Caderno 1 P1 controle externo auditoria governamental.

al. Em cada um dos itens a seguir, apresentada uma situao hipottica, seguida de uma assertiva a ser julgada. 104 - Marcos, servidor pblico, no exerccio da funo pblica, adquiriu bens para uma empresa pblica sem observar as formalidades pertinentes dispensa de licitao. Nesse caso, segundo o STJ, a conduta apenas ser penalmente punvel se tiver acarretado contratao indevida e retratado o intento reprovvel do agente. Gabarito Preliminar: Certo. Sem embargo do entendimento doutrinrio dominante segundo o qual o crime de mera conduta ou formal e, com isso, no depender de qualquer resultado naturalstico para consumao -, o gabarito deve ser alterado ou, quando no, anulada a questo. Para Meirelles (Licitao e contrato administrativo 14 edio pg 188 - Malheiros Editores): No caput do artigo 89 o crime formal, consumandose como a mera dispensa de licitao ou inexigibilidade... O certo que, segundo o STJ, h entendimento divergente acerca do momento consumativo do crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93 e do elemento subjetivo exigido para a sua existncia. Vejamos: O STJ ao julgar, em 28/02/2008, o Recurso Especial 991880/RS, decidiu que para que o crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93, exista dispensvel perquirir-se o intento reprovvel do agente, ou seja, de sua vontade. Asseverou o Tribunal Superior que:
A simples leitura do caput do art. 89 da Lei n 8.666/93 no possibilita qualquer concluso no sentido de que para a configurao do tipo penal al previsto exige-se qualquer elemento de carter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, no h qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um nimo, uma tendncia, uma finalidade dotada de especificidade prpria, e isso, importante destacar, no decorre do simples fato de a redao do art. 89, caput, da Lei n 8.666/93, ao contrrio do que se passa, apenas ttulo exemplificativo, com a do art. 90 da Lei n 8.666/93, no contemplar qualquer expresso como "com o fim de", "com o intuito de", "a fim de", etc. Aqui, o desvalor da ao se esgota no dolo, dizer, a finalidade, a razo que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a

licitao fora das hipteses previstas em lei de anlise desnecessria.

Alm do mais, na mesma ocasio (ao julgar, em 28/02/2008, o Recurso Especial 991880/RS), o STJ reconheceu que o crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93 se consuma com a mera atividade, dispensando-se, assim, qualquer resultado naturalstico, ou seja, eventual contratao ou prejuzo ao errio. o que se depreende do trecho que segue.
Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmao de que a licitao inexigvel, fora das hipteses previstas em lei, tendo o agente conscincia dessa circunstncia. Isto , no se exige qualquer resultado naturalstico para a sua consumao (efetivo prejuzo para o errio, por exemplo).Resp 991880/RS 5 Turma
Relator: Felix Fischer Data do julgamento 28/02/2008.

Na oportunidade do julgamento do referido Recurso Especial (991880/RS), o relator, Ministro Felix Fischer, vez questo de ressaltar a divergncia jurisprudencial da corte a respeito do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal e frisou, com nfase extraordinria, a divergncia a respeito de ser ou no crime de resultado. Tudo nos moldes do que segue abaixo:
Pois bem, de fato grassa nesta Corte certa divergncia em torno do elemento subjetivo do tipo penal previsto no art. 89, caput da Lei n 8.666/93 que possui a seguinte redao: "Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em Lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa." Com efeito, o tema em questo foi inicialmente discutido quando do julgamento da APN 261/PB da relatoria da Exm.Sr;. Min. Eliana Calmon em v. acrdo assim ementado: "PROCESSO PENAL REJEIO DA DENNCIA DISPENSA DE LICITAO (ART. 89 LEI 8.666/93). 1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitao tem por escopo proteger o patrimnio pblico e preservar o princpio da moralidade, mas s punvel quando produz resultado danoso. 2. penalmente irrelevante a conduta formal de algum que desatente as formalidades da licitao, quando no h conseqncia patrimonial para o rgo pblico 3. O dolo genrico no suficiente para levar o administrador condenao por infrao Lei de Licitaes. (destaquei) 4. Prtica de padronizao de mobilirios ou equipamentos que no afasta a exigncia de licitao, mas no se configura como crime, seno quando ocasiona dano ao errio. 5. Denncia rejeitada." (APN.261/PB, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 05/12/2005). Naquela oportunidade, a denncia foi rejeitada unanimidade, no entanto, acompanhei voto do Exmo. Sr. Min. Paulo Galotti, acompanhado por outros Ministros, que rejeitava a exordial

acusatria, mas divergia a respeito de ser o crime em destaque de resultado.

