1

DIREITOS REAIS INTRODUO 1. Conceito O direito real ou direito das coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relaes jurdicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetveis de apropriao pelo homem1. 2. Teorias sobre a distino entre direitos reais e pessoais 2.1 teoria unitria a realista: do procura do unificar os direitos reais que e o

obrigacionais

partir

critrio

patrimnio,

considerando

direito das coisas e o direito das obrigaes fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial; entretanto, a diversidade de princpios que os orientam dificultam a sua unificao num s sistema; 2.2 teoria dualista ou clssica (mostra-se mais adequada realidade); partindo-se da concepo dualista, pode-se dizer que o direito real apresenta caractersticas prprias que o distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais; 3. Diferenas entre direitos reais e pessoais DIREITOS REAIS Numerus Clausus Tem apenas ativo Contra coisa. Quanto ao objeto quem DIREITOS PESSOAIS Numerus apertus Possui sujeito ativo e passivo Ao pessoal contra um determinado indivduo. Prestao. determinvel. ilimitado Exige intermedirio. Pode ser

Cabimento Quanto ao

sujeito

de

sujeito a

direitos Quanto ao

detiver

Possui

efeito e

erga omnes. Coisas corpreas incorpreas. Determinado. limitado Supe exerccio entre o titular coisa. Pode haver. Pode haver. Pode haver. Conserva-se haja uma

Quanto ao limite Quanto ao modo de gozar o direito Quanto ao abandono Quanto ao direito seqela e preferncia Quanto posse Quanto extino

direto e a

de

No pode haver. No pode haver. No pode haver. Extingue-se inrcia.

at

que

pela

situao

Conceito baseado na definio de Clvis Bevilqua.

2
contrria Quanto usucapio em proveito No se adquire por meio de usucapio.

de outro titular. Se adquire por meio da usucapio.

4. Princpios dos direitos reais 4.1 - princpio da aderncia, especializao ou inerncia estabelece um vnculo ou uma relao entre o sujeito e a coisa, no dependendo da colaborao de nenhum sujeito passivo para existir. Nos direitos pessoais, o vnculo obrigacional existente entre credor e devedor confere ao primeiro o direito de exigir a prestao prometida. 4.2 - princpio do absolutismo (Eficcia Erga Omnes) os direitos reais exercem-se "erga omnes" (contra todos), que devem abster-se de molestar o titular; surge da o direito de sequela (ou "jus persequendi"), isto , de perseguir a coisa e de reivindic-la em poder de quem quer que esteja (ao real), bem como o direito de preferncia (ou "jus praeferendi"). Os direitos obrigacionais, por no estabelecerem vnculos dessa natureza, resolvem-se em perdas e danos e no se exercem contra todos, mas em face de um ou alguns sujeitos determinados (ao pessoal). 4.3 - princpio da publicidade ou da visibilidade os direitos reais sobre imveis s se adquirem depois da transcrio no Registro de Imveis, do respectivo ttulo; sobre mveis, s depois da tradio; sendo oponveis "erga omnes", faz-se necessrio que todos possam conhecer os seus titulares para no molest-los; a transcrio e a tradio atuam como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais. Os pessoais ou obrigacionais seguem o princpio do consensualismo:

aperfeioam-se com o acordo de vontades. 4.4 - princpio da taxatividade o nmero dos direitos reais limitado, taxativo (so somente os enumerados na lei - "numerus clausus"). No direito das obrigaes no h essa limitao; existe um certo nmero de contratos nominados, previstos no texto legal, podendo as partes criar os chamados inominados; basta que sejam capazes e lcito o objeto; assim,

3
contrape-se tcnica do "numerus clausus" a do "numerus apertus", para a consecuo prtica do princpio da autonomia da vontade. 4.5 - princpio da tipificao ou tipicidade os direitos reais existem de acordo com os tipos legais; so definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e s a estes correspondem os direitos reais, sendo pois seus modelos. Nos obrigacionais, ao contrrio, admitem-se, ao lado dos contratos tpicos, os atpicos, em nmero ilimitado. 4.6 - princpio da perpetuidade a propriedade um direito perptuo, pois no se perde pelo no-uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriao, usucapio, renncia, abandono etc. J os direitos obrigacionais, a pela sua natureza, so no eminentemente exigido o seu

transitrios:

cumprida

obrigao,

extinguem-se;

cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem. 4.7 - princpio da exclusividade no pode haver dois direitos reais, de igual contedo, sobre a mesma coisa; no caso do usufruto, por ex., o usufruturio tem direito aos frutos enquanto o nu-proprietrio conserva o direito substncia da coisa; no condomnio, cada consorte tem direito a pores ideais, distintas e exclusivas. 4.8 - princpio do desmembramento coisas alheias tenham conquanto os direitos reais sobre mais estabilidade do que os

possivelmente

obrigacionais, so tambm transitrios; desmembram-se do direito matriz, que a propriedade, constituindo os direitos reais sobre coisas alheias; quando estes se extinguem, o poder que residia em mo de seus titulares (como no caso de morte do usufruturio) retorna novamente s mos do proprietrio (princpio da consolidao).

5. Caractersticas dos direitos reais 5.1 Direito de Sequela o vnculo de subordinao da coisa e da pessoa. Esse vnculo vem

alicerado em dois princpios:

- Princpio da aderncia: segundo o qual o titular do direito real pode ir atrs do bem aonde quer que ele se encontre (princpio positivo); - Princpio da ambulatoriedade: segundo o qual todos os nus da coisa (ex. tributos, despesas condominais) a acompanham (princpio negativo). 5.2 Privilgio O crdito real no se submete diviso, tendo em vista a existncia de ordem entre os credores. Aquele que primeiro apresentar o crdito ser o credor privilegiado. 5.3 Prescrio Aquisitiva Somente no direito real a passagem do tempo poder gerar aquisio de direitos. 5.4 Bem certo, determinado e existente Em decorrncia do princpio da veracidade registral, o bem deve ter

caractersticas de certo, determinado e existente.

6. Classificao dos Direitos Reais 1 CLASSIFICAO 6.1 Direito real sobre coisa prpria O nico direito real sobre coisa prpria a propriedade, que confere o ttulo de dono ou domnio. Normalmente, a propriedade ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicao e disposio.

6.2 Direito real sobre coisa alheia o desmembramento do direito real sobre coisa prpria. Poder somente ser temporrio, visto que, dentro do princpio da elasticidade, a coisa tende a voltar situao original, que a propriedade plena. Divide-se em trs grupos:

Direito real de fruio: o desmembramento em relao ao uso da coisa.

Pode ser enfiteuse, servido, usufruto, uso e habitao. Direito real de garantia: o desmembramento em relao disposio da o credor ir dispor da coisa. Pode ser hipoteca, penhor e

coisa (limita o direito de dispor da coisa). Se no cumprida a obrigao principal, anticrese. Direito real de aquisio: o desmembramento do direito de aquisio. O irretratvel de compra e venda, e alienao fiduciria em

titular transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser compromisso garantia. 2 CLASSIFICAO a) Propriedade: Direito de posse, uso, gozo e disposio. b) Posse: Exteriorizao do domnio. c) Enfiteuse: Direito de posse, uso, gozo e disposio sujeitos restrio oriunda de direito alheio. d) Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese. e) Direito real de aquisio: promessa irrevogvel de venda e alienao fiduciria. f) Direito de usar e gozar do bem sem disposio: usufruto, uso, habitao, servido e enfiteuse. g) Direito limitado a certas utilidades do bem: servido, uso e habitao.

POSSE 1. Teorias quanto ao conceito e seus elementos constitutivos - Significados imprprios

6
- Teoria subjetiva de Savigny posse o poder de uma pessoa sobre uma coisa, com a inteno de t-la para si; ela se caracteriza pela conjugao do elemento objetivo "corpus" ( a mera possibilidade de exercer um contato fsico com a coisa, tendo sempre a coisa a sua disposio; assim, no o perde o dono do veculo que entrou no cinema e deixou-o no estacionamento) e o elemento subjetivo "animus" ( a vontade de ser proprietrio). Vemos que a teoria subjetiva, extremamente importante no sculo XIX, pecou em no conseguir desatrelar a posse da propriedade, pois s considerava possuidor o sujeito que tinha inteno de se tornar o proprietrio, o que, como ser demonstrado no verdade. Para esta teoria so meros detentores: o locatrio, o comodatrio, o

depositrio, o mandatrio, etc. Vide o confronto dos arts. 1.204 e 1.223 do CCB/02. - Teoria objetiva de Ihering ( a adotada, em regra, pelo Direito Civil Brasileiro) tem posse aquele que age em relao coisa como se fosse proprietrio, mesmo que no o seja, independentemente da inteno; para a caracterizao da posse basta o elemento objetivo " corpus" (no significa contato fsico com a coisa, mas sim conduta de dono); considera o elemento subjetivo "animus" como j includo no elemento objetivo "corpus"; posse a exteriorizao da propriedade, a visibilidade do domnio, o uso econmico da coisa; ex.: material de construo prximo a obra, indica posse; mao de cigarro prximo a obra, no indica posse. Para o direito brasileiro, para que haja posse, alm dos elementos

constitutivos apontados por Ihering, deve conter na relao possessria, como ato jurdico que : a) sujeito capaz (pessoa natural ou jurdica); b) objeto (coisa corprea ou incorprea ex. propriedade intelectual); c) uma relao de subordinao entre o sujeito e o objeto , um ter da coisa por parte do sujeito. A critica que pode ser feita a teoria objetiva diz respeito ao fato de o possuidor ser protegido, em alguns casos, em detrimento do prprio proprietrio, ante o fato de a posse ser independente da propriedade.

Ihering

assume

critica,

informando

que

preo

que

se

paga

pela

autonomia da posse. O intruso, portanto, muitas vezes pode ser protegido em prejuzo do verdadeiro proprietrio. 2. Conceito 1. a deteno de uma coisa em nome prprio; 2. a conduta de dono (Ihering - cuja teoria o Direito Civil Brasileiro acolheu = Teoria objetiva; 3. Considera-se possuidor "todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade" (art. 1.196). Os arts. 1.198 e 1.208 complementam o conceito de posse. 3. Posse e deteno H situaes em que uma pessoa no considerada possuidora, mesmo

exercendo poderes de fato sobre uma coisa; isso acontece quando a lei desqualifica a relao para mera deteno, como faz no artigo 1.198. - Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha de dono, no possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instrues daquele em cuja dependncia se encontre (fmulos da posse). - O possuidor exerce o poder de fato em razo de um interesse prprio; o detentor, no interesse de outrem - exemplos de deteno: caseiros e todos aqueles que zelam pela propriedade em nome do dono, soldado em relao s armas no quartel, preso em relao s ferramentas com que trabalha (tais servidores, no tm posse e no lhes assiste o direito de invocar, em nome prprio, a proteo possessria; so chamados de "fmulos da posse"; embora no tenham o direito de invocar, em seu nome, a proteo possessria, no se lhes recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteo do possuidor, quanto s coisas confiadas a seu cuidado, consequncia natural de seu dever de vigilncia); - No induzem posse, tambm, os atos de mera permisso ou tolerncia (art. 1.208). Ex: permisso para passar pelo jardim do vizinho e garagem emprestada;

- No h posse de bens pblicos (CF - proibi o usucapio especial), o uso do bem pelo particular no passa de mera deteno consentida.

