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Processo TC 00776/11

Origem: Natureza: Denunciantes: Responsveis: Relator:

Secretaria de Estado da Sade da Paraba Denncia Nathlya Brbila Xavier Silva e Paula Viana Alves Jos Maria de Frana e Waldson Dias de Sousa Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes

DENNCIA. Governo do Estado. Secretaria de Estado da Sade. Concurso Pblico. Acumulao indevida de cargos pblicos. No configurao. Contratao temporria por excepcional interesse pblico. Infrao regra de admisso mediante aprovao em concurso de provas ou de provas e ttulos. Preterio de candidatos regularmente aprovados. Direito lquido e certo nomeao. Precedentes do TCE/PB e Tribunais Superiores. Conhecimento e procedncia parcial da denncia. Aplicao de multa. Assinao de prazo para restabelecimento da legalidade. Recomendao. Comunicao da deciso aos interessados. ACRDO AC2 TC 00756/13

RELATRIO Cuidam os autos da anlise de denncia formulada em 03/08/2010 (Documento TC 08972/10), pelas Sras. NATHLYA BRBILA XAVIER SILVA e PAULA VIANA ALVES, noticiando possveis irregularidades nas contrataes ocorridas no Complexo de Sade Cruz das Armas Maternidade Frei Damio, especificamente, por preterio de candidatos aprovados em concurso pblico e possvel acumulao ilegal de cargos. Em apertada sntese, alegam as denunciantes que Sras. GEYZA KARLA COSTA RODRIGUES e FABIANA RAMOS TRINDADE, contratadas a ttulo precrio, exerceriam as atribuies de nutricionistas daquela unidade hospitalar. Ademias, no caso da primeira, haveria a acumulao indevida de vrios cargos pblicos. Ao final da pea vestibular, pleiteiam a apurao dos fatos e, em se confirmando as irregularidades, sejam adotas as medidas cabveis, especificamente quanto convocao dos candidatos aprovados no concurso pblico vigente.

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Aps anlise da documentao apresentada, a d. Auditoria, em relatrio inicial de fls. 31/33, concluiu pelo conhecimento e procedncia da denncia quanto ilegalidade na contratao das nutricionistas denunciadas, e pela improcedncia em relao ao acmulo ilegal de cargos. Em ateno ao contraditrio e ampla defesa, procedeu-se citao do Sr. WALDSON DIAS DE SOUSA, o qual apresentou esclarecimentos s fls. 37/38. Em suma, o gestor da Pasta da Sade alegou que contrataes temporrias por excepcional interesse pblico foram realizadas diante da situao calamitosa da sade pblica, em meio a graves problemas administrativos, de forma que os servios dos profissionais da sade no poderiam sofrer paralisaes. Ademais, colacionou aos autos documento do qual consta a relao de nutricionistas que prestavam servios junto ao Complexo de Sade Cruz das Armas Maternidade Frei Damio (fl. 40). Na sequncia, foi colacionado aos autos o Documento TC 08972/10 (fls. 44/104), cujo contedo refere-se a outra denncia com idnticos termos daquela inicialmente apresentada. Aps anlise dos elementos defensrios, a Unidade Tcnica de Instruo lavrou novel relatrio (fls. 132/138), concluindo pela improcedncia da denncia quanto ao acmulo ilegal de cargos pblicos e pela procedncia quanto ilegalidade na contratao temporria de pessoal para o cargo de nutricionista em preterio dos direitos subjetivos dos candidatos aprovados no concurso pblico vigente poca. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico junto ao TCE-PB, em parecer da lavra da Procuradora Sheyla Barreto Braga de Queiroz (fls. 139/145), concluiu seu pronunciamento da seguinte forma, in verbis: EX POSITIS, alvitra esta representante do Ministrio Pblico Especial pelo seguinte: a) Procedncia em parte da presente denncia, com aplicao de multa ao Secretrio de Estado da Sade, Sr. Waldson Dias de Souza, por contratao de pessoal temporrio, chamado CODIFICADO, em detrimento de pessoal concursado, com comunicao s ora denunciantes o teor da deciso a ser baixada; b) Assinao de prazo para restaurao da legalidade na Maternidade Frei Damio, dispensando-se os todos os contratados a ttulo precrio que ocupam cargos e funes idnticas ou assemelhadas quelas ofertadas em certame pblico;

