NVEIS E TCNICAS INTERNACIONAIS E INTERNAS DE REALIZAO DOS DIREITOS NA EUROPA.

UMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL*

Francisco Balaguer Callejn **
Sumrio: Introduo. l. Constituio, juiz e legislador na pr-figurao e configurao dos direitos fundamentais. 2. Criao de Direito e criao de direitos. Caractersticas tcnicas da produo jurdica desenvolvida pelos tribunais constitucionais nacionais. 3. Os Direitos Fundamentais na Unio Europia. 4. A funo criadoura do Tribunal de Justia das Comunidades Europias em matria de Direitos Fundamentais e suas limitaes. 5. As garantias dos direitos na Conveno Europia de Direitos Humanos. 6. A funo criadoura do Tribunal Europeu de Direitos Humanos em matria de Direitos Fundamentais e suas limitaes. Concluso. Referncias.

Resumo: Os vrios Estados que compem a Unio Europia, cada qual com seu ordenamento jurdico interno em que suas Constituies garantem internamente os direitos fundamentais, requer do jurista, uma viso constitucional dos direitos j no mbito internacional. A produo jurdica depende de nveis e tcnicas constitucionais, envolvendo o juiz e o legislador na pr-figurao e configurao dos direitos fundamentais. A existncia de tcnicas variadas de produo jurdica pelos tribunais constitucionais internos so fontes dos direitos fundamentais na Unio Europia. No obstante, a produo interna dos direitos fundamentais, os mesmos so de competencia do Tribunal de Justia das Comunidades Europias e do Tribunal

Abstract: Several States that make part of The European Union, each one with its internal juridical law whose Constitutions guarantee their basic rights internally, require from the judge a constitutional understanding of rights even internally. The juridical production depends on constitutional levels and techniques, also gathering the judge and a legislator on a previous view and configuration of basic rights. It can also be pointed out that those different tecniques of juridical production by internal constitutional courts is a source of basic rights on European Union. Nevertheless, the internal production of basic rights, which are under the responsability of the Supreme Court of European

Traduzido do espanhol por Luiz Eduardo Anesclar. Pesquisador para a elaborao de Tese no Departamento de Direito Constitucional da Universidade de Granada. Bolsista da CAPES. Governo Federal. Braslia. DF. Brasil. ** Catedrtico de Direito Constitucional. Catedrtico de Direito Constitucional Europeu.Ctedra Jean Monnet de Direito Constitucioal. Diretor do Departamento de Direito Constitucional. Universidade de Granada Espanha. dconsti@ugr.es - balaguer@ugr.es.

Revista Seqncia, n 50, p. 237-258, jul. 2005

Europeu de Direitos Humanos, porm, sofrem communities and European Court of Human limitaoes pelos direitos garantidos na Con- Rights, are limited by ensured rights at veno Europia de Direitos Humanos. European Court of Human Rights. Palavras-chave: Constituio. Criao de direi- Keywords: Constitution, creation of rights, to. Direitos fundamentais. Conveno europia basic rights. European convention

Introduo
proteo internacional dos direitos alcanou um alto prestgio no marco regional europeu, em virtude do desenvolvimento pela CEDH de 1950. A previso de mecanismos especficos de garantia, tem contribudo a que esse sistema, sirva de modelo a outros instrumentos regionais. Enquanto a realizao dos direitos fundamentais pugna, inutilmente, por impor-se num grande nmero de pases no mbito europeu, temos uma superposio de elementos de garantia que se acrescenta aos de carter universal. Junto ao reconhecimento constitucional, encontramo-nos com o nvel da CEDH, cujos mecanismos se aperfeioaram com o Protocolo 11, tornando possvel a configurao de uma estrutura judicial permanente e o acesso direto dos cidados ao TEDH. Ao mesmo tempo, a progressiva tenso sobre o status dos direitos fundamentais na Unio Europia, aproxima-nos cada vez mais de uma trade de nveis e tcnicas de garantia dos direitos, geradores de um dilogo entre tribunais que se pode caracterizar, em princpio, como um fenmeno positivo para o desenvolvimento dos direitos fundamentais. Diz-se, com razo, que os direitos fundamentais j no so na Europa um assunto estritamente interno dos Estados e, muito provavelmente, nunca mais voltaro a s-lo. (A. Rodrguez). Diante de to abrumadora proliferao de instncias protetoras, caberia perguntar-se por que necessria esta superposio de nveis. Realmente, resulta curioso que sejam os pases com um sistema constitucional mais aperfeioado e protetor dos direitos os que se submetam a estas instncias supranacionais com capacidade para supervisionar a atuao dos rgos nacionais. Parece claro que essa situao no responde a uma necessidade de dispor de vrias instncias de controle externo, que seja consubstancial aos sistemas constitucionais modernos. No obstante, a existncia de uma diversidade de nveis somente parece justificvel, enquanto que cada um deles tem a sua prpria razo de ser. 238