4. Objeto da posse: a) Bens corpreos, salvo as que estiverem fora do comrcio, ainda que gravadas com clusula de inalienabilidade; b) Coisas acessrias se puderem ser destacadas da principal sem alterao de sua substncia; c) Coisas coletivas; d) Direitos reais de fruio: uso, usufruto, habitao e servido (h dvida quanto enfiteuse); e) Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese. f) Direitos pessoais patrimoniais ou de crdito. (vide o que diz Maria Helena Diniz) 5. Natureza Jurdica No pequena a controvrsia sobre essa natureza, podendo ser apresentados os seguintes pensamentos, divididos em trs correntes principais. Uma primeira corrente proclama ser a posse um fato. Entre os defensores dessa tese est o jurista Clovis Bevilqua, que afirma ser a posse mero estado de fato, protegida em ateno propriedade, por sua manifestao exterior. Modernamente, Silvio Rodrigues sustenta a mesma orientao. A segunda corrente defende a tese de que a posse um direito e tem como um de seus grandes defensores Ihering. O jurista alemo afirma que direito todo interesse juridicamente protegido. Por estar a posse amparada por lei, ela um direito. Na verdade, a posse um estado de fato com proteo jurdica. Ademais, o exerccio possessrio tambm uma situao de fato. Entre os adeptos de que a posse um direito, ainda surge a dvida se um direito pessoal ou direito real. No so poucos os que afirmam ser a posse

9
um direito real, por gerar oponibilidade erga omnes. Outros dizem que um direito pessoal, pela ausncia de registro. Uma terceira corrente defendida por Savigny, afirma que a posse

simultaneamente um fato e um direito. Segundo essa viso, a existncia da posse independe de qualquer regra de direito, mas direito na medida em que produz efeitos jurdicos. Como direito, a posse estaria entre os direitos pessoais. 1. ESPCIES DE POSSE 1.1 Quanto extenso da garantia possessria (art. 1.196 e 1.197): - direta (ou imediata) a exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa. - indireta (ou mediata) aquela que o proprietrio conserva, por fico legal, quando o exerccio da posse direta conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado. - ex.: o locatrio, o depositrio e o usufruturio exercem a posse direta; o proprietrio a posse indireta. - uma no anula a outra; ambas coexistem no tempo e no espao e so jurdicas ("jus possidendi"), no autnomas, pois implicam o exerccio de efetivo direito sobre a coisa; - o possuidor direto e o indireto podem invocar a proteo possessria contra terceiros, mais s este pode adquirir a propriedade em virtude do usucapio. 1.2 Quanto simultaneidade do exerccio da posse Composse (arts. 1.199): Composse: situao pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessrios sobre a mesma coisa. Art. 1.199. Ex: adquirentes de coisa comum, marido e mulher em regime de comunho de bens ou co-herdeiros antes da partilha. Qualquer dos possuidores pode valer-se dos interditos possessrios ou da

legtima defesa;

10
No confundir com concorrncia de posses (posses de naturezas distintas,

ex. posse direta e indireta sobre um mesmo bem); Composse pro-diviso: h uma diviso de fato para a utilizao pacfica

do direito de cada um. Aqui, exercendo os possuidores poderes apenas sobre parte da coisa definida, e estando tal situao consolidada h mais de ano e dia, poder cada qual recorrer aos interditos contra aquele composse que atentar contra tal exerccio. Em relao a terceiros, qualquer composse poder impedir sua atitude, como ocorrem nos condomnios. Composse pro-indiviso: todos exercem o direito de possuidor ao mesmo

tempo sobre a totalidade da coisa; 1.3 Quanto aos vcios objetivos: a. justa a no violenta, clandestina ou precria, ou seja, a adquirida legalmente, sem vcio jurdico externo. b. injusta aquela que se reveste dos vcios acima apontados; mesma viciada, porm, ser justa, suscetvel de proteo em relao s demais pessoas estranhas ao fato. c. violenta ("vi") a que se adquire pela fora fsica ou violncia moral. d. clandestina ("clam") a que se estabelece s ocultas daquele que tem interesse em conhec-la. e. precria ("precario") quando o agente nega-se a devolver a coisa que lhe foi emprestada com a condio de ser restituda assim que o proprietrio a solicitar; a que se origina do abuso de confiana, por parte de quem recebe a coisa com o dever de restitu-la (esta posse justa na sua origem e se torna injusta no ato da remessa de devolver a coisa). ex.: o invasor de se um imvel de abandonado guard-lo, deter mas a posse se violenta instalou se sem

expulsar fora o antigo ocupante; se nele penetrar furtivamente, ter a posse clandestina; ficou nele autorizao do dono, ter a posse precria. - a violenta e a clandestina, convalescem e se tornam justa uma vez cessada a violncia ou a clandestinidade.

11

- a precria no convalesce, jamais se tornar justa. Princpio presuno geral juris sobre tantun o carter de que a da posse: Pelo o art. mesmo 1.203 do CCB de h sua

posse

guarda

carter

aquisio, salvo, se. p. ex. o adquirente a ttulo clandestino ou violento provar que sua clandestinidade ou violncia cessaram h mais de ano e dia, caso em que a posse passa a ser reconhecida (art. 1.208), j o mesmo no se pode dizer do vcio da precariedade. 1.4 Quanto subjetividade: a. de boa-f quando o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito possudo (art. 1.201); o possuidor pensa que a coisa lhe pertence ou no conhece os vcios da posse - ex.: pessoa que adquire uma coisa furtada, desconhecendo esse detalhe; quando o possuidor est convicto de que a coisa, realmente, lhe pertence, ignorando que est prejudicando direito de outrem. b. de m-f quando o possuidor tem conhecimento do vcio da posse ; aquela em que o possuidor tem cincia da ilegitimidade de seu direito de posse, em razo de vcio ou obstculo impeditivo de sua aquisio (art. 1.202). Toda posse de m-f injusta, mas nem toda posse injusta de m-f.

artigo

497

CC

"no

induzem

posse

os

atos

de

mera

permisso

ou

tolerncia, assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia, ou a clandestinidade". na A importncia da distino entre a posse de boa-f e a de m-f, implica indenizao por benfeitorias, exerccio do direito de reteno e

indenizao no caso de deteriorao da coisa. A posse de boa-f conserva esta caracterstica at o momento em que o

possuidor toma conhecimento do vcio inicial aquisio da posse. A maioria da jurisprudncia entende que o possuidor toma conhecimento do

vcio na citao ou na contestao; a minoria acha que na sentena. 1.5 Quanto sua idade:

12

- nova a de menos de ano e dia. - velha a de ano e dia ou mais. - no se deve confundir posse nova com ao de fora nova, nem posse velha com ao de fora velha: - para se saber se a ao de fora nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrncia da turbao ou do esbulho; se o turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ao dentro do prazo de ano e dia, contando da data da turbao ou do esbulho poder pleitear a concesso da liminar (art. 924, CPC), por tratar-se de ao de fora nova; passado esse prazo, no entanto, o procedimento ser ordinrio, sem direito a liminar, sendo a ao de fora velha; possvel, portanto, algum que tenha posse velha ajuizar ao de fora nova, ou de fora velha, dependendo do tempo que levar para intent-la, contado o prazo da turbao ou do esbulho, assim como tambm algum que tenha posse nova ajuizar ao de fora nova ou de fora velha. 1.6 Quanto aos seus efeitos: - "ad interdicta" a que pode ser defendida pelos interditos ou aes possessrias, quando molestada (ameaada, turbada, esbulhada ou perdida), mas no conduz ao usucapio; o possuidor, como o locatrio, por ex., vtima de ameaa ou de efetiva turbao, tem a faculdade de defend-la ou de recuper-la pela ao possessria adequada at mesmo contra o proprietrio. - "ad ucucapionem" a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisio do domnio; ao fim de um perodo de 10 anos entre presentes e de 15 entre ausentes, aliado a outros requisitos, como o nimo de dono, o exerccio contnuo e de forma mansa e pacfica, alm do justo ttulo e boa-f, d origem ao usucapio ordinrio deferindo 1.238). (art. a 1.242); do quando domnio a posse, pelo com essas caractersticas, (art. prolonga-se por mais de 20 anos, a lei presume o justo ttulo e a boa-f, aquisio usucapio extraordinrio

1.7 Outras classificaes: - natural a que se constitui pelo exerccio de poderes de fato sobre a coisa - ex.: A vende sua casa a B, mas continua no imvel como inquilino;

13
no obstante, B fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo jamais t-la ocupado fisicamente. - civil ou jurdica a que assim se considera por fora da lei, sem necessidade de atos fsicos ou materiais; a que se transmite ou se adquire pelo ttulo. AQUISIO E PERDA DA POSSE 1. Objetivo Justifica-se a fixao da data da aquisio da posse por assinalar o incio do prazo da prescrio aquisitiva e do lapso de ano e dia , que distingue a possa nova da velha. 2. modos de aquisio (art. 1.204): O legislador, ao contrrio do que fez no antigo CC, que se esqueceu do fato de haver adotado a teoria de Ihering, deixou de lado o rol taxativo dos modos de aquisio e disps no art. 1.204: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. 1. Aquisio originria: a) Conceito: convalesce. b) Modos: arts. 1.196, 1.204 e 1.263. no h relao de causalidade, entre a posse atual e a

anterior; o que acontece quando h esbulho, e o vcio, posteriormente,

2. Aquisio derivada: a) Conceito: requer existncia de posse anterior, ou seja, transmitida ao adquirente. Ex. herana. b) Modos: b.1. Tradio

14

Pressupe um acordo de vontades, um negcio jurdico de alienao, quer a ttulo gratuito, como na doao, quer a ttulo oneroso, como na compra e venda. - real quando envolve a entrega efetiva e material da coisa. - simblica quando representada por ato que traduz a alienao, como a entrega das chaves do apartamento vendido. - ficta no caso do constituto possessrio, que ocorre, por ex., quando o vendedor, transferindo a outrem o domnio da coisa, conserva-a, todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatrio. b.2. Apreenso a) Apropriao unilateral de coisa sem dono (foi abandonada ou no de ningum); b) Coisa retirada de outrem sem permisso; b.3. Exerccio de direito Ex. servido. Se constituda pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, p. ex. adquire o agente a sua posse se o dono do prdio serviente permanece inerte pelo prazo de um ano e dia. (vide art. 1.379) b.2. Constituto possessrio, art. 1.267, pargrafo nico Noo: No constituto possessrio, aquele que detm a posse direta no mais proprietrio da coisa, possuindo-a em nome de outrem. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico. b.3. Acesso

15
Atravs da qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores. Sucesso: O sucessor universal continua de direito a posse do seu

antecessor Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres. - Unio: sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais. 2.1 Quanto origem Distinguem-se os modos de aquisio da posse em originrios e derivados. * Se o modo de aquisio originrio, a posse apresenta-se isolada dos vcios que anteriormente a contaminavam; j o mesmo no acontece com a adquirida por meios derivados. De acordo com o art. 1.203 essa posse conservar o mesmo carter de antes. Exceo: art. 1.207, 2 parte, pois faculta ao sucessor singular unir a sua posse de seu antecessor, para os efeitos legais. 2.2 Quem pode adquirir a posse (art. 1.205, I e II): - a prpria pessoa que a pretende, desde que capaz; - no sendo capaz, poder adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante; - por meio de procurador ou mandatrio, munido de poderes especficos; - por terceiro, mesmo sem mandato, dependendo de ratificao; - pelo "constituto possessrio". 3. Perda: Parece intil a enumerao feita pelos arts. 1.223 e 1.224 dos meios pelos quais se perde a posse; se esta a exteriorizao do domnio e se possuidor aquele que se comporta em relao coisa como dono, desde o momento em que no se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de

16
exercer os poderes inerentes ao domnio, a posse estar perdida; o CC, todavia, preferiu especificar, casuisticamente, a perda da posse, mas a enumerao no pode ser considerada exaustiva: 3.1 Da posse da coisa: a pelo abandono d-se quando o possuidor renuncia posse,

manifestando, voluntariamente, a inteno de largar o que lhe pertence, como quando atira rua um objeto seu. b - pela tradio s acarreta a perda da posse quando envolve a inteno definitiva de transferir a coisa a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmisso da posse plena ao adquirente. c - pela perda da prpria coisa quando for impossvel encontr-la, de modo que no se possa mais utiliz-la economicamente. Ex: algum que deixa uma joia cair no fundo do mar. d pela destruio da coisa porque se tornou inaproveitvel ou

inalienvel. e - pela sua inalienabilidade: por ter sido colocada fora do comrcio por motivo os de ordem pblica, ao de moralidade, de forma de higiene ou H de segurana que coletiva, no podendo ser, assim, possuda por impossibilidade de exercer poderes inerentes domnio exclusiva. autores discordam com esta questo. f - pela posse de outrem ocorre ainda que a nova posse tenha-se firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este no foi manutenido ou reintegrado em tempo oportuno; o desapossamento violento por ato de terceiro d origem deteno, viciada pela violncia exercida; com o convalescimento desse vcio, surge a posse, embora injusta, que se firmar pelo decurso do prazo de ano e dia. g - pelo constituto possessrio. 3.2 - Da posse dos direitos - impossibilidade de seu exerccio (art. 1.196). ex. quando se perde o direito de posse de uma servido de passagem se o prdio dominante ou serviente foi destrudo;

17
- pelo desuso (art. 1.389, III), ex. o desuso de uma servido predial por 10 anos consecutivos gera o fim do direito posse. 3.3 - Da posse para o ausente (aquele que no se acha presente) (art. 1.224): quando tem notcia da ocupao, abstm-se de retomar a coisa ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.

