A inconstitucionalidade do Estatuto da Criana e do Adolescente por insuficincia protetiva face aos atos infracionais de trfico de drogas quando cometidos

sem violncia ou grave ameaa Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/22958/a-inconstitucionalidade-do-estatuto-da-crianca-edo-adolescente-por-insuficiencia-protetiva-face-aos-atos-infracionais-de-trafico-de-drogas-quandocometidos-sem-violencia-ou-grave-ameaca#ixzz2DVgnwXeR Entende o STJ que s poder ser admitida a internao do adolescente em caso de cometimento de ato infracional sem violncia ou grave ameaa, aps uma terceira infrao, ou seja, na quarta infrao e desde que nas trs anteriores j se obtenha sentena transitada em julgado. A Lei n. 8.069/90 inseriu no ordenamento jurdico Brasileiro o Estatuto da Criana e do Adolescente revogando em totalidade seu antecessor, o antigo e arcaico Cdigo de Menores. O novo diploma nasceu inspirado na pedagogia moderna de maneira que seus institutos implicariam na eficcia protetiva das crianas e adolescentes, entendendo-os como indivduos que ao invs de pena necessitam de apoio estatal e social para que encontrem seu espao na comunidade e sejam eficazmente reinseridos na sociedade. Em uma anlise superficial o leigo diria que o advento de tal lei adimpliu um avano monumental nas polticas jurdicas de tratamento aos indivduos em formao. No entanto, em uma anlise mais detida facilmente perceber que a poltica da antiga disciplina bastante similar, muito embora se utilize de palavras muito menos rebuscadas e no cite qualquer sistema pedaggico de apoio educao dos ali chamados menores, at porque, o referido diploma data do ano de 1927, com uma reforma no ano de 1979, perodo em que os institutos pedaggicos ainda no se evidenciavam de maneira to farta tal como se d na atualidade. Um forte exemplo disso o artigo 1. do Cdigo de Menores(1) (Decreto n. 17.943/27), que disciplina a necessidade medidas de assistncia e proteo ao menor de 18 anos possui disciplina idntica, porm transcrita de maneira mais pedaggica e rebuscada no artigo 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente(2) (Lei n. 8.069/90). Isto posto, o que melhorou com o advento do Estatuto foi a poltica pedaggica e no a poltica jurdica conforme se tenciona concluir. Fato que aps o advento do Estatuto e principalmente da Constituio Federal de 1988, as terminologias e o sistema pedaggico se modificaram e qualquer interpretao passou a ser pautada no s na anlise literal do texto de lei, mas tambm nos princpios norteadores do diploma juvenil e principalmente nos macrossistemas constitucional e de tratativas internacionais. Assim, o adolescente que antes era tratado como delinquente, agora passou a ser considerado infrator.

Textos relacionados
Afronta aos direitos humanos no mbito carcerrio: relevncia do psiclogo jurdico na amenizao de tal prtica Fiana arbitrada pela autoridade policial e a Lei Maria da Penha O art. 366 do Cdigo de Processo Penal e a produo antecipada da prova testemunhal O contraditrio mitigado no inqurito policial Mxima vnia, Sr. Ministro. Joaquim Barbosa e Ao Penal 470

H, entretanto, que se salientar que as mudanas trazidas no foram totalmente significativas conforme se pensa, isto porque, como sempre ocorre, na tentativa de oferecer interpretao mais objetiva a algumas disciplinas, o legislador deixou de abarcar condutas que mereceriam um