No faltam, desde logo, estas razes no nvel supranacional, porquanto que a garantia internacional dos direitos encontra ao menos uma dupla justificao: por um lado, poderamos dizer que o processo de internacionalizao e globalizao no pode deixar de manifestar-se tambm no mbito jurdico. Dessa perspectiva, a proteo dos direitos se v afetada tambm pelo processo de produo e recepo que mundialmente se produz no mbito do direito constitucional (P. Hberle); por outro lado, esse processo de globalizao obriga necessariamente a estender os espaos jurdicos e de proteo dos direitos, conformando aos direitos como uma espcie de moeda ideal nica, com valor legal em grande parte dos ordenamentos (G. Rolla). Se os conflitos jurdicos no so unicamente nacionais, as respostas tampouco podem ser s nacionais. Como se pode ver, ambos os aspectos no so mais que duas vertentes de uma mesma realidade. Porm, por assim dizer, deles se deriva uma necessidade estrutural de proteo supranacional que, no obstante, deveria ir mais alm do mbito europeu para ser plenamente congruente com os processos antes enunciados. So mltiplas as perspectivas, desde que esta diversidade de nveis de realizao dos direitos possa ser analisada. A que aqui vamos tentar analisar a perspectiva constitucional, que questiona o sistema de proteo europeu dos direitos em relao s tcnicas constitucionais de garantia consolidadas historicamente. As questes que sero suscitadas, trazem a causa da especial formulao que a garantia dos direitos adquire no mbito supranacional, ao relatar, de maneira bsica ou exclusiva, sobre o esforo desenvolvido pelos tribunais. Naturalmente que o desenvolvimento pretoriano dos direitos necessrio. No obstante, o equilbrio constitucional entre instncias que contribuiu historicamente para a realizao dos direitos fundamentais se rompe, em maior ou menor medida, se em lugar de realizao dos direitos, reduzimos o debate sua garantia jurisdicional. Essa garantia jurisdicional deixa de ser uma instncia interativa com os outros agentes de realizao dos direitos para converterse em uma instituio desligada das condies prticas e jurdicas que se do em cada ordenamento concreto. Enquanto os tribunais constitucionais internos controlam os outros agentes, atuando sobre um marco de competncias definidas e de responsabilidade poltica e jurdica, os tribu239

nais supranacionais tm uma margem de manobra mais ampla ao desvincular-se desse marco. Esta desvinculao pode operar como uma grande vantagem ao se subtrair s presses dos outros agentes. Porm, ao mesmo tempo, pode apresentar alguns inconvenientes. Uma vez estabelecidos os termos gerais do problema, analisaremos inicialmente as questes que se suscita em relao Unio Europia, na qual o nvel de constitucionalizao superior, passando em seguida s relativas s CEDH.

1. Constituio, juiz e legislador na pr-figurao e configurao dos direitos fundamentais.

No Estado Constitucional de Direito, os direitos fundamentais so uma pea essencial da ordem constitucional. Seu reconhecimento constitucional no tem s uma funo declaratria e de garantia a respeito desses direitos, seno que, em um segundo plano, serve tambm de instrumento bsico potencializador do equilbrio de poderes. Isto significa que a proclamao constitucional dos direitos fundamentais desenvolve uma funo de retro-alimentao do sistema democrtico que, em ltima instncia, favorece tambm a realizao dos direitos proclamados. A constitucionalizao dos direitos serve, dentre outros aspectos, para estabelecer dois nveis diferenciados em sua realizao: o nvel constitucional e o nvel legislativo. O constituinte prefigura e o legislador configura os direitos (P. Cruz Villalln). O constituinte, ao prefigurar os direitos, j estabelece limites ao legislador. Limites que atuam diretamente em relao ao contedo essencial do direito garantido, em constituies como a alem ou a espanhola. De tal maneira que a ausncia de desenvolvimento legislativo no impede a realizao essencial do direito. Por sua parte, o legislador pode configurar os direitos a partir dos preceitos constitucionais, num desenvolvimento que resulta necessrio para a plena efetividade de muitos destes. A funo legislativa permite expressar os objetivos que, dentro do marco constitucional, direciona a comunidade em relao aos direitos constitucionais. Esses objetivos no so uma mera expresso da vontade majoritria porque tendem a expressar um 240

consenso bsico, no necessariamente to amplo como o pacto constituinte; porm, respeitoso com as minorias. Os limites materiais e, s vezes, procedimentais (a lei orgnica no caso do nosso ordenamento), estabelecidos na Constituio, constituem-se num marco dessa capacidade de configurao do legislador. Por meio da funo legislativa, articuladora do pluralismo dentro do marco constitucional, faz-se possvel o desenvolvimento democrtico dos direitos constitucionais. Ademais da Constituio e do legislador, a jurisdio constitucional desenvolve uma importante funo em relao aos direitos fundamentais no Estado constitucional de direito. Trata-se de uma funo interativa com a do legislador que conecta o nvel constituinte ao legislativo. A jurisdio constitucional produz direito em ambos os nveis. Porm, tambm a jurisdio constitucional est submetida a limites estruturais que impedem uma orientao excessivamente jurisprudencial do desenvolvimento dos direitos, em prejuzo da capacidade de configurao do legislador. Assim, pois, no Estado constitucional de Direito, intenta-se um equilbrio na realizao dos direitos fundamentais entre trs agentes essenciais: constituinte, legislativo e jurisdicional, que interagem sobre um contexto previamente definido: as disposies e normas constitucionais.

2. Criao de Direito e criao de direitos. Caractersticas tcnicas da produo jurdica desenvolvida pelos tribunais constitucionais.
A singularidade da funo criativa desenvolvida pelo TJCE e TEDH em matria de direitos fundamentais pode contrastar-se adequadamente, se se compara com o desenvolvimento dessa mesma funo por parte dos Tribunais Constitucionais nacionais. A este respeito, h que dizer que a jurisprudncia constitucional produz direito sob determinadas condies estruturais que favorecem uma limitao de seu poder e, portanto, um equilbrio em sua insero dentro do conjunto dos poderes pblicos. A respeito do legislador, as produes dos tribunais constitucionais nacionais carecem da plenitude prpria da produo legal. A lei continua sendo o instrumento de conformao do ordenamento jurdi241

