O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMLIA: O ART. 5o, II E PARGRAFO NICO, DA LEI No 11.

340/2006 (LEI MARIA DA PENHA)

Leonardo Barreto Moreira Alves Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM)

Famlia quem voc escolhe pra viver Famlia quem voc escolhe pra voc No precisa ter conta sangunea preciso ter sempre um pouco mais de sintonia. (O Rappa)

SUMRIO: INTRODUO. 1 O CONCEITO MODERNO DE FAMLIA. 2. BREVES NOTAS SOBRE A LEI No 11.340 (LEI MARIA DA PENHA). 3. O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMLIA: O ART. 5O, II, DA LEI NO 11.340 (LEI MARIA DA PENHA). CONCLUSO. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

INTRODUO
At o advento da Constituio Federal de 1988, o conceito jurdico de famlia era extremamente limitado e taxativo, pois o Cdigo Civil de 1916 somente conferira o status familiae queles agrupamentos originados do instituto do matrimnio.

Alm disso, o modelo nico de famlia era caracterizado como um ente fechado, voltado para si mesmo, onde a felicidade pessoal dos seus integrantes, na maioria das vezes, era preterida pela manuteno do vnculo familiar a qualquer custo (o que Deus uniu o homem no pode separar) da porque se proibia o divrcio e se punia severamente o cnjuge tido como culpado pela separao judicial1. Entretanto, os princpios preconizados na Carta Magna provocaram uma profunda alterao do conceito de famlia at ento predominante na legislao civil. Inicialmente, h de se mencionar que o princpio do reconhecimento da unio estvel (art. 226, pargrafo 3o) e da famlia monoparental (art. 226, pargrafo 4o) foi responsvel pela quebra do monoplio do casamento como nico meio legitimador da formao da famlia. Destarte, sem dvida alguma, o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III) o principal marco de mudana do paradigma da famlia. A partir dele, tal ente passa a ser considerado um meio de promoo pessoal dos seus componentes. Por isso, o nico requisito para a sua constituio no mais jurdico e sim ftico: o afeto. Nessa esteira, observa-se que a entidade familiar ultrapassa os limites da previso jurdica (casamento, unio estvel e famlia monoparental) para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o elemento afeto (affectio familiae). Em outras palavras, o ordenamento jurdico dever sempre reconhecer como famlia todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar. No obstante a consolidao deste conceito moderno sobre a famlia, certo que, no plano infraconstitucional, no se via o seu reconhecimento expresso, o que, muitas vezes, causava insegurana aos magistrados no julgamento dos casos
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O Cdigo Civil de 1916 e, posteriormente, tambm a Lei do Divrcio atribuam ao cnjuge culpado pela separao judicial as sanes de perda da guarda judicial dos filhos, do direito a alimentos e do nome de casado.

concretos, principalmente nas lides envolvendo unies homossexuais (ou homoafetivas, termo mais apropriado para o cenrio da atualidade), optando eles, no vazio legislativo, pelo no reconhecimento de qualquer outro tipo de entidade familiar alm daquelas 3 (trs) j previstas na Constituio Federal. Ocorre que, muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei no 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criao de mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo importante inovao no ordenamento jurdico nacional no seu artigo 5o, II e pargrafo nico. Desde j, para tornar ainda mais claro o debate, passemos transcrio do dispositivo supra aludido: As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Nesse momento, duas indagaes precisam ser feitas: 1. teria o art. 5o, II e pargrafo nico, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), transportado para o mbito infraconstitucional, de forma indita, o moderno conceito de famlia? 2. Em caso positivo, qual a real extenso deste conceito legal? Dediquemos as linhas vindouras deste trabalho tentativa de resposta a estas relevantes indagaes...

O CONCEITO MODERNO DE FAMLIA

Inmeras so as influncias do ambiente social para a formao da personalidade humana. Inegavelmente, a famlia a mais importante de todas. ela que proporciona as recompensas e punies, por cujo intermdio so adquiridas as principais respostas para os primeiros obstculos da vida. instituto no qual a pessoa humana encontra amparo irrestrito, fonte da sua prpria felicidade.

Os membros integrantes da famlia (pais, irmos, avs etc) moldam o ser humano, contribuindo para a formao do futuro adulto. No foi por acaso que um dos maiores nomes da literatura brasileira, Machado de Assis, j afirmara que o menino pai do homem. O grupo familiar tem sua funo social e determinado por necessidades sociais. Ele deve garantir o provimento das crianas, para que elas, na idade adulta, exeram atividades produtivas para a prpria sociedade, e deve educ-las, para que elas tenham uma moral e valores compatveis com a cultura em que vivem2. Tanto assim que a organizao familiar muda no decorrer da histria do homem, alterada em funo das mudanas sociais3. Nesse sentido, entende-se que a famlia no apenas uma instituio de origem biolgica, mas, sobretudo, um organismo com ntidos caracteres culturais e sociais. Nas palavras da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ela uma entidade histrica, ancestral como a histria, interligada com os rumos e desvios da histria ela mesma, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da prpria histria atravs dos tempos (...); a histria da famlia se confunde com a histria da prpria humanidade4. Trata-se, em verdade, da celula mater da sociedade, do seu ncleo inicial, bsico e regular. um microssistema social, onde os valores de uma poca so reproduzidos de modo a garantir a adequada formao do indivduo.