EFEITOS DA POSSE 1. Conceito. So as conseqncias jurdicas produzidas pela posse em

virtude de lei ou norma jurdica e a distinguem da mera deteno. 2. Espcies Orlando Gomes reconhece sete efeitos da posse: 1. O uso dos interditos (ou aes) possessrias: este o principal efeito da posse. 2. Direito percepo dos frutos; 3. Indenizao por benfeitorias; 4. Reteno pela indenizao da benfeitorias teis e necessrias; 5. "jus tollendi" (direito de retirar) das benfeitorias volupturias; 6. Direito de usucapir; 7. Indenizao pelo esbulho ou turbao. 8. Ainda h o efeito da responsabilidade pela deteriorao e perda da coisa (Maria Helena Diniz). * alguns efeitos so produzidos por todos os tipos de posse e outros s pelas posses de boa-f. 2.1 Uso dos Interditos - finalidade: defender a posse. - modos de proteo (defesa) possessria conferida ao possuidor:

18

- conceito de turbao (perturbao da posse) todo fato injusto ou todo ato abusivo que venha aferir direitos alheios, impedindo ou tentando impedir o seu livre exerccio; todo ato que embaraa o livre exerccio da posse. - conceito de esbulho (perda total da posse) o ato pelo qual uma pessoa despojada, injustamente, daquilo que lhe pertence ou estava na sua posse, por violncia, por clandestinidade, e por abuso de confiana. Pode ocorrer o esbulho pacfico: quando o compromissrio comprador deixa de pagar as prestaes avenadas, pode-se ajuizar ao de resciso contratual, cumulada com ao de reintegrao de posse. Neste caso a ao correr no procedimento comum. 1 DEFESA USO DE FORA O possuidor pode manter ou restabelecer a situao de fato pelos seus prprios recursos: A - legtima defesa quando o possuidor se acha presente e turbado (perturbao da posse) no exerccio de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta. B - desforo imediato ocorre quando o possuidor, j tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa (autotutela, autodefesa ou defesa direta); praticado diante do atentado j consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos; o possuidor tem de agir com suas prprias foras, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhes, ainda, se necessrio, o emprego de armas; o guardio da coisa no tem o direito de invocar, em seu nome, a proteo possessria, mas tem o direito de exercer a autoproteo (autodefesa) do possuidor ou representado, consequncia natural de seu dever de vigilncia. - requisitos para o uso da fora: reao imediatamente aps a agresso, devendo ela limitar-se ao indispensvel manuteno ou restituio da posse (art. 1.210, 1, 2 parte); os meios empregados devem ser proporcionais agresso. * tambm crime tipificado no artigo 161, II, CP. 2 DEFESA AES POSSESSRIAS

19

Caractersticas das aes possessrias: 1. Legitimidade ativa e passiva: Legitimidade ativa: - Exige-se a posio de possuidor para a propositura dos interditos, mesmo sem ttulo; - No cabem ao detentor; - Se possui apenas o direito, mas no a posse, no poder utilizar os interditos, salvo o sucessor, que deve provar apenas a posse de seu antecessor. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais. - Possuidores diretos e indiretos tm ao possessria contra terceiros, e tambm um contra o outro. Legitimidade passiva: - autor da ameaa, turbao ou esbulho o seu representante; - terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era (m-f); - herdeiro a ttulo universal ou causa mortis; - pessoa jurdica de direito pblico ou privado autora do ato molestador A ao pode ser proposta contra o autor do ato molestador como contra quem ordenou a sua prtica, ou contra ambos. 2. Cumulatividade de pedidos de naturezas diversas O artigo 921 do CPC permite que o autor, na inicial da ao possessria, cumule o pedido possessrio com o de condenao em perdas e danos, cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho e desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. 3. Carter dplice das aes possessrias

20

No necessria a reconveno. Se o ru se julgar ofendido em sua posse, poder formular na prpria contestao os pedidos que tiver contra o autor. Art. 922, CPC. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. 4. Fungibilidade dos Interditos: Art. 920, CPC. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. Tal fungibilidade s poder ocorrer entre as trs aes possessrias em sentido estrito: manuteno (turbao), reintegrao (esbulho) e interdito proibitrio (ameaa). H autores que pensam diferente. 5. nus da prova compete ao adversrio do possuidor, quando for contestado o direito deste. 6. O possuidor goza, processualmente, da posio mais favorvel. Espcies (sentido estrito): Aes possessrias por excelncia: s servem para defender a posse do possuidor; as outras aes que tambm defendem a posse somente sero possessrias se intentadas pelo possuidor. a) ao de manuteno de posse o meio de que se pode servir o possuidor que sofrer turbao a fim de se manter na sua posse. b) ao de reintegrao de posse a movida pelo esbulhado, a fim de recuperar a posse perdida em razo de violncia, clandestinidade ou precariedade. A manuteno e a reintegrao de posse apresentam caractersticas e

requisitos semelhantes; a diferena est apenas em que o " possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho" (art. 926, CPC). So requisitos para a propositura das referidas aes:

21

1) prova da posse, 2) prova da turbao (manuteno) ou do esbulho (reintegrao)

praticado pelo ru, At 3) prova da data da turbao (manuteno) ou do esbulho (reintegrao). ano e dia: procedimento especial com pedido de liminar. Aps:

procedimento ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. *O prazo de ano e dia de decadncia: portanto, fatal e peremptrio. 4) na ao de manuteno da posse, necessita o autor provar, a sua

posse atual (apesar de ter sido molestada, ainda a mantm, no a tendo perdido para o ru). Solues para a contagem dos prazos nos casos de mais de um ato devolutivo: - O prazo de ano e dia no corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a situao de fato anterior turbao, ou ao esbulho. - no se contam os atos preparatrios; conta-se do ltimo ato integrativo da "vis inquietativo"; - diversos atos de turbao, sem nexo entre eles, cada um gera direito a uma ao; atos sucessivos com nexo de causalidade entre eles, existem duas

correntes: conta-se do primeiro ato / conta-se do ltimo ato ( a melhor). c) interdito proibitrio a proteo preventiva da posse ante a ameaa de turbao ou esbulho; incumbe ao autor provar a sua posse atual, a ameaa de turbao ou esbulho por parte do ru e justo receio de que seja efetivada; Efeitos: proibio da prtica de um ato em que imediato a liminar e quanto a pena o efeito s verificado depois da sentena. Outras aes que pode ser consideradas possessrias Serve para defender a posse tanto do possuidor como do proprietrio:

22
d) ao de dano infecto uma medida preventiva utilizada pelo possuidor, que tenha fundado do receio de que ao a seu, runa venha ou demolio, ou vcio de construo prdio vizinho causar-lhe prejuzos, para

obter, por sentena, do dono do imvel contguo, cauo que garanta a indenizao de danos futuros. e) ao de nunciao de obra nova (ou embargo de obra nova) visa impedir a continuao de obra que prejudique prdio vizinho ou esteja em desacordo com regulamentos administrativos. f) ao de imisso na posse utilizada quando o autor da ao

proprietrio da coisa, mas no possuidor, por haver recebido do alienante s o domnio, pela escritura, mas no a posse; como nunca teve esta, no pode valer-se dos interditos possessrios. g) embargos de terceiro o processo acessrio que visa defender os bens daqueles que, no sendo parte numa demanda, sofrem turbao ou esbulho em sua posse, ou direito, por efeito de penhora, depsito, arresto, seqestro, venda judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha ou outro ato de apreenso judicial. h) qualquer problema versando sobre a posse de imveis de valor menor de 40 salrios mnimos (art. 3, IV, L. 9.099/95). - RESUMO: a posse pode ser perturbada de trs formas: pelo esbulho (perda da posse), pela turbao (tentativa de esbulho), ou pela ameaa de agresso iminente; da a "ao de reintegrao de posse" para o esbulhado, a "ao de manuteno de posse" para o turbado, e a "ao de interdito proibitrio" para o ameaado; cabe medida liminar provisria no esbulho e na turbao, se o fato tiver menos de um ano e dia; no interdito proibitrio no h medida liminar; o possuidor turbado pode exercer a legtima defesa da posse, e o esbulhado pode usar de esforo para restituir-se na posse por sua prpria fora, contanto que o faa logo; incluem-se tambm na defesa da posse, como meios particularizados ou especficos, as "aes de nunciao de obra nova" ( a que compete ao proprietrio ou possuidor, para impedir que a edificao de obra nova em imvel vizinho lhe prejudique o prdio), de "embargos de terceiro" (cabem a quem, no sendo parte no processo, sofrer penhora, arresto, arrecadao ou outros tipos de apreenso judicial de coisa) e "ao de dano infecto" (cabe contra vizinhos, no caso de runa ou de mau uso da propriedade).