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c) Recomendao expressa ao atual titular da Pasta Estadual da Sade, no sentido de cumprir os mandamentos previstos na Lei Maior, evitando, a todo custo, contratar pessoas por excepcional interesse pblico em detrimento de candidatos aprovados em concurso, quando demonstrada a necessidade do servio pblico, sobretudo sob a alcunha e expediente de CODIFICADO; d) Representao ao Ministrio Pblico Comum, na pessoa do Procurador-Geral de Justia, acerca do total desvirtuamento do instituto da contratao por excepcional interesse pblico pela Secretaria de Estado da Sade, em detrimento de candidatos regularmente aprovados e classificados em concurso pblico vlido. Tendo sido verificado que as contrataes denunciadas como irregulares se deram em 02 de abril de 2009 e 13 de agosto de 2009, determinou-se a citao dos Secretrios de Estado da Sade e da Administrao poca dos fatos, bem como do Diretor Geral do Complexo de Sade Cruz das Armas - Maternidade Frei Damio, daquele perodo, facultando-lhes oportunidade para apresentao de defesa. Compareceram aos autos o ex-Secretrio de Administrao, Sr. Antnio Fernandes Neto, e o ex-Diretor da Unidade hospitalar acima referida, Sr. Paulo Roberto Muniz Dantas (fls. 147/155). J ex-Secretrio de Estado da Sade, Sr. JOS MARIA DE FRANA, deixou transcorrer o prazo in albis, sem apresentar quaisquer esclarecimentos. Nas defesas ofertadas, sinteticamente, os interessados eximiram-se de responsabilidade, sustentando a tese de que as contrataes temporrias e/ou de servidores codificados competiriam unicamente ao Secretrio da Sade. As peas defensrias foram submetidas anlise do rgo Tcnico, o qual, em novel relatrio (fls. 192/196), exps a seguinte concluso: Com base nos fatos e fundamentos expostos, esta Auditoria conclui que: no h justificativa para a situao excepcional das contrataes irregulares; este tipo de contratao representa um favorecimento pessoal absolutamente repelido pela sociedade, uma vez que de interesse pblico a democratizao do acesso aos cargos pblicos,

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pelo critrio de merecimento, e no por indicaes que indicam favoritismo e apadrinhamentos, em desrespeito aos princpios constitucionais que norteiam a administrao pblica; afirma que os requisitos impostos pela CR/88 no foram cumpridos, motivo pelo qual, estas contrataes, devero ser declaradas nulas de pleno direito como conseqncia natural, haja vista ser a nica providncia para o restabelecimento da legalidade j que no houve danos ao errio pblico, uma vez que os servidores em questo, ainda que irregularmente nomeados, esto prestando servios. Portanto, a pena aplicada deve ficar restrita apenas nulidade do ato de contratao. Logo, diante destes argumentos, a auditoria informa que estas irregularidades so de responsabilidade do Ex-Secretrio de Estado da Sade, Dr. Jos Maria de Frana e mantm a concluso do Relatrio Inicial e conclui que: a Denncia IMPROCEDENTE quanto ao acmulo ilegal de cargos pblicos e; a Denncia PROCEDENTE quanto ilegalidade na contratao temporria de pessoal para o cargo de nutricionista em preterio dos direitos subjetivos dos candidatos aprovados no Concurso Pblico que continua em vigncia. Ante o exposto, a Auditoria informa que: em relao ao pedido das denunciantes quanto convocao e nomeao nos cargos para os quais foram aprovadas, por se tratar de direito subjetivo, no cabe a esta Corte de Contas sua tutela, devendo se buscar o Poder Judicirio; todavia, a Auditoria informa que, como houve a comprovao de que houve a preterio dos direitos subjetivos dos candidatos aprovados no Concurso Pblico, que continua em vigncia, a mera expectativa do concursado se convola em direito lquido e certo nomeao; e compete s autoridades emissoras de atos de admisso de pessoal em decorrncia de nulidade das nomeaes, expurgar os vcios da admisso atravs da anulao dos atos administrativos, sob pena de responsabilidade do atual gestor pblico. A matria foi novamente submetida ao crivo do rgo Ministerial, o qual manteve o pronunciamento anterior, atentando-se, to-s, para a cominao de multa pessoal aos responsveis poca dos fatos denunciados.

