrato tinha sido celebrado.

Um outro exemplo também histórico e bem mais recente é o da Revolução Francesa em que uma lei de 1793, depois de fazer a equiparação, para efeito de herança, entre filhos legítimos e ilegítimos, determinou que todas as partilhas que já tivessem produzido seus efeitos, seriam desconstituídas para a conseqüência de se admitir que os filhos ilegítimos a ela pudessem concorrer, e conseqüentemente receber o seu quinhão.

Vejam os senhores que aí nós estamos diante de casos de retroatividade máxima, tendo em vista a circunstância de que se desconstitui, no passado, fatos ou atos já consumados e cujos efeitos também já se extinguiram no passado.

Nós, no Brasil, temos um exemplo histórico, que é o exemplo da Constituição de 1937 que permitia que o Presidente da República, por Decreto-Lei, pudesse desconstituir coisa julgada pelo Supremo Tribunal Federal quando não concordasse com ela. E nós tivemos um exemplo com relação ao Imposto de Renda em que uma decisão do Supremo Tribunal Federal foi desconstituída por um decreto do então Presidente da República. Também aí estávamos diante de um exemplo de retroatividade máxima, alcançando ato já consumado no passado e os seus efeitos também consumados no passado.

A retroatividade média é aquela que, em grau de intensidade, se apresenta menos intensa

do que a retroatividade máxima. O exemplo e os casos não são muito comuns. O exemplo mais singelo e mais claro dessa retroatividade é aquele concernente a um contrato em que se estabeleça que a taxa de juros, para efeito de juros decorrentes do contrato, seja, por exemplo, de 12%. Posteriormente, e ainda enquanto o contrato esteja sendo cumprido, porque se trata de um contrato de trato sucessivo, e portanto de cumprimento continuado sucessivamente no tempo, nesses casos, quando o contrato é celebrado com a imposição de uma taxa de 12%, e durante o cumprimento dele se gera uma lei nova que estabeleça que

a taxa máxima legal permitida passa a ser de 6%, se se aplicar essa lei nova aos juros

vencidos, porém não pagos e não apenas aos juros vincendos, nós teremos, pela aplicação aos juros vencidos mas que ainda não tenham sido pagos, nós teremos uma retroatividade média, porque ela alcança os juros que venceram no passado mas cujo pagamento só se vai dar posteriormente à lei nova.

E finalmente nós temos o caso mais comum que é o da retroatividade mínima. A

retroatividade mínima é aquela que alguns autores, inclusive de renome, confundem com a chamada eficácia imediata da lei. Se os senhores examinarem, no panorama doutrinário, essa retroatividade mínima, vão ver que alguns autores, como por exemplo Paniol, que foi um dos grandes civilistas da França e Roubier, outro grande civilista francês, entendem que não há propriamente retroatividade mínima, o que há é a aplicação imediata da lei. Como a lei se aplica de imediato ela dever alcançar todos os fatos que ocorrerem posteriormente a ela. E conseqüentemente entendem que aqui não há propriamente retroatividade, mas há uma aplicação imediata aos fatos futuros a essa lei. Essa concepção evidentemente é uma concepção que parte de uma premissa falsa porque ela encara somente o problema da

posterioridade dos efeitos, mas se esquece da anterioridade da causa desses efeitos. No caso do contrato, por exemplo, de juros a 12% em que vem uma lei e os reduz a 6%, a aplicação apenas aos juros vencidos, essa aplicação aparentemente é uma aplicação da eficácia imediata da norma. Mas na verdade ela tem um efeito retroativo porque ela

modifica, ela altera a causa desses juros que é o contrato. O contrato que determinava que

a taxa de juros a ser cobrada naquele caso seria de 12%, essa causa ela é alterada para

que a cobrança só se dê com base na taxa de juros de 6% em virtude da lei, o que implica dizer que se alterou o contrato com relação aos efeitos dele subseqüentes à edição daquela lei nova. Por isso mesmo é que nesse caso nós temos também uma hipótese de retroatividade, embora uma retroatividade de grau mínimo porque não desconstitui fatos consumados e portanto já exauridos totalmente no passado, não desconstitui fatos que em parte se consumaram no passado, mas essa consumação não foi total, que é o caso dos juros vencidos porém não pagos, e apenas abarca as hipóteses de efeitos futuros de fatos passados, com a aplicação imediata da lei.

Então vejam os senhores que nós temos, quanto à intensidade, esses três graus de retroatividade, a máxima, a média e a mínima.

Por outro lado, quando se examina o problema do direito intertemporal, nós verificamos que ele se assenta nos diferentes países em dois tipos de sistemas: um sistema legal e um sistema constitucional. Este é o nosso. E é importante nós fazermos esta distinção e examinarmos este aspecto porque no sistema constitucional por vezes se pretende a aplicação de princípios que são compatíveis com o sistema legal, porém incompatíveis com

o sistema constitucional. Assim, no sistema legal, nós temos que há uma lei ordinária que

estabelece que as leis não podem retroagir, não podem, portanto, ser aplicados a fatos passados ou a efeitos futuros de fatos passados.

Essa norma é uma norma de legislação ordinária. Conseqüentemente, ela não obriga o legislador, mas obriga apenas o juiz, porque o legislador, por lei especial, se ele entender que deve dar retroatividade mínima, média ou até máxima a uma determinada lei, que ele entende que deva ser aplicada para o passado, ele poderá fazê-lo sem revogar a lei geral que estabelece que o princípio vigorante é o princípio da irretroatividade. Por quê? Porque se tratará de uma lei especial em face de uma lei geral, e como todos nós sabemos a lei especial não revoga a lei geral, mas apenas é tratada como uma exceção a essa lei geral. Conseqüentemente o legislador está de mãos livres para dar efeito retroativo à lei que quiser, sempre tendo em vista essa circunstância de que se tratará, no caso em que ele der essa retroatividade, se tratará de uma norma especial que será retroativa apenas para os casos em que ela for aplicada.

Mas, com relação ao juiz não. O juiz está sujeito à observância daquela norma geral que declara que as leis não devem retroagir. Sendo que, neste sistema, em que o juiz, esse sim está vinculado ao princípio geral, nesses sistemas é que surge o problema mais intenso das chamadas leis interpretativas e das denominadas leis de ordem pública.