23
2.2 percepo dos frutos ("factum perceptio") - Teoria objetiva ( a acolhida pelo nosso Cdigo Civil) - conceito de frutos: so utilidades que a coisa periodicamente produz, cuja percepo se d sem detrimento de sua substncia. Classificao de frutos quanto sua origem: - naturais so os que se renovam periodicamente, devido fora orgnica da prpria natureza - ex.: frutas das rvores, as crias dos animais etc. - industriais so os que surgem em razo da atuao do homem sobre a natureza - ex.: a produo de uma fbrica. - civis so as rendas produzidas pela coisa, em virtude de sua utilizao por outrem que no o proprietrio - ex.: juros, aluguis. Quanto ao seu estado: - pendentes so os que ainda esto unidos coisa que os produziu (a coisa principal). - percebidos so os que j foram colhidos (separados da coisa que os produziu). - estantes so aqueles que esto armazenados para venda. - percepiendos so os que deviam ter sido, mas ainda no foram colhidos. - consumidos so os que no existem mais porque foram utilizados pelo consumidor. - Teoria subjetiva conceito de frutos: so riquezas normalmente produzidas por um bem

patrimonial (ex.: uma safra - poca da colheita), ao do homem sobre natureza, os rendimentos de um capital; esta teoria d maior destaque ao aspecto econmico dos frutos. a) Possuidor de boa-f tem direito :

24

- frutos percebidos (CC, art. 1.214); despesas da produo e custeio dos frutos pendentes e dos colhidos

antecipadamente, que devero ser restitudos (CC, 1.214 e pargrafo nico); b) Possuidor de m-f: - no tem direito aos frutos; responde por todos os prejuzos que causou pelos frutos colhidos e

percebidos e pelos que por culpa sua deixou de perceber; - tem direito s despesas de produo e custeio dos frutos; 2.3 indenizao das benfeitorias e direito de reteno Benfeitorias: So obras ou despesas efetuadas numa coisa para conserv-la "necessrias"; melhor-la - "teis" ou embelez-la - "volupturias"; Reteno: o direito que tem o devedor de uma obrigao de reter o bem alheio em seu poder, para haver do credor da obrigao, as despesas feitas em benefcio da coisa. Possuidor de boa-f: - tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis; - levantar as volupturias, se lhe no forem pagas; - pelo valor das benfeitorias necessrias e teis, poder exercer o direito de reteno. Possuidor de m-f: - sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; - no lhe assiste o direito de reteno; - nem o de levantar as voluntrias

25
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao

possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual. 2.4 responsabilidade pela deteriorao e perda da coisa Possuidor de boa-f: - no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa; Possuidor de m-f: - responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

PROPRIEDADE NOES GERAIS 1. Conceito Direito de propriedade o direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de reivindic-lo de quem injustamente o detenha. (Maria Helena Diniz) 2. Elementos constitutivos

26
- "jus utendi" (direito de usar) a faculdade de o dono servir-se da coisa etc. - "jus fruendi" (direito de gozar ou usufruir) o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar economicamente os seus produtos - ex.: apanhar uma fruta de uma rvore em sua propriedade. - "jus abutendi" ou "jus disponendi" (direito de dispor) o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou alien-la a outrem a qualquer ttulo; envolve o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou grav-lo - ex.: vender, distribuir, doar a coisa. - "reivindicatio" (direito de reivindicar) o direito de reaver a coisa, de reivindic-la das mos de quem injustamente a detenha; ele envolve a proteo especfica da propriedade, que se perfaz pela " ao reivindicatria". 3. Caracteres da propriedade - ilimitado ou absoluto, no sentido de se encontrar a propriedade liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais, quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo; hoje, o proprietrio tem amplo poder sobre o que lhe pertence. - exclusivo, no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se (tal noo no se choca com a de condomnio, pois cada condmino proprietrio, com exclusividade, de sua parte ideal). - irrevogvel ou perptua, porque no se extingue pelo no-uso; no estar perdida enquanto o proprietrio no a alienar ou enquanto no ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei, como a desapropriao, o perecimento, o usucapio etc. - elstica, porque a propriedade pode ser distendida ou contrada no seu exerccio, conforme se lhe adicionem ou subtraiam poderes destacveis. 4. Objeto da propriedade e utiliz-la da maneira que entender mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso - ex.: morar numa casa, dirigir um carro

27
a) Bens corpreos mveis ou imveis (CC, arts. 1.299 e 1.232, Cd. de minerao, art. 84 e CF, art. 176); b) Bens incorpreos (bens imateriais) (CC, arts. 649 a 673, revogados pela Lei n. 5.988/73 que, por sua vez, foi revogada pela Lei n. 9.610/98; CF, art. 5, XXIX e XXVII) 5. Espcies de propriedade a) Quanto extenso do direito do titular: Propriedade plena: quando todos os elementos constitutivos se acham

reunidos na pessoa do proprietrio. - Propriedade restrita: quando se desmembram um ou alguns de seus poderes que passam a ser de outrem. b) Quanto perpetuidade do domnio - Propriedade perptua: a que tem durao ilimitada. Propriedade uma resolvel: razo condio de de a que encontra ou Ex. no seja, seu as prprio prprias Art. ttulo partes 505. O e a

constitutivo estabelecem mximo de de

uma

sua

extino,

resolutiva. trs com anos, a sua

retrovenda. o

(CC, preo

vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo decadncia se restituindo autorizao recebido ou para reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo resgate, efetuaram escrita, realizao de benfeitorias necessrias).

6. Propriedade Resolvel: Conceito: diz-se que a propriedade resolvel quando o ttulo de aquisio est subordinado a uma condio resolutiva ou ao advento do termo. Nesse caso, deixa de ser plena, passando a ser limitada. Causas de resoluo: O CC trata de casos de resoluo da propriedade em dois artigos, que estabelecem excees ao princpio de que o direito de propriedade

28
perptuo e irrevogvel: pelo advento de uma condio ou pelo surgimento de uma causa superveniente; - No art. 1.359, a causa da resoluo encontra-se inserta no ttulo ( "ex tunc"); - No art. 1.360, o elemento que resolve a relao jurdica superveniente ("ex nunc"); Dispe o art. 1.359 que, resolvido o domnio pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvido os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio em cujo favor se opera a resoluo pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha;

a) Causa incerta: A condio ou termo referidos constam do ttulo constitutivo da

propriedade, de tal forma que o terceiro que a adquiriu no poder alegar surpresa; Por ex., se algum adquirir um imvel em cuja escritura existia um pacto de retrovenda, no poder reclamar se o primeiro alienante exercer o seu direito de retrato ante do prazo de 3 anos (art. 505); neste caso, resolvese o domnio do terceiro, e o primeiro alienante poder reivindicar o imvel. b) Causa superveniente: - O art. 1.360 cuida de outra hiptese; dispe, com efeito, que, " se, porm, a propriedade se resolver por outra causa susperveniente, em cujo o possuidor, que o tiver adquirido por ttulo anterior resoluo, ser considerado proprietrio perfeito, restando pessoa benefcio houve a resoluo ao contra aquele cujo domnio se resolveu para haver a prpria coisa, ou seu valor"; Por ex., se algum receber um imvel em doao e depois o alienar, o adquirente ser considerado proprietrio perfeito se, posteriormente, o doador resolver revogar a doao por ingratido do donatrio (art. 557); embora permitida a revogao, no pode ela prejudicar direitos adquiridos por terceiros; como se trata de causa superveniente, o adquirente no podia

29
prev-la; o doador, neste caso, s poder cobrar do donatrio o valor da coisa, porque esta continuar pertencendo ao adquirente de boa-f. 7. Propriedade Aparente Ocorre com aquele que adquire onerosamente e com boa-f a propriedade de quem no dono, aqui resguarda-se a aquisio a non domino. Tal proteo aparncia de direito foi recepcionada pelo Cdigo Civil de 2002, no mbito do direito a das sucesses, onerosa quando e de abraou a teoria de da aparncia, legitimando aquisio boa-f, imvel

pertencente a herdeiro aparente, ressalvando-se as aquisies gratuitas, nos estritos termos do art. 1.817 do Cdigo Civil de 2002. A teoria da aparncia deve ser prestigiada no sistema registrrio, mesmo nas hipteses de nulidade absoluta do registro, no de se descartar a boa-f do adquirente do registro, do direito a inscrito, necessidade pautada da na aparncia da e na da presuno de legitimidade do registro. Por outro lado, quanto maior a segurana aparncia. Afrnio de Carvalho (1998:177) expe que "se o alienante no o verdadeiro proprietrio e a lei legitima a aquisio pelo terceiro de boa-f, f-lo no intuito de proteger a boa-f do adquirente, a bem da circulao imobiliria, em cujo interesse no cogita de indagar se o imvel pertencia parte contrria ou a terceiro". Em vrios arestos reconhece o STJ o princpio da aparncia, em proteo ao terceiro de boa-f, mas o erro deve ser escusvel, conforme se infere de seus julgados. Um dos fundamentos da convalescena do registro nulo, mas titularizado na boa f, est que a propriedade atender sua funo social, como prev o art. 5., XXIII, da Constituio Federal, desde que efetivamente haja uso racional uma do domnio. de A transferncia forada. da propriedade as do proprietrio inerentes verdadeiro e displicente para o proprietrio aparente e diligente configura espcie expropriao Dentre obrigaes propriedade est seu zelo e guarda. 1. Responsabilidade civil do proprietrio menor aplicao teoria

30
a) responde objetivamente ou subjetivamente pelos prejuzos, se houver nexo de causalidade entre o dano causado pela coisa e sua conduta; b) responde subjetivamente por danos causados por animais de sua

propriedade, porque h presuno jris tantum de que tem obrigao de guard-los e fiscaliz-los; c) responde pelos prejuzos causados por coisa que ante sua periculosidade deve ser controlada por ele. O automvel, trem e avio podem causar dano tanto aos seus condutores e passageiros, caso em que a responsabilidade contratual, como a estranhos, sendo, ento, sua responsabilidade delitual. A responsabilidade aos das estradas de ferro pertence s ao domnio a

extracontratual no que concerne aos danos que a explorao de suas linhas acarreta proprietrios marginais. Quanto aeronaves, responsabilidade das companhias de navegao area regida pela teoria do risco ou responsabilidade objetiva. d) Responde pelos danos ocasionados por coisas no perigosas. Funo social da propriedade A Incluso da Funo Social no Direito de Propriedade O evolucionar histrico dos institutos da propriedade e de sua funo social acabaram por desaguar, juntamente com o Direito Civil em geral, em seara Constitucional. Destarte, o Cdigo Civil deixa o centro das atenes no estudo do tema trazido baila, cedendo lugar s normas superiores, o que decorre do princpio de supremacia da Constituio. Tal fenmeno pde ser observado na Constituio do Mxico de 1917, que inseria em seu art. 27 que "A Nao ter, a todo tempo, o direito de impor propriedade privada as determinaes ditadas pelo interesse pblico [...]". Tambm a Constituio da Alemanha de 1919 - Constituio de Weimar trouxe, em seu art. 153 que "A propriedade obriga e seu uso e exerccio devem ao mesmo tempo representar uma funo no interesse social". No Brasil, a ideao arrolada entrou em nosso cotidiano jurdico com a Constituio de 1946, dada a interrupo do Estado Novo, pois, embora houvesse disposio a constitucional do regime acerca ditatorial da regulao em legal todas da as propriedade, vontade prevalecia

31
ocasies. Somente em 1967, apareceu textualmente a funo social, como princpio de ordem econmica. Atualmente, nossa Lex Fundamentalis, alm de inserir a funo social da propriedade no captulo concernente a direitos e garantias individuais, plasma-o como princpio de ordem econmica, subdividindo seus efeitos conforme seja a propriedade urbana ou rural, o que configura uma inovao da Constituio vigente. Neste contexto, foi desenhado o novo Cdigo Civil, em especial seu art. 1.228, ao prever, em pargrafos inovadores, a funo social da propriedade. De lapidar redao, o 1. estabelece que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas." Tambm digno de transcrio o 2.: "So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem." Tais disposies vm conformar-se de acordo com os princpios fundamentais da nova Lei Civil, em especial o Princpio da Socialidade. Nas palavras do ilustre Civil", " constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da Lei vigente, feita para um pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio e a televiso. Da, o predomnio do social sobre o individual". Vemos a claramente a insero da propriedade nas limitaes exigidas pelo bem da sociedade, o que no deixa de afigurar-se como uma manifestao mais palpvel da prpria publicizao do Direito Civil. Em suma, pauta-se claro que a propriedade dever direcionar-se para o bem comum, qualquer que seja a propriedade. Sempre haver funo social da coordenador-geral da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, Professor Miguel Reale, em seu artigo "Viso geral do novo Cdigo

32
propriedade, mais ou menos relevante, porm a varivel instala-se no tipo de destinao que dever ser dado ao uso da coisa. Outro ponto importante consubstancia-se em considerar-se a funo social i) como um objetivo ao direito de propriedade, ou seja, algo que lhe exterior, ou ii) um elemento desse mesmo direito, um requisito intrnseco necessrio sua prpria existncia. A doutrina mais atual, qual nos filiamos, inclina-se a aceitar que a funo social da propriedade parte integrante da propriedade: em no havendo, a propriedade deixa de ser protegida juridicamente, por fim, desaparecendo o direito. No mesmo sentido, manifesta-se Jos Afonso da Silva (1999,286): "a funo social se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens". Sendo assim, reiteramos que no h que se falar em propriedade sem que tal direito esteja imbudo de uma destinao - ou funo - social, elemento este integrante e necessrio para sua prpria existncia. Qualquer tentativa de utilizar-se deste direito para fins egosticos e danosos coletividade dever ser prontamente cerceada.

