CENTRO UNIVERSITRIO DO ESTADO DO PAR REA DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

Grupo de Estudos Temticos (GET) Direito Internacional Profa. Natalia Simes

A evoluo da responsabilidade criminal individual sob o direito internacional

Texto de Edoardo Greppi Aluna: Bianca Araujo

2012 Belm-PA

Introduo

O texto escrito por Edoardo Greppi versa sobre a evoluo responsabilidade criminal sob a luz do direito internacional, mais especificamente no que tange responsabilidade individual. Segundo o autor, as leis internacionais sobre crimes e responsabilidade nem sempre foram claras o suficiente. Um dos maiores problemas desta matria a dificuldade de se relacionar o indivduo, agente do crime, a sua responsabilidade, uma vez que esses crimes representam srias violaes das leis humanitrias. O autor passa, ento, a se focar nas duas ltimas categorias da tripartio clssica dos crimes internacionais: crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, uma vez que, diz ele, a linha que separa crimes de guerra e crimes contra a humanidade parece ser muito tnue. Greppi se prope a analisar a linha evolutiva de tais conceitos, trazendo precedentes longnquos (fim da Idade Mdia, incio da Idade Moderna), passando pela experincia dos tribunais de Tkio e Nuremberg, e finalmente chegando aos tribunais para Ruanda e ex-Iugoslvia.

Crimes de guerra e crimes contra a humanidade: origem e evoluo de uma esfera legal

A histria da humanidade nos mostra que estes conceitos legais no so uma construo normativa recente. Em 1386, o Rei Ricardo II da Inglaterra j havia, na sua Ordenana para o regimento do Exrcito, estabelecido limites para condutas hostis e sob pena de morte atos de violncia contra mulheres, padres desarmados, alm da proibio do incndio de casas e degradao de igrejas. De mesma natureza eram as provises includas nos cdigos sancionados por Ferdinando da Hungria (1526), pelo Imperador Maximiliano II (1570, especialmente nos artigos 8 e 9) e pelo Rei Gustavus Adolphus II da Sucia (1621), este especialmente, em seu Artigos de Guerra, dizia que homem nenhum deveria tiranizar padres, idosos, homens ou mulheres, amas ou crianas. Na esfera processual, o julgamento mais antigo por crimes de guerra que se tenha notcia foi o de Peter Von Hagenbach, em 1474. Charles, O Ousado, Duque de Burgundy, conhecido pelos seus inimigos como Charles, O Terrvel, colocou Hagenbach como chefe da cidade fortificada de Breisach, no alto do rio Reno, aps uma invaso. O chefe seguiu as ordens de seu mestre, e deu incio a um regime de arbitrariedades, brutalidade e terror, a fim de dominar a populao de Breisach. Assassinato, estupro, taxaes ilegais e o confisco de propriedades privadas tornaram-se prticas generalizadas. No bastando, Hagenbach tambm cometeu atrocidades em territrios vizinhos, como a Sua, como por exemplo, mercadores em seu caminho para Frankfurt. No entanto, houve um coaliso entre pases (ustria, Frana, Bern e as cidades e os cavaleiros do alto Reno) colocaram um fim aos objetivos do Duque. Com a fora dessa unio, e dos mercenrios e cidados subjugados, Hagenbach foi derrotado, e capturado sob a autoridade do Arquiduque da ustria, que ordenou que fosse processado pelas suas atrocidades. Ao invs de remeter o caso a uma corte ordinria, estabeleceu-se um tribunal ad hoc, que consistia em 28 juzes dos pases e cidades da coaliso. Vale lembrar que um tribunal ad hoc (que expressa, em latim, a ideia de pontual, de criao para fim especfico) basicamente um tribunal cuja competncia delegada aps o ocorrido, e