co, que expressa o funcionamento normal dos mecanismos de produo jurdica. A jurisprudncia tem um potencial correcional que surge s no momento da soluo do conflito. Assim, pois, a jurisprudncia uma fonte de produo complementar do ordenamento jurdico. O Cdigo Civil espanhol assim se expressa, a respeito da jurisprudncia do Tribunal Supremo (artigo 1.6 CC: a jurisprudncia complementar o ordenamento jurdico com a doutrina que, de modo reiterado, estabelea o Tribunal Supremo ao interpretar e aplicar a lei, o costume e os princpios gerais de direito). Trata-se de uma fonte que s intervm quando se produz o exerccio da funo jurisdicional. Da tradicional considerao esttica do ordenamento jurdico, poderia dizerse que a jurisprudncia expressa a resposta patologia do sistema. Da considerao dos mecanismos ordinrios de produo jurdica, a jurisprudncia como fonte do Direito s se expressa quando se produz, por quaisquer que sejam os motivos, alguma deciso nesses mecanismos ordinrios, ao desenvolver-se um conflito jurdico que precisa de uma soluo judicial. O que ocorre que essa patologia to comum ao ordenamento como o a enfermidade a qualquer sociedade. A jurisprudncia, como reao ante a essa patologia, justamente um mecanismo vital de desenvolvimento do ordenamento jurdico. Em todo caso, em que pese a maior ou menor extenso quantitativa da jurisprudncia como fonte do Direito, e, especificamente da jurisprudncia constitucional, este trao de seu carter complementar no pode considerar-se irrelevante. Tem uma grande incidncia tanto no plano tcnico do ajuste entre as diversas fontes do direito quanto no que se refere modulao da prpria atividade jurisprudencial. A respeito deste ltimo, ou seja, a modulao da prpria atividade jurisprudencial, o seu carter complementar obriga a jurisdio constitucional a ter sempre presente que a funo jurisdicional nunca pode pretender substituir o legislador. A jurisprudncia constitucional tem uma funo corretiva ou reparadora, nunca conformadora da legalidade, no plano de plenitude, em que essa funo conformadora corresponde ao legislador. Esta limitao da atividade jurisprudencial do TC tem uma clara conexo com o sentido do princpio democrtico em que a Constituio

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normativa se assenta. Como expresso da vontade democrtica da sociedade, produzida seguindo os mecanismos formais de articulao do pluralismo estabelecidos na Constituio, a lei tem uma capacidade estrutural de conformao do ordenamento jurdico. Essa capacidade de conformao pode ser corrigida pelo TC, por exemplo, quando os mecanismos formais de expresso do pluralismo no servirem para garantir o respeito ordem constitucional. Quando a democracia legislativa choca com a democracia constitucional e o legislador vulnera os direitos constitucionais, ento o TC pode reparar a atuao legislativa. Essa reparao admite diversas formulaes concretas, de acordo com as exigncias que se derivam da necessria conciliao dos princpios constitucionais (entre os quais, o pluralismo ou, inclusive, o princpio de constitucionalidade que mais um outro a conciliar). Em todo caso, o prprio TC dever manter aberto a via do pluralismo, evitando interpretaes que possam reduzi-lo. A produo normativa do TC se produz, em sede de controle, e esta limitao nunca pode ser esquecida. Ao legislador, corresponde produzir as normas: ao TC, control-las. A produo normativa do TC s pode ser a que venha obrigada por essa funo de controle. Ele no um rgo de criao de Direito, seno um rgo de controle que cria Direito como conseqncia dessa atividade de controle. A respeito do nvel de produo constitucional, o desenvolvimento do potencial criador da jurisdio constitucional produz-se tambm no exerccio de sua funo jurisdicional. No obstante, a capacidade de ao do tribunal mais ampla, pois, sendo a funo natural da jurisdio constitucional a interpretao ltima dos preceitos constitucionais, suas possibilidades de conformao da ordem constitucional so bem notveis. No plano tcnico, o carter complementar da jurisprudncia constitucional tem sua manifestao na medida em que se conformam as cadeias normativas que finalmente sero aplicadas pelos operadores jurdicos. O legislador pode, partindo do marco constitucional, estabelecer uma cadeia de enunciados completa, que resulte aplicvel pelos operadores jurdicos. Esse poder inerente ao princpio democrtico em que se inspira o ordenamento constitucional. Pelo contrrio, a produo jurisprudencial do direito s opera na reparao ou na conformao de

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alguns enunciados da cadeia normativa, aqueles que resultaram questionados ou aqueles que requerem uma formulao prpria (porque no existem e que deven acudir aos mecanismos de integrao do sistema) ou um ajuste aos princpios do sistema. A interveno fragmentria da jurisprudncia constitucional sobre as leis pode supor que determinadas disposies legais sejam expulsas do ordenamento, se as normas nela contidas forem contrrias Constituio. Tambm pode supor que dessas disposies se extraiam normas congruentes com a Constituio, distintas daquelas que foram impugnadas. Salvo em determinadas condies (por exemplo, quando se declaram inconstitucionais disposies derrogatrias ou normas que atribuem competncias), a interveno da jurisprudncia limitada, operando sobre disposies concretas que se inserem num conjunto sistemtico muito mais amplo. Isto supe que sua capacidade de incidir diretamente no ordenamento infraconstitucional realmente muito reduzida, ainda que suas sentenas possam ter uma repercusso poltica muito ampla. Essa repercusso conseqncia do carter arbitral que tem a jurisprudncia constitucional e da tenso poltica subjacente aos processos constitucionais. Porm, a funo legislativa que desenvolve a jurisdio constitucional no uma autntica funo legislativa como a que realiza o legislador, expressando uma vontade de conformao que integra todos os elementos normativos necessrios para regular uma esfera social determinada. Em suma, poderamos dizer que, enquanto o legislador tende a formulaes normativas completas, a jurisdio constitucional tende a ajuizar disposies ou normas que s resultaro aplicveis em contextos normativos previamente definidos pelo legislador. Da que no lhe corresponde jurisdio constitucional a conformao dos direitos constitucionais seno, to-somente, a correo das linhas desenvolvidas pelo legislador. Uma valorao distinta se podera fazer a respeito da relao entre jurisdio constitucional e Constituio. A contribuio da jurisdio constitucional produo de direito constitucional opera tambm sobre um contexto normativo prvio. No obstante, neste caso, a capacidade de incidncia da jurisdio constitucional maior e sua interveno menos fragmentria. Com efeito, o labor jurisdicional se produz aqui sobre um con-

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texto muito reduzido e sobre enunciados que se podem configurar como normas diretamente aplicveis para seus destinatrios. Quando a jurisdio constitucional interpreta esses enunciados, est condicionando a funo legislativa e a atuao dos tribunais ordinrios. Uma troca de sentido na interpretao que realiza a jurisdio constitucional (isto , a produo de novas normas a partir dos mesmos enunciados constitucionais) pode ter conseqncias imprevisveis. Ao mesmo tempo, a capacidade de conformao da ordem infraconstitucional que a jurisdio pode desdobrar mediante a produo de direito constitucional em suas sentenas muito superior a que possui perante a fragmentria produo infraconstitucional.

