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INCORPORAO, FUSO e CISO DE SOCIEDADES

Felipe Bezerra Bautista 1 Maria Bernadete Miranda 2 Resumo Este trabalho objetiva o estudo sobre a incorporao, fuso e ciso das sociedades que so formas de reorganizao societria que tem por finalidade principal a concentrao de capitais e poder, sendo que esta se d na unidade (incorporao e fuso) ou na pluralidade (ciso), que em algumas situaes levam empresas ao gigantismo.

Abstract This work aims to study the incorporation, fusion and division of companies that are forms of corporate reorganization that has the main purpose the concentration of capital and power, and this occurs in the unit (fusion and incorporation) or plurality (division of companies) that in some situations lead to gigantism companies.

Palavras-chave: incorporao, fuso, ciso, reorganizao societria, concentrao de empresas. Key Words: incorporation, merger, division, corporate reorganization, merger of companies.

1. Introduo Um dos principais motivos para a fuso, incorporao e at para a ciso das sociedades a competitividade atual dos mercados e um dos fatores relevantes para tal situao o fenmeno da globalizao mundial, responsvel pela derrubada de diversas barreiras entre os pases. A ocasio obriga as empresas a evolurem sob pena de se tornarem insignificantes a ponto de deixarem de operar em razo da concorrncia, que no mais apenas nos seus
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Advogado, formado pela Faculdade de Direito de Itu FADITU e ps-graduando em Direito Empresarial pela mesma faculdade (2009).
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Professora orientadora. Mestre em Direito das Relaes Sociais, sub-rea Direito Empresarial, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de PsGraduao da Faculdade de Direito de Itu e Professora de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediao e Arbitragem da Faculdade de Administrao e Cincias Contbeis de So Roque. Advogada.

2 mercados nacionais, pois as transnacionais se expandem com grande velocidade, constituindo novas sociedades e revolucionando os mercados produtivos, societrios, trabalhistas, consumidor, entre outros. Com a expanso da globalizao e a necessidade de aumentar a competitividade nos mercados em que atuam, as empresas tem tomado medidas como a incorporao de concorrentes menores; a fuso de duas sociedades; ou at, em alguns ramos de atividade, dividir o capital da empresa objetivando a concentrao na pluralidade, reduo de encargos tributrios, maior organizao para o desempenho de suas atividades, entre outros motivos. Alguns autores como Marcelo Marco Bertoldi e Vera Helena de Mello Franco usam em suas obras quando da definio de fuso e de incorporao o termo concentrao, e outros autores como Ricardo Negro e a civilista Maria Helena Diniz comentam os processos de incorporao e fuso nos captulos dedicados a reorganizao societria, no destacando a concentrao. No podemos negar o carter de concentrao de capitais nestas transaes, mas no devemos desconsiderar outras formas de concentrao de capitais, talvez ainda mais eficientes como os grupos societrios, as empresas coligadas e os consrcios, que normalmente pelo tamanho das empresas concentram grande parte do mercado do setor em que atuam ou de diversos setores. Podemos considerar ainda que as cises, incorporaes e fuses configuram com muita clareza a reorganizao societria. Podemos destacar que o fenmeno da fuso, da incorporao e da ciso podem ser formas de extino da sociedade sem que haja a sua dissoluo, uma vez que nestes fenmenos sempre existe a sucesso dos direitos e obrigaes, o que desobriga a liquidao da sociedade e conseqentemente a sua dissoluo. Conforme destaca o ilustre professor Fabio Ulhoa Coelho, em sua obra sobre direito de empresa, O negcio de compra e venda de empresas no costuma ser objeto de ateno da doutrina, malgrado sua enorme importncia e complexidade. Na literatura jurdica brasileira, no h monografia especializada,... Mesmo no exterior so raras as obras especficas sobre o assunto... (COELHO:2008, p.83). Nota-se que atualmente esta rea do direito encontra-se muito carente, sendo que o prprio mercado de capitais obrigar a evoluo desta matria em razo do desenvolvimento do mercado de empresas, j que nos ltimos tempos tem se tornado freqente as fuses, incorporaes, cises,