que dever julgar to somente este fato. Podemos concluir assim, que este foi o primeiro tribunal internacional para esta finalidade. No julgamento, Hagenbach foi acusado de assassinato, estupro, perjrio e outros atos, incluindo ordens aos seus mercenrios para que matassem os homens nas casas em que eram os chefes, para que as mulheres e crianas ficassem completamente a merc deles. A defesa argumentou que o acusado estava somente cumprindo ordens de um superior, e considerou que Sir Hagenbach no reconhece outro juiz e mestre que no o Duque de Burgundy. Alegou-se tambm que tudo que fora feito, na verdade era em nome do Duque, no entanto, os crimes do acusado j eram incontroversos para o tribunal. Hagenbach foi, por fim, executado. Ainda que, doutrinariamente, seja difcil alegar que esse seja um crime de guerra (afinal, muitas das atrocidades comearam antes da guerra em si), estes atos podem ser considerados, com uma larga certeza, como crimes contra a humanidade. Muitos anos se passariam at uma nova manifestao normativa deste tipo. Durante a Guerra Civil Americana (1861-1865), o Presidente Lincoln sancionou o Cdigo Lieber (Instrues para o Regimento do Exrcito Norte-Americano em Campo ). Feito por Francis Lieber, professor de direito da Universidade de Columbia, este texto apresenta uma tentativa de positivar as leis de guerra. O artigo 44 diz que todos os atos de violncia cometidos contra pessoas no pas invadido, toda destruio de propriedade, todos os roubos e saques, estupros e assassinatos de populao nacional so punveis. curioso notar que a lei penal dos crimes de guerra tem seu espao dilatado: se no outro pas, o ato cometido pelo soldado americano tambm punvel, ser considerado que o crime foi cometido no territrio norte-americano e o autor ser punido pelas leis de seu pas. A influncia do Cdigo de Lieber, apesar de destinado aos soldados americanos, imensurvel no que tange aos crimes de guerra. Passando para o sculo XX, aps a Primeira Guerra Mundial, o Tratado de Versailles, em seus artigos 228 e 229 estabelecia o direito dos Poderes Aliados de processar e punir os responsveis pelas violaes das leis e costumes de guerra. Em particular, o artigo 228 declara que O governo alemo reconhece o direito dos Aliados e Poderes Associados de trazer, ante tribunais militares, pessoas acusadas de cometerem atos de violaes de leis e costumes de guerra. Seria, ento, uma obrigao do governo alemo

prender as pessoas acusadas, para que fossem julgadas e tivessem sua responsabilidade individualizada. O artigo 227 afirmava que o Kaiser Wilhem Hohenzollern II era acusado de ofensas supremas contra os tratados internacionais e a leis da moralidade, e os Aliados concordaram em estabelecer um tribunal especialmente para ele, composto por Estados Unidos, Frana, Itlia, Japo e Gr-Bretanha, a fim de process-lo. Greppi afirma que este artigo como um preldio da definio dos crimes contra a paz, que viria a surgir na Segunda Guerra.

Os tribunais internacionais de Nuremberg e Tquio No entanto, a humanidade s ver um movimento organizado com o objetivo de promover uma exatido quanto essas situaes e a responsabilidade oriunda delas a partir do final da Segunda Guerra Mundial. O Direito comeou a se conscientizar da importncia de tal definio, levando em conta tanto a responsabilidade dos estados quanto a responsabilidade individual. Foi, alis, com a criao dos tribunais de Nuremberg e Tquio que nasceu a tipificao de crimes contra a humanidade e crimes contra a paz. O artigo 6 da Carta do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estabeleceu a base legal para que se possa processar os indivduos acusados destes crimes: os crimes contra a paz so tipificados como o planejamento, a preparao, iniciao ou o ato de travar uma guerra de agresso, ou guerra em violao aos tratados internacionais, acordos ou garantias, ou participao em plano comum ou conspirao para o cumprimento de qualquer um desses, enquanto que crimes de guerra seriam definidos como violaes s leis e costumes de guerra (...) como assassinato, maus tratos ou deportao de civis para trabalho escravo de ou para territrio ocupado, assassinato ou maus tratos de prisioneiros de guerra ou pessoas aos mares, o assassinato de refns, a depredao de propriedade pblica ou privada, a destruio de cidades, municpios ou vilas, ou devastao que no sejam justificados por necessidade militar. Finalmente, os crimes contra a humanidade so elencados como assassinato, extermnio, escravido, deportao e outros atos inumanos cometidos contra qualquer populao civil, antes ou durante guerra, ou perseguies motivadas por dio religioso, poltico ou racial em execuo ou em conexo com qualquer crime na jurisdio do Tribunal, que haja ou no violao de lei domstica. Os sujeitos ativos podem ser lderes, organizadores, instigadores e cmplices que participaram da formulao ou execuo de um plano comum ou conspirao para cometer qualquer um desses crimes.

