Citar: ALVES, Marco Antnio Sousa; LIMA, Flvio Alves de Paula. Como aplicar o direito?

: para uma crtica ao modelo silogstico. In: XX ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, Belo Horizonte, 2011. Anais do XX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianpolis/SC: Fundao Boiteux, 2011. p. 9662 - 9679. Disponvel em http://ufmg.academia.edu/MarcoAntonioSousaAlves/Papers/1083293/ Como_aplicar_o_direito_para_uma_critica_ao_modelo_silogistico. Acesso em: [data de acesso] Contato: marcofilosofia@ufmg.br

COMO APLICAR O DIREITO? : PARA UMA CRTICA AO MODELO SILOGSTICO

HOW TO APPLY LAW? : FOR A CRITIQUE TO THE SYLLOGISTICAL MODEL

Flvio Alves de Paula Lima Marco Antnio Sousa Alves RESUMO O objetivo do presente trabalho consiste em analisar, a partir da teoria da argumentao de Cham Perelman, a natureza do raciocnio jurdico e em verificar em que medida o mesmo pode ser compreendido como a realizao de um silogismo. Partindo da reflexo aristotlica acerca da demonstrao lgica, a tradio jurdica tendeu a conceber o processo de aplicao do direito segundo um modelo formal, no qual a descrio do caso conflituoso seria subsumida norma geral de modo a se obter, por deduo, a concluso necessria na forma de uma sentena ou deciso jurdica stricto sensu. Tendo por base a releitura de Aristteles realizada por Perelman, em particular do raciocnio dialtico e da chamada dimenso retrica da argumentao prtica, pretendemos indicar os limites da utilizao desse modelo silogstico ao direito e a necessidade de repensarmos a aplicao judicial sobre novas bases. PALAVRAS-CHAVE: APLICAO DO DIREITO; RACIOCNIO JURDICO; SILOGISMO JURDICO; PERELMAN. ABSTRACT This work aims to analyze, having Cham Perelmans theory of argumentation as a starting point, the nature of juridical reasoning and to verify how it can be understood as the concretization of a syllogism. From Aristotles reflection concerning logical demonstration, legal tradition tended to conceive the process of law application in accordance to a formal model, in which the description of the dispute would be subsumed to the general rule in order to obtain, by deduction, the necessary conclusion in the form of a judicial sentence or juridical decision stricto sensu. According to Perelmans reinterpretation of Aristotle, especially concerning the dialectical ratiocination and the so called rhetorical dimension of practical argumentation, we aim to point out the boundaries of this syllogistic models use in law and the need to rethink the judicial application on new bases. KEYWORDS: LAW APPLICATION; LEGAL REASONING; LEGAL SYLLOGISM; PERELMAN.

Introduo

comum ensinar-se nas faculdades de direito brasileiras, na ocasio do ensino de Teoria Geral do Processo e na elaborao de peas processuais, que o raciocnio jurdico pode ser entendido como uma subsuno da norma ao fato. Por subsuno entende-se o "encaixe" da

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situao ftica ao molde previsto na lei. Em outras palavras, o que usualmente se leciona que a funo do operador do direito a de, conhecendo o ordenamento jurdico, identificar em qual norma se enquadra determinado acontecimento ocorrido no mundo ftico para, em seguida, saber se haver uma consequncia jurdica para tal conduta e qual ser esta consequncia. Se A mata B, A comete o crime de homicdio, incidindo, ento, o art. 121 do Cdigo Penal, que prev a pena de recluso de seis a vinte anos. A operao descrita no pargrafo acima pode parecer muito correta e plausvel para qualquer operador do direito ou mesmo estudante que j tenha algum tempo de curso. Provavelmente, nenhum destes dois personagens hipotticos relutaria em compar-la ao mesmo mtodo aplicado qumica, fsica ou matemtica. E no seria demais dizer que tanto o operador quanto o estudante e, provavelmente, qualquer outra pessoa com um grau mnimo de instruo, diria que essa uma operao lgica. Isso ocorre porque, de fato, a operao demonstrada nada mais do que um autntico exerccio de inferncia lgica tal como vemos nas cincias formais ou necessrias, ou seja, as cincias cujas atividades essenciais no incluem especulaes ou argumentaes sem carter conclusivo ou passvel de comprovao. Como j se disse, no h dvidas de que a subsuno da norma ao fato uma operao lgica. O que se pretende explicar neste trabalho, porm, que esta no a lgica utilizada pelos juzes ou advogados enquanto tais. No , e nem deveria ser. No corresponde, portanto, a uma constatao ftica e nem a uma regra lgica com valor normativo para o raciocnio jurdico. Muito embora seja costumeiro falar-se em apenas uma lgica (a que supostamente rege todas as dedues, ilaes, inferncias e concluses vlidas para todo e qualquer exerccio mental), o desenvolvimento da Teoria da Argumentao mostrou que tal afirmao est longe de ser simples e evidente. Na verdade, at possvel falar em uma lgica, desde que esta seja entendida num sentido amplo e no seja identificada lgica formal ou demonstrativa. Diferentes reas do saber humano se valem de diferentes tipos de raciocnio para produzir seus resultados, o que torna legtimo falar em diversas lgicas, ou em diferentes maneiras de ser racional, de usar validamente a razo. Tentar-se- expor neste trabalho como o conceito de lgica abarca (ou pode abarcar) diferentes tipos de raciocnio, e qual seria a maneira mais adequada de compreender o raciocnio jurdico, entendido como aquele que se manifesta no processo judicirio e, em particular, nas motivaes dos juzes. Em suma, o que se pretende mostrar com o presente trabalho que o raciocnio jurdico no se resume mera subsuno da norma abstrata ao caso concreto. Com efeito, o que se espera do operador do direito que este seja capaz de identificar a que normas determinadas condutas esto relacionadas e quais so essas relaes, alm de suas consequncias. Entretanto, esta apenas uma das ltimas etapas do longo processo do pensar jurdico e no representa seno uma parcela muito pequena deste. Somente aps uma longa argumentao e a tomada de uma deciso para orientar a ao que se pode transformar em silogismo (subsuno) o raciocnio que chegou quela concluso. A rigor, antes mesmo da tomada da deciso j se poderia estruturar um silogismo. Ocorre, contudo, que nesta fase so tantos os silogismos possveis que no h nenhuma garantia de que aquele em especial (que levou quela deciso em particular) ser o aplicado ao caso concreto. Muitos silogismos so apresentados e, dentre eles, um ser escolhido por ser considerado melhor, mais plausvel, etc. Para o bom desenvolvimento de nossa argumentao, propomos um percurso em trs momentos ou partes. Em primeiro lugar, apresentaremos o modelo formal de aplicao do

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direito ou o chamado silogismo jurdico. Em seguida, analisaremos a concepo de Perelman do raciocnio jurdico, indicando como a nova retrica proposta por ele se afasta do modelo formal anteriormente apresentado. Por fim, procuraremos mostrar os limites da utilizao do modelo silogstico ao direito e a necessidade de repensarmos a aplicao judicial sob novas bases.