Com relação às leis interpretativas, o que sucede é que, em geral se diz que essas leis são leis que não modificam nada com relação à lei anterior, pois apenas elas vêm dar a interpretação, que é a interpretação exata da lei anterior. Isso, em matéria de sistema legal, não tem grande relevo. Terá grande relevo, como nós vamos ver, com relação ao sistema constitucional, que não admite constitucionalmente, e portanto por um princípio hierárquico superior, não admite que haja a retroatividade. E aí surge a questão de saber se

a lei interpretativa realmente não modifica em nada a lei anterior, ou se ela apresenta uma

modificação. É muito difícil sustentar que ela não altere em nada a lei anterior, porque evidentemente, só são editadas leis interpretativas, a chamada interpretação autêntica, quando o próprio legislador reconhece que a lei por ele editada anteriormente é uma lei que da margem à controvérsia no terreno da interpretação.

E se essa controvérsia for importante, for relevante, vem o legislador e diz: a interpretação correta é esta. Ora, com isso, de certa forma, ele acrescenta algo de novo àquela lei anterior, tendo em vista a circunstância de que, pelo conteúdo significativo dela, eram admissíveis mais interpretações do que apenas aquela que posteriormente veio o legislador

e é a interpretação que deve ser dada a essa lei anterior. Conseqüentemente com isso se

suprime uma parte do conteúdo significativo dessa norma, considerando-se que as outras interpretações que não aquela que fora adotado pela lei interpretativa, pela interpretação autêntica, as outras não mais podem ser adotadas justamente porque ferirão a lei interpretativa. E aí então se pergunta: com isso não houve uma alteração na lei anterior, e conseqüentemente não é uma lei nova, que dá um sentido, não novo, mas pelo menos um sentido único àquela norma anterior que podia ter mais de um sentido, e portanto poderia ser interpretada diferentemente daquela interpretação que o legislador deu?

Então vejam os senhores que no sistema legal, o que se entende é que as chamadas leis interpretativas, e o são todas aquelas em que o legislador diz que são interpretativas, o juiz, ele poderá aplicá-las inclusive para o passado, tendo em vista a circunstância de que se parte, nesse sistema, da premissa de que a lei interpretativa não introduziu alteração na anterior. O que ocorria anteriormente é que havia interpretações errôneas, e não aquela

interpretação que o legislador considerou como a correta e conseqüentemente aquela interpretação que deveria ter sido dada desde o início à lei sem aquela controvérsia. E com isso o juiz, ainda que a lei interpretativa não diga que se aplica ao passado, ele pode aplicá- la ao passado porque não haveria propriamente retroatividade. O que haveria seria apenas

a declaração daquilo que já era, e conseqüentemente nada de novo ao que anteriormente existia.

E o problema também se coloca com relação às chamadas leis de ordem pública. E aqui

ainda com mais relevo porque muitas vezes no sistema como o nosso que é o sistema constitucional se tem invocado lei de ordem pública para dar efeito retroativo a ela. Isso já ocorreu com uma certa freqüência inclusive com uma grande maioria dos tribunais brasileiros. Até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, durante muito tempo, se pautou na orientação de que lei de ordem pública pode ter eficácia retroativa mínima e conseqüentemente se aplica de imediato.

Hoje, com a decisão principalmente na Ação Direta de Inconstitucionalidade 493 ficou assentado, no Supremo Tribunal Federal, que não é possível que, num sistema constitucional como o nosso, se aplique, com retroatividade mínima e, portanto, com eficácia imediata, apesar de retroativa, as leis de ordem pública, tendo em vista a circunstância que, como nós vamos evidentemente ver, no sistema constitucional a Constituição não faz distinção entre lei de ordem pública e lei que não é de ordem pública. Já no sistema legal, a maioria dos países onde este sistema vigora, que é a maioria dos países, os países que tem o sistema constitucional são raros, o Brasil, os Estados Unidos em parte, e o México, mas a maioria segue o sistema legal, nesse sistema legal, por via de regra, a doutrina e a jurisprudência desses países entendem que o juiz pode dar aplicação imediata e portanto dar efeito retroativo mínimo às leis de ordem pública.

É certo que mesmo nesses países alguns autores se levantam contra isso. Um deles é, por

exemplo, o próprio Roubier, que é o grande autor de uma dessas concepções adotadas nesse sistema legal. E parte ele de um princípio de absoluta lógica, dizendo que as leis de ordem pública, que tanto existem no direito privado quanto existem no direito público, com mais intensidade no direito público do que no direito privado, são aquelas leis cogentes, que não podem ser disponibilizadas pela vontade das partes. As partes portanto não têm disponibilidade sobre o conteúdo da norma que é cogente, obriga a todos não podendo as partes dispor dela. Pois bem, essas leis de ordem pública elas atendem ao interesse prevalente público, mas diz Roubier que isso também ocorre com o princípio da irretroatividade. O princípio da irretroatividade se assenta justamente na segurança jurídica, tendo em vista a circunstância que toda alteração daquilo que já era acarreta insegurança jurídica. E esse principio da segurança jurídica é também um principio de ordem pública, de modo que é um princípio de ordem pública geral que se contrapõe ao princípio de ordem pública especial, ocorrendo, em linguagem futebolística, um verdadeiro empate, ou seja, um princípio de ordem pública destrói a aplicação de outro princípio de ordem pública, e conseqüentemente, mesmo essas leis de ordem pública não se deve dar eficácia sequer de retroatividade mínima.

Mas o que é certo é que a grande maioria da doutrina e da jurisprudência nesses países admite que nesses casos o juiz possa aplicar essas leis de ordem pública dando-lhe retroatividade mínima, e por isso é que, por vezes, como aconteceu no Brasil e ainda vez por outra acontece, ainda se invoca esse posicionamento com relação às leis de ordem pública embora a Constituição não faça diferença entre lei de ordem pública e lei que não é de ordem pública uma vez que estabelece que a lei nova, qualquer que seja não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido e a coisa julgada.