3. Os Direitos Fundamentais na Unio Europia

A Unio Europia , tecnicamente, um ordenamento jurdico prprio, diferenciado dos ordenamentos estatais e dotado de autonomia a respeito destes. Quer ser tambm uma Comunidade de Direito na expresso usada pelo TJCE no seu Dictamen 1/91 sobre o acordo do Espao Econmico Europeu: O tratado CEE, ainda que haja sido celebrado em forma de convnio internacional, no deixa de ser a carta constitucional de uma Comunidade de Direito. Conforme a reiterada jurisprudncia do Tribunal de Justia, os tratados comunitrios criaram um novo ordenamento jurdico em favor do qual os Estados limitaram, em mbitos cada vez mais amplos, seus direitos de soberania e cujos sujeitos no so unicamente os Estados membros, seno tambm seus nacionais. A configurao de uma Comunidade de Direito que responda a uma ordem constitucional prpria exige, no obstante, a adequao de suas estruturas aos elementos bsicos que configuraram tradicionalmente o constitucionalismo. Com isso, no se quer dizer que as ordens constitucionais tenham que ser uniformes ou que no admitam inovaes sobre as frmulas atualmente existentes. Antes, ao contrrio, o constitucionalismo no se expressa sob um s modelo constitucional, nem se pode fechar incorporao de tcnicas e modelos novos. No obstante, a pretenso de construir a Unio Europia sobre suscitaes inovadoras alheios ao constitucionalismo, resulta contraditria com a referncia constante s tra-

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dies constitucionais comuns no processo de integrao europia. Em ltima instncia, a pretenso de consolidar novas frmulas de organizao poltica dever coonestar-se com o estabelecimento de mecanismos de controle do poder que faam possvel um equilbrio constitucional. Algumas referncias constantes na conformao das ordens constitucionais, sem pretender exp-las agora de maneira exaustiva, permitem-nos valorar quando nos encontramos ante uma autntica ordem constitucional. O caudal histrico do constitucionalismo surge de trs fontes que terminaram por complementar-se: democracia, garantismo e normatividade (P. Vega). Cada ordem constitucional orienta, de maneira diferente, sua configurao dentro do modelo do Estado constitucional. No caso da Espanha, Itlia ou Alemanha, esse modelo articulou-se em torno de determinados princpios, como so a democracia constitucional (portanto, a democracia entendida como preferncia maioria e respeito s minorias), o pluralismo territorial e a garantia dos direitos. Esses princpios conformaram um Estado constitucional de Direito, superador como capacidade de fazer frente s exigncias de organizao das sociedades destes pases, das limitaes do Estado legal de Direito. Este Estado constitucional de Direito congenial com o processo de integrao europia. Isto , o processo de integrao europia vem assentando-se sobre tcnicas constitucionais do Estado constitucional de Direito e tende a conformar suas estruturas ao modelo de Estado constitucional de Direito. Concluindo, no Estado constitucional de Direito, Direito e direitos so termos indissolveis: no pode haver uma comunidade de Direito que no seja uma comunidade de Direitos fundamentais. A construo da Europa exige uma Constituio. Dessa suscitao, as tcnicas constitucionais aplicadas ao processo de integrao europia tero que fazer o possvel para harmonizao dos grandes projetos, que devero afrontar os cidados europeus do sculo XXI: o aprofundamento nos direitos constitucionais (to recentes se se contempla a histria de Europa) e a formao de uma autntica comunidade europia, que se configure em torno de valores culturais comuns, entre os quais devero desempenhar um papel essencial os valores constitucionais. No momento atual do processo de integrao europia, h que se partir da idia de que o dficit democrtico da Unio Europia mais um

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dficit de Constituio que de Parlamento. A situao do processo de integrao europia nos evidencia como no h ainda um poder constituinte europeu, que tenha culminado o esforo de criao de uma autntica Constituio europia. O processo que se iniciou com a Conveno no tem respondido, at agora, s expectativas criadas. O Anteprojeto de Tratado Constitucional no merece sequer um comentrio, pois no passa de ser um material preparatrio bem elementar. Valorao distinta deve fazer-se do Texto da Constituio da Unio Europia preparado no marco da Comisso, que responde a um trabalho srio e meditado. No obstante, desde a perspectiva do processo de constitucionalizao, este texto deixa muito a desejar, pois parece seguir a proposio de sistematizar e ordenar o esquema institucional atual, avanando muito pouco sobre ele. Nestas condies, gera-se um notvel paradoxo, como o do desenvolvimento progressivo do poder poltico europeu e a inexistncia de uma ordenao constitucional que torne possvel um controle efetivo desse poder. No mbito concreto dos direitos, esse dficit se manifesta na inexistncia de um catlogo, uma declarao de direitos fundamentais incorporada formalmente aos Tratados, com as caractersticas como as que existem nos ordenamentos dos Estados constitucionais de Direito. A proclamao da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia no variou substancialmente esta situao. Em primeiro lugar, porque no se incorporou aos Tratados, o que reduz seu valor jurdico e sua possvel equivalncia com o reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais prprio do Estado constitucional. Porm, de maior importncia que o anterior porque essa equivalncia exigiria, ademais, a existncia de outras condies estruturais. Condies que no se do ainda, e que so necessrias para que a Carta se inclua em um contexto constitucional, baseado em uma distribuio competencial clara, entre a Unio e os Estados, e em uma ordenao institucional plenamente democrtica. At que a Carta se incorpore aos Tratados, segue sendo de aplicao a remisso que se faz no antigo artigo F2 do TUE e atual 6.2 (desde o Tratado de Amsterdam) por meio do qual, A Unio respeitar os direitos fundamentais, tal e qual se garantem no Convnio Europeu para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, firmado em