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O julgamento foi agendado para a presente sesso, sendo concretizadas as intimaes de estilo, conforme atesta a certido de fls. 200/201. Durante a sesso de julgamento, o Parquet Especial, atravs da Subprocuradora-Geral Elvira Samara Pereira de Oliveira, emitiu pronunciamento oral, por meio do qual exps as seguintes colocaes, in verbis: Sob o prisma desta Representante Ministerial, a competncia do Tribunal de Contas, em casos da espcie ora tratada, atrela-se ao exame da legalidade do ato de admisso/situao funcional e determinao de prazo ao gestor para restabelecimento da legalidade, mediante o desligamento de contratados em situao irregular. No se vislumbra, porm, caber ao Tribunal de Contas determinar a nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico e preteridos por contrataes irregulares, posto se estar diante de direito subjetivo do candidato, a ser assegurado pelo Poder Judicirio.

VOTO DO RELATOR Dentre os princpios que norteiam a Administrao Pblica ancora-se o do controle, cuja finalidade atrela-se prpria natureza do Estado, que lhe limita a atividade e busca conformar necessariamente o desenvolvimento de suas aes ordem jurdica. Destarte, objetiva o controle, para a defesa da prpria administrao e dos direitos dos administrados, bem como para assegurar a cada ente da federao o pleno exerccio da sua misso constitucionalmente outorgada, uma atuao da administrao pblica sintonizada com os princpios constitucionais que a norteiam, a saber: da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia. finalidade, pois, do controle, avaliar a aplicao de recursos pblicos sob os focos da legalidade (regularidade formal) e da conquista de bons resultados (aplicao com eficincia, eficcia e efetividade). Sobre eficincia, legalidade e busca de bons resultados na ao da administrao pblica, discorre o eminente Professor Airton Rocha da Nbrega1, da Escola Brasileira de Administrao Pblica da Fundao Getlio Vargas. In verbis:

NBREGA, Airton Rocha da. (Advogado e Professor da Escola Brasileira de Administrao Pblica da Fundao Getlio Vargas). O Princpio Constitucional de Eficincia. In http://www.geocities.com.

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Necessrio, principalmente, que se reavaliem os infindveis procedimentos administrativos, as normas sobre normas e que se minimize o hbito do processo como instrumento de demonstrao da regularidade dos atos da administrao. Regulares devero ser tidos os atos que, dentro do contexto da legalidade, tenham sido praticados de modo eficaz e econmico para a Administrao, proporcionando, de modo oportuno, sempre bons resultados para a sociedade. No mesmo passo, com o advento da Carta da Repblica de 1988, vem sendo objetivo do controle externo a fiscalizao da gesto pblica sob os enfoques da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas. A fuso desses elementos reflete, justamente, o norte da fiscalizao, como sendo a anlise de resultados tangentes a economicidade e benefcio auferido pela sociedade. Assim, o foco do controle dever estar no resultado auferido e nos meios empregados, jamais isoladamente, num ou noutro. O foco to somente no ltimo pode levar o controle a se conformar com a adequao dos procedimentos e o insucesso dos resultados alcanados, o que o colocaria na contramo da finalidade da atividade financeira do estado, qual seja a satisfao das necessidades coletivas. Sobre o tema, acentua, com singular propriedade, o Auditor de Contas Pblicas Carlos Vale, desta Corte de Contas: A atuao eficiente da auditoria pblica, tanto no mbito da regularidade dos atos e fatos administrativos, quanto, e principalmente, no aspecto da operacionalidade, permite sociedade obter do poder pblico melhores nveis de educao, sade, segurana, servios urbanos, etc., o que, sem dvida, proporciona melhor qualidade de vida para a comunidade como um todo.2 No contexto da legalidade e da eficincia emerge a figura do concurso pblico, como meio de admisso de pessoal de natureza democrtica, porquanto oportuniza a qualquer do povo, detentor dos requisitos legais para o exerccio do cargo, participar do certame, bem como concretiza o princpio da moralidade, uma vez proporcionar o ingresso de pessoal no servio pblico apenas pelo critrio de mrito, nos moldes da lei. Da a Constituio Federal sublinhar, em dispositivo sob o manto da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia, que os requisitos de preenchimento obrigatrio pelos eventuais candidatos so aqueles estabelecidos em LEI e a forma de realizao do concurso

VALE, Carlos. Auditoria Pblica um enfoque conceitual. Joo Pessoa: Universitria, 2000, p. 59.