Limitaes ao direito de propriedade 1. Fundamentos das limitaes propriedade: Encontra-se no primado do interesse coletivo ou pblico sobre o individual e na funo social da propriedade, visando proteger o interesse pblico social e o interesse privado, considerado em relao necessidade social de coexistncia pacfica.

2. Natureza Trata-se de obrigao propter rem, porque tanto o devedor como o credor so titulares de um direito real, pois ambos os direitos o de credor e o de devedor incidem sobre a mesma coisa, s que no so oponveis erga omnes nem interessam a terceiros. 3. Espcies

33
a) Restries propriedade em virtude de interesse social Pressupem a idia de subordinao do direito de propriedade privado aos interesses pblicos ao e s convenincias coletivo a sociais. prpria So restries da ordem imprescindveis bem-estar segurana

econmica e jurdica do pas. a.1 - restries constitucionais. Ex: art. 5, XXII, XXIV, 182, 3 e 4, I e II, 184, 185, 177, etc. a.2 - restries administrativas. Ex: normas de proibio de demolio de monumentos histricos; normas de proteo lavoura, indstria, ao comrcio, economia popular; normas de finalidade urbansticas; Cdigo de minerao; Cdigo Florestal; normas ambientais; zoneamento ambiental rural, etc. a.3 - limitaes propriedade rural. Ex. Estatuto da Terra. a.4 - limitaes de natureza militar. Ex: Lei 6.634/79, que dispe sobre a faixa de fronteira; a.5 - restries em razo de lei eleitoral. Ex. art. 135, 3, Cdigo Eleitoral. Funcionaro as mesas receptoras nos lugares designados pelos juizes eleitorais 60 (sessenta) dias antes da eleio, publicando-se a designao. 3 A propriedade particular ser obrigatria e gratuitamente cedida para esse fim.

b) Restries propriedade em virtude de interesse privado Inspiram-se no propsito de coexistncia harmnica e pacfica de direitos, fundando-se no prprio interesse do titular do bem ou de terceiros, a quem este pretende beneficiar, no afetando, dessa forma, a extenso do exerccio do direito de propriedade; caracteriza-se por sua bilateralidade ante o vnculo recproco que estabelece. b.1 - servides prediais;

34

b.2 - limitaes impostas pela Lei do Inquilinato; b.3 - limitaes impostas pelas normas referentes ao condomnio (art. 1.327 a 1.330 e 1.336, CC); b.4- limitaes impostas pela Lei 6.766/79, que dispe sobre o Parcelamento do Solo Urbano; b.5 - Art. 548. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador; b.6 - Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal; b.7 - relaes de direitos de vizinhana: A limitao privada do direito de vizinhana ser estudada mais adiante

Vrias so as medidas defensivas da propriedade

1. AO REIVINDICATRIA: quando o proprietrio for totalmente privado de seu bem. - Ela tem carter essencialmente dominial e por isso somente pode ser utilizada pelo proprietrio, por quem tenha "jus in re"; - esta ao uma consequncia do direito de sequela do proprietrio; (CPC, art. 95) - Nesta ao o autor deve provar o seu domnio, oferecendo prova inconcussa da propriedade, com a respectiva transcrio, e descrevendo o imvel com suas confrontaes, bem como demonstrar que a coisa reivindicada encontrase na posse do ru; 1.1 trs, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ao:

a) titularidade do domnio, pelo autor, da rea reivindicanda (comprovada atravs da transcrio imobiliria, se for bem imvel, em seu nome ou da

35
cadeia sucessria, pela apresentao de ttulos aquisitivos registrados durante o perodo no qual um dos transmitentes adquirira a coisa por usucapio, ainda que no tivesse justo ttulo nem boa f, j que usucapir somam-se as posses, se a do proprietrio atual for havida de possuidores h mais de quinze anos (CC, art. 1.238); b) a individuao da coisa ( uma descrio atualizada do bem, com os corretos limites e confrontaes, de modo a possibilitar a sua correta localizao); c) a posse injusta do ru (o proprietrio vai retomar a coisa no de qualquer possuidor ou detentor, mas daquele que a conserva sem causa jurdica). 1.2 natureza jurdica: ao real que compete ao senhor da coisa. a) legitimidade ativa: compete a reivindicatria ao senhor da coisa, ao titular do domnio; em se tratando de ao real imobiliria, indispensvel a outorga uxria para o seu ajuizamento. b) legitimidade passiva: a ao deve ser endereada contra quem est na posse ou detm a coisa sem ttulo ou suporte jurdico; - ao possuidor direto, citado para a ao, incumbe a nomeao autoria do proprietrio; - pode, assim, ser movida contra o possuidor sem ttulo e o detentor, qualquer que seja a causa pela qual possuam a coisa; - pode tambm ser endereada contra aquele que deixou de possu-la com dolo, isto , transferindo-a para outro com a inteno de dificultar ao autor sua vindicao. - A boa-f no impede a caracterizao da injustia da posse, para fins de reivindicatria; 1.3 Efeito: fazer com que o possuidor restitua a coisa com todos os seus acessrios. Se impossvel essa devoluo por ter perecido a coisa, o proprietrio ter o direito de receber o valor da coisa se o possuidor estiver de m-f.

36
Jurisprudncia: Esta ao imprescritvel, porm se a coisa

reivindicada j foi usucapida pelo possuidor, no mais poder ser proposta pelo antigo proprietrio que perdeu seu domnio. 2. AO NEGATRIA cabvel quando o domnio do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo alguma restrio por algum que se julgue com um direito de servido sobre o imvel ou qualquer outra turbao na posse; frequentemente usada para solucionar conflito de vizinhana. 3. AO DE DANO INFECTO tem carter preventivo e cominatrio, como o interdito proibitrio, e pode ser oposta quando haja fundado receio de perigo iminente, em razo de runa do prdio vizinho ou vcio na sua construo; precavendo-se, o autor obtm que a sentena comine ao ru a prestao de cauo que o assegure contra o dano futuro; pode ser proposta tambm nos casos de mau uso da propriedade vizinha que prejudique o sossego, a segurana e a sade do proprietrio ou inquilino de um prdio. 4. AO DECLARATRIA: poder ser proposta para dissipar dvidas sobre o domnio. 5. AO DE INDENIZAO POR PREJUZO CAUSADO POR ATO ILCITO: Ex: perda da casa em razo de sua destruio por caminho desgovernado. 6. AO DE INDENIZAO POR PREJUZO CAUSADO POR ATO LCITO: Ex:

proprietrio que sofre limitao em sua propriedade por interesse social ou por desapropriao. Orlando Gomes: faz jus indenizao quando a propriedade diminuda em virtude de acontecimento natural, como no caso de avulso. (CC, 1.251)

AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL

1.

Conceito: consiste na personalizao do direito num titular. Classificao: Aquisio originria: quando no h transmisso de um sujeito para

2.

2.1.

outro, como ocorre na acesso natural e no usucapio; a propriedade passa

37
ao patrimnio do adquirente livre de quaisquer limitaes ou vcios que porventura a maculavam (manchavam). 2.2. Aquisio derivada: D-se quando houver transmissibilidade, causa mortis a

ttulo singular ou universal do domnio por ato

(direito

hereditrio) ou inter vivos (transcrio). Quando resulta de uma relao negocial entre o anterior proprietrio e o adquirente, havendo, pois, uma transmisso do domnio em razo da manifestao de vontade; a transmisso feita com os mesmos atributos e eventuais limitaes que anteriormente recaam sobre a propriedade, porque ningum pode transferir mais direitos do que tem; ela exige, tambm, comprovao da legitimidade do direito do antecessor. A) ACESSO (aquisio originria) 1. Conceito: o modo originrio de aquisio da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietrio (CC, 1.248); Predomina o princpio segundo o qual "a coisa acessria segue a principal"; Com relao as suas consequncias, aplica-se tambm o princpio que "veda o enriquecimento sem causa": o legislador entendeu mais conveniente atribuir o domnio da coisa acessria tambm ao dono da principal, para evitar o estabelecimento de um condomnio forado e indesejado, porm, ao mesmo tempo, procurou evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao proprietrio desfalcado o recebimento de uma indenizao; 2. Requisitos: conjuno entre duas coisas at ento separadas; carter acessrio de uma dessas coisas, em confronto com a outra.

3. Classificao a) fsicas ou naturais a unio ou incorporao da coisa acessria principal decorrente de acontecimentos naturais, sendo acesso de imvel a imvel. formao de ilhas em rios no-navegveis (pertencem ao domnio

particular) acmulo de areia e materiais levados pela correnteza; as que

38
se formam no meio do rio distribuem-se na proporo das testadas dos

terrenos at a linha que dividir o lveo (ou leito) do rio em duas partes iguais; as que se formam entre essa linha e uma das margens consideram-se acrscimos aos terrenos fronteiros desse mesmo lado. - aluvio acrscimo paulatino de terras, s margens de um rio, por meio de lentos e imperceptveis depsitos ou aterros naturais ou de desvios das guas; esses acrscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, segundo a regra de que o acessrio segue o principal. - avulso o inesperado deslocamento de uma poro de terra por fora natural violenta, soltando-se de um prdio para se juntar a outro; quando de coisa no suscetvel de unio natural, aplica-se o disposto quanto s coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso contrrio, o acrscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal; se o proprietrio do prdio desfalcado reclamar, dentro do prazo decadencial de um ano, o dono do prdio aumentado, se no quiser devolver, pagar indenizao quele. abandono de lveo (ou leito) o Cdigo de guas define o lveo

abandonado como "a superfcie que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto"; , em suma, o leito do rio; o lveo abandonado de rio pblico ou particular pertence aos proprietrios das duas margens, na proporo das testadas, at a linha mediana daquele; os limites dos imveis confinantes no sofrem modificao se o curso dgua que serve de divisa vem a ser alterado. ver legislao contida no Cdigo de guas.

b) industriais ou artificiais a unio ou incorporao da coisa acessria principal decorrente do trabalho humano, sendo acesso de mvel a imvel (CC, 1.253 a 1.259) - construo de obras ou plantaes a regra bsica esta consolidada na presuno de que toda construo ou plantao existente em um terreno foi feita pelo proprietrio e sua custa; trata-se, entretanto, de presuno vencvel, admitindo prova contrria. - sementes, plantas ou materiais prprios e terreno alheio boa-f (recebe indenizao do valor das sementes, plantas ou materiais); m-f (perde o

39
direito de indenizao e deve repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuzos, ou deixar que permanea a seu benefcio e sem indenizao). sementes, plantas ou materiais alheios e terreno prprio boa-f

(indeniza valor das sementes, plantas ou materiais); m-f (indeniza valor das sementes, plantas ou materiais + perdas e danos). sementes, plantas, materiais e terreno alheios boa-f (recebe

indenizao do valor das sementes, plantas ou materiais); m-f (perde o direito indenizao e deve repor a coisa no estado anterior + art. 1.257, CC). Somente se aplica s construes e plantaes, que so acesses

industriais ou artificiais, e no s

benfeitorias, que no so coisas

novas, mas apenas acrscimos ou melhoramentos em obras j feitas. Quando o valor do terreno inferior ao da construo ou plantao que

foi levantada de boa-f, entendem alguns injusta a regra que determina a sua perda em favor do dono do solo; na jurisprudncia vem sendo acolhido o entendimento de que, se a construo invade terreno alheio em parte mnima e no lhe prejudica a utilizao, o invasor no deve ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a rea invadida, segundo seu justo valor, como uma espcie de desapropriao no interesse privado. B) USUCAPIO 1. conceito: modo originrio de aquisio da propriedade e de outros direitos reais suscetveis de exerccio continuado (entre eles, as servides e o usufruto) pela posse prolongada no tempo, acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei. 2. objeto: bens mveis e imveis do domnio particular.

