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ESTADO E DIREITO. O PROBLEMA DA PERSONALIDADE DO ESTADO. CONCEITO: O Estado uma organizao destinada a manter, pela aplicao do Direito, as condies universais de ordem social. E o Direito o conjunto das condies existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar. Para o estudo do fenmeno estatal, tanto quanto para a iniciao na cincia jurdica, o primeiro problema a ser enfrentado o das relaes entre Estado e Direito. Representam ambos uma realidade nica? So duas realidades distintas e independentes? No programa da cincia do Estado, este problema no pode passar sem um esclarecimento preliminar. E sendo to importante quanto complexo, daremos aqui pelo menos um resumo das correntes que disputam entre si a primazia no campo doutrinrio. Dividem-se as opinies em trs grupos doutrinrios, que so os seguintes:

TEORIA MONSTICA Tambm chamada do estatismo jurdico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma s realidade. Para os monistas s existe o direito estatal, pois no admitem eles a idia de qualquer regra jurdica fora do estado. O Estado a fonte nica do direito, porque quem d vida ao Direito o Estado atravs da fora coativa de que s ele dispe. Logo, como s existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma s realidade. Foram precursores do monismo jurdico: Hegel, Thomas Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcanou esta teoria a sua mxima expresso com a escola tcnico-jurdica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

TEORIA DUALSTICA Tambm chamada pluralstica, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundveis. Para os dualistas o Estado no a fonte nica do Direito nem com este se confunde. O que provm do Estado apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem tambm os princpios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na conscincia coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar jurisdicidade. Afirma esta corrente que o Direito criao social, no estatal. O Direito, assim, um fato social em contnua transformao. A funo do Estado positivar o Direito, isto , traduzir em normas escritas os princpios que se firmam na conscincia social.

O dualismo (ou pluralismo), partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Lon Duguit o qual condenou formalmente a concepo monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurdicas tm sua origem no corpo social. Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalista e corporativistas, e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de preciso cientfica.

TEORIA DO PARALELISMO Segundo a qual o Estado e o Direito so realidades distintas, porm necessariamente interdependentes. Esta terceira corrente, procurando solucionar a anttese monismopluralismo, adotou a concepo racional da graduao da positividade jurdica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itlia, Giorgio Del Vecchio. Reconhece na teoria do pluralismo a existncia do direito no-estatal, sustentando que vrios centros de determinao jurdica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduao de positividade. Sobre todos estes centros particulares do ordenamento jurdico, prepondera o Estado como centro de irradiao da positividade. A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapem com vantagem teoria monista. Efetivamente, Estado e Direito so duas realidades distintas que se completam na interdependncia. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sbio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relaes entre o Estado e o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o desenvolvimento atual do Culturalismo.

RELAOES ENTRE O ESTADO E O DIREITO: Teoria monista (do estatismo jurdico) Teoria dualista (ou pluralstica) Teoria do paralelismo Na equao dos termos Estado-Direito necessrio ter sempre em vista esses trs troncos doutrinrios, dos quais emana toda a ramificao de teorias justificativas do Estado e do Direito.

O Problema da Personalidade do Estado A questo teve origem com os contratualistas, pois necessitavam do Estado como Pessoa Jurdica para figurar no Contrato Social. No Sculo XIX, os publicistas alemes passaram a estudar esse problema que de essencialmente poltico passou a ser objeto da dogmtica jurdica.

As teorias sobre o terna se dividem em: 1) 1) Ficcionistas: conceituam o Estado como fruto de uma fico ou artifcio. SAVIGNY: Pessoa Jurdica, sendo o Estado um sujeito artificial. HANS KELSEN, j no sculo XX, tambm conceituou o Estado como sujeito artificial como a personalizao da ordem jurdica. 2) 2) Realistas: Estadoorganismo biolgico (corpo, tigre, leo, drago, Leviat) ALBECHT: asseverava em 1837: Ainda nos veremos obrigados a representar o Estado como uma pessoa jurdica. GERBEN: organicismo tico (moral); no- palpvel. GIERKE: o Estado atua atravs das pessoas fsicas dos rgos estatais. LABAND: a capacidade do Estado manifestada pela vontade do governante. JELLINEK: a unidade coletiva, consistente na associao no fico, mas a forma necessria de sntese de nossa conscincia forma a base das instituies e estas tais unidades jurdicas no so menos capazes de adquirir subjetividade jurdica que os indivduos humanos. ALEXANDRE GROPPLI: analisando estas teorias chamou de abstrao o processo pelo qual se afirma o Estado como pessoa jurdica explicando que a vontade no tem vida fsica.

OS OPOSITORES A ESSAS TEORIAS SO OS NEGATIVISTAS: MAX SEYDEL: nega a unidade e o organismo estatal. No existe vontade do Estado, mas sobre o Estado. DONATI: o que a vontade do governante que o portador da soberania e subjetividade estatal. LON DUGUIT: relao de subordinao entre os que mandam e os que so mandados. DALMO DALLARI: a pessoa fsica quando age como rgo do Estado, no se confunde com a pessoa natural, s a pessoa tem direitos e obrigaes e o Estado para ter direitos e obrigaes tem de ser reconhecido como pessoa. Tambm para o limite jurdico no relacionamento do Estado com o cidado.