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pblico tambm deve seguir a LEI e no outro ato normativo ou administrativo qualquer sem qualquer respaldo legal: CF/88. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; 2 - A no observncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. Envidado o concurso, de acordo com os critrios legalmente definidos, os candidatos aprovados fazem jus a compor a respectiva relao classificatria luz do mrito alcanado (classificao por ordem decrescente de pontos), ficando no aguardo de uma futura nomeao enquanto o certame vigorar. Eis a dico constitucional: CF/88. Art. 37. (...) III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; No sem razo o conjunto de garantias constitucionais na direo da concretude desse instituto. Fazer um concurso pblico, notoriamente, no fcil. Exigem-se conhecimentos variados dos candidatos. A dedicao, a abstinncia, a renncia a outras atividades profissionais e sociais, inclusive familiar, trao marcante de quem se prope a tal desiderato com seriedade e denodo. Num universo de candidatos concorrentes a vagas, aquele aprovado a espera de uma futura convocao,

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durante o prazo mnimo de dois anos de validade do certame, ver sua pretenso sucumbir, diante de falhas at ento alheias a sua vontade, no mnimo um retrocesso no regime democrtico de acesso aos cargos pblicos e um atentado dignidade da pessoa. Modernamente, a jurisprudncia vem evoluindo para sedimentar o direito subjetivo nomeao do candidato aprovado e classificado dentro da quantidade de vagas oferecida no respectivo edital. Cite-se: O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital possui direito subjetivo nomeao para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ (STJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. RMS 27.508 DF. Julgado: 16/04/2009). O princpio da moralidade impe obedincia s regras insculpidas no instrumento convocatrio pelo Poder Pblico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administrao pela expectativa surgida entre os candidatos. ... Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administrao que no assegura a nomeao de candidato aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. (STJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. RMS 26.507 RJ. DJe: 10/10/2008). Em conformidade com a jurisprudncia que vem se firmando na 3 Seo do STJ, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao, e, no mera expectativa de direito (STJ. Sexta Turma. Relatora: Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG. RMS 22.597 MG. DJe: 25/08/2008). Tambm evoluiu a jurisprudncia dos Tribunais superiores para reconhecer o direito nomeao de candidatos preteridos na ordem de classificao, que no se d apenas em alterar a sequncia de convocao dos candidatos aprovados no certame, mas tambm em casos, por exemplo, de admisso de pessoal de forma irregular, precria ou temporria, conforme comprovado nos relatrios da d. Auditoria. Vejam-se os julgados: EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. ENSINO FUNDAMENTAL. NOMEAO. DIREITO LQUIDO E CERTO. VAGA. EXISTNCIA. CONTRATAO TEMPORRIA. NECESSIDADE DO SERVIO. I - Comprovada a existncia de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razo da contratao temporria para exerccio da funo de professor do ensino fundamental, exsurge o

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direito lquido e certo nomeao no cargo para o qual o candidato fora aprovado em concurso pblico de provas e ttulos. Precedentes. II - Restrita a comprovao, contudo, a duas vagas puras, perfazendo o total de 40 (quarenta) horas-aula, vislumbra-se o direito lquido e certo nomeao de somente duas das trs impetrantes. Recurso parcialmente provido (RECURSO ORDINRIO EM MS N 18.338 - MS 2004/0060972-9. RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. DIREITO CON STITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. CONTRATAO TEMPORRIA. EXISTNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupao precria, por comisso, terceirizao, ou contratao temporria, para o exerccio das mesmas atribuies do cargo para o qual promovera o concurso pblico, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla exigncia constitucional do artigo 37, II, da Constituio Federal.Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2 011. 2. In casu, o acrdo originariamente recorrido assentou: MANDADO DE SEGUR ANA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DIREITO SUBJET IVO NOMEAO. CONTRATAO TEMPORRIA. EXISTNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE AP ROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II , DA CF/88. CARACTERIZAO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPE. I- A aprovao em concurso pblico, fora da quantidade de vagas, no gera direito nomeao, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, h contratao de pessoal, de forma precria, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterio queles que, aprovados em concurso ainda vlido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo. Precedentes do STJ (RMS n 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realizao de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta Lei Estadual n 6.915/97, a qual regula a contratao temporria de professores no mbito do Estado do Maranho, especificamente do inciso VII do se u art. 2. IV- Com efeito, a disposio acima referida clara no sentido de que somente haver necessidade temporria de excepcional interesse pblico na admisso precria de professores na Rede Estadual de Ensino acaso no existam candidatos aprovados em concurso pblico e devidamente habilitados. V- A atividade de docncia permanente e no temporria. Ou seja, no se poderia admitir que se faam