O certo que, apesar de a doutrina majoritria se posicionar de modo diverso, no STJ reina majoritariamente o entendimento de que o crime previsto no artigo 89, caput, do CP, e qualquer de suas modalidades, de resultado e exige elemento subjetivo especfico. No entanto, no se pode deixar de reconhecer que, em julgado recente, a Corte Superior decidiu no sentido de que o crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93 de mera atividade e no exige demonstrao (retratao) do intento reprovvel do agente (RESP 991880/RS). Portanto, no se pode dizer que o item 104 esteja correto, pois a indagao foi no sentido de assinalar o entendimento do STJ NO FAZENDO QUALQUER REFERNCIA SUA INCLINAO MAJORITRIA. Ademais, a organizadora (CESPE) tem sinalizado no sentido de, diante de divergncias jurisprudencial ou doutrinria, deixar claro qual a postura a ser exigida, como se pode notar nas questes seguintes:
(CESPE/MP/MT/2005) Quanto s imunidades diplomticas e parlamentares do concurso de crimes e do crime continuado, julgue os itens a seguir. 1 A natureza jurdica ou imunidade material do agente diplomtico, de acordo com a doutrina majoritria, causa pessoal de excluso ou iseno de pena. (CESPE/TJ/TO/JUIZ/JUNHO/2007) 31 - Acerca do crime de quadrilha, assinale a opo correta. A O denominado crime de quadrilha ocorre quando trs ou mais pessoas se associam com a finalidade de burlar a lei. B O tipo penal no exige que todos os sujeitos ativos do crime de quadrilha sejam imputveis, mas ainda assim a jurisprudncia e a doutrina majoritrias no admitem, para a composio do crime, a formao de quadrilha entre maiores e menores de 18 anos. C Aumenta-se um sexto de at a metade a pena do crime de quadrilha ou bando, caso a ao do grupo seja armada. D Considera-se cessada, com a denncia, a permanncia do delito de quadrilha, para o efeito de se admitir, sem que se incorra, por isso, em bis in idem, a legitimidade, em tese, de nova acusao pela prtica de crime desse mesmo tipo. (CESPE/AGU/2004)A respeito do concurso de pessoas e das causas de extino da punibilidade, julgue os itens seguintes. 145___ Consoante orientao da jurisprudncia majoritria, no cabvel a prescrio retroativa reconhecida antes do recebimento da denncia, tendo por base a suposta pena privativa de liberdade in concreto que seria fixada na sentena penal condenatria, caso a ao penal fosse instaurada. (CESPE/MP/MT/2005) Em cada um dos itens subseqentes, apresentada uma situao hipottica, seguida de uma assertiva a ser julgada.

8 Jorge foi condenado pena pecuniria de 10 dias-multa por ter praticado o crime de furto simples. Aps o trnsito em julgado da sentena penal, Jorge praticou crime de estelionato bsico. Nessa situao, de acordo com o entendimento majoritrio do STJ, Jorge ser considerado reincidente, caso seja novamente condenado.
(CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008) Julgue os itens subseqentes, relativos a crimes contra o patrimnio. I Segundo entendimento mais recente do STJ, para caracterizar a causa de aumento de pena prevista no CP no que concerne ao emprego de arma no crime de roubo, no h a necessidade de se apreender e realizar percia na arma para constatar sua potencialidade lesiva, podendo o seu emprego ser demonstrado pela prova testemunhal. (CESPE/PROMOTOR/RO/JULHO/2008) Com relao s penas, assinale a opo correta. A De acordo com o CP, a pena restritiva de direitos no pode ser convertida em pena privativa de liberdade, mas constitui ttulo executivo judicial, podendo ser executada pela fazenda pblica ou pela vtima e seus representantes legais. B As medidas de segurana so previstas no CP para os inimputveis, podendo ser detentivas (internao) ou consistirem em tratamento ambulatorial. Em relao aos semi-imputveis, o CP prev a reduo da pena de um a dois teros, vedada a converso da pena em medida de segurana. C Segundo recente entendimento do STF, aplica-se a analogia in bonam partem para aplicar s penas restritivas de direito o mesmo lapso prescricional previsto no CP para a pena de multa, isto , dois anos, desde que a pena restritiva de direito seja de natureza pecuniria e seja a nica cominada. D Ru condenado definitivamente a pena de deteno superior a oito anos, reincidente e com maus antecedentes, dever iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. E De acordo com o entendimento mais recente do STJ, se o sistema prisional mantido pelo Estado no possui meios para manter, em estabelecimento apropriado, o condenado a pena de deteno em regime aberto, deve-se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em priso domiciliar.

S no h a especificao pela organizadora do conhecimento que exige se a matria for incontroversa. o que ocorre, por exemplo, quando determinado rgo do Poder Judicirio possui entendimento nico sobre certa matria. Neste caso, basta que se exija conhecer o entendimento de tal rgo. No o que se deu no caso em pauta, j que h decises divergentes sobre o mesmo tema. verdade, ainda, que no foram poucas as oportunidades em que o CESPE anulou a questo ou alterou o gabarito quando diante de posturas divergentes da doutrina ou da jurisprudncia. de se observar os casos que seguem abaixo.
(CESPE/TJ/SE/JUIZ/2008) 57 Acerca dos juizados especiais criminais (JECs), assinale a opo correta. A A conexo com crime doloso contra a vida no exclui a competncia do JEC, ocorrendo a separao dos processos. B A transao penal e a suspenso condicional do processo incidem sobre os crimes eleitorais e militares, contudo caber justia respectiva aplic-las. C Compete ao tribunal de j ustia o julgamento de hbeas corpus contra deciso de turma recursal de JEC. D Presentes os permissivos legais da suspenso condicional do processo e havendo recusa do promotor de justia em propla, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao procuradorgeral. E cabvel recurso especial e extraordinrio contra decises das turmas recursais dos JECs, desde que presentes os pressupostos legais. QUESTO 57 anulada. A opo C da questo fundamenta-se na Smula 690 do STF, porm, em contrapartida, esse prprio tribunal possui julgados recentes contrrios referida Smula..(http://www.cespe.unb.br/concursos/TJSE2007/arquivos/TJ_SE_JUIZ_2008_JUSTIFI CATIVAS_DE_ALTERA____O_DE_GABARITO.PDF
QUESTO 55