3. pressupostos: a) coisa hbil ou suscetvel de usucapio: posse (somente a "ad

usucapionem", que a que contm os requisitos exigidos pelo art. 550; a "ad interdicta", justa, d direito proteo possessria, mas no gera o usucapio):

40
b) com nimo de dono toma todas as atitudes para no perd-la e conservla. c) mansa e pacfica exercida sem oposio; quando o possuidor no molestado, durante todo o tempo estabelecido na lei, por quem tem legtimo interesse, ou seja, o proprietrio; todavia, se este tomou alguma providncia na rea judicial, visando a quebrar a continuidade da posse, descaracterizada fica a "ad usucapionem"; providncias extrajudiciais no significam, verdadeiramente, oposio. d) contnua sem interrupo; o possuidor no pode possuir a coisa a intervalos, sendo necessrio que a tenha conservado durante todo o tempo e at o ajuizamento da ao de usucapio. e) decurso do tempo f) justo ttulo refere-se a uma posse hbil para ensejar o pedido de usucapio. g) boa-f o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito possudo; costuma ser atrelada ao justo ttulo, embora se trate de realidade jurdica autnoma; o art. 490, nico, estabelece presuno "juris tantum" de boa-f em favor de quem tem justo ttulo; deve ela existir no comeo da posse e permanecer durante todo o decurso do prazo; se o possuidor vem a saber da existncia do vcio, deixa de existir a boa-f, no ficando sanada a mcula. RESUMO: os trs primeiros so indispensveis e exigidos em todas as

espcies de usucapio; o justo ttulo e a boa-f somente so reclamados no usucapio ordinrio; preambularmente, necessrio verificar se o bem que se pretende usucapir suscetvel de prescrio aquisitiva, pois nem todos se sujeitam a ela, como as coisas fora do comrcio e os bens pblicos (no sofrem prescrio). 4. espcies de usucapio de bens imveis: a) extraordinrio (art. 1.238, CC) requisitos: - posse de 15 anos (regra) ou 10 anos (se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo);

41

- exercida com nimo de dono; - de forma contnua (ininterrupta), mansa e pacfica; - dispensa do justo ttulo e da boa-f. b) ordinrio (art. 1.242, CC) requisitos: posse de 10 anos (regra) ou de 05 (se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico); - exercida com nimo de dono; - de forma contnua (ininterrupta), mansa e pacfica; - alm de justo ttulo e boa-f. c) especial c.1) rural (ou "pro labore") preceitua o art. 1 da Lei n. 6.969/81 e art. 1.239, CC.: "todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir dimenso como no da sua, rea por rural 5 anos de 25 ininterruptos, hectares dessa (o sem oposio, 191 de da CF rea rural a 50 contnua, excedente art. aumentou para

suscetvel

espcie

usucapio

hectares, tendo o nico proibido expressamente a aquisio de imveis pblicos por usucapio), e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o domnio, independentemente de justo ttulo e boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis "; excepcionalmente, o seu art. 2 inclui as terras devolutas (espcies de bens pblicos) entre os bens usucapveis. c.2) urbano (ou pr moradia ou "pro misero") constitui inovao trazida pela atual CF, estando regulamentado em seu art. 183, bem como art. 1.240, CC: "aquele que possuir como sua rea urbana de at 250 M2, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural";

42
- no se aplica posse de terreno urbano sem construo, pois requisito a sua utilizao para moradia do possuidor ou de sua famlia ; acrescentam os 2 e 3, que esse "direito no ser reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez" e que os "imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio"; o ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil ( 1); - essa espcie de usucapio no reclama justo ttulo nem boa-f, como tambm ocorre como o usucapio especial rural. D) Da Usucapio prevista no art. 1.240-A e seus requisitos (Usucapio familiar) Art. 1240-A (CC). Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinqenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 2 Vetado. O art. 1.240-A traz como requisitos para utilizao desta modalidade de usucapio: Tempo: 2 anos. Continuidade: ininterrupta e sem oposio. Modalidade de posse: direta, com exclusividade e para sua moradia ou de sua famlia. rea limite: imvel urbano terreno ou apartamento de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados). Condio dos cnjuges ou companheiros: separado de fato. Condio do co-titular que pretende usucapir o bem: possuir co-propriedade (existncia de meao), no possuir outro bem imvel, no ter requerido o mesmo direito anteriormente.

43
Condio do co-titular que perder sua meao: ter sado do lar, no

contribuir com a manuteno do bem, tampouco buscar exercer direito sobre o mesmo no prazo de 2 anos a contar da separao de fato.

5. ao: O possuidor com posse "ad usucapionem" pode ajuizar ao declaratria, regulada pelos arts. 941 a 945 do CPC e 1.241 do CC, sob o ttulo de " ao de usucapio de terras particulares", no foro da situao do imvel, que ser clara e precisamente individuado na inicial; deve o autor, alm de expor o fundamento do pedido, juntar planta da rea usucapienda (art. 942, CPC); - a sentena que julg-la procedente ser transcrita, mediante mandado, no registro de imveis (Cartrio de Registro de Imveis - CRI), satisfeitas as obrigaes fiscais (art. 945, CPC); - intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo o MP; Legitimidade ativa: a propositura da ao de usucapio somente

permitida a quem tem posse atual do imvel; * se o usucapiente, depois de consumado o usucapio, sofre esbulho e perde a posse, ter de recuper-la pela ao publiciana, uma espcie de reivindicatria sem ttulo, para poder, assim, ajuizar a ao de usucapio e obter uma sentena favorvel, que lhe servir de ttulo, malgrado j se tenha tornado dono desde o momento do exaurimento do lapso prescricional (art. 1.238, CC), sendo a sentena de natureza meramente declaratria.

C) AQUISIO PELO REGISTRO DO TTULO NO REGISTRO DE IMVEIS : (art. 1.227, CC) aquisio derivada No direito brasileiro no basta o contrato para a transferncia do domnio; por ele, criam-se apenas obrigaes e direitos; o domnio, porm, s se transfere inter vivos pela tradio, se for coisa mvel (art. 1.267), e pelo registro do ttulo, se for imvel (art. 1.245);

44
- A relao dos atos sujeitos transcrio encontra-se na Lei de Registros Pblicos (art. 167 da Lei n 6.015/73); a lei anterior sujeitava alguns atos, como os transmissivos da propriedade, transcrio, e outros, como a hipoteca, inscrio; a atual e o Novo Cdigo Civil usa apenas a expresso "registro", que engloba os antigos atos de transcrio e inscrio. - O registro s produz efeitos a partir da data em que se apresentar o ttulo ao oficial do Registro e este o prenotar no protocolo; C.1 - Princpios: 1. Princpio da Unitariedade Matricial. Entende-se por este princpio a impossibilidade da matrcula conter mais do que um imvel em sua descrio, bem como da abertura de matrcula de parte ideal de imvel, consoante interpretao do artigo 176, 1, inciso I da Lei 6.015/73. A expresso "cada imvel" contida no referido artigo 176 da Lei 6.015/73 significa unidade territorial com continuidade de rea, contornos definidos e individualizada de outras glebas. Dessa forma, expressamente vedada a abertura de matrcula envolvendo parte ideal de imvel, o que era possvel no sistema das transcries, onde se era transcrito o ttulo que muitas vezes envolvia parte ideal de imvel, devendo ser recomposto o imvel todo para se abrir a matrcula, ou mais claramente, segundo o Conselho Superior da Magistratura, referida recomposio " semelhante feitura de uma colcha de retalhos, rene as expresses aritmticas das partes e os seus titulares atuais: fsicojurdica" (Apel. Cvel n 003183-0). Ultimamente esse princpio tem sofrido muitas crticas, principalmente no tratamento dos chamados terrenos de marinha 2, onde muitas vezes encontramos matrculas marinha). relao abrangendo O dois e imveis Advogado que (parte alodial TERRA e parte defende tambm da o terreno uma de Professor de em MARCELO deve nova

reformulao do princpio da unitariedade matricial, principalmente com definio como ocorre imvel, outros abranger como conceito da econmico pases, bem possibilidade

"terrenos de marinha so faixas de terra de 33 m de profundidade, contados horizontalmente, a partir da linha do preamar mdio de 1831, para o interior das terras banhadas pelo mar sejam continentais, costeiras ou de ilhas ou pelos rios e lagos que sofram a influncia das mars, entendendo-se como tal a oscilao peridica em seu nvel de guas, em qualquer poca do ano, desde que no inferior a 5 cm, e decorrentes da ao das mars (art. 2, e pargrafo nico, do Dec.-lei 9.760, de 5.9.46)" (Celso Antnio Bandeira de Mello, "Os terrenos de marinha aforados e o poder municipal", artigo na RT 396/22).

45
matrcula abranger dois ou mais imveis, desde que respeitada uma

finalidade como, por exemplo, um empreendimento imobilirio. 2. Princpio da Instncia ou Solicitao Entende-se por este princpio que a iniciativa de requerer a prtica de determinado ato registrrio deve partir da parte interessada ou pela autoridade, no podendo o oficial registrador praticar atos de ofcio que onerem de qualquer forma a parte interessada, consoante artigo 13 da Lei de Registros Pblicos. Assim sendo, todos os ttulos que forem apresentados qualificao do oficial devero conter expressa ou implicitamente a autorizao para se proceder os atos requeridos. Existem excees ao referido princpio, sendo permitido ao Oficial

Registrador, por exemplo, a correo de atos por ofcio em erros evidentes (art. 213, 1 da Lei 6.015/73), averbaes de alterao de denominao de logradouros pblicos, abertura de matrcula para imveis transcritos desde que contenham os elementos necessrios etc. 3. Princpio da publicidade A publicidade uma das caractersticas do Registro de Imveis, no se pode admitir que um registro tenha eficcia "erga omnes" (contra todos) e ao mesmo tempo seja negada informao ao pblico em geral. No Registro de Imveis a publicidade dos atos por ele praticados garantida no somente pela prpria Lei 6.015/73, como tambm por norma constitucional (artigo 5, inciso XXXIII, CF), devendo ser fornecida certido para qualquer parte que a solicite, independentemente de identificao. 4. Princpio da F Pblica. ntima a ligao do princpio da f pblica com o da publicidade, razo pela qual muitos autores entendem englobarem um nico princpio. Com efeito, para que a publicidade tenha o atributo necessrio para gerar a segurana exigida s relaes jurdicas, preciso outorgar-lhe presuno de veracidade para garantir-lhe a eficcia. Entende-se pelo princpio da f pblica na presuno de veracidade que tm os atos de determinados funcionrios pblicos (sentido lato) por eles realizados ou praticados em sua presena, sempre no exerccio de suas respectivas funes.