Herana legal internacional aps os julgamentos de Nuremberg e Tquio

O julgamento de Nuremberg (e, com menor impacto, o de Tquio) produziram um largo nmero de julgamentos, que contriburam enormemente para a formao da responsabilidade penal individual sob o direito internacional. A experincia jurisdicional de Nuremberg e Tquio marcou o comeo de um gradual processo de formulao precisa e de consolidao de princpios e regras que incentivaram organizaes (ONU e Cruz Vermelha) a codificarem tais avanos na forma de tratados. Em Dezembro de 1946, a Assemblia Geral da ONU adotou por unanimidade a Resoluo 95, intitulada Afirmao dos Princpios de Direito Internacional Reconhecidos pela Carta do Tribunal de Nuremberg. Aps tomar nota do Acordo de Londres e sua Carta anexa, a Assemblia Geral tomou dois passos importantes: a Assemblia afirmou os princpios de direito internacional reconhecidos pela Carta e pelo Julgamento do Tribunal de Nuremberg. Isso significa que na viso da Assemblia, que a Corte simplesmente reconheceu princpios que j existiam. O segundo foi o comprometimento de ter tais princpios codificados pela Comisso Internacional de Direito (ILC em ingls), um rgo subsidirio da Assemblia Geral da ONU. Era como se a ONU confirmasse que era de extrema importncia dar maior segurana jurdica esses casos, e codificar o quantos antes tais princpios; considerou-se tambm o direito costumeiro contidos no Acordo de Londres.

Em 1950, o ILC lanou um relatrio sobre os Princpios de Direito Internacional Reconhecidos na Carta do Tribunal de Nuremberg e no Julgamento do Tribunal. O ILC no discutiu se esses princpios seriam do direito positivo internacional ou no, mas se limitou a expor o contedo desses princpios. Princpio I diz que qualquer pessoa que cometa um ato que constitua crime sob lei internacional responsvel e passvel de punio. Deve ser o caso, mesmo que o ato no seja crime sob a lei domstica do autor (princpio II). Princpios III e IV dizem que aqueles que agem como oficiais ou governantes, ou que agem sob ordens de governantes ou superiores no esto isentos de responsabilidade. Esses dois princpios

afirmariam o que fora estabelecido nos artigos 7 e 8 da Carta de Nuremberg. O artigo 8, alis, admite a mitigao da punio, se o tribunal assim entender ser adequado. No entanto, o ILC modificou este entendimento, alegando que o indivduo no estaria isento de responsabilidade, se lhe era possvel fazer uma escolha moral. Isso deixa um grande poder discricionrio a merc do julgador. O princpio IV codifica as trs categorias de crime estabelecidas pelo artigo 6 da Carta de Nuremberg. Segundo Greppi, isso seria como um preldio de um cdigo criminal internacional. Em 9 de Dezembro de 1948, na mesma noite em que a Declarao Universal de Direitos Humanos foi adotada, lanou-se a Conveno para a Preveno e Punio do Crime de Genocdio. A Conveno, que entro em vigor em 12 de Janeiro de 1951, claramente classifica o genocdio, quer seja ele cometido em tempos de paz ou de guerra. O artigo 2 define o genocdio como atos cometidos no intuito de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, por assassinatos de membros do grupo, causando srias perturbaes mentais ou fsicas, impondo condies de vida calculadas para destruir fisicamente o grupo, impondo medidas para prevenir nascimentos no seios do grupo ou forar a transferncia de crianas de um grupo para o outro. O artigo 3 estabelece a punio conforme os vrios graus de envolvimento com o crime: conspirao, incitao direta e pblica, atentados e cumplicidade. Mas o artigo 4 que estabelece a obrigao de punir no somente os oficiais pblicos, mas tambm indivduos privados. O artigo 6 delega a competncia de julgar tais crimes tanto para tribunais domsticos quanto para internacionais. Deve-se notar que o genocdio seria um desmembramento dos crimes contra a humanidade, como uma modalidade mais especfica. No mais, a experincia das grandes guerras levou o direito a estabelecer em seus cdigos e tratados a misso dos Estados de protegeras vtimas das guerras. Um captulo inteiro da Conveno de Geneva aborda atos contra pessoas protegidas por lei. So as chamadas violaes graves e so, definitivamente, crimes dentro da esfera penal internacional.