(CESPE/TJ/PI/2007) 55 Os princpios da ao penal privada no incluem A legalidade. B convenincia e oportunidade. C disponibilidade. D indivisibilidade. E intranscendncia. QUESTO 55 anulada em razo de divergncia doutrinria (http://www.cespe.unb.br/concursos/TJPI2007/arquivos/TJPI_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTE RA____O_DE_GABARITO.PDF). Q (CESPE/TJ/RJ/ANALISTA/2008) 44 Acerca dos agentes pblicos, assinale a opo correta. A Os delegados de servio notarial e de registro, uma vez que so selecionados por meio de concurso pblico, so considerados servidores pblicos propriamente ditos. B A moderna doutrina arrola os juzes como agentes polticos, por exercerem tambm uma parcela da soberania do Estado. C Aqueles que so contratados para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico so considerados, segundo legislao, como empregados pblicos e so regidos exclusivamente pela CLT. D Aqueles que so contratados para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico devem ser selecionados por meio de concurso pblico. E Segundo a doutrina, os funcionrios das concessionrias de servio pblico no podem ser considerados agentes em colaborao com o poder pblico. QUESTO 44 anulada. H divergncia na doutrina acerca do tema. A doutrina moderna constitucionalista confere ao poder Judicirio um papel muito mais atuante e politizado do que houvera em outros tempos, j que os juzes exercem tambm uma parcela da soberania do Estado (cf. Hely Lopes Meirelles, 2003, e Maria Sylvia Zanella di Pietro, 2006). No entanto, nos manuais de alguns doutrinadores do Direito Administrativo, a exemplo de Jos dos Santos Carvalho Filho, Digenes Gasparini, Celso Antnio Bandeira de Mello, dentre outros, essa viso mais moderna no compartilhada, dado que entendem que os juzes no seriam agentes polticos em razo de no terem a atribuio de definir as polticas pblicas ou a possibilidade de serem eleitos. A anulao da questo no tem por finalidade mudar o entendimento de que os juzes seriam agentes polticos, mas evitar prejuzo queles que estudaram os manuais mais conhecidos de Direito Administrativo. (http://www.cespe.unb.br/concursos/TJRJAnalista2008/arquivos/TJRJ_ANALISTA_JUSTIFI CATIVAS_DE_ALTERA____O_DE_GABARITO.PDF).

Mas, emblemtico mesmo o que ocorreu na prova de Procurador do Estado do Esprito Santo, onde o gabarito foi alterado para fazer constar o entendimento atual do STF, ficando consignada a alterao de postura do rgo sobre determinado tema. Vejamos:
(CESPE/PROCURADOR/ES/2008) - Julgue os itens subseqentes de acordo com o entendimento do STF quanto ao controle de constitucionalidade das leis. 9 - No se admite o controle concentrado de normas de efeito concreto. ITEM 9 (caderno 1.1) / ITEM 10 (caderno 1.2) / ITEM 11 (caderno 1.3) alterado de C para E. O gabarito preliminar deu como verdadeiro o item, mas no essa a nova posio do Pleno do STF. Na ADI 4048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.4.2008.(ADI-4048), o Pleno por maioria de votos mudou o seu entendimento afirmando a possibilidade do controle concentrado de normas de efeito concreto, admitindo-se o controle de constitucionalidade da Medida Provisria 405/2007, que abriu crdito extraordinrio, em favor da Justia Eleitoral e de diversos rgos do Poder Executivo. Outrossim, certo que entre as medidas existentes para o controle concentrado temos a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, a qual admite o controle de constitucionalidade de norma de efeito concreto. (http://www.cespe.unb.br/concursos/PGE%5FES2008/arquivos/PGEES_JUSTIFICATIVAS_ DE_ALTERA____O_DE_GABARITO2__2_.PDF). 57

Em suma: A existncia de divergncia jurisprudencial sobre o tema, especialmente quando o prprio STJ decide de modo oposto sua postura dominante, impe a alterao do gabarito ou, quando no, a anulao da questo, j que a banca indaga objetivamente sobre a postura do STJ que, diante da divergncia, no se pode afirmar ser uma ou outra. Se a indagao fosse sobre o entendimento dominante, no haveria o que se discutir.