Então, têm aí os senhores o denominado sistema legal de direito intertemporal. Vamos agora examinar o sistema constitucional.

O sistema constitucional, como eu já disse, é adotado apenas por alguns países, inclusive o

nosso. E, aqui no Brasil, é, justamente, um sistema que dá margem a problemas sérios tendo em vista a circunstância de que hoje principalmente, sendo o princípio da irretroatividade uma cláusula das denominadas cláusulas pétreas que os alemães preferem falar em garantias de perenidade, nós acrescentamos aos problemas já existentes um problema a mais que, é justamente este, o de que este princípio é uma cláusula pétrea. E com isso, os problemas que surgem são justamente os de que há uma disponibilidade praticamente mínima de se dar efeito retroativo a uma norma jurídica. Essa disponibilidade decorreria, como nós vamos ver, praticamente, do poder constituinte originário. Porque este sim, pode estabelecer princípios com a determinação de que eles tenham retroatividade máxima, média e mínima, como nós vamos ver, inclusive, sem estabelecer princípio algum que vigore em matéria constitucional, é que a Constituição se aplica de imediato ainda que alcance os efeitos futuros de fatos passados.

Mas o que é certo é que esse sistema, que para nós é fundamental porque infelizmente nós temos uma série enorme de leis que ou são retroativas por si mesmas, por conterem dispositivos que determinam a sua retroação, ou são aplicadas retroativamente, uma grande massa das questões que chegam ao STF são justamente decorrentes desse problema de direito adquirido por causa da sua sede constitucional - o que é certo é que se também não tivesse sede constitucional seria uma tragédia nos países do sistema legal as leis a que se da efeito retroativo são relativamente raras, e aqui no Brasil, apesar do

princípio constitucional, o que sucede é exatamente o contrário. Daí a razão pela qual uma multidão de questões surge a todo momento com referencia a este problema de direito intertemporal no que diz respeito a ato jurídico perfeito, de direito adquirido e coisa julgada.

Nesse sistema constitucional, que é o nosso, nós temos um princípio que normalmente se diz o princípio da irretroatividade. Mas na realidade, pelo menos na aparência, o princípio é justamente o inverso. É o Princípio da Retroatividade, porque diz a Constituição que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, e a coisa julgada. O que implica dizer que, não havendo um desses três freios, é possível ser retroativa a lei. Sucede, no entanto, que os casos que não estão abarcados por essas três figuras são em muito menor número do que os casos que estão abarcados por ela. E se pergunta porque isso? Por uma razão até bastante singela: é que os conceitos de ato jurídico perfeito, e de coisa julgada são conceitos singelos, não há dúvida alguma de que ato jurídico perfeito é aquele cuja celebração , portanto, cujo aperfeiçoamento já se deu no passado. E a coisa julgada é a decisão judicial da qual não cabe mais recurso.

O problema vai situar-se na conceituação de direito adquirido. E aí se pergunta o que é direito adquirido? Ora, já houve quem dissesse corretamente que todo direito existente é direito adquirido. Por quê? Porque quando é que se tem um direito? Quando é que alguém tem um direito subjetivo? No momento em que os requisitos, porque os senhores estão lembrados que as normas jurídicas que criam, modificam e extinguem o direito, elas estabelecem uma hipótese de fato constituída de um ou mais elementos de fato que dão como conseqüência o nascimento, a modificação ou a extinção de um direito. Eu, quando leciono, eu cito um exemplo que parece muito singelo. Diz o Código Civil que quem se apodera de coisa sem dono se torna o proprietário dessa coisa. E então é exemplo é esse: O Joãozinho um dia foi pescar, pecou um peixe, e se pergunta qual é a conseqüência jurídica desse ato do Joãozinho que tem lá os seus 10 anos de idade? É que ele se tornou proprietário. Porque alguém, e esse alguém é ele, que se apoderou, é o ato de pescar, portanto apoderar-se, pela pesca de um peixe, de coisa que não é de ninguém. Conseqüentemente, qual é a conseqüência? É aquela que está na norma, ou seja, nasce para ele o direito de propriedade. Então, ele adquiriu o direito de propriedade por esse ato. Então vejam os senhores que todo direito subjetivo para ser concretamente existente é um direito adquirido. É um direito que se adquiriu desde o momento em que se preencheram todos os elementos de fato necessário para que nascessem em favor daquela pessoa aquele direito subjetivo.

Por isso mesmo que há alguns recursos extraordinários em que se diz que essa lei não foi cumprida e portanto esse direito que se tem como existente não existe. E com isso não há direito adquirido, e com isso há a violação do art. 5º, XXXVI da Constituição.

Ora, aqui evidentemente o que há é negativa de vigência ou não aplicação de norma legal. Não tem nada que ver com o art. 5º, XXXVI da Constituição que diz respeito a direito adquirido, mas o direito adquirido na sua concepção para efeito de direito intertemporal, ou seja, para efeito da verificação de que, realmente, um direito foi adquirido em face da lei antiga e de alguma forma é alterado ou violado em virtude da lei nova. E mais ainda, não basta apenas dizer que se trata de um direito que se adquiriu. É preciso que se vá um pouco além. Daí a razão pela qual, quando nós consideramos o conceito de direito adquirido em face de um direito intertemporal, em geral nos socorremos da definição que dá Gabba, que é o grande autor sobre direito intertemporal, cuja complexidade é tamanha que apesar de ter escrito quatro volumes a respeito, todas as vezes que nós temos um problema mais

grave, lemos os quatro volumes e não encontramos solução.

Pois bem, mas o que é certo é que ele tem aquele conceito clássico de que direito adquirido

é aquele direito que passa a integrar o nosso patrimônio desde o momento em que se

preencham todos os requisitos exigidos pela lei para que surja esse direito que se integra ao nosso patrimônio.