1.

O modelo formal de aplicao do direito: o silogismo jurdico

O modelo formal de aplicao do direito na forma silogstica tem sua origem e seu fundamento na teoria do silogismo de Aristteles e, em particular, no silogismo analtico ou demonstrativo, que conclui necessariamente a partir de proposies (premissas) consideradas evidentes ou verdadeiras (os princpios ou axiomas). Procede-se a seguir, ento, a uma rpida apresentao da concepo aristotlica para, em seguida, chegarmos sua aplicao ao direito. Em sua concepo clssica aristotlica, a lgica concebida como a reflexo acerca das regras do pensamento vlido. A lgica pretende servir como um instrumento (organon) para se pensar corretamente, tendo assim uma funo propedutica, ou seja, introdutria ou preparatria para toda e qualquer investigao. Nosso pensamento concebido como uma complexa rede que conecta juzos. Um juzo expresso linguisticamente na forma de uma proposio (S P), que une um sujeito a um predicado. O encadeamento de juzos constitui o raciocnio, ou seja, nosso modo de usar a razo, de pensar. A teoria do silogismo apresentada por Aristteles nos Analticos Anteriores (um dos livros que compe o tratado do Organon) pretende ser a expresso lgica dessa conexo de proposies, ou seja, uma teoria do raciocnio como inferncia, como a passagem de um conjunto de proposies (as premissas) para outras proposies (as concluses). A palavra mesma silogismo significa, em grego, conexo de idias ou raciocnio. Cabe teoria do silogismo descrever como se d esse processo e como ele deve ocorrer para ser vlido, ou seja, para que as concluses sejam legtimas, decorrentes necessariamente das premissas. Tomemos por base o clssico exemplo:

Todos os homens so mortais; Scrates homem; Logo, Scrates mortal.

V-se a um claro exemplo de silogismo. Enunciadas algumas premissas, chegou-se a uma concluso. Como se trata de um silogismo analtico, a passagem das premissas concluso necessria, ou seja: sendo as premissas verdadeiras, a concluso tambm ser necessariamente
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verdadeira e no se poder chegar a nenhuma outra concluso seno aquela. Pode-se dizer, ainda, que a concluso no nova, uma vez que j est contida nas premissas. Ao enunciarmos que todos os homens so mortais e que Scrates homem, ns j estamos, ao mesmo tempo, dizendo que Scrates mortal. Explicitar essa concluso no mais do que expressar o bvio. Como assevera Atienza:

[...] se quisssemos representar tambm a informao da concluso, perceberamos que no precisaramos acrescentar nada: a informao da concluso j estava includa nas premissas, o que explica termos podido dizer que a passagem de umas para a outra necessria; ou seja, no possvel que as premissas sejam verdadeiras e a concluso no seja. (ATIENZA, 2006, p.25).

No exemplo apresentado, fcil perceber porque estamos diante de uma deduo: o primeiro enunciado a premissa maior, dotada de maior generalidade, em que um elemento mdio (homens) includo em um elemento mais genrico (mortalidade): "todos os homens so mortais"; o segundo enunciado a premissa menor, que se encontra logicamente inserida na maior e na qual um elemento especfico novo (Scrates) includo dentro do elemento mdio da premissa maior (homem): "Scrates homem". Finalmente, na concluso se reconhece que, como o elemento mais genrico (mortalidade) contm o elemento mdio (homens), e este ltimo contm um terceiro elemento, que o mais especfico de todos (Scrates), ento bvio que o elemento mais especfico (Scrates) esteja contido no mais abrangente de todos (mortal): "Scrates mortal". Graficamente, temos:

Tambm importante salientar que no silogismo analtico do exemplo acima, no necessrio adicionar mais nenhuma premissa para que a concluso seja verdadeira. As duas premissas utilizadas j encerram em si a idia final. Isso no significa, contudo, que todo silogismo analtico tenha apenas duas premissas; possvel que existam tantas quantas sejam necessrias para se expressar determinada idia - quanto mais complexo o raciocnio, mais premissas podem ser usadas. A ttulo de ilustrao, vejamos como seria um silogismo formalmente incorreto, valendo-nos de outro exemplo clssico:

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Todas as galinhas tm dois ps; Scrates tem dois ps; Logo, Scrates uma galinha.

O silogismo aparentemente analtico acima, obviamente equivocado, peca por incluir Scrates dentro de um grupo ao qual no pertence (o das galinhas), unicamente por ter com ele uma caracterstica em comum (o fato de ter dois ps). Perceba que, ao contrrio do exemplo anterior, aqui no h elemento mdio para conectar o elemento genrico (seres com dois ps) ao especfico (Scrates). O que se tem, na verdade, so um elemento genrico (seres com dois ps) e dois elementos especficos (galinhas e Scrates), muito embora se tenha a impresso de que as galinhas, por constiturem um grupo, possam representar o elemento mdio em que Scrates estaria contido. Salta aos olhos, contudo, a impropriedade de tal afirmao. Surge ento um equvoco formal neste silogismo quando se inclui Scrates (elemento mais especfico) no elemento mais genrico da proposio (seres que tm dois ps), por meio do elemento constitudo pelo grupo das galinhas. Graficamente, o silogismo acima seria representado assim:

Quando a representao correta do raciocnio seria esta:

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Passando para o domnio do direito, percebemos no pensamento jurdico moderno e, sobretudo, no positivismo jurdico do sculo XIX, uma tendncia a fazer do direito uma cincia rigorosa, o que implicava uma postura de neutralidade por parte do juiz e impunha ao processo decisrio a realizao de um raciocnio objetivamente vlido e logicamente constringente, que no desse mais margem ao arbtrio. A sentena deveria ser uma espcie de concluso, ou seja, o resultado de um clculo, de um raciocnio lgico, e no um simples juzo de valor e de preferncia baseado no senso de justia do juiz. Assim como a ordem jurdica se tornava pretensamente sistemtica e completa com a forma codificada, a prestao jurisdicional, seguindo o mesmo movimento cientificista e logicista, passava a ser concebida de forma objetiva, como a realizao de um silogismo que tem uma concluso necessria. O silogismo serve de modelo para a teoria dogmtica da aplicao do direito, que tem por finalidade oferecer uma resposta ao problema da deciso, ou seja, de como devemos raciocinar no momento de aplicar o direito, de solucionar um conflito. Segundo a construo dogmtica, devemos diferenciar o problema hermenutico, relacionado ao verdadeiro sentido das normas legais, do problema de aplicao do direito. A hermenutica envolveria o momento de interpretao da norma e de identificao de seu sentido (concebido assim abstratamente, independentemente dos casos concretos). J a aplicao do direito corresponderia ao procedimento seguinte, no qual a norma aplicada ao caso concreto, ou seja, quando se deve determinar aquilo que se subsume nos conceitos que formam a norma. Temos assim dois momentos: a interpretao (questio juris) e a aplicao (questia facti). Essa correlao expressa na forma de um silogismo, como exemplificado mais acima. Tomemos por base o seguinte exemplo (cf. COELHO, 2004, p.72):

O empregado despedido sem justa causa deve ser remunerado pelas frias no gozadas; Ora, Joo empregado despedido sem justa causa; Logo, Joo deve ser remunerado pelas frias no gozadas.

Na premissa maior do raciocnio jurdico temos a norma geral, a norma em sua essncia, contedo e alcance (o enunciado de dever-ser contido na norma). No exemplo acima, referese aos artigos 146 e 147 da CLT. A premissa menor desse raciocnio corresponde descrio do caso conflituoso, do caso concreto, ou seja, ao enunciado de realidade sobre um fato. Por fim, no ato decisrio stricto sensu, operamos uma adaptao do preceito hiptese em apreo, ou seja, a subsuno do caso norma. Vemos assim que, no direito, o silogismo assume uma forma prpria. Embora a premissa maior mantenha seu maior grau de generalidade (presente na norma), trata-se de um enunciado normativo, dentico, de dever-ser. O mesmo ocorre com a concluso do raciocnio jurdico, que se expressa de forma normativa, como um dever-ser.[1]

2.

A natureza do raciocnio jurdico segundo Perelman

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Cham Perelman, importante lgico e jurista do sculo XX, tem seu nome associado especialmente teoria da argumentao e retrica, sendo seu Tratado da Argumentao: a nova retrica (Trait de l'Argumentation: La nouvelle rhtorique), escrito conjuntamente com Lucie Olbrechts-Tyteca e publicado originalmente em 1958, uma referncia indiscutvel nesse domnio (cf. PERELMAN & OLBRECHTS-TYTECA, 1970). A partir dos anos sessenta do sculo XX, Perelman desenvolveu tambm um consistente estudo sobre a argumentao moral e jurdica, que consistiu em uma espcie de aplicao da nova retrica ao domnio da argumentao prtica. O resultado desse trabalho infelizmente no recebeu uma forma mais sistemtica (como observamos no Tratado da Argumentao) e est publicado em diversos artigos fragmentrios e, em grande medida, repetitivos. Uma boa parte desse material foi includa na obra pstuma intitulada tica e Direito (cf. PERELMAN, 1996). Outra importante fonte para estudar sua concepo acerca da argumentao jurdica, que ser a base principal de nossas consideraes a seguir, so as notas de curso publicadas originalmente por Perelman em 1979 sob o ttulo de Lgica Jurdica (cf. PERELMAN, 2004). Perelman, ao abordar o raciocnio jurdico e sua especificidade, voltada para a justificao de uma deciso, situa o campo da argumentao jurdica em um espao intermedirio entre o determinismo legalista e o arbtrio decisionista. Para o decisionista, as decises jurdicas decorrem de puros atos de vontade dos juzes, sendo impossvel qualquer justificao racional de escolhas que envolvam juzos de valor. J para o legalista determinista, a deciso jurdica o resultado de simples aplicaes de normas gerais procedentes de uma autoridade legtima, ou seja, a deciso decorre silogisticamente das leis, de forma lgica e necessria, como foi apresentado acima. Em nenhum desses casos h espao para a argumentao, para a justificao razovel, posto que ou a deciso considerada cientificamente determinada e necessria, ou tomada por arbitrria e meramente volitiva. A argumentao jurdica no deve limitar-se ao texto legal, nem confiar apenas no senso de justia do juiz. Ao invs disso, deve acolher em suas discusses justificaes formais ou internas (decorrentes da lei e do sistema jurdico em vigor) e tambm justificaes materiais ou externas (assentadas naquilo que socialmente aceitvel e razovel). O direito um instrumento flexvel e capaz de se adaptar aos valores sociais de seu tempo, sendo sua misso conciliar esses valores com as leis e instituies estabelecidas. Como deixa bem claro Perelman:

O direito se desenvolve equilibrando uma dupla exigncia, uma de ordem sistemtica, a elaborao de uma ordem jurdica coerente, a outra, de ordem pragmtica, a busca de solues aceitveis pelo meio, porque conformes ao que lhe parece justo e razovel. (PERELMAN, 2004, p.238).

