ARNO WEHLING, Sem embargo da ordenao em contrrio A adaptao da norma portuguesa circunstncia colonial

Um dos problemas mais evidentes que se colocavam aos dirigentes locais portugueses era o de como administrar os domnios com um mnimo de unidade, organicidade e eficincia. Isso envolvia, entre outros aspectos, o fazer efetivamente valer os atos emanados de Portugal, inclusive as normas administrativas e jurdicas. No so poucas as .queixas e lamentos, ao longo do perodo colonial, de autoridades que criticavam a inobservncia das decises tomadas na metrpole ou mesmo nas sedes administrativas brasileiras mais importantes, como as capitais dos estados do Brasil e do Maranho ou as cabeas de capitanias gerais. Em relao inobservncia, havia algumas atitudes possveis: rejeit-la, punindo os inobservantes; aceit-la tacitamente, ignorando o desacato; ou admitila, amoldando-se realidade. As trs atitudes foram correntes nos sculos de colonizao, mas a terceira que aqui nos ocupa: admitir a inobservncia da norma, adaptando-a realidade colonial. Como paradigma dessa situao peculiar, pode ser apontada a expresso "sem embargo da Ordenao em contrrio". Ela era usualmente utilizada para caracterizar o tratamento de exceo, como uma autorizao, dada em carter excepcional pelo rei ou por sua delegao para que a norma (nesse caso, a prpria lei), no fosse cumprida em determinado caso singular, mantendo-se, entretanto em plena vigncia para todos os demais. Configura-se, assim, o seguinte quadro: a norma jurdica (ou administrativa) mantida pela autoridade real, reconhecendo assim sua necessidade e sua fora coercitiva, determinando-se apenas a sua suspenso, temporria e casustica, em uma situao concreta.

Diga-se, preliminarmente, que tal soluo era prerrogativa do rei enquanto legislador e que independia do fato de ocorrer no reino ou nos domnios. A condio colonial, todavia, acentuou e multiplicou as possibiliddes de sua ocorrncia

circunstncia

colonial

A extenso territorial, a multiplicidade de ncleos de colonizao e sua diversidade, novos elementos econmicos e sociais e relaes de poder frente experincia europeia, foram acentuando o processo de diferenciao do Brasil em face da sua matriz europeia.

Essa diferenciao representou duplo desafio para rgos pblicos, administradores locais e conselheiros metropolitanos: adequar nor mas jurdicas e processos e procedimentos institucionais ao universo colonial, atendendo simultaneamente s necessidades de um mnimo de unidade poltica e a realidades que se plasmavam e replasmavam em funo de variveis locais; e criar novas normas, que se referiam especificamente s condies coloniais, embora no esprito geral que lhes dava contedo e forma, como foi o caso das "Constituies primeiras do Arcebispado da Bahia" para o mbito eclesistico e do direito de famlia, da legislao referente aos indgenas e da legislao mineradora. Tais desafios implicavam em atitudes e solues distintas das adotadas na metrpole e que se evidenciaram ao longo do perodo colonial. A criatividade era uma imposio do meio e se ela surgia no mbito social, como a adaptao alimentao ou s habitaes e no mbito poltico, como, por exemplo, na alterao do nmero de vereadores na So Paulo quinhentista, era tambm uma verdade em relao aos operadores jurdicos. A flexibilizao das normas, sobretudo aquelas de mbito processual, foi uma necessidade desde cedo percebida e praticada nos "auditrios" judiciais. Antonio Vanguerve Cabral com a autoridade deter exercido a prtica jurdica no Brasil como advogado e ouvidor da capitania privada de ltamarac, comentava que os operadores jurdicos
necessitavam, no Brasil, de

juzes, advogados e mesmo tabelies

serem criativos nos atos processuais, criando

estratgias desconhecidas nas Ordenaes, de modo a no impedir o andamentodos processos. Na corrente contrria a essa tendncia, verficou-se igualmente um esforo normatizador nas Relaes da Bahia e do Rio de Janeiro,maior do que o verificado em seus congneres portugueses, a Relao do Porto ou a Casa da Suplicao.