Mas aí surge a pergunta o que se entende nesse conceito, o que se deve entender por integrar o nosso patrimônio, incluir-se no nosso patrimônio? Por que se se der à expressão patrimônio um significado exclusivamente econômico, e portanto avaliado em dinheiro, nós teremos que em situações como por exemplo o problema de capacidade de fato, não haveria direito adquirido, é o fato de uma lei anterior declarar que aos 18 anos todos são capazes de fato e vem uma lei posterior e diz que não, só aos 21 e aí se pergunta: aqueles que já eram capazes de fato que tinham 18 anos em face da lei antiga mas quando entrou em vigor a lei nova eles têm 19 anos e portanto ainda não alcançaram 21, eles deixam de ser capazes? E aí se pergunta qual desses três conceitos - ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido - se aplica e aí os senhores vêem que em rigor não ocorre nenhum deles, salvo se se entender que também no ato jurídico perfeito, os fatos jurídicos perfeitos são também imunes à retroatividade, e aqui nós teríamos um fato. Mas aí se tem objeção se tem que capacidade não é problema de fato, capacidade é um aspecto da personalidade, e conseqüentemente não é propriamente um fato. Apenas se adquire com um fato que é a ocorrência de determinada idade, quando se trata do problema da capacidade em face da idade.

E aí os problemas surgem, são os problemas vários com várias figuras jurídicas que não se

enquadram exatamente na figura do direito subjetivo que se adquiriu com o preenchimento de todos os requisitos da lei. Então, têm os senhores que nesse nosso sistema constitucional nós temos esses três conceitos como freios para impossibilitar a retroatividade, o que implica dizer que há casos em que é possível haver essa retroatividade sem ser considerada retroatividade, ou seja, é possível haver a aplicação dessa norma a fatos anteriores desconstituindo-os sem que se viole o principio da retroatividade porque se entende que, nesses casos, já que não há ato jurídico perfeito, direito adquirido e nem coisa julgada, então não há nenhum daqueles freios que impossibilitem a aplicação para trás da lei nova.

É o que ocorre com as chamadas expectativas de direito, que são justamente aquelas

situações em que os requisitos exigidos pela lei para que se adquira o direito, esses requisitos ainda não foram totalmente preenchidos. O exemplo clássico é o exemplo do funcionário público, que, quando ingressa no funcionalismo público, ele ingressa com a expectativa de no fim de 35 anos se homem e 30 anos se mulher, aposentar-se. E se sucede que se ele aos 29 anos, caso seja mulher, ou aos 34 anos caso homem, ele tiver aquela expectativa e a lei garantir aquilo no momento em que ele adquira aquele direito da aposentadoria, se no entanto vier uma lei nessa época que se modifica e diga que só se pode aposentar aos 40 anos de serviço público, então nesse caso aquelas pessoas que tinham aquela expectativa e que ainda não adquiriram o direito porque não preencheram ainda o requisito dos 35 anos completos, neste caso, estão sujeitos à necessidade de observância da lei nova e só poderão requerer a sua aposentadoria facultativa aos 40 anos de serviço público.

Já aqueles que já preencheram esse requisito, entendeu o Supremo Tribunal Federal que

independentemente de requerimento eles já haviam adquirido o direito à aposentadoria e conseqüentemente poderiam aposentar-se com base justamente na impossibilidade da lei nova ser aplicada a eles para que não ocorresse o ferimento de um direito adquirido. Então vejam os senhores que esse conceito de direito adquirido para efeito de direito intertemporal é um conceito que se nós examinarmos mais de perto em face de outros dois

- o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nós vamos chegar à conclusão de que, na

realidade, os três poderiam estar compendiados em um só, ou seja, tanto do ato jurídico perfeito quanto da coisa julgada decorreriam necessariamente o direito adquirido. Conseqüentemente não haveria em rigor necessidade de valermo-nos desses outros dois conceitos. Mas a pergunta que se faz é porque isso? A resposta talvez seja uma resposta pragmática, mas eu nunca encontrei outra.

É que nos conceitos de ato jurídico perfeito e coisa julgada são conceitos singelos a respeito dos quais não há maior discussão, ao passo que o conceito de direito adquirido é um conceito bastante controvertido ou pelo menos um conceito cujo conteúdo ainda é bastante controvertido, e, conseqüentemente, dá margem a muitos problemas. Por isso mesmo é que os senhores verificam que toda vez que nós podemos lançar mão do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, ninguém vai lançar mão do direito adquirido.

Mas, na realidade, do ato jurídico perfeito, dele decorre o que? Decorre a aquisição de um direito resultante do aperfeiçoamento daquele ato. Conseqüentemente, de um contrato decorre os direitos resultados do fato de aquele contrato já se ter aperfeiçoado com a sua celebração já consumada. E o mesmo com referência à coisa julgada.

Isso é importante porque a nossa Constituição deu margem a um problema que decorre do art. 17, do ADCT. Problema esse que foi agravado com o art. 29 da Emenda Constitucional nº 20 de 1998. Com relação ao art. 17 do ADCT, diz a Constituição que os efeitos da remuneração, das vantagens e dos adicionais, bem como dos proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição, serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. E a pergunta que se faz é a seguinte:

por que se colocou isso aqui? Porque, como vamos ver mais adiante, sempre se considerou que a Constituição tem aplicação imediata. Principalmente em se tratando, apesar de cláusula pétrea, porque o constituinte originário não está submetido a cláusula pétrea, que

é criação dele, a Constituição pelo menos a originária tem eficácia imediata no sentido de

ter sempre força retroativa mínima. Conseqüentemente esse princípio seria um princípio despiciendo, porque não era preciso chover no molhado dizendo que não se admite a invocação de direito adquirido com relação aos efeitos futuros de fatos passados em face da Constituição nova.

Agora, com a inclusão aqui surge o problema. Por que, se se colocou aqui o direito adquirido, então é porque deve ter algum sentido. E a pergunta que se faz é a seguinte:

isso abarca também a coisa julgada e o ato jurídico perfeito? Ou abarca apenas o direito adquirido legalmente?

E é uma controvérsia que ainda não encontrou sua definição pelo Supremo Tribunal Federal, que é a quem cabe a última palavra em matéria de interpretação constitucional. Mas é um problema.