3 criao de grupos de sociedades, entre outros meios de adquirir competitividade e controles de mercados. Passaremos a seguir ao estudo, com maiores detalhes, da fuso, da incorporao e da ciso de empresas. 2. Fuso de Sociedades A fuso de sociedades est disposta em nossa legislao no Cdigo Civil nos artigos 1.119 a 1.121, alm de outras disposies contidas no art. 228 da Lei de das Sociedades Annimas (Lei n 6404/76). Nosso legislador assim definiu a fuso de sociedades, na LSA: A fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes. (CAHALI: 2007, p. 1085). Em sua obra Curso Terico e Prtico de Direito Societrio, Maria Bernadete Miranda cita o ilustre autor Fran Martins, que define a fuso da seguinte maneira: fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes. Desaparecem, no caso, as sociedades que se fundem, para, em seu lugar, surgir uma outra sociedade. Essa operao, contudo, no dissolve as sociedades, apenas as extinguindo. No se far liquidao do patrimnio social, pois a sociedade que surge assumir todas as obrigaes ativas e passivas das sociedades fundidas (MIRANDA: 2008. p. 138). Marcelo Marco Bertoldi, em sua obra, define fuso como: uma operao de concentrao de empresas, na qual duas ou mais sociedades se unem, resultando dessa unio uma nova sociedade que, diante da extino de todas as sociedades envolvidas, as suceder em direitos e obrigaes. (BERTOLDI, RIBEIRO: 2006, p. 332). Podemos dizer que a fuso de sociedades a reorganizao de capitais visando concentrao das participaes das empresas no mercado, pela unio de duas ou mais empresas, formando uma nova sociedade que suceder as fundidas em direitos e obrigaes, extinguindo as empresas fundidas, mas no as dissolvendo em razo da sucesso dos direitos e obrigaes pela nova sociedade. A fuso inicia-se com o protocolo de intenes, que ter de ser aprovado posteriormente pelos acionistas, mas o procedimento estabelecido em nossa

4 legislao para o incio, assim como para a concluso da fuso das sociedades ser abordado posteriormente, uma vez que o procedimento comum para a fuso, incorporao e para a ciso. 3. Incorporao de Sociedades Na Incorporao societria, uma empresa denominada incorporadora absorve outra sociedade denominada incorporada. Neste instituto, a sociedade incorporada deixa de existir, ela extingue-se, mas, assim como na fuso ela no se dissolve. A empresa incorporadora assume as responsabilidades e os dbitos da incorporada, ou seja, os credores da incorporada tero seus crditos garantidos pela incorporadora. Isto implica que os ativos das empresas so somados e os passivos da incorporada assumidos. Diferenciamos a incorporao da fuso pelo fato de que na fuso se tem a constituio de uma nova empresa e na incorporao a incorporadora se mantm ativa e a incorporada se extingue, ou seja, no h o surgimento de nova empresa. O legislador ptrio no define com preciso o conceito de incorporao, ficando a cargo da doutrina a definio precisa do assunto. Em nosso ordenamento jurdico a incorporao societria est localizada no Cdigo Civil em seus artigos 1.116 a 1.118 e no artigo 227 da Lei que Regulamenta as Sociedades Annimas (Lei n 6.404/76). A definio de um conceito de incorporao est delineada com preciso na obra do douto, e saudoso Fran Martins, citado pela autora Maria Bernadete Miranda, que reza: por incorporao se entende a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. Nesse caso, desaparecer uma das sociedades, a incorporada permanecendo, porm, com sua pessoa jurdica inalterada sociedade incorporadora. Esta suceder sociedade incorporada em todos os direitos e obrigaes (MIRANDA: 2008. p. 138). Assim como na fuso, a incorporao tambm tem de ser aprovada pelos acionistas, sendo que os procedimentos sero comentados adiante por ser comum s trs formas de reorganizao e concentrao societria.