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Ana Maria Bock et al, Psicologias, 9 ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 238. Ibid., mesma pgina. 4 Famlia e casamento em evoluo, in Revista Brasileira de Direito de Famlia, p. 7.

Entretanto, o Cdigo Civil de 1916, equivocadamente, pretendeu controlar a dinmica social, pois tentou impor sociedade um conceito nico de famlia ao prever que apenas o casamento poderia legitimar a formao deste ente. Assim que a nica forma de criar a famlia legtima (e, conseqentemente, legitimar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas npcias), o qual recebeu gracioso tratamento do Cdigo Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329). Alm disso, o Cdigo, tido como instrumento legislativo de consagrao dos valores burgueses tpicos do sculo XIX, ignorando que no Direito de Famlia, mais do que em qualquer outra seara do Direito Privado, onde deve haver maior valorizao da pessoa humana, deu contornos eminentemente patrimonialistas famlia. Por conta disso, tal agrupamento era tratado no Cdigo como um ente de produo de riqueza, perpetuado nas geraes seguintes atravs do Direito das Sucesses. Nesse contexto, vale ressaltar que o casamento, essa poca, tinha finalidades de cunho eminentemente econmico, a exemplo do estabelecimento de vnculos patrimoniais (art. 230 regime de bens), da mtua assistncia (art. 231, III), entendida como um recproco auxlio patrimonial, e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. 231, IV). A legalizao das relaes sexuais, exteriorizada a partir do dever de coabitao consagrado no art. 231, II, e a procriao eram outras finalidades do matrimnio, o que s revelava a quase completa ausncia de interesses personalsticos neste instituto. Ademais, o regime matrimonial de bens teve tratamento primordial do legislador, pois nada menos que 59 (cinqenta e nove) artigos do Cdigo foram responsveis por essa disciplina.

Os institutos protetivos da tutela, curatela e ausncia, por sua vez, que deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivduo enquanto pessoa humana, constituam verdadeiro estatuto legal de administrao de bens. Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 tambm tinham como fundamento a defesa do patrimnio e no das pessoas, como nos casos dos incisos XIII, XV e XVI. A escolha do casamento como meio nico de constituio da famlia deu-se por dois motivos essenciais. O primeiro foi o fato de, em decorrncia da sociedade brasileira sempre ter tido a propenso de cultivar as tradies crists, tal instituto j se encontrar impregnado na cultura nacional. O segundo motivo reside na solenidade e publicidade inerentes ao rito matrimonial: essas caractersticas, por certo, gerariam uma segurana jurdica, a qual era favorvel manuteno do compromisso assumido pelos nubentes. Face ao aludido modelo uno de famlia, as relaes de fato surgidas fora do casamento no recebiam qualquer reconhecimento jurdico. No havia famlia em relaes concubinrias, mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Alm disso, filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegtimos, no podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que estes quisessem. Dentro da prpria relao matrimonial, notava-se uma certa ausncia de preocupao com a felicidade dos membros da famlia, visto que era evidente o desequilbrio entre os cnjuges. Alis, por questo de coerncia, no poderia ser diferente. Ora, se o Cdigo era espelho de uma sociedade ainda patriarcal e, por isso mesmo, machista, onde o marido tinha a incumbncia de sustentar economicamente a famlia e esposa s restava o dever de cuidar da casa e dos filhos, por bvio que a legislao iria estampar a superioridade masculina.

Prevalecia a figura do marido (uma das quatro figuras masculinas destacadas pelo Cdigo, ao lado do proprietrio, do contratante e do testador, nas palavras de Gustavo Tepedino5) e no necessariamente do amor, do afeto. Ao varo praticamente s eram conferidos pelo Cdigo privilgios. O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exemplo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbncia de representar a famlia, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito), de fixar o domiclio da famlia, alm da exclusividade no exerccio do ptrio poder6 sobre os filhos (art. 240). A esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundrio, j que quase s tinha deveres, como se via nos artigos 240 a 255. A chefia da sociedade conjugal, por exemplo, s era atribuda a ela em casos excepcionais, consubstanciados no artigo 251. Alm disso, determinados atos da vida civil s poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos do artigo 242. Nunca demais ressaltar que, at o Estatuto da Mulher Casada de 1962 (Lei n. 4.121/62), a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil. Ademais, somente com o citado Estatuto que ela se tornou colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu a titularidade do ptrio poder, apesar de continuar tambm como colaboradora no exerccio deste direito-dever. A desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisava o artigo 219, IV, que permitia a anulao do casamento por defloramento da mulher, ignorado pelo marido, hiptese esta tratada como erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, mas que no era (e nem poderia ser) aplicada ao varo. Alm disso, entendia a jurisprudncia que o debitum conjugale s poderia ser exigido pelo homem, nunca pela esposa. Em verdade, pouco importava se os membros da famlia estavam felizes ou no com aquela situao. A dignidade deles era um dado secundrio. O que, de fato,
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Temas de direito civil, passim. Com o advento o Cdigo Civil de 2002, o ptrio poder passou a ser chamado de poder familiar. Mantivemos neste trabalho, porm, o termo antigo por estarmos nos referindo justamente ao Cdigo que o consagrou.

