Texto publicado segunda, dia 10 de setembro de 2012

COLUNAS

J est na hora de o fisco evitar encrencas

POR RAUL HAIDAR

Todos os brasileiros que querem a conquista da justia tributria tem enfrentado situaes absurdas em todos os nveis de fiscalizao. Pouca diferena h entre os abusos cometidos pelas autoridades tributrias, sejam elas federais, estaduais ou municipais. Ao que parece, qualquer servidor do fisco v o contribuinte como um inimigo e o trata dessa forma. Apesar desse tratamento hostil, querem respeito e considerao, como se fossem eles, os servidores, os nossos patres. Vale lembrar a respeito as palavras do ento presidente do Superior Triunal de Justia, o ministro Edson Vidigal: "Quem serve ao Estado serve ao pblico em geral. Ningum dentre ns, no servio pblico, inimigo de ningum. Bastam os inimigos do Povo, s por isso, tambm, nossos inimigos. Contra eles que devemos estar fortes em nossa unio. O Padre Antonio Vieira dizia que os sacerdotes so empregados de Deus. Assim, da mesma forma, o dinheiro que paga o salrio do Presidente da Repblica e dos seus Ministros, dos Deputados e dos Senadores, dos Ministros dos Tribunais o mesmo que paga o salrio de todos os outros servidores, do porteiro ao assessor mais graduado, do cabo ao general. Esse dinheiro vem de um nico patro para o qual trabalhamos, do qual somos empregados. Esse patro o contribuinte que paga impostos. Somos empregados do Povo brasileiro." ( serpro. gov. notcias, 13.04.2004) Assim, nesse relacionamento entre fisco e contribuinte a primeira coisa de que devemos nos lembrar que os salrios deles somos ns que pagamos. Simples assim. Apesar disso, h inmeras situaes em que agentes do fisco comportam-se em desacordo com a lei, ignorando os mais bsicos direitos do contribuinte. J relatamos aqui diversas situaes que revelam no s o desprezo do servidor pelo contribuinte, mas at mesmo o ridculo da situao, criada para criar problema desnecessrio, que a ningum beneficia. H inmeros casos desse tipo. Aqui em So Paulo uma empresa comercial foi visitada por um auditor fiscal (Receita Federal) e exigiu grande quantidade de documentos que lhe foram fornecidos. J se passaram quase dez meses desde a entrega dos documentos e o fisco no terminou a verificao. J foi pedida a devoluo, mas ela no foi feita. No existe fiscalizao por prazo indeterminado. Quando o fiscal inicia seu trabalho obrigado a fazer um termo de incio. Nesse termo j deve constar prazo mximo para o trmino do trabalho. Isso est no artigo 196 do Cdigo Tributrio Nacional a saber: Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligncias de fiscalizao lavrar os termos necessrios para que se documente o incio do procedimento, na forma da legislao aplicvel, que fixar prazo mximo para a concluso daquelas. O decreto 70.253/1972, que regulamenta o processo administrativo estabelece prazo de 60 dias (que pode ser prorrogado) para que o trabalho fiscal seja concludo. Veja:

Art. 7 - O procedimento fiscal tem incio com: I - o primeiro ato de ofcio, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigao tributria ou seu preposto; II - a apreenso de mercadorias, documentos ou livros; III - o comeo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. 1 O incio do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relao aos atos anteriores e, independentemente de intimao a dos demais envolvidos nas infraes verificadas. 2 Para os efeitos do disposto no 1, os atos referidos nos incisos I e II valero pelo prazo de sessenta dias, prorrogvel, sucessivamente, por igual perodo, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Assim, se o fiscal no devolve os documentos aps 60 dias, em no havendo prorrogao, o contribuinte tem o direito de exigir essa devoluo, mesmo que atravs de ao judicial. Acontecem tambm aes totalmente descabidas do fisco estadual, no s em So Paulo. Uma dessas aes a verificao fiscal onde se pretende um arbitramento do valor das operaes com base num suposto valor mdio das mercadorias, apuradas pelo fisco. o que o fiscal chama de mdia ponderada do IVA. Essa sigla para o fisco significa ndice de valor adicionado. A fiscalizao estadual desenvolve tais diligncias com o suposto objetivo de coibir sonegao, onde pretende considerar como indcio de sonegao um IVA que, segundo o fiscal, estaria abaixo de uma mdia supostamente encontrada no setor. Caso o IVA do contribuinte esteja abaixo daquela mdia, segundo o fisco haveria indcio de sonegao. Esse expediente implica, claramente, em arbitrar o valor da operao. Todavia, o artigo 148 do CTN diz que: Art. 148. Quando o clculo do tributo tenha por base, ou tome em considerao, o valor ou o preo de bens, direitos, servios ou atos jurdicos, a autoridade lanadora, mediante processo regular, arbitrar aquele valor ou preo, sempre que sejam omissos ou no meream f as declaraes ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestao, avaliao contraditria, administrativa ou judicial. Assim, no tem qualquer fundamento uma autuao baseada em presunes de sonegao porque uma suposta margem do tal IVA est abaixo da mdia. A jurisprudncia administrativa e mesmo a judicial no aceitam presuno como forma de autuao. Vejam-se as seguintes decises: "Processo Fiscal - No pode ser instaurado com base em mera presuno. Segurana concedida." (Tribunal Federal de Recursos, 2 Turma, Agravo em Mandado de Segurana n 65.941 in "Resenha Tributria" n 8) "Qualquer lanamento ou multa, com fundamento apenas em dvida ou suspeio nulo, pois no se pode presumir a fraude que, necessariamente, dever ser demonstrada" (Tribunal Federal de Recursos, Apelao Civil n 24.955 em Dirio da Justia da Unio,9/5/69). No merece acolhimento o sistema de levantamento fiscal com nimo em elementos aprioristicamente fixados pela fiscalizao. (Tribunal de Alada Civil de S. Paulo, Apelao Civil n 57146 in Revista dos Tribunais, 357/394). Assim, indevida qualquer presuno de sonegao. Isso depende de provas, que no cabe ao contribuinte. No existe a obrigao do contribuinte fazer prova negativa, prova de que no sonegou. Cabe s ao fisco provar a sonegao que alega. Tambm no mbito municipal os abusos se multiplicam. O fisco municipal de So Paulo tem sido, nos ltimos anos, certamente o mais produtivo em matria de abusos

e ilegalidades de toda ordem. Um desses abusos impedir que contribuintes estabelecidos em outros municpios possam aqui inscrever-se para evitar a bitributao dos servios prestados. Diversas alegaes absurdas so utilizadas pelo fisco municipal. Uma das mais absurdas, contraditrias e desconexas no aceitar inscrio de empresa que, sediada em outro municpio, tenha sede em escritrios alugados de terceiros, os chamados escritrios virtuais. Ora, os servios conhecidos como escritrios virtuais so reconhecidos pela legislao tributria a nvel nacional e municipal. Assim, a lei complementar n 116 inclui a atividade de escritrios virtuais dentre as de tributao regular pelo ISS, especificando-a no sub-item 3.03 do item 3 da Tabela de incidncia anexa referida Lei Complementar, a saber: 3.03 Explorao de sales de festas, centro de convenes, escritrios virtuais, stands, quadras esportivas, estdios, ginsios, auditrios, casas de espetculos, parques de diverses, canchas e congneres, para realizao de eventos ou negcios de qualquer natureza. A Lei Municipal (de So Paulo) n 13.701 tambm registra no seu artigo 1, item 3.02 a mesma redao, ordenando que o ISS incida sobre os servios de escritrios virtuais, reconhecendo assim sua bvia legalidade. No h dvida, pois, de que a atividade conhecida como escritrios virtuais absolutamente legal e no h, portanto, qualquer motivo legal para que seja rejeitada a inscrio do cadastro municipal de empresa cuja sede esteja localizada num escritrio virtual. O municpio no pode negar vigncia lei complementar e menos ainda prpria lei municipal aprovada pela Cmara. Esses exemplos aqui citados do uma pequena mostra das dificuldades criadas pelos diferentes nveis de fiscalizao, impedindo que o contribuinte mantenha com o fisco uma relao harmnica. Se o contribuinte a cada minuto de sua vida tenha que se valer do judicirio apenas para poder trabalhar, onerando desnecessariamente suas atividades s por causa de uma ao deliberadamente hostil dos agentes tributrios, jamais teremos uma relao de recproco respeito. J est na hora do fisco obedecer as leis e evitar encrencas com o contribuinte.

RAUL HAIDAR advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de tica e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.