Levando adiante uma tpica abordagem retrica, Perelman se pergunta sobre qual o auditrio visado pela argumentao jurdica. Para determinar o alcance e a qualidade dos argumentos empregados no direito, preciso saber qual o conjunto daqueles a quem se quer convencer ou persuadir. Perelman entende que ao motivar ou fundamentar uma tomada de deciso jurdica, o juiz oferece razes que pretendem ser convincentes para as partes em litgio, para os juristas ou profissionais do direito, e tambm para a sociedade em geral ou

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opinio pblica. Uma deciso aceitvel apenas para as partes pode ser juridicamente e socialmente inaceitvel. Uma deciso que apenas juridicamente e tecnicamente fundamentada pode ser socialmente inaceitvel e ineficaz para as partes. E uma deciso que conta com a aceitao social e o apoio da opinio pblica pode ser juridicamente insustentvel. Em suma, cabe ao juiz a tarefa de realizar uma ponderao, um equilbrio, sendo capaz de elaborar uma argumentao que cumpra com diversas exigncias, ou seja, ele deve tomar uma deciso em nome do que considera o direito (o sistema de regras) e a justia (o senso de equidade). O direito est condenado a uma atualizao incessante (na busca de solues viveis e adaptadas s circunstncias), sendo assim preciso conceder ao juiz um poder criativo e normativo complementar, que deve, contudo, ser utilizado de forma justificada, socialmente e juridicamente convincente. S assim afastamos o fantasma do arbtrio, como diz Perelman:

[...] motivar justificar a deciso tomada, fornecendo uma argumentao convincente, indicando a legitimidade das escolhas feitas pelo juiz. esta justificao [...] que deve convencer as partes de que a sentena no resulta de uma tomada de posio arbitrria. (PERELMAN, 2004, p.222).

Ao assumir essa abordagem retrica da deciso jurdica, Perelman rejeita enfaticamente o modelo formal de aplicao do direito conhecido como teoria do silogismo jurdico. Esse modelo camuflaria o papel do juiz, fazendo crer que sua funo meramente lgica e consiste simplesmente em demonstrar como a sentena decorre dos axiomas estabelecidos (as leis em vigor). Como assevera Perelman:

Ser suficiente, para motivar, apresentar o silogismo judicirio, que abrange a regra aplicada, a constatao dos fatos subsumidos sob a regra e a concluso que da resulta? Evidentemente, se nem a escolha e a interpretao da regra, nem o estabelecimento e a qualificao dos fatos so contestados, esse procedimento de raciocnio est ao abrigo de toda crtica. Mas, se fosse esse o caso, no haveria litgio. O conflito surge quando um ou vrios desses elementos so contestados, e a motivao [...] consiste em indicar as razes que guiaram a Corte nas opes que julgou preferveis. (PERELMAN, 2004, p.214).

Como podemos perceber da passagem acima, Perelman no rejeita a possibilidade de darmos uma forma silogstica ao raciocnio jurdico, mas tal apresentao no corresponderia maneira como de fato raciocinamos nesse domnio e serviria apenas para ocultar o processo eminentemente dialtico do raciocnio jurdico, que procede a partir de diferentes pontos de vista (premissas no evidentes, mas consideradas suficientemente aceitveis e plausveis para fundamentar uma argumentao) e que no conclui necessariamente, mas pondera os prs e contras das diferentes possibilidades antes de justificar uma tomada de deciso. Voltando teoria do silogismo de Aristteles, Perelman esclarece:

Em que os raciocnios dialticos diferem dos raciocnios analticos e do silogismo dialtico, chamado entimema, do silogismo rigoroso da lgica formal? Aristteles nos diz que no entimema no so enunciadas todas as premissas - subentende-se que so conhecidas ou aceitas pelo auditrio - e aquelas em que nos fundamentamos seriam apenas verossmeis ou plausveis: a estrutura do raciocnio dialtico seria, quanto ao resto, a do silogismo. (PERELMAN, 2004, p.2).

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Assim, no raciocnio jurdico (tomado como um caso de silogismo dialtico ou entimema, nos termos aristotlicos) seria impossvel enunciar absolutamente todas as premissas relevantes para se chegar concluso, qualquer que seja ela. Este problema no enfrentado, contudo, quando se trata de um silogismo analtico ou demonstrativo, uma vez que as concluses decorrem necessariamente das premissas, que so suficientes para a demonstrao da validade da concluso. Em suma, Perelman condena a viso legalista e logicista por ela ignorar o elemento retrico presente na argumentao jurdica, ou seja, a busca da aceitao social da deciso. Perelman sustenta que a razoabilidade ou aceitabilidade social um valor muito mais importante para o direito do que a verdade ou a coerncia lgica. De que serve um sistema jurdico completo e coerente, com sentenas logicamente consistentes e vlidas, se ao final somos conduzidos a decises socialmente inaceitveis e desarrazoadas? Resumindo, Perelman ressalta a necessidade de se chegar a uma soluo aceitvel aos conflitos, por razes de bom senso, equidade e interesse geral. Contudo, a paz judicial s se restabelece quando a soluo mais aceitvel socialmente acompanhada de uma argumentao jurdica suficientemente slida. Este deve ser o esforo da doutrina e da jurisprudncia.

3.

Os limites da aplicao do modelo silogstico ao direito

Como foi dito acima, Perelman no nega que o raciocnio que conduz a uma deciso jurdica possa ser expresso de forma silogstica. Mas a apresentao do raciocnio jurdico como um silogismo uma espcie de maquilagem, que esconde a especificidade de como pensamos no direito e faz parecer que aplicamos o direito como se calculssemos e conclussemos necessariamente a partir das leis. O modelo silogstico de aplicao do direito deve ento, seguindo a concepo de Perelman, ser abandonado em favor de um modelo mais adequado, baseado naquilo que Aristteles chamou de raciocnio dialtico. Nesta ltima parte do artigo, procuraremos indicar os limites que o modelo silogstico encontra ao ser empregado no direito, indicando tambm como o modelo do raciocnio prtico proposto por Perelman (baseando-se nos raciocnios dialticos de Aristteles) permitiria uma outra percepo do modo como pensamos no direito, mais fiel com a prtica jurdica e mais condizente com aquilo que esperamos de uma deciso jurdica. Um dos primeiros problemas que o modelo formal de aplicao do direito encontra ao ser utilizado no direito o fato de que, nesse domnio, a justificao da deciso no se contenta com a validade formal do raciocnio, posto que a deciso deve ser, sobretudo, materialmente vlida, ou seja, aceitvel. Um raciocnio pode ser formalmente vlido, mas isso no o torna automaticamente aceitvel do ponto de vista do contedo de suas afirmaes, como afirma Atienza:

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[...] a lgica dedutiva s nos oferece critrios de correo formais, mas no se ocupa das questes materiais ou de contedo que, claramente, so relevantes quando se argumenta em contextos que no sejam os das cincias formais (lgica e matemtica). (ATIENZA, 2006, p.28).

o caso, por exemplo, do seguinte silogismo:

Meninos nunca devem chorar; Joo um menino; Logo, Joo nunca deve chorar.