se tornava relevante era a manuteno da paz domstica, o equilbrio, a segurana, a coeso formal da famlia, mesmo em detrimento da realizao pessoal de cada um dos seus integrantes, principalmente a mulher. A famlia era concebida como um instituto em prol da prpria famlia, um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o nico correto; logo, assim teria que ser, a qualquer preo, independentemente do sacrifcio pessoal de seus membros. Nessa linha de inteleco, a subordinao e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um valor de maior importncia, a manuteno do vnculo familiar. Como conseqncia de tudo isso, aquelas pessoas que preferiram viver margem do Direito, pois no se casaram, receberam designaes altamente discriminatrias, como membros de uma famlia ilegtima ou ainda responsveis pela formao de um concubinato (no sentido pejorativo da palavra). Os filhos provenientes das relaes extraconjugais sofriam do mesmo fardo de serem tratados como ilegtimos e, por isso, no recebiam os direitos privativos dos chamados filhos legtimos (de pai e me casados), ex vi dos artigos 337 a 351. Alis, a nica forma de eliminar tamanha discriminao era atravs da legitimao dos filhos, o que ocorria, por bvio, com o superveniente matrimnio dos seus respectivos pais. Do contrrio, a criana j nascia com uma predisposio infelicidade, ao menos no que concerne ao reconhecimento da sociedade do seu status de filho. Some-se a tudo isso a enorme fora axiolgica dada presuno pater is est quem nuptiae demonstrant. Em havendo uma das hipteses insertas no art. 338 do Cdigo de 1916, decorria naturalmente a presuno relativa de que o filho foi concebido na constncia do casamento, mesmo se provado um adultrio expressamente confessado pela mulher, nos termos dos artigos 343 e 346.

A presuno s poderia ser elidida em caso de propositura da excepcional ao de contestao de paternidade, a qual guardava restries quanto legitimidade (s o marido a tinha), ao prazo decadencial (exguos dois meses, contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou trs meses, na hiptese de ausncia ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento, contando-se ento o prazo a partir de seu retorno ou da cincia do fato) e causa de pedir (taxativamente limitada aos artigos 340 a 342). Outro balizador da famlia do Cdigo Civil de 1916 era a relao hierrquica existente entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de legtimos: o pai ocupava o posto de senhor absoluto da razo, enquanto que o filho era seu mero obediente. O processo educacional era extremamente rgido, autoritrio e unilateral. O filho no tinha voz nem vez, restando a ele somente o privilgio de calar-se e obedecer, pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole (ou melhor: para a famlia). No era aberto espao para o dilogo, para a troca de idias e de conhecimentos, algo to salutar em qualquer mtodo educacional. O pai do incio do sculo XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus filhos. Isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole. A estava exaurido o seu dever. Logo, a paternidade no era inspirada na proteo da pessoa dos filhos, mas no patrimnio familiar. Por outro lado, o ptrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes eram conferidos a ele no intuito de facilitar a realizao do dever da paternidade responsvel (guarda, educao e sustento da prole). Apresentados todos esses caracteres e feitas tais consideraes, j possvel qualificar com detalhes o modelo de famlia (im)posto pelo Cdigo Civil de

1916, mas, para que no paire qualquer tipo de dvida, arrematemos o assunto com a valiosa lio de Gustavo Tepedino7, in verbis: A hostilidade do legislador pr-constitucional s interferncias exgenas na estrutura familiar e a escancarada proteo do vnculo conjugal e da coeso formal da famlia, inda que em detrimento da realizao pessoal de seus integrantes particularmente no que se refere mulher e aos filhos, inteiramente subjugados figura do cnjuge-varo justificava-se em benefcio da paz domstica. Por maioria de razo, a proteo dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensvel, em tal perspectiva, a averso do Cdigo Civil concubina. O sacrficio individual, em todas essas hipteses, era largamente compensado, na tica do sistema, pela preservao da clula mater da sociedade, instituio essencial ordem pblica e modelada sob o paradigma patriarcal. Ao considerar como ideal o modelo de famlia por ele consagrado, o Cdigo Civil vedava por absoluto o trmino definitivo do vnculo matrimonial ( poca no era permitido no Brasil o divrcio), admitindo apenas o encerramento da sociedade conjugal, atravs da separao judicial, sendo que o culpado por esta separao era duramente punido com a perda automtica da guarda judicial dos filhos e dos direitos ao nome de casado e aos alimentos. Em virtude desse freio proporcionado pelo Cdigo, de se imaginar quantas famlias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipcrita da felicidade apenas em prol de um reconhecimento, um status dado pela sociedade, quando, no mago de cada um dos seus membros, reinava a insuportabilidade da convivncia, algo relativamente normal nos relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razo do medo da rejeio e dos preconceitos sociais.