46

Transportado o princpio para o Registro de Imveis, podemos dizer que o contedo da matrcula uma verdade jurdica, devendo-lhe ser outorgada presuno de veracidade, lembrando sempre que referida presuno relativa no direito brasileiro, como exposto em maior detalhe no item V. Ressalte-se que caso o registro no exprima a verdade, poder o prejudicado proceder sua retificao (artigos 860 do Cdigo Civil, e 212 e 213 da Lei 6.015/73). 5. Princpio da legalidade Uma vez protocolizado o ttulo deve o oficial registrador qualific-lo, observando-se no somente a legislao registrria, mas outras leis especiais sem, contudo, perder de vista que a anlise do titulo dever ater-se to somente aos aspectos extrnsecos do ttulo. Deve aplicar os princpios, observar se o ttulo encontra-se no rol taxativo do artigo 167, se no contraria a moral e os bons costumes, dispositivo de lei federal cogente como o regime de bens etc, salientando-se que a legalidade e a observncia dos demais princpios devem ser exigidos nos ttulo judiciais, sendo limite, a atividade jurisdicional, no devendo o oficial registrador discutir, por exemplo, pretensa inobservncia do processo legal. 6. Princpio da Prioridade Os ttulos apresentados para registros so recepcionados e recebem uma numerao cronolgica aps lanados no livro de protocolo, dias possa para efetuar as uma o registro exigncias. prioridade do ttulo, sendo (30 que esse ato em caso o de denominado prenotao ou protocolizao. O oficial registrador tem trinta desqualificao, dever devolve-lo parte em quinze dias, para que esta satisfazer recebe Nesse com perodo a dias), ttulo ttulo apresentado relao qualquer outro

envolvendo o mesmo imvel, de sorte que somente perder esse direito no caso da no satisfao das exigncias e consequente trmino do prazo. O princpio da prioridade determina que, no confronto de os direitos registros outro ser

contraditrios protocolizado apresentado

submetidos um ttulo

simultaneamente envolvendo

qualificao, imvel, imvel,

seguem a ordem de prenotao dos respectivos ttulos. Dessa forma, uma vez determinado o mesmo nenhum poder posteriormente, envolvendo

registrado no prazo de trinta dias. Caso ocorra a apresentao de ttulos

47
em datas diversas, tendo por objeto, porm, o mesmo imvel, o que foi apresentado primeiramente ter preferncia sobre o segundo, ocorrendo o que denomina-se ttulos contraditrios, ou seja, ttulos que tm por objeto direitos que no podem coexistir ou cuja fora depende da ordem de ingresso no Registro de Imveis. 7. Princpio da Especialidade De origem doutrinria, esse princpio foi emprestado dos direitos reais de garantia na referncia especializao da hipoteca. Afrnio de Carvalho, com a clareza que lhe peculiar, afirma que "o princpio de especialidade significa que toda inscrio deve recair sobre um objeto precisamente individuado". A doutrina divide o princpio da especialidade em trs classes: a) a denominada especialidade objetiva que concerne ao objeto da situao jurdica que o imvel com todas suas caractersticas que acabamos de discorrer; b) a chamada especialidade subjetiva, que diz respeito s pessoas titulares de direitos ou poderes enunciados na situao jurdica, principalmente completa identificao; e c) a especialidade do fato jurdico exprimindo-se sua natureza, extenso s condies que houver, seu valor. Contudo, somente os dois primeiros foram aceitos e amplamente difundidos em razo da maior aplicao ou relevncia registrria.

8. Princpio da Continuidade O princpio da continuidade, que se apoia no de especialidade, quer dizer que, em relao a cada imvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidades vista da qual s se far a inscrio de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmisses, que derivam umas das outras, asseguram sempre a preexistncia de imvel no patrimnio de transferente. Ao exigir que cada inscrio encontre sua procedncia em outra anterior, que assegure

48
a legitimidade da transmisso ou da onerao do direito, acaba por

transform-la no elo de uma corrente ininterrupta de assentos, cada um dos quais se liga ao seu antecedente, como o seu subsequente a ele se ligar posteriormente. Graas a isso o Registro de Imveis inspira confiana ao pblico. O princpio da continuidade ou do trato sucessivo tem alcance puramente formal, ou seja, visa a conseguir que o histrico registral de cada imvel seja autntico e completo, tomando-se necessria uma continuidade entre os lanamentos inerentes a esse mesmo imvel. A anlise a ser realizada subjetiva, ou seja, deve observar o encadeamento dos titulares dos respectivos direitos reais. So dois os principais artigos da Lei 6.015/73 que tratam do referido princpio: Art. 195. Se o imvel no estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigir a prvia matrcula e o registro do ttulo anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro. Art. 237. Ainda que o imvel esteja matriculado, no se far registro que dependa da apresentao de ttulo anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro. 9. Princpio da Disponibilidade Trata-se de corolrio do princpio da continuidade. Alicera-se o princpio da disponibilidade Assim por em uma primeira na anlise, na de mxima domnio "ningum deve-se poder sempre pessoa transmitir o que no possui" - nemo dat quod sine non habet - nemo plus jus transfere. sendo, transferncia figurando na respeitar a exata propriedade do alienante, principalmente em seus aspectos quantitativos, exemplo: matrcula determinada proprietria da parte ideal de cinqenta por cento do imvel, dever a mesma, na transmisso, comparecer alienando essa mesma parte ideal, que corresponde ao direito a ela correspondente. Mas no s, o princpio da disponibilidade aplicado tambm nos

parcelamentos e apuraes de remanescente de imveis. Com efeito, nessas hipteses preciso respeitar sempre a rea total do imvel primitivo a fim

49
de que a transcrio ou matrcula possa ser esgotada e, por conseguinte, encerrada, afastando-se eventuais sobreposies. Essa anlise, outrora, era feita somente nos aspectos quantitativos, ou seja, mero clculo aritmtico da rea total do imvel at proceder-se seu esgotamento, todavia, aps o advento da Lei 6.015/73, passou-se uma anlise qualitativa ou geodsica, observando-se todas as caractersticas do imvel, tais como medidas lineares, rea total, confrontaes e distncia da prxima esquina. 10. Princpio da Obrigatoriedade (CC, 1.227 e 1.245) Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1o Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 11. Princpio de retificao (Lei 6.015, arts. 213 e 216, CC, art. 1.247) Art. 1.247. Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o

interessado reclamar que se retifique ou anule. C.2 - principais livros do registro de imveis Os livros do Registro de Imveis podem ser divididos em trs grupos:

Principais, internos e classificadores, cumprindo observar que tratam-se livros cuja utilizao obrigatria, nos termos das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia. Para fins do curso de direito, estudaremos apenas os principais Livros principais. - Livro de Recepo de Ttulos: Neste livro so relacionados exclusivamente todos os ttulos que foram recepcionados para exame e clculo dos respectivos emolumentos a requerimento escrito e expresso do interessado;

50

- Livro n. 1 - Protocolo: Somente so cadastrados neste livro os ttulos prenotados, eventuais ou seja, que uma sejam vez recepcionados entram em uma o fila de precedncia, de modo que possuem preferncia para registro com relao a ttulos recepcionados posteriormente, chamado princpio da prioridade, contido no artigo 186 da Lei de Registros Pblicos (6.015/73). A prenotao do ttulo ter validade de 30 (trinta) dias e somente poder ser prorrogada em casos excepcionais; - Livro n. 2 - Registro Geral: o principal livro do Registro Imveis. Ser destinado matrcula dos imveis e ao registro ou averbao dos atos no atribudos ao Livro 3; - Livro n. 3 - Registro Auxiliar: O Livro n. 3 ser destinado ao registro dos atos que, sendo atribudos ao Registro de Imveis por disposio legal, no digam respeito diretamente a imvel matriculado, por exemplo: cdulas de crdito rural, de crdito industrial, de crdito exportao e de crdito comercial; as convenes de condomnio; o penhor de mquinas e de aparelhos utilizados na indstria, instalados e em funcionamento, com os respectivos pertences ou sem eles; as convenes antenupciais; os ttulos que, a requerimento do interessado, forem registrados no seu inteiro teor, sem prejuzo do ato praticado no livro n. 2; transcrio integral da escritura de instituio do bem de famlia, sem prejuzo do seu registro no Livro n. 2; tombamento definitivo de imvel etc.; Livro n. 4 Indicador Real: O Livro n. 4 ser o repositrio das

indicaes de todos os imveis que figurarem no Livro n. 2, devendo conter sua identificao e o nmero da matrcula; - Livro n. 5 - Indicador Pessoal: O Livro n. 5, dividido alfabeticamente, ser o repositrio figurarem dos nos nomes de todas as pessoas que, individual ou aos coletivamente, ativa ou passivamente, direta ou indiretamente, inclusive os cnjuges, demais livros, fazendo-se referncias respectivos nmeros de ordem; - Livro de Registro de Aquisio de Imveis Rurais por Estrangeiros: Todas as aquisies de imveis rurais por estrangeiros devero ser obrigatria e trimestralmente comunicadas ao INCRA e Corregedoria Geral da Justia. - Livro de Registro das Indisponibilidades: Destina-se ao registro dos

ofcios da Corregedoria Geral da Justia ou dos interventores e liquidantes

51
de instituies financeiras em interveno ou liquidao extrajudicial, comunicando a indisponibilidade dos bens de diretores e ex-administrados das referidas sociedades. * Ressalte-se que os mandados judiciais que no contm previso legal especfica para ingresso no registro imobilirio, mas que determinem a indisponibilidade de qualquer bem imvel, devero ser recepcionados no Livro 1 - Protocolo, ficando a prenotao prorrogada at soluo definitiva da pendncia judicial (Prov. CG 17/99).

C.3 - roteiro da tramitao do ttulo no registro de imveis No h qualquer dispositivo legal, nem normativo, disciplinando a

tramitao interna do ttulo no Registro de Imveis, todavia, para efeitos didticos apresentamos um roteiro prtico adotado por alguns Oficiais de Registro de Imveis da Capital, sendo sua maior vantagem o escalonamento do servio, de sorte que o ttulo analisado por vrias pessoas, diminuindo consideravelmente a margem de erro e aumentando o debate jurdico entre os escreventes. 1. Recepo. A primeira anlise que o Registro de Imveis faz do ttulo ocorre na recepo da serventia, procedendo-se um exame preliminar para que no se cometam erros que possam afetar direitos de terceiros. Com efeito, apesar da anlise ser superficial, deve a recepo observar se o imvel objeto do ttulo pertence circunscrio do Registro de Imveis, se o ttulo hbil para ter acesso serventia, pois muitas vezes apresentado por meio de cpia e no poder ter sua prioridade garantida (artigo 186 da Lei 6.015/73). As Normas de Servio da Egrgia Corregedoria Geral da Justia recomendam que se proceda a exame prvio dos ttulos, para verificao da presena dos requisitos mnimos se do for ato o pretendido, caso, j no momento de da apresentao, outra devolvendo-se, independentemente qualquer

providncia (item 8, Captulo XX), contudo, na insistncia do apresentante dever o ttulo ser protocolizado para qualificao. Outro cuidado que deve ter a recepo na forma que o ttulo ter acesso ao Registro de Imveis, ou seja, se para prenotao e registro ou exame e

52
clculo das custas e emolumentos, pois grandes consequncias podero

ocorrer na sua escolha. No primeiro caso, para prenotao e registro, deve ser exigido depsito prvio das custas e emolumentos, outorgando ao ttulo prioridade de registro nos termos dos artigos 11, 12 e 186 da Lei de Registros Pblicos, devendo o ttulo ser qualificado no mximo em quinze dias e registrado em trinta dias (contados da apresentao); No segundo, a situao diversa, no h necessidade de depsito prvio, devendo o ttulo ser qualificado em trinta dias, porm, no aplicado o princpio da prioridade. Ressalte-se que a regra que o ttulo seja prenotado, excepcionalmente admitida a protocolizao para exame e clculo, que depender de requerimento escrito e expresso do interessado, que dever ser arquivado. 2. Contraditrio. Superada a primeira e fase, o ttulo as encaminhado a um nos como setor que o

cadastrar h outro

proceder

todas os

buscas

necessrias bem

indicadores, no livro de

principalmente no controle de ttulos contraditrios onde ser observado se ttulo envolvendo mesmos imveis, indisponibilidade, sendo que na ocorrncia de algum dos casos, ser feita a anotao pertinente no ttulo para posterior verificao. Neste setor tambm so impressos e atualizados os livros de protocolo e recepo de ttulos.

3. Extrato. Nesta oportunidade feito um resumo ou extrato do ttulo que aps impresso submetido conferncia e verificao, nesta fase preliminar realizada pesquisa pelo digitador ou datilgrafo do registro anterior, anexando-se ao ttulo cpia da matrcula original. 4. Conferncia.

