Locao de bens prestao de servio sujeita ao ISS? Ricardo J. Ferreira www.editoraferreira.com.

.br Decises do STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do Decreto-lei n 406/68 quanto incidncia do ISS na locao de bens mveis, serviram como justificativa para o veto, pelo presidente da Repblica, do subitem 3.01 (locao de bens mveis) da lista de servios sujeitos ao ISS. O entendimento do STF tem sido no sentido de que a simples locao de bens mveis, desacompanhada da prestao de servios, no caracteriza obrigao de fazer, ou seja, no prestao de servio. Assim, a locao no poderia ser considerada atividade sujeita ao ISS, pois lhe faltaria um elemento essencial, a prestao de servio, necessrio ocorrncia do fato gerador do imposto. Na locao que no envolve, cumulativamente, a prestao de servios, a obrigao do locador consiste na entrega da coisa ao locatrio (obrigao de dar). Essa discusso gira em torno da definio da expresso servios de qualquer natureza, constante do art. 156, III, da Constituio Federal. Estabelece o art. 110 do CTN que a lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. Alis, boa parte da doutrina entende que tal disposio do CTN meramente didtica, uma vez que nem mesmo a lei complementar pode contrariar essa regra em relao Constituio Federal. Desse modo, a expresso servios de qualquer natureza, utilizada pela Constituio Federal, teria a definio dada pelo Cdigo Civil, art. 594 (Toda espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio.), pois foi nesse diploma legal que se baseou o legislador constituinte ao outorgar competncia aos Municpios para a instituio do ISS. A ampliao do conceito de servio pela lei complementar implicaria fazer incidir o imposto sobre atividades no consideradas pela Constituio Federal. A locao tratada pelo art. 565 do Cdigo Civil: Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. Portanto, para que haja incidncia do ISS sobre a locao de bens mveis sem a correspondente contestao judicial procedente, necessrio emenda constitucional por meio da qual essa atividade seja equiparada a prestao de servio. A edio de lei complementar para incluir a locao de bens mveis no conceito de servio no resolveria o problema, uma vez que a definio utilizada pela Constituio Federal para servio no pode ser alterada por norma infraconstitucional. A inconstitucionalidade declarada pelo STF decorreu exatamente de item da lista do Decreto-lei n 406/68 que no se caracterizava como prestao de servio. Por outro lado, equiparar locao de bens mveis a servio no sanaria o vcio contido em alguns subitens da lista que no tm natureza jurdica de prestao de servio ou locao. Uma medida radical, mas tecnicamente mais adequada, seria mudar o nome do imposto no texto da Constituio Federal para torn-lo mais abrangente.

Sugerimos a denominao Imposto sobre Atividades Econmicas de Qualquer Natureza, no sujeitas ao ICMS e previstas em lei complementar. Assim, passaria a ser irrelevante discutir se um item ou subitem previsto na lista importa na prestao de servio ou locao. Locao de Bens Imveis - A locao de bens imveis no est prevista na lista de servios. No se sujeita, por conseqncia, incidncia do ISS. A incluso dessa atividade na lista provocaria discusso em torno do fato de no ser a locao de bens imveis prestao de servio, mas tpica obrigao de dar, de forma idntica locao de bens mveis. Todavia, o ISS incide sobre a administrao de imveis de terceiros e de condomnios em geral. Assim, se o imvel alugado diretamente pelo proprietrio, no h incidncia do ISS. Se o imvel alugado por intermdio de uma empresa de administrao de imveis, o imposto incide sobre as receitas obtidas pela administradora, tais como a taxa de administrao, comisses, honorrios de assessoria e consultoria administrativa, contbil ou jurdica e taxas cadastrais. Hospedagem - A hospedagem no se confunde com a simples locao de imvel, pois o hospedeiro tambm entrega ao hospede os bens mveis existentes no imvel, alm de prestar-lhe diversos servios (recepo, arrumao, fornecimento de alimentao etc.). Trata-se de um contrato que conjuga entrega de bens (obrigao de dar) com prestao de servios (obrigao de fazer). Entretanto, se no houver servios associados entrega do imvel, o ISS no incidir. Assim, no h ISS, por exemplo, quando se aluga uma casa por temporada sem fornecimento de servio, ainda que mobiliada.