Temas de direito civil, p. 351-352.

Inmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam at as vias de fato, mas permaneciam juntos para que no fosse rompida a decantada famlia. A influncia da Igreja Catlica era ainda muito forte, projetando-se tambm no mundo jurdico. Assim, o sacramento do matrimnio decorria da vontade de Deus e, como o que o Criador reuniu no poderia o homem separar, os cnjuges deveriam permanecer juntos at que a morte os separasse. Todo esse cenrio perdurou por muito tempo, durante quase todo o sculo XX, mas, felizmente, a Constituio Federal de 1988, atendendo aos anseios sociais, veio a alterar radicalmente o paradigma da famlia. Consubstanciando o princpio vetor da dignidade da pessoa humana no seu art. 1o, III, a Carta Magna provocou uma autntica revoluo no Direito Civil como um todo, dando ensejo a um fenmeno conhecido como despatrimonializao ou personalizao deste ramo do Direito. No campo especfico do Direito de Famlia, verifica-se que a entidade familiar passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e no mais como uma fonte de produo de riqueza como outrora. o mbito familiar o local mais propcio para que o indivduo venha a obter a plena realizao da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da famlia deixa de ter conotao patrimonial para envolver, sobretudo, o afeto, o carinho, amor e a ajuda mtua. Nesse sentido, percebe-se que as relaes familiares se tornam muito mais verdadeiras, porque so construdas (e no impostas) por quem integra o instituto (e no por um terceiro, um elemento estranho, como o legislador). O ser, finalmente, supera o ter, fazendo com que o afeto se torne o elemento irradiador da convivncia familiar. O relacionamento entre os familiares, portanto, ganha uma nova roupagem. Passa a ser muito mais aberto, democrtico e plural, permitindo que cada

indivduo venha a obter, de fato, a realizao da sua felicidade particular. Isso porque, se a Constituio consagrou a dignidade da pessoa humana como superprincpio, assim o fez por ter encontrado na famlia ps-moderna um forte (talvez o principal) meio de sua propagao, pois no mbito familiar que o indivduo cresce e adquire suas habilidades para a convivncia social. Nessa linha de inteleco, Gustavo Tepedino8 afirma que a maior preocupao da atualidade com a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social (grifo nosso). O Professor Cristiano Chaves9 refora essa idia ao proclamar que, nos dias de hoje, predomina um modelo familiar eudemonista, afirmando-se a busca da realizao plena do ser humano. Alis, constata-se, finalmente, que a famlia locus privilegiado para garantir a dignidade humana e permitir a realizao plena do ser humano. Desse modo, conclui-se que a famlia advinda da Constituio Federal de 1988 tem o papel nico e especfico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. A construo de sonhos, a realizao do amor, a partilha do sofrimento, enfim, os sentimentos humanos devem ser compartilhados nesse verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito10. Nesse contexto, imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do Direito de Famlia, precipuamente o relacionamento entre os cnjuges.
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Temas de direito civil, p. 328. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida, in Revista Persona, Revista Electrnica de Derechos Existenciales, Argentina, n. 9, set. 2002, disponvel em http://www.revistapersona.com.ar/9farias.htm, acesso em 04 jan. 2003. 10 Expresso utilizada por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, in Direito de famlia e o novo cdigo civil, p.xi.

O casamento deixa de ter importncia to-somente pelo vnculo em si para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na viso deles) para compartilharem o desejo de alcanar a felicidade. Ficar muito mais fcil realizar este sonho junto da pessoa que se ama, pois desse sublime sentimento decorrer uma mtua assistncia verdadeira e autntica, sem qualquer tipo de obrigao imposta por lei, at porque quem ama no se preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento prprio. nesse cenrio que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretao. A fidelidade, por exemplo, no envolve unicamente o aspecto sexual, mas tambm o respeito e o carinho mtuos, a confiana, a cumplicidade etc. Da porque j comea a ser discutida, no mbito dos Tribunais, a possibilidade de se configurar a traio por meio da Internet, especialmente nas famigeradas salas de bate-papo (chats). O dever de coabitao segue esse mesmo trilhar: no mais suficiente a mera convivncia sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. A boa convivncia entre quatro paredes, constante, ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim perfectibiliza a vida em comum. Com base nessa assertiva que os Tribunais11 vm admitindo a existncia de separao de fato entre cnjuges que residem no mesmo local, sustentam a imagem de casados perante a sociedade, mas vivem s turras dentro do lar, muitas vezes causando traumas inimaginveis nos seus filhos. Verifica-se tambm uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e educao dos filhos: o papel do pai (gnero) moderno no se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do ms. inegvel que o pagamento das diversas despesas indispensvel sobrevivncia dos menores, mas ele no a nica funo dos pais, sequer a mais importante, at porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituio de caridade qualquer, talvez at com maior eficincia.
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O julgado RT 574/271 permitiu a concesso de alimentos para o cnjuge que vivia sob o mesmo teto do seu par, pois reconheceu a separao de fato entre eles.