Do ponto de vista formal, o silogismo acima perfeitamente correto (pelos mesmos motivos expostos no silogismo da mortalidade de Scrates), e isto basta para a lgica formal, que o consideraria vlido. Se os meninos de fato nunca devem chorar e se Joo um menino, ento no se pode chegar a outra concluso seno a de que ele nunca deve chorar. Porm, o mesmo no pode ser dito do contedo de suas proposies. A prpria premissa maior encerra uma afirmativa altamente questionvel (ou mesmo falsa) e resulta, inevitavelmente, numa concluso igualmente questionvel.[2] Apesar de ser continuar sendo uma ferramenta til, a lgica formal no pode garantir que qualquer uma das proposies seja verdadeira ou plausvel, e, no caso do direito, somente a praxis, a prtica dialtica e discursiva pode fazer isso. O que a lgica formal tem a oferecer s cincias argumentativas, como o direito, uma ferramenta que s faz metade do trabalho de que estas necessitam, j que ela s capaz de dizer se uma concluso vlida (formalmente), no se ela verdadeira. Para exemplificar o que foi exposto at aqui sobre a correo formal e correo material das proposies, vejamos o seguinte silogismo:

Jos deve cumprir todas as suas promessas; Jos prometeu ajudar seu amigo Pedro a assaltar uma loja; Logo, Jos deve ajudar Pedro a assaltar uma loja.

Para saber se a concluso deste silogismo vlida, basta-nos a lgica formal, que afirma ser a mesma perfeitamente correta, mas s do ponto de vista formal. Para saber se ela verdadeira, contudo, seria necessrio usar a lgica dialtica, pela qual se argumentaria e se discutiria sobre o caso at que a melhor concluso vencesse. Ainda assim, s se seria capaz de dizer se a concluso alcanada plausvel ou no, dada a incapacidade do silogismo dialtico de enunciar verdades incontestveis. Se algum estivesse numa situao em que lhe fosse exigida alguma ao perante este caso, esta pessoa teria, ento, que tomar uma deciso e concluir que Jos ajudou Pedro a assaltar a loja; ou, havendo mais premissas que alterem a situao, concluir que Jos no foi cmplice de Pedro por tais e tais motivos.[3]

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Se Pedro de fato tivesse assaltado a loja do exemplo e se o caso estivesse sendo analisado por um julgador que no conhecesse nada alm da lgica formal, o magistrado no teria dvidas em considerar Jos como coautor do crime, sem nem mesmo ouvir qualquer das partes. Por outro lado, um julgador consciente da insuficincia do modelo analtico-silogstico para a anlise do caso promoveria um debate (julgamento) para que cada um dos interessados expusesse suas razes pelas quais acredita que a concluso do silogismo esta ou aquela. Desnecessrio dizer que, ao longo do debate, inmeras outras premissas seriam acrescentadas ao silogismo, resultando num raciocnio mais complexo. O julgador, selecionando aquelas que julgasse pertinentes, criaria seu prprio silogismo e chegaria, ento, a uma concluso, uma deciso tomada frente ao caso concreto para resolver a questo que lhe posta. O fato de esta deciso poder ser representada por um silogismo no lhe retira o carter de deciso, fruto do esforo argumentativo empreendido por todos os envolvidos na questo, muito menos confere deciso o carter dedutivo que tantos parecem querer lhe emprestar. Quando apreciamos ou avaliamos positivamente uma deciso jurdica, dificilmente o fazemos por consider-la verdadeira ou necessria, mas sim em razo de sua razoabilidade ou aceitabilidade social. Uma deciso justa, correta, adequada, uma deciso com a qual aderimos, a qual damos o nosso assentimento e da qual somos convencidos por sua justificao.

Outro ponto importante que convm desenvolver, diz respeito quantidade de premissas exigveis no raciocnio prtico ou dialtico, como ocorre no direito. No raciocnio jurdico, praticamente impossvel enunciar absolutamente todas as premissas relevantes para se chegar concluso, qualquer que seja ela. Com efeito, seria demasiadamente trabalhoso evidenciar todas as premissas que tenham alguma pertinncia com a concluso a que se pretende chegar, j que geralmente elas so inmeras e se afiguraria um trabalho hercleo e absurdo reunir todas num s raciocnio. Vejamos um exemplo de entimema ou silogismo prtico, com suas diversas premissas:

A indstria X possui mquinas que funcionam 24 horas por dia; As mquinas da indstria X produzem barulho ensurdecedor enquanto ligadas; A indstria X fica localizada em zona residencial de determinada cidade; Os vizinhos da indstria X se sentem muito incomodados com o barulho; Logo, a indstria X deve ser desativada.

A estrutura geral deste silogismo a mesma daquela usada no silogismo analtico (vrias premissas levam a uma concluso). Entretanto, h algumas diferenas. A primeira delas que no silogismo dialtico ou prtico geralmente h mais premissas do que no analtico (embora esta no seja uma regra); a segunda que nenhuma das premissas dotada de veracidade absoluta, ou seja, nenhuma delas pode ser considerada absolutamente verdadeira em qualquer situao (no geram convico por si prprias); a terceira que no se pode estabelecer uma correlao de elementos, contidos uns nos outros, em que um deles genrico, outro mdio e outro especfico, como foi demonstrado no silogismo da mortalidade de Scrates; a quarta diferena, e talvez a mais importante, que, ao contrrio do que ocorre com o silogismo analtico (em que Scrates obrigatoriamente mortal), a concluso a que se chegou neste
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entimema no decorre automaticamente das premissas enunciadas (no obrigatria). Nas palavras de Perelman:

Enquanto no silogismo [analtico] a passagem das premissas concluso obrigatria, o mesmo no acontece quando se trata de passar dos argumentos deciso: tal passagem no de modo algum obrigatria, pois se o fosse no estaramos diante de uma deciso, que supe sempre a possibilidade quer de decidir de outro modo, quer de no decidir de modo algum. (PERELMAN, 2004, p.3).