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contrataes temporrias para atividades permanente, mormente quando h concurso pblico em plena vigncia, como no caso em apreo. Essa contratao precria, friso uma vez mais, uma burla exigncia constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurana concedida. 3. Agravo regimental no provido. (ARE-AgR 649046, LUIZ FUX, STF). Nessa linha evolutiva, rumo concretude do princpio do concurso pblico, o Superior Tribunal de Justia vem, igualmente, consolidando a jurisprudncia no sentido de que a omisso do gestor em convocar os candidatos aprovados, valendo-se de contrataes irregulares de servidores, para em seguida alegar fim da vigncia do certame como fator impeditivo do preenchimento das vagas, no mais prospera em definitivo, por motivo de atentar contra os princpios da boa-f administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurana jurdica, os quais cumpre ao Poder Pblico observar. Vejamos a ementa do aresto: A manuteno da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso pblico importaria em leso aos princpios da boa-f administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurana jurdica, os quais cumpre ao Poder Pblico observar. ... Afasta-se a alegada convenincia da Administrao como fator limitador da nomeao dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigncia constitucional de previso oramentria antes da divulgao do edital (art. 169, 1, I e II, CF) .... (STJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Jorge Mussi. RMS n 27.311 AM. DJe: 08/09/2009). No ponto, a Secretaria de Estado da Sade realizou concurso pautado em edital datado de 2007, cuja vigncia, aps sua concluso, deu-se at 16 de novembro de 2011 (fl. 103). No perodo de vigncia do certame, testemunharam-se contrataes precrias, sob o pretexto de excepcional interesse pblico, em subverso ao dispositivo constitucional de necessria convocao dos aprovados e classificados no certame fato confirmado na denncia veiculada no presente processo, conforme atesta a Auditoria em seu relatrio tcnico: A denncia informou que as denunciantes se qualificaram durante anos a espera de uma oportunidade de trabalho justa e digna, at que se inscreveram no ltimo Concurso Pblico, onde foram aprovadas, todavia, como s havia sido oferecida uma vaga nesta Unidade de Sade, ficaram no aguardo de serem convocadas posteriori. Entretanto em 02/04/2009, ainda dentro do prazo de validade do concurso, foi contratada como Nutricionista da Maternidade Frei Damio, a Sr Geysa Karla Costa Rodrigues,

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MATRICULA n 302.173-4 e CNS n 980016285363027 onde exerce o cargo de Coordenadora das Nutricionistas, segundo relao enviada a esta Corte de Contas, em janeiro de 2011, pelo ento gestor da Secretaria de Estado da Sade, Dr. Mario Toscano de Brito Filho, por meio de mdia eletrnica, referente contratao de pessoal CODIFICADO. Ainda em relao a esta contratao, no existe Contrato de Admisso, no h publicao da contratao em Dirio Oficial, porm h controle de ponto, ou seja, Folha de Freqncia devidamente assinada. Tambm, em 13/08/2009, foi contratada a Sr Fabiana Ramos Trindade, MATRICULA n 302.867-4 e CNS n 207289122650006, onde exerce o cargo de Nutricionista, segundo relao enviada a esta Corte de Contas, em janeiro de 2011, pelo ento gestor da Secretaria de Estado da Sade, Dr. Mario Toscano de Brito Filho, por meio de mdia eletrnica, referente contratao de pessoal CODIFICADO e, onde tambm, no existe Contrato de Admisso, no h publicao da contratao em Dirio Oficial, porm h controle de ponto, ou seja, Folha de Freqncia devidamente assinada. ... Constam na publicao da homologao do Concurso, fl. 102, para a Unidade de Sade Maternidade Frei Damio, para o cargo de Nutricionista, a aprovao de 07 (sete) candidatos na seguinte ordem:

... A necessidade temporria se constitui em situao transitria. Portanto, h momentos em que a administrao precisa contratar servios de natureza transitria, o que no implica na necessidade de admitir servidor pblico para o exerccio dessas atividades, uma vez que no se justificaria a criao de cargos pblicos, tampouco a realizao de concurso pblico.