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Roma, em 4 de novembro de 1950, e como tal resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados membros como princpios gerais do Direito Comunitrio. Este preceito , sobretudo, uma mera confirmao convencional da evoluo da jurisprudncia do TJCE em matria de direitos fundamentais (Monserrat Pi) que no vm a reconhecer direitos fundamentais como tais, seno a confirmar seu status de princpios gerais do Direito comunitrio elaborados pelo TJCE. O Tratado de Amsterdam veio a corrigir a deficincia inicial deste preceito, tal e qual foi incorporado ao TUE (E. Prez Vera), ao inclu-lo agora nas competncias do TJCE. Isto significa que o preceito supe, ao menos, uma vinculao para o TJCE que no poder mudar sua linha jurisprudencial, porm, mais alm desse efeito limitador, a respeito do prprio TJCE, o preceito carece da fora jurdica, que suporia que a CEDH se converteria em parte do direito comunitrio (Monserrat Pi) ou que a Carta de Direitos Fundamentais se houvera incorporado aos Tratados. No momento, portanto, a conformao dos direitos fundamentais na Unio Europia segue descansando no labor do TJCE, que formula esses direitos como princpios gerais do Direito comunitrio, extraindo-os, alm dos Tratados, das tradies constitucionais comuns dos Estados-membros e da CEDH. Esta singularidade, situa-nos no centro do debate, ante a funo desenvolvida pelo TJCE para determinar se, por si mesma, essa funo permite uma conformao dos direitos e de sua garantia, que possa ser aceitvel desde a perspectiva do Estado constitucional de Direito.

4. A funo criadora do Tribunal de Justia das Comunidades Europias em matria de Direitos Fundamentais e suas limitaes
A situao da jurisdio europia que exercita o TJCE muito diferente da que se h descrito mais acima, a respeito das jurisdies constitucionais nacionais. Entre os dficits podemos assinalar: - No existe, no que pese a Proclamao da Carta, um contexto normativo, definido por meio de uma autntica proclamao cons-

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titucional de direitos que se imponham sobre todos os poderes pblicos, inclusive quando falta o desenvolvimento legislativo. - No existe, portanto, uma determinao prvia de disposies sobre as quais a jurisdio constitucional possa precisar os possveis sentidos normativos. - No existe uma interao possvel com o legislador democrtico que desenvolva e configure os direitos a partir do marco constitucional. Estes dficits supem que o TJCE, ante a ausncia de contexto constitucional e de desenvolvimento legislativo, tenha que realizar uma funo constituinte prpria para incorporar direitos ao ordenamento, essencialmente mediante o recurso a elementos externos ao prprio ordenamento comunitrio (tradies constitucionais comuns dos Estados-Membros ou CEDH). A prpria Carta de Direitos Fundamentais se refere em seu Prembulo a estes e outros elementos, includa a jurisprudncia do TJCE:
A presente Carta reafirma, respeitando as competncias e misses da Comunidade e da Unio, assim como o princpio de subsidiariedade, os direitos reconhecidos especialmente pelas tradies constitucionais e as obrigaes internacionais comuns dos Estados membros, o Tratado da Unio Europia e os Tratados comunitrios, o Convnio Europeu para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, as Cartas Sociais adotadas pela Comunidade e pelo Conselho de Europa, assim como pela jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europias e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

No obstante, o TJCE poderia recorrer, tambm desses Carta de Direitos Fundamentais (ainda que no tenha sido incorporada aos Tratados). Em concluso, que a Carta possa adquirir valor jurdico por meio de sua possvel aplicao pelo TJCE, algo que no faz seno reafirmar a ausncia de valor constitucional da Carta, cujos enunciados tero que adquirir virtualidade jurdica, mediante essa funo constituinte prpria que seguir desenvolvendo o TJCE (e sempre com os limites competenciais inerentes atuao deste rgo). Essa funo constituinte tem uma vocao legislativa necessria para a realizao do direito fundamental, pelo qual o TJCE tem que atuar si-

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multaneamente no mbito legislativo e no constituinte. Ele o faz mediante a configurao dos direitos como princpios, o que equivale, em certa medida, garantia do contedo essencial dos direitos, das faculdades essenciais que podem objetivar-se nos direitos, mais alm das faculdades especficas que o legislador queira incorporar no uso de sua capacidade de configurao (garantia que, por certo, assegura a Carta em seu artigo II 112. 1). Na realidade, o legislador europeu no pode configurar os direitos fundamentais em muitos mbitos, pela ausncia de competncias especficas e ele, com independncia da existncia de clusulas abertas nos Tratados, faz possvel uma interveno mais ampla em matria de Direitos fundamentais. A prpria Carta vem reconhecer esta limitao, quando em seu artigo II 111. determina na alnea 1 que:
As disposies da presente Carta tm por destinatrios as instituies, rgos e organismos da Unio, na observncia do princpio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da Unio. Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princpios e promover a sua aplicao, de acordo com as respectivas competncias e observando os limites das competncias conferidas Unio por outras partes da Constituio.

Dentro dos limites de competncias que se atribuem Unio, nas demais partes da Constituio, em sua alnea 2 indica que:
A presente Carta no torna o mbito de aplicao do direito da Unio extensivo a competncias que no sejam as da Unio, no cria quaisquer novas atribuies ou competncias para a Unio, nem modifica as atribuies e competncias definidas por outras partes da Constituio.