Problema que, de certa forma, se agrava com relação ao art. 29 da Emenda Constitucional

nº 20, que não fala nem mais de direito adquirido, que portanto também tem uma norma semelhante a essa do art. 17 sem no entanto fazer a restrição à invocação do direito adquirido, surgindo então o problema de se saber será nem o direito adquirido mais poderá ser invocado em face desse art. 29 da Emenda Constitucional nº 20 , que é aquela que diz respeito aos servidores públicos, e portanto uma daquelas que mais trabalho dão em matéria de controvérsia pelo universo imenso de servidores e conseqüentemente o universo também imenso de interesses a respeito.

Mas, vejam os senhores que até nesse ponto de se saber exatamente se realmente aquele conceito de direito adquirido abarca, para efeitos constitucionais, os conceitos de ato jurídico perfeito e de coisa julgada ensejam problemas dessa natureza.

Por outro lado, em se tratando de sistema constitucional, não há que se falar com relação a retroatividade que se possa dar às chamadas leis de ordem pública. As leis de ordem pública, tendo em vista que estão também subordinadas ao princípio constitucional da irretroatividade no que diz respeito ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, não se pode pretender que leis, pelo fato de serem de ordem pública, que são as leis cogentes, possam ter efeito retroativo, uma vez que a Constituição não faz qualquer distinção, e mais, há ainda aquele princípio de que lei de ordem pública teria, pelo lado oposto, em choque com elas, pois o princípio também é de ordem pública, e aqui mais do que de ordem pública, um princípio constitucional de respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada em atenção ao princípio da segurança jurídica e conseqüentemente a um princípio que ainda que não estivesse na Constituição seria também um princípio também de ordem pública.

Com isso, nós temos as diferenças fundamentais entre o direito intertemporal tratado legalmente e o direito intertemporal tratado constitucionalmente. Vamos agora verificar se em matéria de direito intertemporal, todos os sistemas jurídicos lançam mão desses conceitos de ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. O que é certo é que, no geral, não conheço exceções, os países adotam o princípio da irretroatividade no sentido de que, em geral, as leis não devem retroagir ou mesmo no sistema legal o juiz não pode dar aplicação retroativa a elas.

Mas, os freios para impossibilitar a retroatividade que entre nós são justamente os conceitos de ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, não são seguidos em todos os sistemas que existem. Nós podemos, a grosso modo, distinguir os sistemas em dois: o sistema das situações jurídicas objetivas ou subjetivas definitivamente constituídas, que é o sistema em geral seguido na Europa, e que é defendido com grande intensidade, com grande força por Roubier, que é considerado o sistema objetivo, de concepção objetiva desses princípios que impedem a retroatividade, e nós temos o sistema subjetivo, que é aquele que se centraliza principalmente na figura do direito adquirido que é o sistema adotado por nós e por outros países e que segue a concepção de Gabba , autor italiano como já disse, que é o principal autor a sustentar esse sistema subjetivo.

Esses dois sistemas apresentam pontos de contato e pontos de diferença. Pelo sistema de Roubier, nós temos que é possível distinguir as situações jurídicas definitivamente constituídas em objetivas e subjetivas. Nas situações jurídicas definitivamente constituídas objetivas são aquelas em que se tem uma determinada situação em virtude de uma disposição legal. Ao passo que as situações jurídicas definitivamente constituídas subjetivas são aquelas que decorrem de relações que não nascem exclusivamente da norma, mas sim

são relações que nascem de, por exemplo, de ato jurídico, como por exemplo, o contrato.

Com relação a essas relações jurídicas definitivamente constituídas subjetivas, nós temos que a lei não pode retroagir. Com relação às outras a lei retroage.

Isto de certa forma, nós seguimos quando dizemos no Brasil não há o direito adquirido a regime jurídico. O que na realidade não há é direito adquirido a regime legal, tendo em vista a circunstância de que nesse caso, o que dá margem a existência daquele direito é justamente o regime, regime esse que pode ser modificado.

Isso é muito importante, porque, se os senhores forem à Lei de Introdução ao Código Civil, que declara quais são os conceitos de direito adquirido, ato jurídico perfeito, e coisa julgada, vejam bem, esses conceitos não são legais, a lei é que os explicita, e essa lei seria inconstitucional se entendesse que aquela explicitação, e portanto o conceito por ela adotado, fosse um conceito diverso daquele que a Constituição quis que fosse, e aí se pergunta quem é que decide isso? É o Supremo Tribunal Federal.

Já houve até uma grande discussão agora no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço se esses conceitos eram legais ou constitucionais. E mesmo alguns colegas que começaram sustentando que eram conceitos legais e depois voltaram atrás e adotaram a orientação de que conceito é constitucional. Porque conceito da Constituição não se interpreta pela lei, é a lei que se interpreta pela Constituição.

Pois bem, mas sucede que sempre se entendeu que esses conceitos, que são explicitados pela Lei de Introdução ao Código Civil, são os conceitos compatíveis com aquilo que a Constituição quis que por eles se entendesse. Tanto isso é verdade que a LICC de 1916 a 1942 adotava justamente essa orientação subjetiva. A lei nova não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Em 1942 esse art. 6º foi modificado passando a dizer que a lei tem eficácia imediata. Porém a lei nova não poderá prejudicar as situações definitivamente constituídas ou o ato jurídico perfeito salvo disposição em contrário.

Por que é que houve essa modificação? Porque a Constituição de 1937 foi a única das nossas Constituições que não teve o princípio constitucional da irretroatividade. Conseqüentemente era possível adotar-se, e se adotou, em parte, o sistema legal que vigora em outros países que não o nosso. Mas, em 1946, esses conceito da nova redação pela a LICC na sua redação de 1942, aliás, esse dispositivo foi revogado tendo vista a circunstância de que a Constituição de 1946 voltou ao sistema antigo ao dizer que a lei nova não poderia prejudicar o ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. E por isso mesmo é que em 1957 foi dada uma nova redação a esse art. 6º para voltar à redação anterior e compatibilizar-se portanto com a Constituição de 1946 e conseqüentemente com as que se lhe seguiram de 1967, 1969 e agora de 1988.

Mas se nós formos examinar esses conceitos que estão no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, nós vamos verificar que ela admite também o chamado direito adquirido condicional e o direito adquirido a termo. Diz a LICC no art. 6º:

"A lei em vigor terá efeito imediato e geral respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que

se efetuou.