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Acontece que estas servidoras esto contratadas pela Administrao Pblica, com a denominao de CODIFICADOS, por longo tempo. Inclusive, segundo relao dos Nutricionistas que prestam servios junto ao Complexo de Sade de Cruz das Armas, a Auditoria constatou a ocorrncia de 06 nutricionistas, sendo duas servidoras de natureza Efetiva, uma servidora de natureza Concursada (efetiva) e trs servidoras de natureza Prestadora de Servios, que no so as servidoras denunciadas neste Processo. Logo, no h dvidas de que as servidoras denunciadas no esto mais contratadas por este Complexo Hospitalar, conforme relao enviada pelo atual Secretrio de Sade, fl. 40. Entretanto, ainda existem servidores Prestadores de Servio, com contratao denominada de CODIFICADOS, firmados entre servidores temporrios e a administrao pblica, que no possuem nenhuma vinculao com a Administrao Pblica, sendo nulos de pleno direito, uma vez que ausentes os requisitos constitucionais da transitoriedade e do excepcional interesse pblico, alm de nunca terem sido submetidos nem a Concurso Pblico, nem a Processo Seletivo Simplificado, burlando o Princpio da Isonomia, conforme fl. 40. Tal prtica danosa ao servio pblico, visto que o contingente contratado substituto de mo-de-obra de servidores efetivos, consubstanciando-se em burla concurso pblico (CF. ART. 37, II). De fato, consta dos autos (fl. 40), documentao noticiando a existncia de outras trs servidoras contratadas por excepcional interesse pblico para exercerem as atribuies de nutricionistas do Complexo Hospitalar de Sade de Cruz das Armas, durante a vigncia do concurso. Ademais, em suas manifestaes, a Auditoria apontou a existncia de inmeros prestadores de servios contratados de forma precria sob a denominao de codificados, tambm em flagrante burla regra de admisso mediante prvia aprovao em concurso pblico. Tais circunstncias, indubitavelmente, demonstram que as contrataes precrias se deram em nmero suficiente para caracterizar a preterio da ordem de classificao do certame, j que as candidatas denunciantes obtiveram o 3 e 4 lugar no resultado do certame, quando fora preenchida apenas uma vaga. Assim, por vrios ngulos, pertinente reconhecer que houve a preterio das denunciantes em razo da existncia de contratos temporrios durante a vigncia do concurso pblico. Mister se faz registrar, por oportuno, que, embora a validade do certame j tenha expirado, no obsta ao ajuizamento de ao judicial com escopo de pleitear a nomeao. Isso porque o

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prazo prescricional de aes ajuizadas em face da Fazenda Pblica de 05 (cinco) anos, luz do que dispe o Decreto 20.910/32, contado a partir do ato ou do fato do qual se originou o direito discutido. Nesse sentido, pacfica a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE MENOR EM DELEGACIA ESPECIAL DE PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE. INDENIZAO POR DANO MATERIAL E MORAL. FUNDO DE DIREITO. PRESCRIO QUINQUENAL. INCIDNCIA DO ART. 1o DO DECRETO LEI N. 20.910/32. SMULA 85/STJ. NO-APLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.1.(...) 2. O posicionamento firmado por esta Corte no sentido de que "O art. 1o do Decreto-lei n. 20.910/32 estabelece a prescrio qinqenal de qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja qual for a sua natureza, a partir do ato ou fato do qual se originou" (REsp n. 534.671/CE). 3. O direito perquirido no comporta pedido de prestao de trato sucessivo, conforme entendeu a instncia de origem ao aplicar equivocadamente o enunciado sumula 85, desta Casa de Justia que assim consigna: "Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao". 4. O ressarcimento pleiteado encontra-se fulminado pela prescrio qinqenal sobre o prprio fundo do direito, e no apenas em relao s prestaes anteriores ao ajuizamento da ao de indenizao (Smula 85/STJ), porquanto o evento danoso - morte do filho menor - ocorreu em outubro de 1993 e a demanda, objetivando o percebimento de indenizao de cunho moral e material (pensionamento), somente foi intentada em 06/12/2001, ou seja, quando j decorridos mais de 08 (oito) anos do fato danoso. 5. Recurso especial provido a fim de reconhecer a ocorrncia da prescrio qinqenal, declarando a extino do processo com julgamento do mrito. (REsp 909201/SE, Relator Ministro Jos Delgado, j. em 12.02.2008). EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. INSURGNCIA CONTRA ATO DE NOMEAO APS EXPIRAO DO PRAZO DE VALIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRNCIA. No caracteriza falta de interesse processual o fato de a ao ter sido intentada aps expirado o prazo de validade do concurso, nos casos em que no se questionam os atos da Administrao relacionados realizao do concurso pblico, mas sim atos referentes nomeao dos demandantes. Precedentes.Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Ag 1039539/MG, Ministro Felix Fischer. quinta turma, j. em 16.12.2008).