Atente-se para o fato de que as evidncias desse esforo so mais ntidas na

segunda metade do sculo XVIII, no contexto da centralizao polticoadministrativa e dos esforos pela unificao jurisprudencial verificados nos perodos pombalino e ps-pombalino, mas que existem igualmente no tribunal baiano desde o sculo anterior.

Que razes encontramos explicitadas nos documentos coloniais, passveis de atestar a adaptao da norma a essa circunstncia? A percepo da alteridade - A percepo da alteridade foi uma

constante autoevidente durante a colonizao. Desde a preocupao dos primeiros jesutas em flexibilizar preceitos religiosos considerados acidentais e no essenciais, na terminologia escolstica e o entendimento que um "outro Portugal" se construa, no testemunho de Ferno Cardim4, a concepo de um domnio que prolongava e ao mesmo tempo se distinguia de Portugal foi se impondo. No de surpreender que ela penetrasse o universo jurdico, desde os procedimentos cartoriais at as discusses nos contenciosos judiciais.

Se as frmulas cartorrias, as Ordenaes e todo o restante do referencial jurdico vinham da metrpole, sua adaptao foi processo lento mas diuturno de aculturao, semelhante ao que ocorreu em tantos outros aspectos da vida colonial A percepo da continentalidade - A percepo da pluralidade dos "brasis", com a constatao da preexistncia de grupos indgenas extremamente diversificados e logo a da diversidade de experincia dos prprios colonizadores impuseram-se facilmente. No ltimo tero do sculo XVI j havia clara conscincia das duas situaes: os cronistas referem-se multiplicidade de etnias indgenas ao longo do litoral entre o Rio Grande do Norte e Santa Catarina tanto quanto construo de identidades particulares luso-brasileiras em So Vicente, no Rio de Janeiro, na Bahia e em Pernambuco. Essa percepo, nos dois sentidos, no fez seno aprofundar-se nos dois sculos seguintes, com a interiorizao crescente e a constituio de novas unidades polticas e frentes de colonizao. Por todos os testemunhos, pode valer o de Rocha Pita no incio do sculo XVII quando disse ser a terra "largussima", com muitas diferenas internas, o que corroborava as percepes, simultneas e cumulativas, de continentalidade e de diversidade cultural, econmica e poltica. Esse ltimo aspecto, alis, justifica a

fcil identidade do Pas como um Imprio, recuperando algumas das concepes medievais desse como uma multiplicidade de unidades polticas e culturais.

A percepo de um "tempo processual" diverso -

J se afirmou a existncia de

um "tempo administrativo" para caracterizar a demora e mesmo o descumprimento de determinaes oficiais no plano da administrao pblica colonial. Com ainda maior razo pode-se constatar a existncia do que se poderia denominar de tempo processual diverso daquele praticado pela justia metropolitana. Ele consistia na dilao exagerada pelos padres originais portugueses - dos prazos processuais ou em solues, atpicas, para a continuidade ou a. instaurao do processo. So muitos os exemplos

Em busca de significados

O problema aqui examinado s se torna claro, obviamente, com o entendimento do pano de fundo da sociedade e do Estado do Antigo Regime em seus desdobramentos jurdicos.
A norma jurdica do Antigo Regime

no caso em tela, a aplicao das

Ordenaes Manuelina e Filipinas no Brasil - pressupunha trs condies inerentes, fontes. O casusmo, cuja imagem foi to mal construda no mundo liberalconstitucional posterior Revoluo Francesa, vem sendo objeto de sucessivas reinterpretaes, sobretudo na historiografia institucional e jurdica. No Antigo Regime, a concepo bsica da normatividade jurdica era o casusmo, entendida, grosso modo, como a aplicao de princpios gerais de natureza teolgica, filosfica, poltica e especificamente jurdica s situaes concretas. A amplitude da norma, assim percebida, dava margem a todo um universo jurisprudencial e doutrinrio e a aplicaes no raro contraditrias, como to bem analisou para o contexto castelhano-americano o historiador Victor Tau Anzotegui. O crescimento da centralizao poltica em alguns estados e a mar montante do racionalismo filosfico e jurdico ao longo dos sculos XVII e XVIII