Tal dispositivo no modifica as competncias que se atribuem Unio nas demais partes da Constituio. Por que, ento, o TJCE pode atuar em mbitos relativos a direitos nos quais o legislador europeu no pode intervir? A explicao qui seja que o TJCE tem que determinar os limites da aplicao do direito comunitrio, quando este colide com direitos fundamentais dos cidados comunitrios. Desse modo, o TJCE se aproxima necessariamente dos direitos fundamentais, sem que possa deixar a funo de definir os limites do direito comunitrio s instncias jurisdicionais 250

nacionais (para garantir o desenvolvimento unitrio do ordenamento comunitrio que exige uma interpretao unitria realizada pelo TJCE). Esses limites operam tambm a respeito dos direitos reconhecidos no Direito europeu no mbito de suas competncias, como se reconhece no artigo II 112.2 da Carta de Direitos Fundamentais que especifica que Os direitos reconhecidos pela presente Carta que se regem por disposies constantes de outras partes da Constituio so exercidos de acordo com as condies e limites nelas definidos. Ao TJCE deram-lhe excessivos poderes, porm tambm lhe exigiram demasiadamente. Nenhuma ordem jurisdicional pode suprir as deficincias daqueles agentes polticos que tm a responsabilidade de determinar os fins a perseguir pela comunidade e os meios que devem utilizar-se para conseguir esses fins. Tradicionalmente, no obstante foi confiado ao TJCE a funo de impulsar o ordenamento comunitrio, algo que foi feito com grande eficcia. O desenvolvimento de princpios tais como o efeito direto ou a primazia do direito comunitrio, de articulao dos ordenamentos internos com a ordem europia, tem sido obra essencial do TJCE. Por meio desses princpios, adquiriu-se uma progressiva conscincia da irreversibilidade do processo de integrao europia e da necessidade de avanar neste. No obstante o TJCE os tenha formulado no mbito de suas competncias, no se pode dizer o mesmo da pretenso de que o tribunal v formulando uma declarao de direitos alm do mbito das competncias naturais do direito comunitrio. A margem de ao do TJCE, em relao aos direitos fundamentais, muito limitada porque s se pode mover nos limites de aplicao do direito comunitrio e dos conflitos que essa aplicao possa provocar. Progredir alm desse mbito requer uma deciso poltica de carter constituinte. Porm, essa deciso no pode recair somente sobre os direitos fundamentais, mas tem que se estender queles outros aspectos nos quais uma declarao de direitos possa adquirir sentido. Assim, a clarificao dos mbitos competenciais da Unio Europia e dos Estados um requisito prvio para que se possa determinar a capacidade de ao dos rgos comunitrios sobre os direitos fundamentais. Igualmente o o aprofundamento democrtico mediante as correspondentes reformas institucionais.

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A este respeito, seria conveniente realizar clarificao prvia sobre quais so os objetivos a perseguir com uma declarao de direitos. A adeso ao CEDH, por exemplo, teria permitido estabelecer limites concretos atuao dos poderes comunitrios (por certo que a Carta de Direitos Fundamentais contm uma remisso em seu artigo 52.3) ao CEDH, a efeitos de interpretao de seus preceitos, enquanto em seu artigo 53 estabelece que:
Nenhuma das disposies da presente Carta poder interpretar-se como limitativa ou lesiva dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos, em seu respectivo mbito de aplicao, pelo Direito da Unio, pelo Direito Internacional e pelos convnios internacionais dos quais so parte a Unio, a Comunidade ou os Estados membros, e em particular o Convnio Europeu para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assim como pelas constituies dos Estados membros.

No obstante esses limites aos poderes comunitrios, pode-se dizer que existem hoje, em parte, por meio dos Estados-Membros (como podemos ver na condenao a Gran Bretanha em relao com o noreconhecimento aos cidados gibraltenhos do direito de sufrgio nas eleies ao Parlamento Europeu). Porm, um reconhecimento de direitos orientado unicamente sua configurao, como limite dos poderes pblicos, situa-nos novamente no campo da atividade jurisdicional do TJCE. Uma proposio desta natureza no conduz formulao, por meio dos direitos, de um projeto de comunidade poltico-constitucional, mas definio dos limites dessa comunidade; porm, no de sua potencialidade em positivo. Para que o Direito europeu incorpore tambm os direitos dos europeus, uma declarao de direitos necessria; porm, no como passo prvio, mas como concluso de um processo de reflexo profunda sobre a Unio Europia. Processo dessa natureza conhecido, hoje, na histria, como: processo contituinte.

5. As garantias dos direitos na Conveno Europia de Direitos Humanos

As caractersticas do sistema de proteo dos direitos estabelecidos pela CEDH so muito distintas s da Unio Europia. Para comear, exis252