5 4. Ciso de Sociedades A ciso das sociedades uma forma de reorganizao societria que objetiva maior organizao administrativa, otimizando assim diversas funes da empresa tornando-as mais competitivas no mercado atravs da transferncia de capital de uma empresa para outra(s); sendo que, a empresa que absorve tal capital sucede a cindida nos direitos e obrigaes correspondentes parcela absorvida, onde podemos falar ento em ciso total ou ciso parcial. Ciso total se d quando todo o capital de uma empresa dividido entre duas ou mais sociedades, que absorvem o capital e a sucedem em direitos e obrigaes, extinguindo-se a sociedade cindida. Na ciso parcial apenas uma parcela do patrimnio distribuda para outras empresas, sendo que cada uma ser responsvel em ralao parte absorvida do patrimnio. Destacamos que para a absoro da parcela de capital que receber, a sociedade empresria pode ser preexistente ou ainda pode ser criada exclusivamente para receber tal capital. Quando falamos em ciso, o primeiro pensamento que nos ocorre a desconcentrao, diviso. Encontramos na obra de autoria das escritoras Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn uma comparao interessante no tocante concentrao societria, que merece nosso destaque. Assim compara: Quanto fuso e incorporao, o que leva a empresa ao gigantismo (macro empresa) fala-se em concentrao na unidade. J com relao ciso, em concentrao na pluralidade, posto que o caminho inverso. Fragmenta-se a unidade em duas ou mais, sem que com isto, todavia, este poder torne-se menor (FRANCO, SZTAJN: 2005 p. 244) Marcelo Marco Bertoldi em sua obra, explica o fenmeno da ciso norteando-se pelo que dispe o diploma regulador das sociedades annimas de 1976: Ocorre a ciso com a transferncia de parcela ou do total do patrimnio da companhia para uma ou mais sociedades j existentes ou constitudas para este fim. A ciso poder ser parcial ou total . Ser parcial quando ocorrer apenas parte do patrimnio da sociedade cindida, com a conseqente reduo de seu capital social na proporo do patrimnio transferido. Ser total, no entanto, se todo o patrimnio da sociedade cindida for transferido para outras acarretando a sua extino, ... (BERTOLDI, RIBEIRO: 2006, p. 333). sociedades,

6 No tocante responsabilidade, mostrou-se o legislador preocupado em tolher qualquer possibilidade de a ciso se transformar em instrumento de fraude contra os credores. A LSA determina em seu art. 234 que na ciso total, os direitos e obrigaes se transferem para a nova sociedade, legtima sucessora daquela que se extinguiu. Caso o capital tenha sido dividido em diversas empresas, cada qual responder na proporo do capital absorvido. Na ciso parcial, isto , quando subsiste a empresa cindida, as empresas que absorveram o capital, passam a suced-la apenas nos direitos e obrigaes que sero relacionados quando da efetivao da ciso. Destacamos que pode haver scios dissidentes na sociedade, que podero se retirar se assim o solicitarem. Caso este faa uso da sua faculdade, ir receber o valor correspondente s suas aes, e poder exercer seu direito /faculdade de retirar-se da sociedade somente quando da efetivao da operao. 5. Procedimentos na Fuso, Incorporao e Ciso Societria Os procedimentos para a fuso, incorporao e ciso, so muito semelhantes, diferenciados por detalhes em alguns direcionamentos que a lei determina. Nosso legislador definiu os procedimentos principalmente na Lei das Sociedades Annimas, dividindo-os em Protocolo, Justificao, Formao do Capital e Deliberao e Registro. Vejamos o detalhamento de cada fase: 5.1. Protocolo O protocolo o incio das negociaes visando concentrao das empresas, nele dever conter detalhadamente o plano desejado, apresentado aos acionistas em forma de protocolo de intenes. O artigo 224 da LSA define os requisitos que devero conter obrigatoriamente neste protocolo, so eles: 1) o nmero, espcie e classe das aes que sero atribudas em substituio dos direitos de scios que se extinguiro e os critrios utilizados para determinar as relaes de substituio; 2) os elementos ativos e passivos que formaro cada parcela do patrimnio, no caso de ciso; 3) os critrios de avaliao do patrimnio lquido, a data a que ser referida a avaliao, e o tratamento das variaes patrimoniais posteriores;

7 4) a soluo a ser adotada quanto s aes ou quotas do capital de uma das sociedades possuda por outra; 5) o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou reduo do capital das sociedades que forem parte na operao; 6) o projeto ou projetos de estatuto, ou de alteraes estatutrias, que devero ser aprovados para efetivar a operao; 7) todas as demais condies a que estiver sujeita a operao. Este protocolo ser votado em cada sociedade interessada, na forma que dispuser a organizao de cada tipo societrio, sendo que os valores apresentados nessa fase sero todos por estimativa, j que posteriormente haver avaliao por peritos dos valores que compem o patrimnio das empresas. 5.2. Justificao A justificao deve ser apresentada aos acionistas anexa ao protocolo, uma vez que se trata de pea informativa e complementar ao protocolo, sendo que o art. 225 da Lei regulamentadora das sociedades annimas, define os requisitos essenciais da justificao, vejamos: 1) os motivos ou fins da operao, e o interesse da companhia na sua realizao; 2) as aes que os acionistas preferenciais recebero e as razes para a modificao dos seus direitos, se prevista; 3) a composio, aps a operao, segundo espcies e classes das aes, do capital das companhias que devero emitir aes em substituio s que se devero extinguir; 4) o valor de reembolso das aes a que tero direito os acionistas dissidentes. Destacamos aqui que os valores a serem pagos aos acionistas dissidentes s sero devidos quando a operao vier a se efetivar, ou seja, o dissidente s poder exercer o seu direito de deixar a sociedade quando da assemblia que aprovar a operao, no podendo abandonar a sociedade durante o processo de reorganizao societria pretendido pela empresa.