carter casustico, a ductilidade e a propenso ao pluralismo das

foi contrapondo a esta concepo do direito e da justia uma outra. Sistemtica e disciplinadora, essa nova percepo acabou por se impor na transio do absolutismo setecentista ao absolutismo revolucionrio. Decorrente desse fundamento casustico, a norma jurdica tornava-se

necessariamente dctil e propensa ao pluralismo Esperava-se do magistrado que esse aplicasse a lei do reino ou as demais normas admitidas pela ordem jurdica com ductilidade, atento compatibilizao dos princpios gerais ao caso concreto. Essa flexibilidade estendia-se prpria administrao pblica, j que seus rgos sempre se mostraram sensveis tanto s presses e contrapresses do centro ou da periferia do poder oficial. A propenso pluralidade da norma, por sua vez, retirava das Ordenaes qualquer papel de referencial absoluto em termos jurdicos. Aos esforos espasmdicos pela centralizao legislativa, que encontramos ao longo dos sculos XVI, XVII e XVIII at o consulado pombalino, quando ela se torna uma poltica estatal visando seguir o exemplo das "naes polidas da Europa", contrape-se a realidade fundamental d,o pluralismo normativo. Esse pluralismo derivava da prpria vida social concreta do Antigo Regime, profundamente plural com seus estamentos, suas corporaes, seus estatutos e suas privis legis particulares, seno singulares. Assim, a diversidade aparentemente catica da colnia, que tanto chocou o espirito de sistema de historiadores do mundo liberal-constitucional, como Varnhagen ou Joo Francisco Lisboa, ou mesmo marxistas, como Caio Prado Jr., encontrava suas raizes no somente na realidade americana, mas na sua prpria matriz europeia.

Essa concepo pluralista, que se aplica tanto estrutura interna dos estados quanto s relaes entre eles,' fecha o discurso primeiro do Tratado Poltico de Rocha Pita e era relativamente comum no pensamento poltico da monarquia absoluta.

"De tudo o que tenho mostrado se colhe, por consequncia, que uma s cabea no pode servir a muitos corpos, nem uma s voz faz em consonncia a muitos coros, ~ que a suma grandeza no pode existir muito tempo sem ruina sua e prejuizo do mundo, pois as grandes monarquias so como as rvores de mais sublime altura e de mais grossos troncos que, em vindo ao cho, oprimidas de seu prprio peso ou combatidas dos rigores do tempo, levam debaixo de si muitas de menor grandeza, e os anos que permanecem superiores s outras, a todas

humilham e assombram, e que no equilbrio das repblicas pode conservar-se o mundo, pois se assim como no microcosmo do corpo humano, que tambm muito abreviado e se compe de qualidades contrrias, mas em competente grau proporcionadas, nenhum com excesso considervel crescer e se avantajar s outras, no perigar a vida, assim tambm, se no mundo material as potncias da terra estiverem em tal proporo ordenadas, que no atropelem e excedam umas s outras, no se arruinar o mundo."