 o acompanhamento psicolgico, educacional e mesmo espiritual, o dilogo exercitado cotidianamente, a transferncia de maturidade e de lies de vida, a participao efetiva na escolha do colgio, do esporte, da academia de bal, estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanas dos filhos, enfim, preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporneo. Os filhos, de outro lado, ganharam o espao necessrio participao no processo educacional: saram da condio de meros objetos deste processo para alcanarem o status de sujeitos com direito voz naquilo que lhes interessava diretamente. Dessa forma, os filhos deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o contato (verdadeiro) entre eles. Continuando na releitura dos deveres do casamento, h de ser analisado neste momento o dever da mtua assistncia. certo que, poca do Cdigo Civil de 1916, tal dever no tinha conotao personalstica, j que se referia principalmente ao auxlio patrimonial entre os cnjuges. Mas, atualmente, com a nova interpretao que lhe dada pela Constituio, a mtua assistncia exerce papel relevante na consecuo da dignidade humana. Em poca de franca personalizao do Direito Civil, inevitvel afirmar que a mtua assistncia o principal fim/dever do casamento. Por isso, nas palavras de Silvio Venosa12, o instituto do matrimnio pode ser resumido na comunho de vida e de interesses. Hoje irrefutvel, frente Hermenutica Constitucional, que a mtua assistncia implica na busca em comum da alegria e da felicidade dos consortes, na diviso cotidiana de suas dvidas e aflies, seus fracassos e tropeos, suas vitrias e

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Direito civil: direito de famlia, p. 38.

conquistas, pois recproco o amor entre eles, de um s se pode esperar o desejo de querer o bem do outro. Nesse contexto, Silvio Rodrigues13 assevera que a aproximao dos sexos e o natural convvio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recprocos, dos quais o dever de se prestarem assistncia mero corolrio. Maria Helena Diniz14, por seu turno, afirma que o auxlio mtuo corolrio do convvio entre os cnjuges e fim do matrimnio. Perfeita a colocao de Nery de Mello Almada 15 quando salienta que quem contrai npcias quer assistir e proteger o seu par amoroso e essa expresso do amor implcita no matrimnio como elemento lgico de sua motivao e finalidades maiores, pois casamento integrao harmnica de predicados, suprimento recproco de falhas, comunho de esforos diferenciados, para o atingimento de um fim comum: a felicidade. lvaro Villaa Azevedo16 ressalta que o amor mais importante do que tudo na famlia...o mtuo auxlio material e espiritual entre os esposos, sua convivncia amorosa, mais importante do que a prpria formalidade que faz nascer a famlia. Arrematando, brilhante e magistral a lio da Professora Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos17, que merece ser transcrita, in verbis: Conclumos que a finalidade essencial de todos aqueles que se casam a realizao pessoal, sendo a mtua assistncia o principal instrumento para que os cnjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial.
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Direito civil: direito de famlia, p. 21. Curso de direito civil, p. 35. 15 Manual de direito de famlia, p. 206-207. 16 Dever de coabitao, p. 87 e 89. 17 Reparao civil na separao e no divrcio, p. 62.

Isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamento a superao de suas deficincias, para que se realizem e alcancem a felicidade, o que depende de uma conduta de mtuo auxlio e respeito, a qual imposta, juridicamente, pelo dever recproco de assistncia imaterial entre os cnjuges. Como enfatizam Jorge Adolfo Mazzinghi, doutrinador argentino, e Puig Pea, autor espanhol, o matrimnio complementa a limitao da pessoa humana, que procura a prpria perfeio e a perfeio do cnjuge, na busca da mtua realizao, razo pela qual os consortes devem observar uma conduta de satisfao recproca, prpria de duas pessoas que se amam. A mtua assistncia, portanto, no decorre do simples vnculo matrimonial em si, mas do sentimento de amor entre os cnjuges, o qual o verdadeiro responsvel pela criao e manuteno deste vnculo. Diante dessa releitura do dever da mtua assistncia, constata-se uma autntica transformao do instituto do casamento, que deixa de ser o nico meio de formao da famlia para se constituir em um dos (ressalte-se, nunca o nico) centros de realizao da dignidade da pessoa humana. Se um homem e uma mulher escolhem formar uma famlia atravs do casamento porque entendem que este instituto ser a melhor alternativa para o desenvolvimento do amor que um sente pelo outro. Por outro lado, no havia punio maior para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria pela outra dio mortal. Vamos e venhamos, se o casamento era meio de promoo da dignidade, ele s deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu papel. No momento em que deixa de cumpri-lo, no h mais qualquer motivo para sua manuteno, razo pela qual o legislador constitucional, sabiamente, ampliou as hipteses de divrcio j discretamente reguladas pela Lei n 6.515/77. Assim, a Carta Magna, como conseqncia da dignidade humana e no intuito de promov-la, no s retirou do casamento o monoplio na criao ou legitimao da famlia, como tambm permitiu outras formas de entidades familiares,