8 5.3. Formao do Capital A constituio do novo capital social da nova empresa na fuso, o aumento de capital da incorporadora na incorporao, assim como o aumento de capital nas empresas que absorvem capital da empresa cindida na ciso, necessitam da entrada de bens que sejam o reflexo do real valor. Nesta fase, peritos nomeados na deliberao inicial dos scios iro avaliar atravs de laudos tcnicos o patrimnio lquido que foi estimado durante os procedimentos anteriores. O objetivo desta avaliao verificar se o patrimnio que ir ingressar na sociedade reorganizada, realmente tem o valor das estimativas iniciais. Esta tambm denominada por alguns autores como fase pericial e protege os acionistas contra eventuais estimativas enganosas que possam prejudicar os acionistas. 5.4. Deliberao e Registro Esta a fase da concluso do negcio jurdico, culminando na fuso, incorporao ou ciso das sociedades. Nesta fase que se d alguma diferenciao nos detalhes do processo. Ocorrendo uma fuso, aps as etapas anteriores, sero apreciados e aprovados os laudos das sociedades (os scios no devero apreciar laudos de avaliao patrimonial das sociedades em que fazem parte, conforme Art. 1.120 3 do Cdigo Civil vigente) havendo deliberao e deciso assemblear sobre a constituio da nova sociedade, devendo ento, se aprovado, levar ao Registro Publico das Empresas Mercantis, a fuso da sociedade. Quando falamos em uma incorporao, a deliberao feita apenas pela incorporadora, que votar sobre a aceitao dos laudos periciais feitos sobre o patrimnio lquido da empresa incorporada, assim como a extino da incorporada, promovendo em seguida o Registro nos rgos competentes. Na ocorrncia do fenmeno da ciso societria, a reunio da assemblia de acionistas decidir sobre a modificao e subscrio do aumento do capital social que ela ir absorver e aps aprovao dever se levar registro no rgo competente, sendo esta uma obrigao da empresa beneficiada caso a empresa cindida seja extinta. Caso a ciso seja parcial, ficar sob a responsabilidade de todos os administradores os registros junto aos rgos competentes.

9 6. Direito dos Credores na Incorporao, Fuso e Ciso Est determinado em nosso Diploma Civil Vigente, em seu art. 1.122, que at noventa dias aps a publicao dos atos alusivos fuso, incorporao ou ciso societria qualquer credor anterior operao poder se opor, por meio de ao judicial pleiteando a anulao dos atos alusivos as operaes. O remdio para tal pedido de anulao ser a garantia da execuo pelas empresas pretendentes da operao, assim como a consignao em pagamento, que prejudicar tal solicitao. Em caso da ocorrncia de falncia dentro do prazo de noventa dias estipulado no Cdigo Civil, qualquer credor anterior reorganizao societria poder solicitar a separao dos patrimnios para que os crditos sejam pagos pelas suas respectivas massas devedoras. No diploma regulador das Sociedades Annimas, encontramos em seu art. 232, o prazo de 60 dias (decadencial) aps a publicao dos atos relativos incorporao e a fuso para o credor anterior prejudicado, pleitear judicialmente a anulao da operao, sendo tambm a soluo legal para continuidade da operao a consignao em pagamento e a garantia da execuo. Em caso de falncia, no mesmo prazo de 60 dias, os credores podero solicitar separao dos patrimnios para que o pagamento seja feito por cada massa devedora. Podemos notar que os procedimentos so bastante semelhantes, mas o prazo ser de 60 ou 90 dias? A resposta bastante simples, uma vez que as sociedades que pretendem a operao so de pessoas (exceto S/A de capital fechado), como por exemplo, Sociedade Limitada, o prazo se dar atravs do que estipula o Cdigo Civil, ou seja, 90 dias. Quando uma das empresas pretendentes da operao for Sociedade Annima, os prazos devero obedecer lei especfica das sociedades annimas, ou seja, 60 dias. Nos casos de ciso societria, se houver a extino da companhia cindida, as sociedades que absorveram parcelas do capital, respondero solidariamente pelas obrigaes anteriores ciso. Nosso legislador estipulou ainda que na ciso parcial, as empresas que absorverem parcelas do patrimnio respondero pelas obrigaes estipuladas nos procedimentos de ciso, tendo o credor prazo de 90 dias (contados da publicao dos atos de ciso) para se opor esta estipulao de responsabilidade.