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Processo TC 00776/11

Nesse compasso, considerando que, dentro do prazo de validade do concurso, caberia administrao chamar o candidato concursado, conquanto demonstrada a necessidade para o servio pblico, somente inicia o direito do candidato aprovado a pleitear sua nomeao, quando expirada a vigncia do certame, a qual, in casu, aconteceu em novembro de 2011. Logo, percebe-se que no houve o transcurso do prazo quinquenal. Se a restaurao da legalidade pode ocorrer no mbito judicial, nada obsta pblica administrao, de ofcio, reconhecer e adjudicar ao seu respectivo titular o direito alhures sonegado, ante o princpio da autotulela que lhe inerente. Inobstante, tendo sido o fato denunciado junto a esta Corte de Contas durante a plena vigncia do certame, no cenrio do controle externo, consoante previses contidas no art. 71, IX, da Constituio Federal3 e art. 71, VIII, da Constituio Estadual4, prerrogativa dos Tribunais de Contas assinar prazo para o devido restabelecimento da legalidade quando identificada ilicitude nos atos da administrao pblica, cabendo assim o atendimento ao pleito realizado pelas denunciantes na pea vestibular, no sentido de que este Tribunal determine que a Secretaria de Estado da Sade promova a convocao e nomeao para o preenchimento das vagas precariamente ocupadas. Calha timbrar, por oportuno, como bem salientou o Ministrio Pblico junto a esta Corte de Contas, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Marclio Toscano Franca Filho (Parecer 00366/13 Processo TC 09366/08), que as decises dos Tribunais de Contas tm fora executiva e vinculante, conforme se depreende de deliberao emanada do colendo Tribunal de Justia da Paraba, in verbis: Tribunal de Contas Decises Fora executiva vinculante. Compete ao Tribunal de Contas, por fora do imperativo constitucional, dizer sobre a legalidade dos atos de admisso de pessoal da administrao pblica, a qualquer ttulo, a incluindo-se a regularidade dos certames pblicos, no sendo permitido a nenhum outro rgo insurgir-se contra tal deciso e efeitos dela oriundos, ressalvando-se a apreciao, pelo Poder Judicirio, de leso ou ameaa a direito, por fora

CF/88. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: (...) IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. 4 Constituio Estadual. Art. 71. O controle externo, a cargo da Assemblia Legislativa, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: (...) VIII - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade

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Processo TC 00776/11

do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, encartada no art. 5, XXXV, CF/88. (...) (2 C. Cvel/TJ-PB, Ap. cvel e R. de ofcio n. 98.004646-9, DJ/PB 04/04/99). Por fim, sobre outro aspecto, de se concluir que a conduta do gestor da Secretaria de Estado da Sade poca do acontecimento dos fatos, Sr. JOS MARIA DE FRANA, mostrou-se contrria ao interesse pblico, bem como em flagrante ofensa aos princpios norteadores da administrao pblica, sobremaneira os da legalidade, impessoalidade, moralidade, de forma que a conduta por ele praticada o sujeita aplicao de sano pecuniria nos moldes traados pela LOTCE/PB. Ante o exposto, VOTO no sentido de que os membros desta colenda Cmara decidam: 1) JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a denncia formulada ante a comprovao de um dos fatos denunciados, tangente existncia de contratos precrios para a funo de nutricionista no mbito do Complexo de Sade Cruz das Armas Maternidade Frei Damio; 2) DECLARAR EXPRESSAMENTE que houve preterio das candidatas-denunciantes em razo da existncia de tais instrumentos durante a vigncia do concurso pblico ao qual se submeteram e lograram xito; 3) APLICAR MULTA de R$1.000,00 ao ex-gestor da Secretria de Estado da Sade, Sr. JOS MARIA DE FRANA, com fulcro no art. 56, II, da LC 18/93; 4) ASSINAR PRAZO de 30 (trinta) dias ao atual Secretrio de Estado da Sade para convocar e nomear as denunciantes; 5) RECOMENDAR atual gesto da Secretaria de Estado da Sade diligncias no sentido de observar os princpios norteadores da administrao pblica, bem como fazer cumprir os mandamentos previstos na Carta Magna, evitando contratar pessoas por tempo determinado em detrimento de candidatos aprovados em concurso, quando demonstrada a necessidade do servio pblico; e 6) ENCAMINHAR cpias desta deciso s denunciantes, ao ex e ao atual Secretrio de Estado da Sade, dando-lhes cincia do seu contedo. O Conselheiro Antnio Nominando Diniz Filho votou pela representao Procuradoria Geral de Justia e pela aplicao da multa no valor de R$2.805.10, no sendo acolhidas as proposituras pelos demais pares: a primeira porquanto comunicao do gnero j foi determinada pelo Acrdo AC2 TC 00587/13 (Processo TC 08932/12); e a segunda por motivo de razoabilidade frente s provas dos autos.