V-se, com isso, que o entimema ou silogismo prtico no dotado da obrigatoriedade que permeia os raciocnios dedutivos. A deciso (e no a concluso) de desativar a indstria X pode ser sensata, plausvel ou desejvel, mas nunca ser logicamente obrigatria. Ainda que a indstria X, localizada em zona residencial, tenha maquinrios funcionando 24 horas por dia, produzindo barulho ensurdecedor e que isso incomode muito todos os vizinhos, no se pode concluir com absoluta certeza que este quadro levar, inexoravelmente, desativao da indstria, como foi concludo no exemplo. Muitas outras decises podem ser tomadas: a indstria pode mudar de endereo, o perodo de funcionamento dos maquinrios pode ser reduzido ao horrio comercial, mquinas menos ruidosas podem substituir as que atualmente so empregadas, etc. Seria at mesmo factvel que nenhuma providncia fosse tomada diante da situao, permanecendo o incmodo dos vizinhos. Como resume Atienza:

[...] o argumento no tem carter dedutivo, pois a passagem das premissas concluso no necessria, embora altamente provvel. Se se aceita a verdade das premissas, ento existe uma razo forte para aceitar tambm a concluso, embora, claro, no possa haver certeza absoluta [...] (ATIENZA, 2006, p.25).

Em outro exemplo narrado por Atienza, fica ainda mais claro o modo de aplicao do entimema ou silogismo prtico:

Vejamos este exemplo, extrado de uma sentena recente da Audincia Provincial de Alicante (n. 477/89). A e B so acusados do delito de trfico de drogas tipificado no art. 433 do Cdigo Penal, com a concorrncia da circunstncia agravante do art. 344 rep. a) 3., pois a quantidade de herona apreendida com eles (mais de 122 gramas de herona pura) considerada - de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal - de "notria importncia". A droga tinha sido encontrada pela polcia numa bolsa, escondida no travesseiro de uma cama de casal, situada no quarto de um apartamento onde - quando a polcia entrou para efetuar a verificao - estavam A e B (um homem e uma mulher respectivamente). Na audincia o advogado de defesa e os acusados, A e B, sustentaram que, embora os dois ltimos vivessem juntos no mesmo apartamento, eles no mantinham mais que uma relao de amizade, dormiam em quartos diferentes e, concretamente, B no tinha conhecimento da existncia da droga. Em decorrncia disso, o advogado de defesa, em suas concluses definitivas, solicitou a absolvio de B. Entretanto a sentena, num de seus "antecedentes do fato", considerou "fato provado" que A e B compartilhavam o quarto referido e que, conseqentemente, B tinha conhecimento e havia participado da atividade de trfico de drogas, da qual ambos eram acusados. (ATIENZA, 2006, p. 32-33).

Atienza (2006, p.33) esquematiza da seguinte forma os argumentos que fundamentaram a sentena do caso:

Havia apenas uma cama desfeita na casa. Eram 6 horas da manh quando ocorreu a verificao. Toda a roupa e os objetos pessoais de A e B estavam na mesma habitao em que se encontrava a cama.

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Meses depois, A se refere a B como "minha mulher". Logo, na poca em que se realizou a verificao, A e B mantinham relaes ntimas (e, conseqentemente, B sabia da existncia da droga).

Mas Atienza tambm trata de fazer as devidas ressalvas, para que no se exclua a possibilidade de as premissas terem estado equivocadas, o que poderia ter levado a uma deciso igualmente equivocada:

[...] teoricamente possvel que B tivesse acabado de chegar em casa s 6 da manh, que seus objetos pessoais estivessem na casa de A porque ele pensava em fazer uma limpeza em regra nos armrios, e que, depois da deteno de ambos, a amizade existente entre eles tivesse se convertido numa relao mais ntima. (ATIENZA, 2006, p. 33)

No obstante, mesmo que algumas das premissas fossem falsas, isso no implicaria automaticamente na falsidade da concluso, pois esta seria apenas menos plausvel do que quando todas as premissas eram verdadeiras ou verossmeis. Analisando as consequncias de se raciocinar com silogismos incorretos do ponto de vista formal, afirma Atienza:

[...] a partir de premissas falsas pode-se argumentar corretamente do ponto de vista lgico; e, por outro lado, possvel que um argumento seja incorreto do ponto de vista lgico, embora a concluso e as premissas sejam verdadeiras, ou pelo menos altamente plausveis. Em alguns casos a lgica aparece como um instrumento necessrio, mas insuficiente, para o controle dos argumentos (um bom argumento deve s-lo tanto do ponto de vista formal quanto do material). Em outros casos possvel que a lgica (lgica dedutiva) no permita nem sequer estabelecer requisitos necessrios com relao ao que deve ser um bom argumento; [...] um argumento no lgico - no sentido de no dedutivo - pode ser, contudo, um bom argumento. (ATIENZA, 2006, p. 28)

Assim que qualquer silogismo materialmente incorreto intil para o direito, mas no para a lgica formal, desde que seja formalmente vlido. J um silogismo analtico formalmente incorreto, se analisado pela tica dialtica, ainda pode ser aproveitado pelas cincias argumentativas, caso suas premissas e concluso sejam dotadas de alguma plausibilidade. o que ocorre, por exemplo, no caso das fices jurisprudenciais, tema que foi muito explorado por Perelman e que deixa claro como, para o direito, a justia e a razoabilidade prevalecem sobre a verdade e a validade lgica. Tem-se, assim, que os dois tipos de silogismo se prestam a diferentes resultados e devem ser usados e interpretados conforme a natureza da situao em questo. Reiterando a posio de Atienza (2006, p.32): "h muitas ocasies em que nos deparamos com a necessidade de argumentar, sem que, no entanto, seja possvel utilizar argumentos dedutivos" (grifou-se), conclui-se que no podemos escolher quando empregar raciocnios dedutivos: a natureza da questo sendo analisada que dita qual tipo de raciocnio pode ser utilizado. Fica claro assim como a lgica dedutiva formal (que, como o prprio nome j diz, s cuida do aspecto formal das afirmaes) um instrumento insatisfatrio para o direito, que se ocupa principalmente da anlise do contedo das proposies. Como j ficou consignado, verifica-se que o esforo empreendido na atividade de argumentao jurdica consiste na apresentao de silogismos, pelas partes envolvidas, cujas concluses lhes sejam favorveis. Cada parte pode apresentar perante o juiz diversos