§2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida, inalterável arbítrio de outrem

§3º Chama-se coisa julgada ao caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."

Pois bem, o que interessa aqui é o problema do direito adquirido condicional e do direito adquirido a termo, e a pergunta que surge é esta: há direito adquirido condicional? Há direito adquirido a termo?

Pela Lei de Introdução, que é considerada constitucional nesse ponto, não há dúvida de que existe direito adquirido condicional, que é aquele que já se adquiriu mas cujo exercício depende da realização de uma condição, ou o direito adquirido a termo que é aquele que já se adquiriu mas cujo efeito só começa a produzir no momento em que ocorre o termo.

A pergunta que suge é a seguinte: isso se aplica também a direito público? Em geral não se

encontra, eu, pelo menos, nunca encontrei em livro brasileiro algo a respeito, e em livro estangeiro, só encontrei um autor estrangeiro, Frederico Cammeo, que tem um tratado de Direito Administrativo na Itália, e que sustenta muito bem, ao meu ver, e o próprio STF já

começa a adotar essa orientação, que esse direito adquirido condicional e o direito adquirido

a termo não se aplicam com relação ao direito púbico por uma circunstância. Porque, se se

aplicar, nós teríamos um direito adquirido a regime jurídico, tendo em vista a circunstância de que um indivíduo, quando ingressa no serviço público, ele já tem aquilo que nós hoje consideramos como expectativa, e que seria já um direito adquirido sob condição, por que é uma condição inalterável ao arbítrio de outrem segundo a Lei de Introdução ao Código Civil.

E aí se pergunta, nesse caso, nós teríamos uma condição inalterável ao arbítrio de outrem? De certa forma, teríamos, porque ela poderia ser alterada pela lei nova.

Conseqüentemente se pergunta: esse princípio se aplica então ao direito público se a lei

nova pode alterar, ao seu arbítrio, aqueles requisitos que ela estabelecia no momento em que alguém ingressa no serviço público? Pode. Nós temos mesmo o princípio de não há direito adquirido a regime jurídico. Se não há direito adquirido a regime jurídico, ninguém pode invocar e dizer "bem, eu entrei no serviço público, já tenho um direito que eu irei adquirir quando preencher uma condição que é o exercício dos 35 anos. E conseqüentemente eu já tenho um direito adquirido condicional, que virá a ser exercido caso eu preencha a condição. Se não preencher a condição, não virá.". E aí então se torna um requisito para a aquisição do direito subjetivo, como uma condição em face da existência de um direito que já se adquiriu sob aquela condição no fim de 35 de se homem

e 30 anos se mulher.

Ora, isto nós afastamos, em geral, pelo princípio de que não há direito adquirido ao regime jurídico ao regime legal, o que não deixa de ser uma aplicação do sistema de Roubier com relação a situações definitivamente constituídas legalmente, e não àquelas definitivamente constituídas por uma causa subjetiva.

Então, vejam os senhores, que tanto o direito adquirido sob condição ou o direito adquirido

a termo, eles se aplicam àqueles casos em que a causa desse direito não é legal, mas sim

contratual. E nesse caso, no contrato, não é possível que por arbítrio de terceiros se modifiquem aquelas condições decorrentes do próprio contrato. Conseqüentemente isso se

aplica não a regime jurídico, mas apenas a regime de natureza voluntária como é o caso do regime contratualmente estabelecido.

Então têm os senhores aí que esses dois sistemas, o de Roubier e o de Gabba - vamos assim denominá-los - eles têm pontos de contato mas têm pontos de diferença, tendo em vista a circunstância de que são sistemas diversos, embora nem sempre as consequências tenham que ser necessariamente diversas.

A

nossa Lei de Introdução de 1942 ela foi um pouco além porque ela adotou de certa forma

o

sistema de Roubier quando falava em situações definitivamente constituídas. E continua

com um sistema subjetivo de Gabba com relação ao ato jurídico perfeito a que também ela uludia. Sendo que com relação aos dois, como não havia mais o princípio constitucional da irretroatividade em face da Constituição de 1937, diz salvo disposição em contrário, o que

nos filiava ao sistema legal dos países que o adotam, tendo em vista que passou a ser uma regra que apenas se aplicava ao juiz mas não impedia que o legislador pudesse dar efeito retroativo a uma determinada lei por ele editada.

Vamos agora, para concluir essas noções que me parecem fundamentais em matéria de direito adquirido, vamos examinar o direito adquirido em face do poder constituinte, o que conseqüentemente para verificar quais são os problemas que surgem com referência ao direito adquirido encarado sob o ângulo do poder constituinte.

E aí é preciso fazer aquela distinção clássica em se tratando de Federação. Na Federação

nós temos dois tipos de poder constituinte: o poder constituinte da União e o dos Estados membros. Os municípios, embora sejam, em face do nosso sistema constitucional, que, nesse ponto, é um sistema constitucional bastante pouco seguido de considerar município como um dos níveis de governo que integra a Federação, o que é certo é que, em matéria de Constituição só admite a Constituição Federal e as Constituições estaduais.

E aí nós temos, com relação às constituições estaduais o chamado Poder Constituinte

Decorrente, que é justamente aquele poder constituinte que decorre do poder constituinte da União, seja ele originário, seja ele derivado. E nos próprios estados-membro nós temos o poder constituinte decorrente originário e o derivado.

Vamos fazer uma análise sumária dos problemas do princípio da irretroatividade em face do Poder Constituinte de início da União e depois com relação aos Estados.

E aí nós temos que com referência ao poder constituinte originário, ele não está,

obviamente, sujeito àquilo que ele mesmo criou. Até porque como é ele que cria a Constituição, e a Constituição só se aplica depois de exaurido o poder constituinte originário, não se poderia pretender aplicar o artigo 5º, XXXVI, também à Constituição. De modo que em matéria de poder constituinte originário, o que se tem entendido é que tem ele a faculdade de quando quiser, mas de modo expresso, estabelecer que determindo princípio da Constituição na sua relação originária, tem retroatividade máxima ou média. Mas é preciso que seja expresso. Não sendo expresso, vigora o princípio de que todas as normas constitucionais têm eficácia imediata, e conseqüentemente eficácia retroativa mínima, ou seja, alcança os efeitos futuros de fatos passados.