Evoluo na dcada de 90: dos tribunais ad hoc ao Tribunal Penal Internacional

Um importante passo foi dado com a criao, respectivamente, dos tribunais para a exIugoslvia e para Ruanda, para que fossem julgados os crimes cometidos em razo dos conflitos desses pases. Esses tribunais representam um passo dado em direo ao estabelecimento de uma corte penal internacional permanente. As muitas resolues do Conselho de Segurana da ONU quanto ao estabelecimento de tribunais para processar indivduos responsveis cometidos na ex- Ioguslvia e em Ruanda contm previses dos atos punveis pelo direito internacional. Em particular, os artigos 2 a 5, do Estatuto do Tribunal Internacional para a ex-Iugoslvia enumera os diferentes crimes sob jurisdio da corte. O artigo 2 fala das violaes graves da Conveno de Genebra, lhe dando competncia para processar as pessoas que cometerem tais atos; o artigo 3 alarga o escopo de leis e costumes de guerra. O artigo 4 reproduz os artigos 2 e 3 da Conveno de Genebra. O artigo 5 d competncia ao tribunal para julgar pessoas que so responsveis por crimes cometidos contra civis em conflitos armados, em carter internacional ou nacional. O artigo 7 no isenta os oficiais e governantes, alm de seus subordinados, da responsabilidade penal. O Estatuto do Tribunal de Ruanda tem os mesmos moldes. Esse apanhado de leis e costumes foi codificado, dando origem ao Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional, adotado pela ONU em 17 de Julho de 1998. Os artigos de 5 a 8 definem os crimes de competncia do Tribunal, incluindo violaes srias e violaes graves (grave breaches) da Conveno de Genebra e outras fontes do direito. O Estatuto adotou uma nova tipologia de crimes: genocdio, crimes como a humanidade, crimes de guerra e crimes de agresso, sendo que estes ltimos carecem de definio. Crimes contra a humanidade consistem em ataques aleatrios ou sistemticos contra a populao civil, com o conhecimento do ataque. citada a jurisprudncia do caso Erdemovic, que define que crimes contra a humanidade so aqueles que tiram o que uma pessoa tem de mais precioso: sua vida, liberdade, bem estar psquico, sade e dignidade. Esses crimes transcendem o indivduo e atingem toda a raa humana. O

indivduo se tornaria parte de um conceito mais amplo: a humanidade. O artigo 7, em que este crime est tipificado, demonstra a herana de Nuremberg. Deve-se notar que muitos dos meios executivos para esse tipo de crime so notadamente sexuais; segundo o autor, tais crimes seriam muito difundidos e sistemticos. O conflito na Iugoslvia mostrou tambm a importncia dos ditos crimes de limpeza tnica, particularmente na reviso do caso Karadzic e Mladic. Quanto aos crimes de guerra, a lista cresceu enormemente, sendo o TPI competente para julg-los, especialmente quando cometidos como parte de um plano ou poltica ou parte de uma larga escala de cometimento de crimes. A lista de meios executivos tem nada menos do que 26 aes ou comportamentos. importante frisar que o artigo 8, que trata sobre esses crimes, exclui a competncia do tribunal em casos de tenses internas com violncias espordicas e isoladas, sob a premissa de que dever primordial dos Estados garantir sua ordem interna.