No plano mais pragmtico da hierarquia das fontes jurdicas, houve discusses entre os especialistas sobre a relao entre os estilos da Casa de Suplicao e as Ordenaes, isto , entre as decises sumuladas da corte superior e a lei. Admitiam alguns que o estilo interpretava e at revogava.a lei, constasse ela das Ordenaes ou fosse extravagante. Isso abrla cammho para a revogao da lei real pela esfera judicial, o que em principio no representava nenhum problema terico em um universo jurdico no qual o rei era legislador e julgador. Na prtica, porm, concentrava excessivo poder nas mos dos magistrados. O entendimento de que o estilo poderia modificar as Ordenaes foi repelido no assento de 10 de maro de 1640, na prpria Casa da Suplicao, ainda sob a dominao espanhola, mas reafirmado em poca to tardia quanto 1783, o que faz supor sua inobservncia em algumas situaes. Qual a situao dos procedimentos inovadores de origem colonial em relao ordem normativa portuguesa, em particular as Ordenaes do reino? Para responder pergunta, preciso pelo que se discutiu at aqui admitir que tratamos de uma realidade casusta, pela qual em princpio mantm-se a norma, mas convive-se com a exceo, em grau menor ou maior de tolerncia conforme a poca, a fora centralizadora da monarquia, a compreenso das implicaes polticas das solues jurdicas e a considerao, no caso do Brasil, de fatores intrnsecos a esse domnio. Fixado esse ponto, encontramos as seguintes situaes possveis:

a)

Justaposio da inovao norma

dada a inovao, ela simplesmente agregada

norma, sem implicar em reformulao dessa em nome de nenhum princpio

geral ou postulado de coerncia sistemtica. A forma como isso se d pode ser pelo meio mais usual da legislao extravagante, compreendida lato sensu (lei propriamente dita, decreto, aviso, portaria). Dessa situao, que incorpora a inovao ao mundo jurdico pela via da legislao extravagante, pode ser lembrada a figura do juiz do povo, que existiu na colnia no contexto da luta pela restaurao portuguesa e se extinguiu no incio do sculo XVIII sem afetar a letra das Ordenaes sobre os juzes ordinrios, massimplesmente sobrepondo-se a ela.
b)

Revogao da Ordenao por legislao extravagante o caso mais "moderno"

de no ocorrer justaposio ou conciliao de contrrios, mas alterao do texto das Ordenaes por determinao expressa da lei extravagante. Foi o que aconteceu com os alvars de 13 de novembro de 1642 e 6 de dezembro de 1651, que revogavam a disposio que permitia ao juiz ordinrio ser analfabeto.

c) Admisso da excepcionalidade, sem revogao da Ordenao em contrrio disso que preferencialmente tratamos aqui, como caracterstica
mais tpica do casusmo, ductilidade e pluralismo das fontes do Antigo Regime. Ela ocorria de forma explcita, quando o prprio rei admitia a exceo, ou de forma tcita, representada por seu acolhimento nos tribunais do reino ou dos domnios, particularmente a Casa da Suplicao, ou pelo reconhecimento dos efeitos jurdicos de seus atos. Existem muitos exemplos: Na forma explcita, correspondia frmula declaratria"s,em embargo da Ordenao em contrrio", como no caso da autorizao para os casamentos, na terra jurisdicionada, dos ministros de letras. Na forma tcita, pode ser lembrada a mencionada tolerncia com o parentesco de vereadores e tabelies, a aceitao de validade dos atos de cmaras municipais cuja composio numrica se fazia em desacordo com o determinado nas Ordenaes, mas que se admitiam para certos locais e momentos histricos ou ainda as citaes judiciais que observavam as circunstncias da terra e no a norma processual vigente. A no aplicao da norma implicava em admitir a excepcionalidade da situao que se buscava solucionar pela aplicao de um remdio casustico, vlido apenas in casu, no obstante poder ser invocado em situaes semelhantes como precedente.