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silogismos, mas cabe ao julgador rejeitar aqueles que lhe paream incorretos, inoportunos ou descabidos, e aceitar os que se lhe mostrarem plausveis. evidente que o magistrado no obrigado a aceitar ou rejeitar silogismos inteiros. Ele pode escolher somente as premissas que julgar aproveitveis de determinados silogismos, da mesma maneira que pode aceitar a mesma concluso apresentada por uma parte, mas decorrente de premissas diferentes daquelas originalmente enunciadas. Deste modo, o juiz constri seu prprio silogismo, utilizando somente as premissas que considerar serem pertinentes ao caso (e, por exigncia legal, fundamentando os motivos que o levaram a rejeitar as outras premissas e concluses). Em geral, as concluses apresentadas pelas partes se transformaro em algumas das premissas do silogismo elaborado pelo juiz, cuja concluso (mais corretamente chamada de deciso) ser a parte dispositiva da sentena. Uma vez proferida a sentena, esta pode, bem verdade, ser estruturada de modo silogstico. Mas como j foi abordado anteriormente, no pelo simples fato de esta premissa poder ser estruturada como um silogismo formalmente vlido que ela ter carter de inferncia dedutiva, no sentido de que no haveria outra concluso possvel para aquele caso. Aquela concluso, em particular, nada mais do que a deciso qual o juiz daquela causa chegou, uma dentre muitas outras que poderia ter alcanado. Complementando estas observaes, Perelman (2004, p.3) afirma que "h sempre um meio de transformar uma argumentao qualquer em um silogismo, acrescentando-se uma ou vrias premissas suplementares". Da mesma opinio Atienza (2006, p. 36), para quem "todo argumento indutivo pode se converter em dedutivo se se acrescentam as premissas adequadas". Deste modo, depois de proferida a sentena, fica fcil estrutur-la como um raciocnio com aparncia de silogismo analtico, acrescentando-se mais premissas, como afirmam Perelman e Atienza nas citaes acima. Estas premissas suplementares tm o papel de "fechar" a interpretao do raciocnio, guiando o intrprete pelas demais premissas e fornecendo cada vez mais elementos para convenc-lo de que aquela deciso a mais prudente ou acertada para o caso em questo. certo, contudo, que por mais premissas que sejam acrescentadas ao silogismo da sentena, este nunca ser um silogismo dedutivo. S poder ser considerado como tal se as prprias proposies (consideradas em si mesmas) lhe conferirem carter de evidncia. A incluso de premissas visa conferir uma validade formal ao raciocnio, mas este no pode ser considerado dedutivo, posto que se parte da deciso para construir as premissas. Esse um ponto importante que distingue o raciocnio jurdico do analtico: o fato de que no direito se raciocina a partir das consequncias, ou seja, daquilo que considerado plausvel e razovel, e da se escolhem as premissas, invertendo a direo da deduo (do universal para o particular). Alm disso, difcil, por mais premissas que sejam includas, chegarmos a uma situao na qual a deciso se segue necessariamente, como uma concluso, pois o mximo que teremos ser, para usar a expresso de Kelsen, uma moldura maior ao menor, ou seja, uma maior ou menor margem de apreciao por parte de quem tem o poder para decidir. A sentena , assim, uma soluo possvel a partir da lei ou das premissas e no a nica soluo possvel. Por mais formalizado que seja o raciocnio jurdico, ele nunca poder ser tido por um raciocnio que conduz necessariamente a determinada concluso, por mais premissas que sejam includas. s a forma silogstica que atingida, mas no a mesma fora de inferncia (soundness ou conclusividade do raciocnio). A deciso jurdica no pode assim ser equiparada a uma proposio apodtica, demonstrvel.

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 foroso reconhecer que, por mais premissas suplementares que possam ser acrescentadas ao silogismo, esta operao nunca vai alterar a natureza das premissas. A incluso de premissas, mesmo que possa conferir uma certa correo formal deciso, no permite obviamente conferir correo material s proposies utilizadas (premissas e concluso). Em suma, a atribuio de validade formal ao raciocnio no altera o valor de verdade das proposies. Aqui, chega-se a um ponto fulcral para o entendimento do funcionamento do raciocnio jurdico, que a presuno de veracidade das premissas. Ora, preciso reconhecer que esta presuno tambm tem parcela de contribuio para que se possa considerar, com base na lgica formal, que um silogismo jurdico tenha carter de inferncia necessria. Isso ocorre porque a lgica formal moderna (no para Aristteles) no se preocupa em analisar o contedo das proposies, mas limita-se a enunciar, por exemplo, que se determinadas proposies forem verdadeiras, ento outras tantas tambm sero. Se uma das proposies for uma norma jurdica, h ento certa presuno de que ela seja correta e que ela levar, necessariamente a determinada concluso. Entretanto, esta presuno de veracidade absoluta da norma jurdica apenas fictcia, pois no se pode, obviamente, pretender que uma norma seja absolutamente livre de erros e perfeitamente aplicvel em todas as situaes. H diversos casos em que uma norma entra em conflito com outras do mesmo sistema, ou mesmo que a norma que foi aplicada a um caso no seja admitida em outro, em virtude de divergncias jurisprudenciais entre os juzes das duas causas. Alm disso, a norma em questo pode ser um princpio que, como sabido, admite derrogao em um caso sem que por isso seja considerado invlido em carter absoluto. Assim, temos que, apesar de a norma gerar convico por si prpria, tal se d apenas por uma fico jurdica que pode ser combatida a qualquer tempo pela atividade do operador do direito (no caso, o advogado), privando o silogismo jurdico, assim, do suposto carter de evidncia (dedutividade) que frequentemente lhe atribudo. Ainda interessante notar que, em juzo, a anlise dos silogismos constitudos de uma ou mais normas, em no raras vezes, nos leva a nos questionarmos no se eles so formalmente vlidos, mas sim se o contedo das proposies ali enunciadas materialmente correto. Assim que o advogado quase sempre chamado a discutir se o grau de certeza atribudo a determinada premissa (norma) ou no legtimo, plausvel ou prudente, e no se daquelas premissas se chega quela concluso (cuja resposta obviamente positiva, graas certeza fictcia que se emprestou s premissas). Desnecessrio dizer que o trabalho do advogado, portanto, buscar premissas diversas daquelas apresentadas pela outra parte (ou pelo juiz, no caso de instncia recursal), mas igualmente obrigatrias, que levem a uma concluso favorvel ao seu cliente. -nos lcito, portanto, afirmar que a incidncia de determinado artigo do Cdigo Penal, por exemplo, no de modo algum bvia, pois no decorre apenas da razo. O fato de o legislador ter um dia decidido que quem mata deve cumprir de seis a vinte anos de priso em regime de recluso no uma consequncia necessria para todos os casos em que esta premissa tenha sido enunciada, mas sim uma deciso que pode ser tomada pelo juiz em determinados casos, observadas determinadas circunstncias. Tal argumento reforado pelo fato de que muitas vezes no h sequer obrigao (necessidade) de se concluir pela aplicao de determinada norma a determinado caso (fulano matou, mas agiu em estado de necessidade), que se dir da obrigatoriedade de uma deciso judicial em algum sentido (como, por exemplo, condenando fulano a uma pena que pode variar de seis a vinte anos de recluso). A prtica de um ato pode levar aplicao de determinada norma, dentre muitas existentes, e a escolha de uma norma aplicvel pode levar a outro leque de decises (sentenas) possveis para o caso em anlise.