10 7. Fuso, Ciso e Incorporao em Sociedades Cooperativas As sociedades cooperativas so compostas pela unio de pessoas que se obrigam reciprocamente a contribuir com bens e servios para o exerccio de uma atividade econmica de proveito comum e no objetivam lucro. O capital social das cooperativas so variveis e representados por quotaspartes, onde cada unidade no poder ser superior ao maior salrio mnimo vigente. Grande parte dos dispositivos legais relacionados s cooperativas, esto relacionados na Lei n 5.764/71. Nosso legislador j previa tambm a fuso e incorporao das sociedades cooperativas, denominando desmembramento o instituto mais prximo da ciso de sociedades que a Lei das Sociedades Annimas prev. Tal diferenciao se d no valor das quotas-partes que no podero exceder o salrio mnimo vigente enquanto em outros tipos societrios as cotas podero se valorizar com a evoluo empresarial, atingindo patamares elevados, em razo da perseguio ao lucro. O procedimento para realizao da reorganizao da sociedade cooperativa, semelhante aos aplicados paras as sociedades annimas, diferenciando-se destes pela exigncia de uma deliberao inicial das sociedades interessadas, onde so apontados nomes para composio da comisso mista que se encarregar dos estudos para a operao pretendida. Aps a elaborao dos relatrios, ser convocada nova assemblia geral e conjunta que deliberar sobre sua aprovao e levados registro em seguida, junto ao rgo competente. Os associados que no quiserem continuar na sociedade podero pedir demisso, mas as obrigaes assumidas perante terceiros pela sociedade perduraro para os demitidos, eliminados ou excludos at o momento de aprovao das contas do exerccio em que houve o desligamento. 8. Consideraes Finais No podemos concluir este trabalho sem nos referirmos s diferenas entre a incorporao propriamente dita e a incorporao para converso da incorporada em uma Subsidiria Integral. A diferenciao encontra-se no fator de que na incorporao propriamente dita, uma empresa sucede a outra em todos os seus direitos e obrigaes, sendo que quando a incorporada se destinar converso em uma Subsidiria Integral ser mantida a sua existncia e sua personalidade

11 jurdica. Para que isto acontea, os demonstrativos patrimoniais da sociedade a ser convertida, sero submetidos a auditoria, e o patrimnio ser para a integralizao de aumento de capital da controladora. As aes subscritas no aumento sero atribudas aos ex-acionistas da sociedade convertida em subsidiria integral, passando estes a integrar o quadro acionrio da controladora, em processo que se assemelha ao da incorporao de sociedade comum, descritos na LSA em seu art. 252. Outro ponto a ser observado refere-se s Sociedades Annimas que tem debenturistas, que para qualquer procedimento de incorporao, fuso e ciso tambm necessitam de autorizao dos debenturistas, que devero se reunir em assemblia para decidirem sobre a autorizao ou no da operao a ser realizada. Para que a sociedade no necessite da autorizao dos debenturistas, esta dever garantir o resgate das debntures durante o prazo mnimo de seis meses a contar das atas das assemblias relativas s operaes, sendo que nas operaes de ciso, as sociedades que absorverem parcelas do patrimnio, sero solidariamente responsveis perante os debenturistas que solicitarem o resgate. Tal procedimento est contido no art. 231 da Lei n 6.404/76. Conclumos, destacando a escassez de trabalhos e monografias que abordam o tema aqui estudado. Motivados principalmente pela pouca utilizao destes instrumentos de reorganizao societria, que comeam a ser usados com certa freqncia nos ltimos anos, impulsionados pelas fuses, incorporaes e cises de grandes empresas, obrigando os estudiosos a desenvolverem ainda mais este ramo do Direito. Nosso mundo globalizado caminha no sentido das grandes concentraes de capitais objetivando a manuteno da competitividade no mercado global e maximizao dos resultados visando maior valorizao destas empresas e a concentrao do poder. Referncias Bibliogrficas BERTOLDI, Marcelo Marco e RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Curso avanado de direito comercial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. V.3. So Paulo: Saraiva, 2008. CAHALI, Yussef Said. Legislao civil, processual civil e empresarial, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil braisleiro Direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2008. FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel. Manual de direito comercial. V.2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MIRANDA, Maria Bernadete, Curso terico e prtico de direito societrio, Rio de Janeiro: Forense, 2008. NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. So Paulo: Saraiva, 2008.