te j uma autntica Carta de direitos, a Conveno, ampliada progressivamente desde sua formulao, em 1950 (entrou em vigor em 1953) por meio de Protocolos adicionais e desenvolvida jurisprudencialmente pelo TEDH (desde 1959 ano em que se institui). justamente a existncia de uma jurisdio especfica encarregada da aplicao da CEDH, o que vai dar consistncia Conveno e vai fazer possvel que funcione realmente como um convnio de proteo dos direitos. Ao mesmo tempo, o xito obtido pelo TEDH e a legitimao democrtica que d aos Estados sua insero dentro das instituies de salvaguarda dos Direitos do Conselho de Europa tem determinado um aumento considervel do nmero de Estados contratantes, que atualmente chega a 44. Esta ampliao, motivada essencialmene pela afluncia dos pases europeus da antiga rbita sovitica, tem dado lugar necessidade de transformaes que permitam adequar a estrutura do sistema de garantia s novas necessidades derivadas de um crescimento excessivo produzido em muito poucos anos (ante a Comisso Europia de Direitos Humanos passou o nmero de assuntos de 404 em 1981 a 4750 em 1997 e ante o TEDH de 7 em 1981 a 119 em 1997). Esta a razo da formulao do Protocolo n 11, aberto firma em 1994, que entrou em vigor em 1998 e que contemplava uma reestruturao orgnica essencial, com a supresso da Comisso Europia de Direitos Humanos e a configurao do novo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, como um tribunal permanente com uma organizao complexa. Se pode dizer (Fernando lvarez-Ossorio) que com o Protocolo 11, o sistema de proteo europeu dos direitos completa seu ciclo de crescimento mediante a plena judicializao do sistema e o reconhecimento do acesso direto das pessoas fsicas e jurdicas ao novo e nico TEDH. Esta plenitude do sistema vem a superar um perodo, no qual se mantinha um certo equilbrio entre os aspectos polticos e jurdicos da garantia dos direitos. No obstante, um dos grandes problemas (entre outros) que suscitava esse perodo nos ltimos tempos era o atraso que a obrigada interveno da Comisso Europia de Direitos Humanos provocava nos processos. O direito a um processo sem dilaes indevidas ficava em entredito ante a prpria jurisdio do TEDH (por mais que as necessidades de reforma persistam a teor do progressivo aumento do nmero de

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assuntos: de 5979 em 1998 13858 em 2001). Por outro lado, a judicializao do sistema abre novas perspectivas proteo dos direitos no mbito europeu. Porm, ao mesmo tempo, obriga a suscitar com maior rigor o papel que corresponde ao TEDH no novo cenrio de plena garantia jurisdicional dos direitos que o protocolo 11 cria. O carter pretoriano do sistema se acentua e ele conleva vantagens e riscos. Neles nos deteremos em seguida.

6. A funo criadora do Tribunal Europeu de Direitos Humanos em matria de Direitos Fundamentais e suas limitaes
As questes que se prope em relao ao nvel de proteo europia dos direitos via CEDH so em parte similares s prprias da UE e em parte distintas. Para iniciar, h, sim, um prvio contexto normativo. Certamente, no estamos ante uma definio realizada por meio de uma proclamao de direitos que se imponham sobre todos os poderes pblicos, inclusive quando falta o desenvolvimento legislativo, no sentido em que isto ocorre nos ordenamentos internos. No o havendo, porque no est previsto em modo algum o desenvolvimento legislativo desses direitos, de tal maneira que a CEDH atua s no nvel que poderamos considerar constitucional por meio da interpretao e aplicao pretoriana sem que o desenvolvimento dos direitos exceda desse nvel. No h, propriamente, um sistema de direitos com vocao de realizar-se por si mesmo por meio de procedimentos normativos e administrativos. O sistema de direitos se situa no nvel distinto, isolado da realidade concreta de cada um dos ordenamentos aos que vem a reger parcialmente (no mbito dos direitos que figuram na Conveno). Existe, em todo caso, uma determinao prvia de disposies sobre as quais a jurisdio possa precisar os possveis sentidos normativos. Dessa perspectiva, poderamos dizer que a jurisdio atua sobre a base de uma normativa constitucional preexistente que deve ser interpretada e aplicada. Desta forma, os direitos fundamentais no so categorias autosuficientes que permitam dar satisfao, com sua simples enunciao constitucional, de todas as necessidades de regulao das sociedades. Pelo contrrio, os preceitos constitucionais s so um ponto de partida necessrio, inclusive para o prprio equilbrio de poderes, que necessita do desen-

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volvimento democrtico impulsado pelo legislador com os limites estabelecidos pela jurisdio. Os direitos fundamentais expressam em cada momento o projeto de comunidade que se desenvolve mediante a interao entre Constituio, lei e jurisdio. Seria incorreto dizer que esses direitos s podem ser ativados pelo legislador. Pelo contrrio, a percepo do constitucionalismo do Estado constitucional de Direito a de que os poderes do legislador devem ser limitados para garantir os direitos de todos os setores sociais. Porm, tampouco se pode confiar jurisdio a exclusiva conformao desses direitos. Em primeiro lugar, porque a jurisdio carece das condies estruturais que a permitam formular o projeto poltico-constitucional que a sociedade requer. Em segundo lugar, porque ainda que as tivesse, designar esse papel exclusivamente jurisdio romperia o delicado equilbrio de poderes, no que deve basear-se todo sistema de proteo de direitos fundamentais.

Concluses
diferena do que ocorre no sistema da UE (e tambm nas jurisdies constitucionais internas), as garantias convencionais dos direitos no esto unidas ao exerccio competencial por parte de poderes no jurisdicionais prprios, em relao aos quais se produz a realizao e a possvel leso dos direitos. Antes, ao contrrio, o ramo jurisdicional o nico existente no marco da CEDH. Isto significa que o ajuizamento das atuaes lesivas dos direitos se produz sempre mediante o controle dos poderes pblicos nacionais e, portanto, aplicando uma lgica s vezes distinta (a da CEDH) a do prprio ordenamento sub judice (da o TEDH ter reconhecido ao princpio de subsidiariedade como um princpio essencial que deve respeitar quando ajuizar a atividade dos poderes pblicos nacionais). Esta caracterstica apresenta, sem dvida, uma faceta positiva: a longevidade implica ausncia de compromissos, capacidade de subtrairse opinio pblica nacional, maior independncia, poderamos dizer. Porm, ao mesmo tempo pode apresentar outras facetas negativas: o TEDH pode intervir sobre os ordenamentos nacionais de uma maneira fragmentria, no sistemtica, afrontando os problemas de maneira parcial e in-