quais sejam, a unio estvel e a famlia monoparental. Com isso, pessoas que antes no queriam ou no podiam convolar npcias e, por isso mesmo, recebiam tratamento discriminatrio, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei, j que na realidade ftica tudo isso j existia. Era por demais injusto tolher algum que no encontrava no casamento o meio adequado para a realizao da sua prpria dignidade. Com a inovao constitucional, a probabilidade de sucesso particular dessas pessoas aumentou consideravelmente. Nessa esteira, vale a pena aqui mencionar o pensamento do ilustre Professor Paulo Luiz Netto Lobo18, segundo o qual o art. 226, pargrafo 4o, da Constituio Federal, ao estatuir que entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (grifo nosso), acabou criando uma clusula geral de incluso da famlia, no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei se constituda unicamente pelo casamento (numerus clausus), agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurdico se restar caracterizado seu solitrio elemento caracterizador, o afeto. Em outras palavras, a famlia deixa de ser constituda pelo vnculo jurdico (modelo nico de famlia) para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae, o afeto como elemento volitivo de sua formao (modelo aberto e plural de famlia). Por isso, passa-se a conferir maior importncia dignidade de cada um dos membros da famlia e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente instituio em si mesma. Os exemplos desse novo paradigma so citados pela prpria Constituio Federal, ao reconhecer como entidade familiar tambm a unio estvel (art. 226, pargrafo 3o) e a famlia monoparental (art. 226, pargrafo 4o). Mas, seguindo a
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Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus, in JusNavigandi, Teresina, ano 6, n. 53, janeiro 2002, disponvel em http://jus2.uol.com.br///doutrina/texto.asp?id=2552, acesso em 27 de outubro de 2006.

linha de raciocnio do Professor Paulo Luiz Netto Lbo, esses no so os nicos exemplos a serem dados. por isso que j se verifica na doutrina 19 e na jurisprudncia, com muito acerto, uma forte tendncia em reconhecer como entidade familiar (e no mais como sociedade de fato, afastando-se assim a aplicao da famigerada Smula n. 380 do STF20) a unio entre homossexuais (melhor chamadas de unies homoafetivas), reconhecimento este que implica na fixao da competncia da Vara de Famlia (no mais Vara Cvel) para apreciar feitos a ela relacionados. A ttulo de ilustrao, colacionemos os seguintes julgados: HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM
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A esse respeito, sugerimos a leitura do livro da Professora Maria Berenice Dias intitulado Unio Homossexual o Preconceito e a Justia, publicado pela Livraria do Advogado Editora. 20 A Smula assevera que Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Tal Smula constitui uma construo jurisprudencial realizada pelo Pretrio Excelso para amenizar os efeitos do no reconhecimento jurdico da unio estvel como entidade familiar. Atravs dela, a convivncia dos concubinos era tida como uma sociedade de fato e, desse modo, era possvel haver a dissoluo desta convivncia e a conseqente partilha do patrimnio comum, s que em sede de Vara Cvel (no na Vara de Famlia). Com o advento da Constituio Federal de 1988, o ordenamento jurdico nacional passou a reconhecer a unio estvel como entidade familiar e a Smula 380 STF deixou de ser aplicada a ela. Algo semelhante vem ocorrendo com a unio homoafetiva: inicialmente muitos autores sustentaram a aplicao da multi-citada Smula a esta unio, mas, modernamente, a doutrina vem se inclinando pelo reconhecimento da mesma como verdadeira entidade familiar, afastando-se assim a incidncia do contedo sumular situao em comento.

ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA. (TJRS, APELAO CVEL N 598362655, 8 CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000).
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RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO. (TJRS, CCO N 70000992156, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000). Noutro giro, identifica-se que o Superior Tribunal de Justia, analisando lides atinentes ao bem de famlia, j reconheceu como entidade familiar a pessoa solitria (o single) e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmos, como se v dos seguintes julgados: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. BEM DE FAMLIA. MVEIS GUARNECEDORES DA RESIDNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAO. INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei 8.009/90 e 226, 4 da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da

interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens mveis guarnecedores de sua residncia. (STJ, REsp n. 205.179SP, DJ de 07.02.2000). EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da famlia.Irmos solteiros. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei n 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98). guisa de todo o expendido, resta demonstrado que a famlia deixou de ser um instituto fechado e individualista para ser definida modernamente como uma comunidade de afeto e entreajuda, local propcio realizao da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, caracterizada como um ente voltado para o prprio homem, plural como ele mesmo , democrtica, aberta, multifacetria, no discriminatria, natural e verdadeira. Por conseqncia, os modelos de famlia so sempre sugeridos pela Constituio e nunca impostos pelo ordenamento jurdico com outrora ocorria no Cdigo Civil de 1916. No obstante a consolidao deste conceito moderno sobre a famlia, certo que, no plano infraconstitucional, no se via o reconhecimento expresso de tal conceito, o que, muitas vezes, causava insegurana aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides envolvendo unies homoafetivas, optando eles, no vazio legislativo, pelo no reconhecimento de outro tipo de entidade familiar alm daquelas 3 (trs) j previstas na Constituio Federal. Ocorre que, muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei no 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criao de mecanismos para coibir a violncia domstica

e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo no seu bojo importante inovao no ordenamento jurdico nacional no seu artigo 5o, II e pargrafo nico. Nesse momento, devem ser retomadas as duas indagaes formuladas na Introduo deste trabalho: 1. teria o art. 5o, II e pargrafo nico, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) transportado para o mbito infraconstitucional, de forma indita, o moderno conceito de famlia? 2. Em caso positivo, qual a real extenso deste conceito legal? Antes de respondermos propriamente a estas indagaes, avancemos no desenvolvimento do trabalho realizando, no captulo vindouro, uma brevssima anlise acerca da Lei Maria da Penha, com destaque para o dispositivo ora em apreciao.

2. BREVES NOTAS SOBRE A LEI No 11.340 (LEI MARIA DA PENHA)

No dia 07 de agosto de 2006, foi sancionada pelo Presidente Lus Incio Lula da Silva a Lei n. 11.340, que Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. A referida Lei foi prontamente alcunhada de Lei Maria da Penha, em uma justssima homenagem biofarmacutica Maria da Penha, vtima de um caso de violncia domstica que se tornou emblemtico. Em 29 de maio de 1983, o marido de Maria da Penha tentou mata-la com disparos de arma de fogo enquanto a mesma dormia, sendo que procurou encobertar a sua ao alegando que houve uma tentativa de roubo em sua residncia.

Aps ficar hospitalizada por duas semanas, Maria da Penha retornou ao lar com a seqela permanente da paraplegia nos seus membros inferiores. No obstante, seu marido voltou a atentar contra sua vida, tentando eletrocuta-la durante o banho. Felizmente, Maria da Penha conseguiu sobreviver, mas seu marido ficou impune durante longos 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, quando, finalmente, veio a ser condenado e preso. Destarte, diante desta imensa morosidade, o caso foi levado at a Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Caso n. 12.051/OEA), que, em resposta, publicou o Relatrio n. 54, de 2001, no qual consta a recomendao dirigida Repblica Federativa do Brasil para que fosse realizada uma profunda reforma legislativa com o fito de proporcionar um efetivo combate aos casos de violncia domstica praticada contra a mulher. Atendendo a esta recomendao que o pas, em muito boa hora, fez surgir a Lei Maria da Penha. Atravs deste instrumento legislativo, verificou-se a implementao de medidas que verdadeiramente passaram a contribuir no combate violncia domstica contra mulheres, a exemplo da possibilidade de retirada do agressor do convvio da agredida (inclusive com a decretao da priso preventiva daquele), do apoio psicossocial da vtima etc. No obstante, ao menos para os fins deste trabalho, a maior inovao trazida pela Lei Maria da Penha vem estampada no seu art. 5 o, II e pargrafo nico. o que ser visto no prximo captulo.

3. O RECONHECIMENTO LEGAL DO CONCEITO MODERNO DE FAMLIA: O ART. 5O, II, DA LEI NO 11.340 (LEI MARIA DA PENHA)

Aps todo o arcabouo terico desenvolvido, at o momento, neste trabalho, fica muito fcil perceber que a Lei Maria da Penha, ao estatuir, no seu art. 5 o, II, que a famlia deve ser compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa acabou se tornando a primeira norma infraconstitucional a reconhecer categoricamente o conceito moderno de famlia. Note-se que o dispositivo sub occulis destaca que considerada famlia no apenas a comunidade tida como tal pelo ordenamento jurdico (comunidade formada por indivduos que so aparentados, ou seja, unidos por laos naturais e, por afinidade), mas tambm aquela na qual os seus componentes se consideram aparentados, ou, em outras palavras, so unidos por vontade expressa. Desta forma, pode-se afirmar que a presente norma consagra, pela primeira vez, no mbito infraconstitucional, a idia de que a famlia no constituda por imposio da lei, mas sim por vontade dos seus prprios membros. Em definitivo, tem-se como assente o entendimento de que a entidade familiar ultrapassa os limites da previso jurdica (casamento, unio estvel e famlia monoparental) para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o elemento afeto (affectio familiae). Por conta disso, o ordenamento jurdico dever sempre reconhecer como famlia todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar. Nesse cenrio, impende destacar que, embora o caput do art. 5o da Lei mencione que o conceito de famlia aqui tratado valha apenas para os seus prprios fins, bvio que, com base no que foi explanado no captulo 1 deste trabalho, tal conceito deve ser estendido para todo o ordenamento jurdico ptrio. No obstante a Constituio Federal ter sido a verdadeira responsvel pela criao deste moderno conceito de famlia, no h que se olvidar acerca da imensa importncia da previso infraconstitucional do mesmo, para fins de incremento da