Algumas observaes conclusivas

O desenvolvimento das categorias de crimes de guerra, contra a humanidade e genocdio se deu significativamente na Segunda Guerra. A base deste desenvolvimento se d no princpio da humanidade, que a pedra angular do direito humanitrio. Aps 1946, no restaram dvidas de que estes crimes so parte do direito internacional, como afirmado no caso Tadic do Tribunal para a ex-Iugoslvia. Ainda que sejam considerados como crimes autnomos, por vezes, um mesmo ato pode configurar como crime de guerra e crime contra a humanidade, dado a sua proximidade temtica. Uma importante contribuio (alm de rgos e cdigos que versam sobre o tema) para a evoluo do conceito de responsabilidade criminal individual foi o Anteprojeto do Cdigo de Ofensas contra a Paz e a Segurana da Raa Humana, formulado nos anos 50. Nessa dcada, o artigo 1 dizia ofensas contra a paz e a segurana da raa humana so crimes sob o direito internacional, pelos quais o indivduo responsvel dever ser punido. J o texto atual, consolidado em1996, diz ofensas contra a paz e a segurana da raa humana so crimes sob o direito internacional, e devero ser punidos como tais, sendo eles ou no punveis sob a lei domstica. O Cdigo tambm lista o apartheid como crime, no lhe dando este nome especificamente, mas descrevendo o crime genrico em que h discriminao institucional sobre fundamento racial, tnico ou religioso, que resulta em violao de direitos e liberdades fundamentais, resultando em sria desvantagem desta parcela da populao, alm de ameaas militares ao meio ambiente. Enquanto o espectro de crimes sob a jurisdio internacional parece se alargar, alguns princpios so juntamente estabelecidos, como o crime de omisso quanto tentativa de impedir conflitos armados. A omisso seria to grave quanto comisso, e esta regra foi formulada a partir do caso General Yamashita, merecendo igual punio. Greppi afirma que as leis humanitrias internacionais esto cada vez mais prximas dos direitos humanos, uma vez que muitas especificaes legais de ambas as matrias parecem estar orientadas pelos mesmos Standards, e por muitas vezes, tanto o direito humanitrio quanto os direitos humanos vo apresentar os mesmo termos para a tutela de direitos.

Finalmente, parece haver um crescimento de influncia mtuo entre o direito costumeiro e os tratados. O direito costumeiro acelerou a legislao sobre crimes de guerra, sendo complementar Conveno de Genebra e aos Protocolos adicionais.

Anlise Crtica

Atravs do texto, podemos perceber que a evoluo da responsabilidade criminal individual, luz do direito internacional, se deu de forma lenta e gradual. A soberania dos Estados mudou de forma violenta desde o incio das prticas desse ramo do direito; antes tal soberania era tida como absoluta, no havendo comprometimento dos Estados entre si. A maior problemtica da responsabilidade criminal advm da: a inexigibilidade de conduta diversa era, quase sempre, a sada encontrada pelos nacionais em conflitos armados, sendo que o Governo acabava por ficar impune, pois a individualizao da responsabilidade era inexistente. No entanto, a partir da efetivao dos costumes de guerra e da criao de cdigos humanitrios na transio da Idade Mdia (to marcada por episdios sistemticos de desprezo ao ser humano) para a Idade Moderna (ainda muito sangrenta, mas um pouco mais aberta inovaes em vrios campos, inclusive o Direito), comea a consolidao de leis humanitrias sobre a guerra. Como no caso de Peter Von Hagenbach, em que a sua defesa utilizou-se deste argumento, na tentativa de inocentar o acusado. Infelizmente (ou, melhor dizendo, felizmente) esta excludente de culpabilidade j no era admissvel (em situaes como a de Hagenbach) dentro do direito internacional, que ainda dava seus primeiros passos rumo consolidao como matria normativa. No entanto, ainda se percebe tentativas falhas do uso desta excludente na era psmoderna. O maior exemplo talvez seja o do Tribunal de Nuremberg, onde o principal argumento dos acusados era o de que estavam somente cumprindo ordens. Isto leva, alis, outra excludente de ilicitude: o estrito cumprimento do dever legal. O estrito cumprimento do dever legal se choca com a questo moral do conhecimento das atrocidades cometidas na Segunda Guerra, especificamente. No deve ser aceita a tese de que nenhum dos soldados, oficiais e funcionrios da mquina Nazista no tinham conhecimento dos feitos da ideologia. Afinal, a inteno mais explcita do Nazismo era justamente excluir da esfera de direitos pessoas consideradas indignas da condio humana: ciganos, negros, homossexuais, comunistas e judeus. Suas mortes poderiam ter sido rpidas e objetivas (no que isso fosse, de alguma forma, justificar a