Isso trás problemas também. Nós temos aí essa Emenda Constitucional nº 20, quando estabelece que, ao contrário da relação originária da Constituição no seu art. 40, quando estabelece que não é possível haver aquele efeito cascata de vantagens que antes se dizia

só não pode haver esse efeito, quando, ao mesmo título, se der uma vantagem sobre outra vantagem, hoje acabou isso. Hoje se fala apenas que não se pode haver vantagem sobre vantagem. E isso já começa a dar problemas para se saber qual é a eficácia desse dispositivo com relação a situações anteriores e muitas vezes até com relação a situações em que, os julgados pela instância ordinárias ainda não eram alcançados por essa norma, mas passam a ser alcançados no momento em que vai a instância ordinária de segundo grau julgá-los, ou até, alguns já pretendem sustentar, em face do próprio recurso extraordinário.

Mas, esse princípio é um princípio já absolutamente consagrado. E que apresenta aquelas dificuldades do art. 17 da Ato das Disposições Transitórias, e do art. 29 da Emenda Constitucional nº 20. Por outro lado, na Constituição, nós temos uma exceção expressa ao princípio da retroatividade admitindo uma retroatividade máxima, que é a relativa às Medidas Provisórias.

Os senhores estão lembrados que as Medidas Provisórias que não são reeditadas ou que não são convertidas, e portanto são rejeitadas expressamente, elas se desconstituem retroativamente.

Essa desconstituição alcança portanto situações já consumadas no passado. Conseqüentemente tanto situações futuras quanto situações passadas são alcançadas por essa desconstituição.

Conseqüentemente nós temos aí um caso típico de retroatividade máxima expressa, porque

a Constituição é expressa nesse sentido, e procura dar uma solução, que é justamente a de que aquelas relações jurídicas quer foram disciplinadas por aquelas medidas que se desconstituíram, elas devem ser objeto de ato do Congresso Nacional para a disciplina

dessas relações. É claro que essa disciplina vai ser muito difícil dar uma outra disciplina que não a da Medida Provisória, de modo que na realidade nós teremos, para dar essa disciplina, de dar eficácia às medidas provisórias apenas uma eficácia limitada no tempo. Ou seja, para disciplinar do mesmo modo da Medida Provisória durante aquele período em que

a Medida Provisória vigorou, aquelas relações que surgiram nesse período, mas não as outras.

E é isso o que se tem feito, e que há pouco houve uma decisão do Supremo Tribunal

Federal nesse sentido com relação não apenas àquelas hipóteses em que o Congresso Nacional, por Decreto Legislativo, disciplina especificamente situação surgida nessas condições, ou seja, situação jurídica que nasceu e se desenvolveu sob a vigência de uma Medida Provisória que depois foi desconstituída.

Nós tivemos um caso desses na célebre Guerra da Gorjeta que foi o conflito que se estabeleceu entre de um lado um Presidente da República e de outro o Supremo Tribunal Federal, na interpretação de uma Medida Provisória, em que o Presidente da República, em dado momento, ele praticamente quase que disse como Luís XVI "Eu sou o Estado", disse apenas, "Eu sou a Constituição".

E criou-se um impasse e aí o Poder Legislativo, hoje é o Poder Judiciário que virou "algodão de cristais" entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, naquela época foi o Poder Legislativo que encontrou a solução.

Bem, a solução é a seguinte: essa Medida Provisória não será reeditada, e não sendo

reeditada, por um decreto legislativo, nós damos razão ao Supremo Tribunal Federal enquanto ela vigorou, e admitimos que o Presidente da República edite uma nova Medida Provisória em que diga justamente o contrário, mas daqui para frente. E se chegou à conclusão de que foi a grande solução. Porque acabou-se com o conflito e em seguida veio uma Medida Provisória estabelecendo o que a Medida Provisória pretendesse estabelecer, constitucionalmente.

Pois bem, mas o Supremo Tribunal Federal já está admitindo atualmente, que a própria lei de conversão que ela, no dispositivo, e aqui é uma construção curiosa, no dispositivo que tem eficácia de dar permanência às medidas provisórias que foram reeditadas normalmente, porque sabem os senhores que aquela cláusula de convalidação que toda medida provisória traz aquilo é uma impropriedade terminológica, aquilo é cláusula de continuidade de permanência, mas não está convalidando coisa nenhuma. agora, essa cláusula de convalidação, em vez de conversão, que enumera em todas as medidas provisórias, inclusive aquelas que não foram reeditadas a tempo, essa cláusula de convalidação tem dois sentidos. Com relação àquelas que estão em vigor por reedição, até a lei de conversão e que portanto foram convertidas em lei, é uma cláusula de permanência, de modo que a alusão a elas é uma cláusula de permanência. Agora, com relação às demais, que tiveram algum dispositivo revogados por outras medidas provisórias, ou não reeditadas, portanto de certa forma, revogadas, ela é uma cláusula de convalidação no sentido de se entender que ela estabelece a mesma disciplina da medida provisória, apenas disciplina essa que se aplica àquelas situações jurídicas que ocorreram durante a vigência dela, e não às demais.

E com isso se admite então que, por lei de conversão, que não pode ser vetada pelo

Presidente da República, porque esse ato é privativo do Congresso Nacional - ele pode vetar

o resto, mas não isso - se admite então que haja essa convalidação no sentido de que essa

disciplina igual a da Medida Provisória, mas uma disciplina que se adstrinja apenas àquelas relações jurídicas que foram constituídas durante a vigência da Medida Provisória. Então vejam os senhores que nós temos em nossa Constituição essa exceção expressa ao Princípio da Irretroatividade.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre a irretroatividade da lei tributária em

relação à ocorrência do fato gerador, incluído na categoria de fato jurídico perfeito.

Isso decorreu de um julgamento de uma Representação de Inconstitucionalidade, de que fui

o relator, em que num Imposto de Renda ele tinha o rendimento-objeto dele era

considerado uma dívida de dinheiro, porque na legislação em que se constituiu e nasceu o crédito tributário, nessa legislação, esse crédito dizia respeito a dívida de dinheiro, não havia problema de correção monetária.