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Levando em conta que a aplicao do direito deve ser eminentemente pautada pela justia, no pode o magistrado se esquecer que sua atividade no pode se resumir mera aplicao da lei (subsuno), porquanto esta mesma aplicao pode se tornar injusta e frustrar o prprio objetivo da norma e da atividade judicante. Alis, mais do que uma questo de justia, trata-se de uma questo de clareza, de transparncia, e mesmo de democracia e abertura. O silogismo jurdico um modelo que, alm de conduzir a decises possivelmente injustas, mascara o raciocnio efetivamente realizado no direito e confere uma pretensa justificao formal e uma aura lgica que no condiz com o modo de ser dialtico e retrico que caracteriza o raciocnio jurdico. E ao ocultar o modo de raciocinar prprio ao direito, esse modelo abre uma brecha para que o dogmatismo e o arbtrio reinem nesse domnio.

Concluso

Esperamos, com as anlises realizadas neste trabalho, ter jogado alguma luz no sombrio problema do raciocnio jurdico e ter mostrado porque o modelo formal de aplicao do direito baseado no silogismo analtico ou demonstrativo, amplamente ensinado nas Faculdades de Direito brasileiras, inadequado para a complexidade do pensamento jurdico e do raciocnio prtico em geral. A permanncia do modelo silogstico no direito pode ser explicada tanto como uma herana do jusnaturalismo quanto pelo fato de as proposies de carter originalmente argumentativo serem frequentemente privadas desta qualidade a partir do momento em que so normatizadas ou legisladas (ganhando a forma de uma norma, de uma lei, de um enunciado de dever-ser). O fato de determinado assunto ser regulado por uma lei de observao obrigatria no faz com que estas premissas percam seu carter dialtico, problemtico, passvel de dvida e discusso. papel do operador do direito (principalmente do advogado) discutir e debater as normas postas com relao ao seu contedo. Essa postura argumentativa nos afastaria do habitus dogmaticus que permeia a prtica jurdica brasileira e resgataria uma importante caracterstica zettica inerente aos debates judiciais. justamente para o aspecto dialtico e argumentativo da atividade jurdica que a Teoria da Argumentao chama a ateno. O desfecho de uma determinada questo levada aos tribunais no alcanado porque h uma lei apontando aquela concluso para o caso, mas sim porque existem vrias premissas aplicveis ao caso concreto e, depois de concedida a chance de argumentao aos envolvidos, o julgador tomou a deciso de aplicar determinados dispositivos por entender e justificar que so os mais adequados situao. No h como, portanto, pretender-se abordar este tipo de situao, eminentemente prtica, com um vis puramente terico e formal. Partindo da teoria da argumentao proposta por Perelman, e de sua anlise do raciocnio jurdico, acreditamos que o direito pode rever seus procedimentos e modelos e pensar a aplicao judicial sob novas bases, que permitam maior clareza e justia.

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Referncias

ARISTTELES. rganon. 1 edio. Traduo de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2005. ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. 3 edio. So Paulo: Landy Editora, 2006. COELHO, Fbio Ulhoa. Roteiro de Lgica Jurdica. 5a ed. So Paulo: Saraiva, 2004. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6a ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. PERELMAN, Cham. tica e Direito. 1 edio. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1996. _____. Lgica Jurdica. 2 edio. Traduo de Vergnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2004. PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Trait de l'Argumentation: La nouvelle rhtorique. 2ed. Bruxelles: Editions de l'Institut de Sociologie, 1970.

[1] Saindo do domnio dos juzos de fato ou das afirmaes de realidade (o domnio do ser e da necessidade), muitos juristas e lgicos viram nessa especificidade uma impossibilidade de tratar logicamente o direito e a deciso jurdica (como fez Kelsen, por exemplo, ao adotar uma postura voluntarista e decisionista no ltimo captulo da Teoria Pura do Direito). [2] No que tange aos silogismos analticos e correo formal, faz-se necessrio evidenciar uma distino muito importante entre duas espcies diferentes deste mesmo silogismo. H uma diferena entre aquilo que Aristteles chama de raciocnio analtico ou de demonstrao e aquilo que ser objeto de estudo da lgica formal moderna, que reside justamente na natureza das premissas. Segundo Aristteles, a demonstrao parte de premissas necessariamente verdadeiras e universalmente aceitas como tal; j a lgica formal moderna indiferente verdade das premissas e se preocupa apenas com a validade da inferncia (se das premissas, sendo elas verdadeiras ou no, decorre a concluso). Em outras palavras, ela diz que "se estas proposies forem verdadeiras, ento aquelas outras tambm sero, por inferncia lgica". Para a lgica formal, a escolha das premissas pode at mesmo ser arbitrria. Conclui-se com isso que, para o filsofo estagirita, s se pode efetivamente falar em demonstrao quando no s o silogismo formalmente correto, mas tambm quando suas premissas so universal e logicamente verdadeiras.

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[3] Conforme a posio que se adote quanto ao silogismo analtico, pode-se dizer que o exemplo acima um silogismo analtico ou dialtico. Assumindo a posio de Aristteles, para quem um silogismo evidente aquele que conta com premissas de antemo admitidas como verdadeiras e que geram convico por si mesmas, ento aquele silogismo dialtico, pois Jos no deve, necessariamente, cumprir todas as suas promessas. Se, por outro lado, se assume a posio da lgica formal moderna, ento o silogismo analtico, pois a concluso decorre logicamente das premissas, independentemente de serem estas verdadeiras ou no.

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