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Processo TC 00776/11

DECISO DA 2 CMARA DO TCE/PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC 00776/11, referentes denncia formulada pelas Sras. NATHLYA BRBILA XAVIER SILVA e PAULA VIANA ALVES, noticiando irregularidades na gesto de pessoal do Complexo de Sade Cruz das Armas Maternidade Frei Damio, especificamente quanto contratao irregular a ttulo precrio das Sras. GEYZA KARLA COSTA RODRIGUES e FABIANA RAMOS TRINDADE, bem como quanto acumulao ilegal de cargos pblicos pela primeira, acarretando preterio de candidatos aprovados em concurso pblico, ACORDAM os membros da 2 CMARA do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (2CAM/TCE-PB), nesta data, conforme voto do Relator: UNANIMIDADE: (1) JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a denncia formulada ante a comprovao de um dos fatos denunciados, tangente existncia de contratos precrios para a funo de Nutricionista no mbito do Complexo de Sade Cruz das Armas Maternidade Frei Damio; (2) DECLARAR EXPRESSAMENTE que houve preterio das candidatasdenunciantes em razo da existncia de tais instrumentos durante a vigncia do concurso pblico ao qual se submeteram e lograram xito; (3) ASSINAR PRAZO de 30 (trinta) dias ao atual Secretrio de Estado da Sade, Senhor WALDSON DIAS DE SOUZA para promover a convocao e nomeao as denunciantes NATHLYA BRBILA XAVIER SILVA e PAULA VIANA ALVES para o cargo de Nutricionista, Complexo de Sade Cruz das Armas Maternidade Frei Damio, de tudo fazendo prova a esta Corte de Contas; (4) RECOMENDAR atual gesto da Secretaria de Estado da Sade diligncias no sentido de observar os princpios norteadores da administrao pblica, bem como fazer cumprir os mandamentos previstos na Carta Magna, evitando contratar pessoas por tempo determinado em detrimento de candidatos aprovados em concurso, quando demonstrada a necessidade do servio pblico; (5) ENCAMINHAR cpias desta deciso s denunciantes, ao ex e ao atual Secretrio de Estado da Sade, dando-lhes cincia do seu contedo; e

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Processo TC 00776/11

POR MAIORIA: (6) APLICAR MULTA de R$1.000,00 ao ex-gestor da Secretria de Estado da Sade, Sr. JOS MARIA DE FRANA, com fulcro no art. 56, II, da LC 18/93, assinandolhe o prazo de 60 (sessenta) dias para recolhimento voluntrio ao Fundo de Fiscalizao Oramentria e Financeira Municipal, cabendo ao a ser impetrada pela Procuradoria Geral do Estado (PGE), em caso do no recolhimento voluntrio, e a interveno do Ministrio Pblico Estadual, na hiptese de omisso da PGE, nos termos do 4 do art. 71 da Constituio Estadual. Registre-se, publique-se, comunique-se e cumpra-se. TCE Sala das Sesses da 2 Cmara. Mini-Plenrio Conselheiro Adailton Coelho Costa. Joo Pessoa, 16 de abril de 2013.

Conselheiro Antnio Nominando Diniz Filho Presidente

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator

Subprocuradora-Geral Elvira Samara Pereira de Oliveira Representante do Ministrio Pblico junto ao TCE/PB