No ano seguinte, portanto no ano de exercício, conseqüentemente no ano que se ia cobrar o Imposto de Renda, neste ano surgiu uma lei que declarou que se aplicava correção monetária inclusive àqueles rendimentos do ano anterior. E não se exigia aí o princípio da anterioridade tendo em vista a circunstância de que correção monetária não é aumento de tributo, nada mais é do que a atualização monetária do valor em que figurava o tributo.

E o problema que surgiu foi este: então se aplica e com isso conseqüentemente

aqueles que antes tinham que pagar 100, hoje tem que pagar 100 mais a correção monetária. E o Supremo Tribunal Federal entendeu que isso era inconstitucional com base

no seguinte raciocínio: a natureza daquele débito tributário era de débito tributário de dinheiro, porque era quantia certa insusceptível de ser alterada pelo seu valor com a atualização portanto monetária.

Já a lei nova o que fazia? Ela não apenas editava um índice de correção monetária, mas ela na realidade transformava a natureza jurídica daquela dívida que de dívida de dinheiro passava a ser dívida de valor. E conseqüentemente com isso ela alcançava, com relação à natureza da dívida, não era problema aqui de aumento de dívida mas sim de natureza de dívida, ela alcançava uma dívida que se constituíra anteriormente. Mas essa dívida não surgia de nenhuma ato jurídico perfeito. Ela surgia de um fato, que era o fato de no dia 31 o rendimento ter alcançado aquele valor. E por isso então entendeu o Tribunal que, no conceito de ato jurídico perfeito se englobava também o conceito de fato jurídico perfeito, ou seja, aquelas situações que decorriam de fatos que por força da lei davam nascimento a direitos.

Então isso já ocorria anteriormente. Hoje, o problema se simplificou porque em matéria tributária, é claro que não alcança os outros tipos de débitos, que seriam alcançados portanto por essa construção, mas em matéria tributária em que o problema é mais premente, é mais ocorrente, hoje nós temos um princípio categórico dizendo que o tributo não pode alcançar fatos que seriam geradores deles ocorridos antes da sua instituição.

Por outro lado, quando nós dizemos que não há direito adquirido contra Constituição originária, com isso nós estamos apenas aludindo aquele princípio de que a Constituição se aplica de imediato, e portanto pode ter efeito retroativo mínimo. Não pode é ter aqueles outros efeitos, salvo quando ela é expressa.

De outra parte também, há que se considerar uma circunstância que, de certa forma, é importante, inclusive na prática. É que em matéria de Ação Direta de Inconstitucionalidade, não se admite a invocação de direito adquirido quando se trata de direito adquirido concretamente. Ou seja, da aplicação da norma a direitos que foram concretamente adquiridos e conseqüentemente nós temos aqui uma aplicação inconstitucional da norma. Por isso, não se trata de ataque à norma abstrata, porque a norma não diz nada, a norma apenas é aplicada inconstitucionalmente, ferindo direito adquirido.

Já, quando na própria norma está inserido um dispositivo no sentido de se dar eficácia retroativa àquela lei, aí, nesse caso, é que caberá uma ação direta de inconstitucionalidade, ficando para o controle difuso aquela situação, em que a lei é que é aplicada inconstitucionalmente, mas não declara, ela mesma, que ela é retroativa.

E isso é o que nós temos de principal em relação ao poder constituinte originário da União. Com relação ao poder constituinte derivado, antes de 1988 já estava fixado o princípio de que a ele também se aplicava aquela regra segundo a qual a Emenda Constitucional tinha eficácia imediata. Ela não podia era ter eficácia retroativa máxima ou média, mas sim eficácia imediata. E poderia ter essa eficácia retroativa máxima e média também se expressamente o declarasse, porque se entendia que aquele princípio que era do art. 153, §3º da Constituição anterior só se aplicava a legislação infraconstitucional e não à legislação constitucional.

Depois de 1988, o problema se complicou por causa da cláusula pétrea, que no Brasil nós

abusamos dela. Sabem os senhores que a chamada cláusula pétrea é para dar maior permanência a uma Constituição, mas quando se abusa dela, do número de cláusulas pétreas, nós temos o contrário. Nós temos o efeito inverso. É que ela pode ser um fator de destruição da Constituição, porque a Constituição começa a ficar engessada. E aqui no Brasil o engessamento é ainda maior porque como os direitos fundamentais só do art. 5º, são 77 pelos seus incisos e além disso ainda há o parágrafo 2º que manda que todos os outros decorrentes do regime ou da própria Constituição ou dos tratados internacionais sejam também cláusulas pétreas, nós temos, evidentemente, um número fantástico de cláusulas pétreas, não considerados os outros direitos que não são individuais: os direitos sociais e até mesmo as garantias tributárias, como já se tem admitido, para invalidar emenda constitucional, como ocorreu com o princípio da anterioridade em matéria de IPMF.

Pois bem, então o problema agora se complicou de certa forma, também, por causa daquele art. 17 do ADCT e do art. 29 da Emenda Constitucional nº 20. Finalmente, o que há com relação ao poder constituinte decorrente, originário ou derivado, e portanto, o poder constituinte estadual. Com referência ao poder constituinte estadual não há nenhuma controvérsia no sentido de que ele está sujeito, tanto o originário quanto o derivado, ao princípio constitucional federal. Ou seja, a Constituição Estadual não pode dar eficácia retroativa aos seus dispositivos, que não tem eficácia retroativa porque também as constituições estaduais estão subordinadas ao princípio do ato jurídico perfeito, direito adquirido e da coisa julgada como freio da retroatividade por parte da Constituição Federal.

Com isso, tem os senhores, numa visão, ainda que não muito aprofundada, de vários dos problemas decorrentes deste conceito, que é um conceito que nos dá a todos nós, aos senhores e a nós, aos senhores para elocubrarem soluções de situações jurídicas, e nós para não nos enrolarmos nas concepções e construções dos senhores. Mas o que é certo é que se trata, sem dúvida alguma, de um conceito que gera graves problemas e que por isso mesmo é um conceito que deve merecer objeto de nosso estudo e da nossa reflexão.

Muito obrigado.