tratamento mais severo. exatamente o que ocorreu, com os crimes de trfico de drogas quando cometidos sem violncia ou grave ameaa(3), uma vez que, na interpretao do Cdigo de Menores, o at ento menor que cometesse tal crime nesta condio poderia ser destinado internao, caso o magistrado entendesse invivel a aplicao de medida mais branda(4). J na interpretao do ECA, o magistrado no poder destin-lo internao, a no ser que presente a condio de reiterao infracional ou descumprimento de medida anteriormente imposta(5). Vale ressaltar aqui que, decidindo reiteradamente sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia editou recentemente a Smula n. 492(6), que trata exatamente de por fim a qualquer questionamento do gnero, ao menos diante daquela corte. Ocorre que a jurisprudncia dos Tribunais de Justia, em especial a do Tribunal de Justia de So Paulo(7) de maneira absurdamente apelativa vinha corrigindo a deformidade legal e internando os adolescentes junto Fundao Casa, mesmo nos casos de ausncia de violncia ou grave ameaa. No caso especfico do trfico de drogas, os Juzes da Infncia e os Tribunais fundamentavam sua deciso em uma ideia de violncia ou ameaa presumidas, o que evidentemente no se coaduna com o Princpio da Legalidade. Importante salientar ainda, que at mesmo nos casos de reiterao, de acordo com o entendimento do STJ, devero ser observados ao menos trs outros atos infracionais com trnsito em julgado j certificados na data do cometimento do novo ato infracional, isto porque, naquela corte entende-se por reiterao, no o cometimento de novo ato infracional, mas sim o cometimento reiterado de atos infracionais(8). Resumindo, entende o Superior Tribunal de Justia que s poder ser admitida a internao do adolescente em caso de cometimento de ato infracional sem violncia ou grave ameaa, aps uma terceira infrao, ou seja, na quarta infrao e desde que nas trs anteriores j se obtenha sentena transitada em julgado. Por exemplo, o adolesceste traficante dever ser apreendido vendendo drogas por trs vezes, condenado nos trs trficos e s depois disso, se voltar a traficar, num quarto trfico que seria internado. Evidente que tal entendimento, embora embasado no texto legal, no se coaduna com os ideais de bom e justo, isto porque, muito distante da represso que se espera da justia em relao aos Crimes Hediondos ou Equiparados a Hediondos. Desta forma, a Lei deveria ser interpretada luz da Constituio Federal e dos Princpios norteadores e na ausncia de Lei ou princpios que se aproximem do justo deveria se realizar um juzo de equidade ainda que contra-legem. Tambm evidente que na esfera punitiva o juzo de equidade, embora se aproxime dos ideais de justo, no atende a uma srie de outros Princpios Constitucionais. Fere principalmente o Princpio da Legalidade que inclusive considerado clusula ptrea. Logo, impossvel seria corrigir uma distoro legal com base no juzo de equidade na esfera em que se pune o agente. Assim aduz Luiz Flvio Gomes, para o qual: (...)No se pode querer, na prtica, com base na proibio da proteo deficiente, que o juiz admita o que no est na lei. A legalidade estrita, em suma, uma grande barreira para a aplicao do princpio da proibio de proteo deficiente no Direito penal (GOMES, 2009). Ora, muito embora a medida socioeducativa de internao tenha finalidade pedaggica, nada mais faz do que privar o adolescente de sua liberdade e, portanto, tambm possui carter punitivo. Para se ter uma ideia da importncia do tema aqui tratado, h estatsticas da Secretaria de Segurana Pblica do Estado de So Paulo(9) que informam que o nmero de casos de trfico de drogas cometidos por adolescentes aumentou gritantemente na ltima dcada, demonstrando inclusive que o trfico j ato infracional predileto entre adolescentes. Esses dados demonstram ainda que em

algumas cidades esse nmero chega a 35%, ou seja, de todos os atos infracionais noticiados naquela cidade, 35% deles de trfico de drogas. Tal dado estatstico no deve ser visto como surpresa alguma, haja vista que ao que parece as organizaes criminosas tm preferido recrutar adolescentes para este trabalho, dada a brecha legal encontrada no Estatuto da Criana e do Adolescente, que impossibilita tratamento mais severo aos adolescentes traficantes. Conforme se observa, a Lei, neste caso em especfico, no atende ao seu fim precpuo, qual seja o de fazer justia, isto porque colide com uma norma hierarquicamente superior, qual seja, a Constituio Federal. o que entende Norberto Bobbio: (...) uma ao seria justa quando conforme a uma lei e uma lei seria justa quando conforme ao princpio de igualdade: tanto na linguagem comum como na tcnica, costuma-se dizer sem que isso provoque a menor confuso que um homem justo no s porque observa a lei, mas tambm porque equnime, assim como, por outro lado, que uma lei justa no s porque igualitria, mas tambm porque conforme a uma lei superior (BOBBIO, 2003, p. 14). Ora, se a Constituio Federal determina tratamento mais rigoroso aos Crimes Hediondos e Equiparados(10), a Lei que determine o contrrio se mostrar eivada de vcio de inconstitucionalidade. Isso sem falar nos Tratados Internacionais dos quais o Brasil signatrio, conforme muito bem observa Lnio Streck: Relembre-se, na especificidade combate ao crime de trfico de entorpecentes, a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, concluda e assinada em Viena, internalizada, no Brasil, sob a forma do Decreto n 154, em 1991, que estabelece tendo por preocupao a magnitude e a crescente tendncia da produo, da demanda e do trfico ilcitos de entorpecentes e de substncias psicotrpicas, que representam uma grave ameaa sade e ao bem-estar dos seres humanos e que tm efeitos nefastos sobre as bases econmicas, culturais e polticas da sociedade, e, ainda, a crescente expanso do trfico ilcito de entorpecentes e de substncias psicotrpicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela explorao de crianas em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condio de instrumentos utilizados na produo, na distribuio e no comrcio ilcitos de entorpecentes e de substncias psicotrpicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculvel, reconhecendo que os vnculos que existem entre o trfico ilcito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lcitas e ameaam a estabilidade, a segurana e a soberania dos Estados e tambm que o trfico ilcito uma atividade criminosa internacional, cuja supresso exige ateno urgente e a mais alta prioridade em seu artigo 3, itens 1, 2 e 4, que os pases/partes que ratificarem o tratado devem adotar as medidas necessrias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno quando cometidos internacionalmente uma srie de condutas caracterizadoras de trfico ilcito de entorpecentes e que devero dispor de sanes proporcionais gravidade dos delitos (grifos do autor) (STRECK, 2012). Importante salientar que a doutrina divide didaticamente a inconstitucionalidade em dois grupos, quais sejam: inconstitucionalidade por excesso estatal (garantismo negativo) e inconstitucionalidade por deficincia protetiva (garantismo positivo), conforme ensina Lnio Streck: Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade

pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como conseqncia a sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador" (STRECK, 2005, p. 180). E ainda Ingo Wolfgang Sarlet: "A violao da proibio de insuficincia, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se esgota nesta dimenso (o que bem demonstra o exemplo da descriminalizao de condutas j tipificadas pela legislao penal e onde no se trata, propriamente, duma omisso no sentido pelo menos habitual do termo)" (SARLET, 2005, p. 132). Ocorre, portanto, no caso em tela, o que a doutrina denomina de Inconstitucionalidade por Insuficincia Protetiva, ou seja, a proteo estatal oferecida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, aos atos infracionais anlogos ao crime de trfico de drogas, cometidos sem violncia ou grave ameaa, no suficiente para atender s garantias fundamentais das vtimas do trfico, ou seja, sociedade com um todo. Concluindo, muito embora no se possa estabelecer interpretao contrria Lei para com isso submeter medida socioeducativa de internao o adolescente que, sem violncia ou grave ameaa, cometa ato infracional equiparado a trfico de drogas, possvel com base no Princpio da Insuficincia Protetiva, declarar-se o artigo 122, inciso I do ECA(4) inconstitucional, nestes casos, e com isso reestabelecer o que vigorava anteriormente, ou seja, o artigo Art. 40 do Cdigo de Menores(3). Assim, vigorando citado artigo seria perfeitamente possvel que no caso em concreto o magistrado submetesse o adolescente internao, caso entendesse impossvel a aplicao de medida mais branda. Isso sem dvida possibilitaria inclusive atendimento ao principio da proporcionalidade, na medida em que, ao adolescente que se mostrar arrependido, que tenha apoio de uma famlia perfeitamente estruturada, que seja pequeno traficante e que tenha parecer psicopedaggico favorvel poder o magistrado aplicar medida mais branda, como, por exemplo, Liberdade Assistida. J ao adolescente em situao diversa ter o magistrado a possibilidade de lanar mo da medida de internao, com o fim de ressocializar efetivamente o adolescente. Por fim, o que se defende aqui, no a internao obrigatria do adolescente que cometa trfico, mas sim, a faculdade de o Juiz, analisando o caso em concreto, poder ou no internar o adolescente de acordo com a proporcionalidade do ato e probabilidade de ressocializao em meio aberto, o que na atual conjuntura de vigor do ECA, se mostra impossvel, s restando ao magistrado manter o infrator em meio aberto esperando que ele cometa novos atos infracionais.

NOTAS (1) DECRETO N 17.943-A DE 12 DE OUTUBRO DE 1927 - Art. 1 O menor, de um ou outro

sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade, ser submettido pela autoridade competente s medidas de assistencia e proteco contidas neste Cdigo. (2) LEI N 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990 - Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. (3) Importante elucidar que, em regra, o trfico de drogas cometido sem violncia ou grave ameaa e que somente em exemplos extramente hipotticos que ser cometido com violncia, como por exemplo, no caso em que o adolescente obrigue mediante grave ameaa outro indivduo a comercializar drogas para saldar sua dvida. O indivduo que se submeta a este comando estar traficando sem violncia, j o mandante e coautor mediato traficar mediante grave ameaa. (4) LEI N 6.697, DE 10 DE OUTUBRO DE 1979 - Art. 40. A internao somente ser determinada se for invivel ou malograr a aplicao das demais medidas. (5) LEI N 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990 - Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. 1 O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a 3 (trs) meses, devendo ser decretada judicialmente aps o devido processo legal. 2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada. (6) Superior Tribunal de Justia - STJ - Smula n 492 (publicada em 13/08/2012): "O ato infracional anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao do adolescente". (7) TJSP Apelao n 990.10.298255-6 acrdo Trfico de Drogas Entendimento Majoritrio no TJSP Cabimento de Internao - Apelao Trfico de drogas e associao para o mesmo fim Aplicao de semiliberdade Recurso para reconhecimento da associao e aplicao de internao Acolhimento parcial Prova suficiente da autoria e materialidade do trfico Admisso da posse e guarda dos entorpecentes Destinao ao fornecimento de terceiros evidenciada, ademais, pela grande quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da droga Apreenso de cerca de quatro quilos de crack e cem gramas de cocana, mais petrechos para embalo da droga e numerrio Trfico de grande porte Prova insuficiente, contudo, para o reconhecimento da associao Ato que pressupe violncia contra toda a sociedade, principalmente por atingir a sua populao mais jovem e vulnervel Ausncia de condies pessoais favorveis ressocializao em meio aberto Ociosidade Uso de drogas Ausncia de respaldo familiar Internao que se apresenta como medida cabvel e necessria para a ressocializao do adolescente Provimento parcial do recurso. (8) Superior Tribunal de Justia - STJ. 5 T. HC n 191447/PE. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. J. em 01/03/2011 - HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO QUALIFICADO. INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. AUSNCIA DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA. NO CONFIGURAO DE REITERAO NO COMETIMENTO DE OUTRAS INFRAES GRAVES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, PARA ANULAR A SENTENA APENAS NO TOCANTE MEDIDA DE INTERNAO, A FIM DE QUE OUTRO DECISUM SEJA PROLATADO, DEVENDO, ENQUANTO ISSO, PERMANECER A MENOR EM LIBERDADE ASSISTIDA, SE POR OUTRO MOTIVO NO ESTIVER INTERNADA. 1. A medida de internao por prazo indeterminado de aplicao excepcional, de modo que somente pode ser

imposta ou mantida nos casos taxativamente previstos no art. 122 do ECA, e quando evidenciada sua real necessidade. 2. O conceito de reiterao previsto nos incisos II e III do art. 122 no se confunde com o de reincidncia. Segundo diretriz deste Colendo Tribunal, para ficar caracterizada reiterao no cometimento de outros atos infracionais graves urge, no mnimo, a prtica de 3 atos anteriores, o que no se verifica na hiptese vertente. 3. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4. Habeas Corpus concedido, para anular a sentena no tocante medida de internao, a fim de que outro decisum seja prolatado, devendo, enquanto isso, permanecer a menor em liberdade assistida, se por outro motivo no estiver internada. (9) SECRETARIA de Segurana Pblica do Estado de So Paulo. Estatsticas. Disponvel em http://www.ssp.sp.gov.br/estatistica/estudos.aspx. Acesso em 02/11/2012. (10) Constituio Federal de 1988 Artigo 5, inciso XLIII: "A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa o anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem".

REFERNCIAS BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru/SP: EDIPRO, 2003. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da proibio de proteo deficiente. Disponvel em http://www.lfg.com.br. Acesso em 16 dezembro 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris, ano XXXII, n 98, jun., p. 107-132, 2005. SECRETARIA de Segurana Pblica do Estado de So Paulo. Estatsticas. Disponvel em http://www.ssp.sp.gov.br/estatistica/estudos.aspx. Acesso em 02/11/2012. STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n 97, mar., p.171-180, 2005. __________. O dever de proteo do estado (schutzpflicht): O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes?. Disponvel em: http://leniostreck.com.br/index.php. Acesso em 21/10/2012, acesso em 02.11.2012. __________. O princpio da proibio de proteo deficiente (untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurana em matria criminal: Superando o iderio liberal-individualista-clssico. Disponvel em: http://leniostreck.com.br/index.php. Acesso em 21/10/2012, acesso em 02.11.2012.
Object 1

Object 2

Object 3

Gostei No gostei Recomendar para amigos Verso para impresso Assuntos relacionados

Pena de internao Drogas no processo penal Direito Penal (Direito da Criana e do Adolescente) Direito da Criana e do Adolescente Direito Processual Penal

Autores
Eduardo Luiz Santos Cabette Delegado de Polcia em Guaratinguet (SP). Mestre em Direito Social. Ps-graduado com especializao em Direito Penal e Criminologia. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislao Penal e Processual Penal Especial na graduao e na psgraduao da Unisal. Fale com o autor Veja todos os artigos publicados pelo autor Jos Donizeti da Silva Estagirio do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Bolsista de Iniciao Cientifica PBIC CNPQ, Graduando do Curso de Direito do Centro Universitrio Salesiano de So Paulo, Unidade de Lorena-SP.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/22958/a-inconstitucionalidade-do-estatuto-da-crianca-edo-adolescente-por-insuficiencia-protetiva-face-aos-atos-infracionais-de-trafico-de-drogas-quandocometidos-sem-violencia-ou-grave-ameaca#ixzz2DVgnwXeR