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troduzindo solues que podem resultar comprometidas quando no difceis de realizar a partir da perspectiva desses ordenamentos nacionais. O TEDH pode oferecer-nos, assim, uma viso em negativo fotogrfico, por assim dizer, das jurisdies constitucionais nacionais: por um lado o TEDH no ter, seguramente as contemplaes nem os medos que possam ter as jurisdies nacionais, ante a repercusso de suas sentenas. Por outro lado, essa maior independncia pode dar lugar tambm incompreenso do problema jurdico que se est abordando ou a uma soluo que resulte mais lesiva para o ordenamento em seu conjunto, ainda que garanta de maneira mais eficaz o direito lesionado. Estes riscos se acrescentam, necessariamente, com a ampliao do nmero de Estados que ratificaram a CEDH e do nmero de membros (de origem nacional muito diversa) do TEDH. O labor de ajuizamento de uma medida estatal lesiva dos direitos no se pode realizar desligada do contexto ordenamental, em que essa leso foi produzida. H sempre dois termos no controle que se realiza: por um lado, o parmetro de controle, e, por outro, o objeto de controle. O juiz no s deve conhecer muito bem o parmetro mas, tambm o objeto, pois, caso contrrio, o controle que se realiza no ser correto. A desvinculao entre o parmetro e o objeto de ajuizamento pode ser um elemento distorsivo. A atuao do TJCE pode situar-se numa posio intermediria neste ponto entre as jurisdies nacionais e o TEDH. O controle que realiza vai unido ao exerccio competencial prprio da UE, e, dessa perspectiva, a desvinculao entre o parmetro e o objeto de ajuizamento (quando existe) menor. No entanto, o sistema do CEDH apresenta alguma caracterstica comum com o da UE. Assim, existe uma interao possvel com o legislador democrtico que desenvolve e configura os direitos a partir do marco constitucional. A definio dos direitos exclusivamente pretoriana. A questo , no obstante, que esta caracterstica aparece muito mais acentuada no TEDH que no TJCE. Neste ltimo, existem agentes com capacidade para servir de contrapeso, no s agentes institucionais, mas tambm um incipiente espao pblico comum, (P.Hberle) com capacidade para incidir sobre a jurisprudncia do TJCE e de contribuir para seu controle. Controle que pode realizar-se entre outros meios, com a adoo de medidas normativas que corrijam as linhas jurisprudenciais quando se considere necessrio (caso

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Kalanke, por exemplo). Na interao com o legislador, o TJCE se situa novamente no lugar intermedirio entre os ordenamentos nacionais e o TEDH. Atendendo s caractersticas enunciadas do labor que realiza o TEDH, cabe suscitar pela convenincia de promover a eficcia direta de suas sentenas nos ordenamentos nacionais. O carter declaratrio de suas decises requer medidas internas para tornar possvel o cumprimento dessas decises. A propsito, cabe suscitar se a eficcia direta das sentenas estritamente necessria, inclusive se aconselhvel a partir da perspectiva da harmonia interna do ordenamento nacional. Enquanto o Juiz constitucional, ao proteger os direitos, tem em conta princpios e valores que necessariamente devem ser compatibilizados com os direitos (por exemplo, a segurana jurdica) em benefcio do inteiro sistema de proteo, o TEDH atua com maior independncia e, portanto, com menor vinculao ao ordenamento interno.

Referncias
ALVAREZ-OSSORIO MICHEO, F. Perfecciones e imperfecciones en el protocolo 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros comentarios a propsito de su entrada en vigor (I-XI-1998), REDC, n. 56, 1999. BALAGUER, F. Derecho y Derechos en la Unin Europea. In: ATIENZA, Javier Corcuera (Coord.). La proteccin de los Derechos Fundamentales en la Unin Europea. Dykinson, 2002. BALAGUER, F. Capacidad creativa y lmites del legislador en relacin con los derechos fundamentales. La garanta del contenido esencial de los derechos. PREZ, Miguel Angel Aparicio (Coord.) Derecho Constitucionales y pluralidad de ordenamientos. Barcelona: CEDECS, 2001. BALAGUER, F. El status constitucional de la reforma y la fragmentacin del Poder Constituyente. In: CONGRESO DE LOS DIPUTADOS/TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid, 2002. BALAGUER, F. La constitucionalizacin de la Unin Europea y la articulacin de los ordenamientos europeo y estatal. In: HERRERA, Miguel Angel Garca (Dir.). El constitucionalismo en la crisis del Estado social. Bilbao: Universidad del Pas Vasco, 1997.

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BALAGUER, F. Tribunal Constitucional y creacin del Derecho. In: TEMPLADO, Eduardo Espin; REVORIO, Francisco Javier Daz (coords.). La justicia constitucional en el Estado democrtico. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. CRUZ VILLALN, P. El legislador de los derechos fundamentales. In: LPEZ PINA, A. (ed.). La garanta constitucional de los derechosfundamentales. Madrid: Civitas, 1991. DE VEGA, P. Constitucin y democracia. In: ______. La Constitucin de la Monarqua Parlamentaria. Madrid: FCE, 1983. HABERLE, P. Gibt es eine europaische Offentlichkeit? In: ______. Der Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, F estschrift jr Yvo Hangartne. St. Gallen/Lachen: Dike Verlag, 1998. HABERLE, P. Die europaische Verfassungsstaatlichkeit. Kritische Vierteljahresschrift jr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heft, n. 3, 1995. HABERLE, P. Gemeineuropaisches Verfassungsrecht, EuGRZ, 1991 HABERLE, P. Textstufen als Entwicklungswege des Verfassungsstates, 1989. HABERLE, P. Rechtsver- gleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und lnhalte, Kleinstaaten und Entwicklungsliinder. Berln: Duncker & :Humblot, 1992. PREZ VERA, E. El Tratado de la Unin Europea y los derechos humanos, RIE, n. 2, 1993. PI LLORENS, M. Los Derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario. Barcelona: Ariel, 1999. RODRGUEZ, A. Ordenamiento comunitario y Convencin Europea de Derechos Humanos. In: CONGRESSO LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIN EUROPEA. Oati, 1999. Oati: Instituto Internacional de Sociologa Jurdica, 1999. (no prelo) ROLLA, G. Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze costituzionali, QC, dicembre 1997.

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