ideologia), mas foram lentas, com requintes de crueldade, sendo executadas por pessoas subordinadas a Hitler. Teria sido dada aos membros do Nazismo a oportunidade de refletir sobre seus atos, avaliando o quo desumana, cruel e simplesmente errada (do ponto vista universalista) era a sua prtica. Claro que isto perpassa pela noo de certo e errado que cada cultura e poca admitem. Ao contrrio de Nietzsche, com sua genealogia da moral, Kant nos dir que as noes de certo e errado so imutveis, e vlidas para todas as pessoas, em todas as pocas e em todos os lugares do mundo. A rejeio ao Nazismo expressava um consenso internacional de que determinado contedo tico mnimo protege toda a humanidade (e este seria o equilbrio entre o relativismo de Nietzsche e o absolutismo de Kant). No entanto, somente os envolvidos (ao menos a maioria) nesta ideologia perversa no pareciam acreditar em tal afirmao; uma vez que se acredita que este grupo de impuros no merecedor do mnimo de dignidade humana, ento h a negao do mnimo tico. Portanto se pergunta: seria mesmo o estrito cumprimento do dever legal que motivou os oficiais, funcionrios e soldados nazistas a cumprirem suas funes, ou foi a paixo ensejada pelo ideal? Ideal este que depositou nas mentes das pessoas a banalizao do mal (Hannah Arendt): o mal passa a ser algo extremamente normal, cotidiano, burocrtico, no necessitando de uma reflexo moral acentuada. De qualquer forma, o resultado do Tribunal de Nuremberg nos mostra a superao (ao menos em parte) do problema da efetiva criminalizao dos atos cometidos em contrariedade ao direito internacional da guerra. A partir da temos a confirmao da jurisprudncia internacional que veda o mascaramento de crimes individuais a partir de uma nfase da impessoalidade da mquina estatal. Em fato, a soberania dos Estados nunca pode servir como escusa para o descumprimento, por parte daqueles que detenham poder de mando em sua estrutura poltico-militar interna, do contedo tico e jurdico mnimo cuja abrangncia alcana a humanidade como um todo. como se a soberania dos Estados fosse limitada por certos direitos bsicos que so oponveis perante qualquer ordenamento jurdico que seja incidente em determinado

espao e tempo sobre um indivduo, impedindo que contra ele sejam cometidos determinados atos em qualquer contexto. Dessa forma mostra-se a criminalizao individual como uma forma de impor a ordem internacional como um garante de direitos humanos, que seriam marcos legais universais, pelos quais qualquer ser humano poderia (e deveria) encontrar tutela. Com isso, aqueles direitos humanos mais resistentes s limitaes e restries legtimas bem como inderrogveis (hard rights), como o direito vida, integridade fsica e a vedao da escravido, associado a no discriminao, precisam ser reconhecidos para toda a humanidade sem exceo, e a punio criminal veicula a inaceitabilidade de qualquer conduta que imponha um regresso a esse reconhecimento e atenta contra a dignidade humana irredutvel que esses hards rights exprimem. Sendo assim, temos no Tribunal Penal Internacional a consolidao de fato da tutela jurisdicional internacional, marcando o consenso por parte dos signatrios do Estatuto de Roma de que a possibilidade de uma criminalizao penal internacional seja garantida em bases mais firmes e permanentes, aptas a uma averiguao e julgamento dos crimes cometidos nos mais variados lugares e contextos institucionais e polticos, com a especial nfase para situaes de crise institucional e humanitrias. Acredita-se que a importncia da matria penal internacional reside em sua tutela, elevada mxima eficcia e segurana jurdica, da pessoa humana.