Tratava-se, para o caso concreto, de soluo juridicamente consolidada, sem risco de anulao, mas que se subordinava norma geral contrria para todos os demais casos contemporneos ou futuros. A evoluo posterior da soluo tinha fortuna diversificada: poderia consolidar-se como norma jurdica subsidiria s Ordenaes, como "costume da terra" no caso das citaes judiciais. e das escrituras por instrumento particular, norma por sua vez admitida tacitamente no primeiro exemplo ou por lei extravagante, no segundo; ou S1mplesmente ser recusada a partir de certo momento, eliminando-se a admisso de

excepcionalidade, como ocorreu, no caso do parentesco dos vereadores e tabelies.

d)

Admisso da excepcionalidade, sem revogao da lei

extravagante em contrrio - a admisso de excepcionalidade para

descumprimento de lei extravagante seguia o mesmo curso das normas contidas nas Ordenaes. Assim, a impossibilidade de cumprir determinada legislao extravagante implicava em seu reconhecimento expresso ou tcito pela ordem normativa vigente.

Exemplo claro dessa situao ocorreu aps a promulgao da lei da Boa Razo, quando os juristas pombalinos procuraram restringir ao mximo o uso do direito romano,como forma de combater a disperso doutrinria e jurisprudencial

que viam ocorrer em detrimento "das Leis Ptrias, fazendo-se uso somente das
dos Romanos". Embora tenha sido muitas vezes interpretado como o puro e simples banimento do direito romano da ordem jurdica portuguesa, constata-se na verdade que continuou a se admitir a invocao de preceitos desse, porm com a prvia autorizao do Desembargo do Pao nos processos, sobretudo em matria de constituio de provas. A principal razo arguida por aqueles que combatiam a sua admisso estava no estmulo s dilaes processuais que, segundo eles, a sua prtica provocava. Entretanto, foi corrente nos tribunais portugueses e coloniais no apenas a solicitao de seu uso, na frmula de pedir licena "pela prova de direito comum", como a sua admissibilidade pelo Desembargo do Pao. Ao que se constata, portanto, a norma portuguesa, nas Ordenaes ou fora dela, inclusive nas leis extravagantes de origem pombalina, revelou-se igualmente casusta, dctil e pluralista, contra a expectativa dessa burocracia ilustrada, preocupada em "tudo nivelar ante o absolutismo". ' A experincia colonial foi sem dvida elemento fundamental para aprofundar casusmo, ductilidade e pluralismo, funcionando como contrafao portuguesa ao princpio do se acata pero no se cumple do direito indiano

espanhol.

N o t a s

1 Amo Wehling, O Estado no Brasil Filipino, in Feliciano Bartios (ed.), EI gobierno de um mundo, Virreinatos y Audincias em IaAmrica Hispnica, Cuenca: Universidade de Castilla-La

Mancha, 2004, p. 943-988. Maria Jos Wehling, O Estado do

Maranho na Unio Ibrica, idem, p. 989-1.022.

2 Antonio Vanguerve Cabral, Prtica Judicial, Lisboa, A. P. Galram,

1729, p. 69.
3 Ibidem. Stuart Schwartz, Burocracia e sociedade no Brasil colonial, So

Paulo: Perspectiva, 1979. Amo Wehling e Maria Jos Wehling, Direito e justia no Brasil colonia4 o Tribunal da &lao do Rio de Janeiro,
Rio de Janeiro:

Renovar, 2004.

4 Femo Cardim, Tratados da Terra e Gente do Brasil, Lisboa: CNCDP, 1997, ed. de Ana Maria Azevedo, p. 9.

5 Sebastio da Rocha Pita, Histria da Amrica Portuguesa, So Paulo: Edusp- I tatiaia, 1978, p. 21.

6 Heloisa L. Bellotto, "O estado portugus no Brasil: sistema administartivo e fiscal", in Maria Beatriz Nizza da Silva, O Imprio LusoBrasileiro, Lisbo~,: Estampa, 1986, p. 261 ss. Amo W~hling e Maria JosWehling, Formao do Brasil colonial, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008 (1994), p. 335.
7 Ordenaes Filipinas, Livro V, tit. CXXXIX.

8 Antonio Vanguerve Cabral, op. cit, p. 124. 9 Assento CCCXXX, da Casa da Suplicao, de 20 de novembro de