segurana jurdica na resoluo das lides forenses, principalmente nos termos propostos no pargrafo anterior, ainda mais quando se leva em conta o mau hbito que por muito tempo habitou o Direito Civil de se dar mais valor ao Cdigo Civil do que ao Texto Constitucional21. A outra concluso a que se chega que esse conceito legal acaba por expressamente reconhecer, no mundo jurdico, a unio homossexual (ou homoafetiva). Alis, a prpria Lei Maria da Penha no deixa dvidas de que possvel considerar a unio homoafetiva como entidade familiar ao dispor, no pargrafo nico do art. 5o, que as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Desde j, ressalte-se que, apesar do referido dispositivo tratar apenas do homossexualismo feminino, bvio que, com base no princpio constitucional da igualdade, tal regra tambm deve ser aplicada ao homossexualismo masculino. Esta concluso implica na perda de interesse na aprovao de qualquer projeto de lei que venha a disciplinar esta matria, pois, na verdade, j h lei tratando expressamente dela. Alm disso, afasta-se por completo a incidncia da famigerada Smula n. 380 do STF, visto que as unies homoafetivas no so sociedades de fato e sim entidades familiares, da porque sua apreciao deve se dar sempre na Vara de Famlia, nunca em uma Vara Cvel. Arrematemos esta questo transcrevendo as brilhantes palavras da festejada Professora Maria Berenice Dias22: Diante da expresso legal, imperioso reconhecer que as unies homoafetivas constituem uma unidade domstica, no importando o sexo dos parceiros. Quer as unies formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gnero, todas configuram entidade familiar. Ainda que a lei tenha por
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Este fenmeno de superposio do Cdigo Civil Constituio Federal chamado por Gustavo Tepedino de subverso hermenutica, in Temas de Direito Civil, passim. 22 Violncia domstica e as unies homoafetivas , in JusNavigandi, Teresina, ano 10, n. 1185, 29 set. 2006, disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8985, acesso em 27 outb. 2006.

finalidade proteger a mulher, fato que ampliou o conceito de famlia, independentemente do sexo dos parceiros. Se tambm famlia a unio entre duas mulheres, igualmente famlia a unio entre dois homens. Basta invocar o princpio da igualdade. A partir da nova definio de entidade familiar, no mais cabe questionar a natureza dos vnculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ningum pode continuar sustentando que, em face da omisso legislativa, no possvel emprestar-lhes efeitos jurdicos (...).Diante da definio de entidade familiar, no mais se justifica que o amor entre iguais seja banido do mbito da proteo jurdica, visto que suas desavenas so reconhecidas como violncia domstica.

CONCLUSO
Ao final deste trabalho, foroso concluir que: 1. A partir da Constituio Federal, atravs do princpio do reconhecimento da unio estvel (art. 226, pargrafo 3o) e da famlia monoparental (art. 226, pargrafo 4o) e do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III), a famlia, antes tratada pelo Cdigo Civil de 1916 sob uma nica modalidade (a famlia matrimonializada) e com um enfoque eminentemente patrimonialista, passou a ser considerada um agrupamento aberto, plural, multifacetrio, personalista, irradiador da felicidade de cada um dos seus membros, onde o afeto o seu solitrio requisito de constituio; 1. O conceito moderno de famlia foi consagrado pela primeira vez, no plano infraconstitucional, a partir do art. 5o, II, da Lei n. 11.340 (Lei Maria da Penha); 2. Por questo de coerncia com a Constituio Federal e para

garantir uma maior segurana jurdica, o conceito previsto na Lei Maria da Penha deve permear todo o ordenamento ptrio; 3. Por fora deste conceito legal e ainda com base no que dispe o

pargrafo nico do art. 5o da Lei Maria da Penha, est definitivamente reconhecida a

unio homoafetiva (entre mulheres e, pelo princpio constitucional da igualdade, tambm entre homens) como entidade familiar, o que implica na perda de interesse na aprovao de qualquer projeto de lei que venha a disciplinar esta matria, bem como afasta-se por completo a incidncia da famigerada Smula n. 380 do STF, pois tal unio no sociedade de fato (e sim entidade familiar), da porque sua apreciao deve se dar sempre na Vara de Famlia, nunca em uma Vara Cvel.

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