53
Vrias so as funes da conferncia, a primeira consiste na anlise do extrato em cotejo com o ttulo, conferindo se aquele corresponde de forma fiel a este, observando-se a redao e erros de digitao e gramaticais. Posteriormente, o conferente analisa a legalidade do ttulo da forma mais ampla, ou seja, se o ttulo est incluso no rol do artigo 167 da Lei 6.015/73; se foi observada a forma prescrita em lei (artigos ns 215 e 221 do Cdigo Civil) no caso de escritura pblica ou instrumento particular; o recolhimento dos tributos incidente sobre os imveis (artigo 31, inciso XI, da Lei 8.935/94); nesta fase, tambm, feita uma anlise da formalidade ou requisitos extrnsecos do ttulo, como por exemplo: as assinaturas das partes, numerao de folhas em ttulos judiciais, reconhecimentos de firma, certides de rgos complexos etc. Por derradeiro ser feito o clculo das custas e emolumentos e o ttulo submetido verificao. 5. Verificao. A verificao setor do Registro de Imveis que aplica mais profundamente os princpios pois da continuidade, o ttulo disponibilidade atravs do e especialidade, com a entre ou outros, analisa extrato matrcula

transcrio, observando eventuais divergncias que devero ser dirimidas antes do registro. Neste setor tambm observada a ocorrncia de ttulos contraditrios e indisponibilidade de bens, onde so tomadas as medidas pertinentes para cada caso.

6. Devoluo. Sendo o ttulo desqualificado, ou seja, havendo exigncia de qualquer ordem devero ser formuladas de uma s vez, por escrito, de forma clara e objetiva, em papel timbrado do cartrio, com identificao e assinatura do servidor responsvel, lembrando sempre que o apresentante muitas vezes leigo na rea de registros pblicos, devendo ser evitado o excesso de termos jurdicos.

54
7. Numerao e Registro. Estando apto para registro ou superadas as exigncias, o ttulo ser

submetido numerao, que corresponde na admisso para incluso do ttulo nos livros 2 ou 3. Nesta fase o extrato ser corrigido se tiver algum erro e o ato ser impresso e transportado para o respectivo livro, sendo o ttulo custas encerrado e com acompanhamento devidos, da certido ao talo final, que a resumir as emolumentos procedendo-se, microfilmagem

total dos ttulos. Os indicadores real e pessoal sero, nesta oportunidade, atualizados,

devendo as custas devidas ao Estado serem recolhidas no dia subsequente ao ato praticado e a contribuio para aposentadoria semanalmente. C.4 - Procedimento de Dvida Conceitua-se dvida registrria na acepo material como sendo "o juzo, emitido pelo registrador no exerccio de suas funes, obstando a uma pretenso registro" . Procedimento: No se conformando o apresentante (suscitado) com a exigncia do Oficial Registrador poder requerer a declarao ou suscitao de dvida ao Oficial Registrador (suscitante), que remeter ao Juzo competente para dirimi-la, se que acompanhada dever pelos do de sua razes, procedendo-se ao juzo do a notificao as e intimao do suscitado para impugn-la no prazo de quinze dias, observandoOficial encaminhar nos competente 30, dvidas da Lei levantadas 8.935/94. Decorrido o prazo, apresentada ou no a impugnao, os autos sero interessados, termos artigo XIII,
3

de

registro; do juzo

em

acepo

formal: de

procedimento a uma

de

reviso de

hierrquica

administrativo

objeo

pretenso

remetidos ao representante do Ministrio Pblico que atuar como fiscal da lei (custus legis) emitindo parecer no prazo de dez dias, retornando os autos ao Juzo competente para prolao de sentena, sendo que a prenotao ficar recorrer suspensa no at de final quinze soluo dias (artigos para o 198 e seguintes da Lei de 6.015/73). Irresignado com a deciso de primeiro grau, poder o suscitado prazo rgo competente atravs apelao, que ser recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, funo
3

Algumas Linhas sobre a Dvida no Registro de Imveis, Benedito Silvrio Ribeiro e Ricardo Henry Marques Dip, Contribuio aos Estudos do XV Encontro Nacional de Oficiais de Registro de Imveis, Esprito Santo 1988.

55
essa que no Estado de So Paulo exercida pelo Conselho Superior da Magistratura, rgo do Poder Judicirio composto pelo Presidente do Tribunal de Justia, Vice-Presidente e Corregedor-Geral da Justia. Salienta-se que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria, sob pena de nulidade (artigo 200 da Lei 6.015/73), lembrando o Advogado e Ex-Juiz de Direito da 1 Vara de Registros Pblicos GILBERTO VALENTE DA SILVA a importncia da interveno do parquet pois o registrador no pode recorrer da sentena de improcedncia da dvida. Questo interessante ocorre no artigo 199 da Lei de Registros Pblicos que exige a condio de "interessado" para que a dvida seja impugnada, diversamente do artigo 198 que menciona a condio de apresentante para requerer sua declarao. O interesse deve ser direto ou indireto, ter-se- o primeiro quando a impugnao for realizada por aquele cujo nome ser feito o registro; o segundo ocorre quando pelo registro seu direito ser atingido. A jurisprudncia tem admitido, por economia processual, outra forma de suscitao de dvida, a chamada "dvida inversa", procedimento pelo qual o requerimento apresentado diretamente ao juzo competente que abre vista dos autos ao oficial registrador para prenotao e resposta, seguindo o procedimento previsto na Lei de Registros Pblicos. Somente o registro em sentido estrito pode ser objeto de suscitao de dvida (artigo 167, inciso I, da Lei 6.015/73), segundo orientao do Conselho Superior da Magistratura de So Paulo. Nos casos de averbao (artigo 167, II, da Lei 6.015/73), o procedimento correto seria o de "providncias administrativas", com competncia recursal da Corregedoria Geral da Justia, no que possui residual as mesmas em se tratando de da Registros Pblicos, todavia, caractersticas

dvida, pois no prorroga a prenotao at o dissenso ser dirimido. Ressalte-se que o procedimento forma: de No dvida h tem natureza puramente partes julgada

administrativa, configura causa

dessa no

contraditrio no enseja

entre coisa

interessadas, mas apenas dissenso entre o requerente e o serventurio; no sentido constitucional; material mas mera precluso administrativa; no se aplicam totalmente as formas e institutos do Cdigo de Processo Civil, que somente utilizado subsidiariamente, assim, por exemplo, o agravo de instrumento, percia,

56
intervenes de terceiros e o recurso especial no podem ser utilizados no procedimento de dvida, o que no ocorre com os embargos declaratrios, bem como alguns dos requisitos da petio inicial contidos no artigo 282, que so aceitos, observando-se que tanto para a impugnao da dvida, como para se interpor recurso, ser necessria a constituio de advogado, nos termos do artigos 1 da Lei 8.906/94 e 36 do Cdigo de Processo Civil. O Conselho Superior da Magistratura tem decidido que formuladas vrias exigncias quando da apresentao do ttulo pelo Oficial Registrador, no pode o suscitado, no curso do procedimento de dvida, concordar nem atender algumas delas, pois descaracterizaria o dissenso com o Oficial, que deve ser total, caracterizando potencial prejuzo para terceiros interessados detentores de ttulos contraditrios. A reiterao da dvida ou admitida que se desde tenha que se a supere o motivo a

anteriormente

reconhecido

alterado

jurisprudncia

respeito das questes tratadas. D) DIREITO HEREDITRIO (assunto pertencente ao "direito das sucesses"): modo de aquisio da propriedade imvel, porque, aberta a sucesso, o domnio da herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros; o inventrio feito em funo do princpio da continuidade do registro de imveis, para que o herdeiro ali figure como titular do direito de propriedade; todavia, a aquisio desse direito d-se simplesmente em razo do falecimento do "de cujus", quando ento se considera aberta a sucesso.

FORMAS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL 1. Usucapio ordinria de coisa mvel Art. 1260 do Cdigo Civil Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente, durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade. A usucapio modo originrio de aquisio de bens mveis, dando

juridicidade a situaes fticas que se alongam no tempo.

57
Requisitos: Posse mansa e pacfica, ininterrupta, sem oposio exercida com animus domini pelo prazo de trs anos, justo ttulo ainda que viciado ou irregular, boa f e sentena judicial declaratria da aquisio do domnio por usucapio. 2. Usucapio extraordinria de coisa mvel Art. 1261 do Cdigo Civil Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir

usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f Neste caso os requisitos so os mesmos apontados acima com exceo do prazo que ser de cinco anos e do justo ttulo e da boa f, pois h presuno juris et de jure. OBS: Segundo o Art. 1262 do Cdigo Civil, aplica-se usucapio das coisas mveis o disposto nos arts. 1243 e 1244 3. Da ocupao Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei. A ocupao aquisio de coisa mvel ou semovente, sem dono, por no ter sido apropriada res nullius, ou por ter sido abandonada res derelictae, no sendo essa apropriao defesa por lei. O Cdigo civil de 1916 enumerou em seu art. 593 as chamadas coisas sem dono. Artigo que no foi recepcionado pelo cdigo de 2002

Art. 593 - So coisas sem dono e sujeitas apropriao: I - os animais bravios, enquanto entregues sua natural liberdade; II - os mansos e domesticados que no forem assinalados, se tiverem perdido o hbito de voltar ao lugar onde costumam recolher-se, salvo a hiptese do Art. 596; III os enxames de abelhas, anteriormente apropriados, se o dono da

colmeia, a que pertenciam, os no reclamar imediatamente;

58
IV - as pedras, conchas e outras substncias minerais, vegetais ou animais arrojadas anterior. Acreditamos ter deixado o legislador propositalmente de fora tal s praias pelo mar, se no apresentarem sinal de domnio

dispositivo para que seja aplicado as leis especficas como o cdigo de caa Lei 5197/67, Decreto lei 221/67 proteo e estmulos a pesca e lei 7653/88 da proteo a fauna. So suscetveis de ocupao: Res derelictae Coisa sem dono porque foi abandonada pelo seu

proprietrio, que, intencionalmente, quis se desfazer dela, logo, poder ser licitamente adquirida mediante ocupao(RT 481:351). So coisas sem dono e sujeito a apropriao: Os animais bravios e selvagens entregues a sua natural liberdade desde que no protegidos por lei especial, os animais domesticados ou mansos, salvo se os donos ainda estiverem a sua procura. Res Nullius - A coisa de ningum, por no ter sido nunca apropriada, pode ser adquirida por ocupao, no sendo esta defesa em lei.

Outras formas de aquisio da propriedade mvel 1. Do achado do tesouro Tesouro o depsito de coisas preciosas, oculto, sendo desconhecido o seu dono. Se encontrado um tesouro em local alheio, ele ser dividido em partes iguais entre o dono deste e o descobridor, porm, se um destes se apossar de todo o tesouro, ter-se- furto relativo metade que no lhe pertence, podendo ser cobrado judicialmente pelo prejudicado. (CC art. 1264) O proprietrio do local onde foi encontrado o tesouro, ser considerado seu dono se: a) O tesouro for encontrado por ele em seu prprio imvel; b) O tesouro for encontrado por empregado seu, o qual tinha a incumbncia de procur-lo;

59

c) O tesouro for achado por pessoa que invadiu sua terra em busca de riqueza, intencionalmente art.1265) O tesouro sendo encontrado em imvel aforado (contrato proprietrio pleno cede a outrem o domnio til de bilateral, onde o e sem sua autorizao e/ou determinao. ( CC

determinada

rea,

mediante pagamento ou frutos) dever ser partilhado entre quem o encontrou e o enfiteuta (pessoa que toma por aforamento o imvel, sobre o qual tem o domnio til), ou ser deste ultimo se for encontrado por si prprio. ( CC art. 1266) 2. Da tradio O contrato entre as partes no basta para transferir o domnio, sendo necessrio que o ato de vontade constante neste, se complete com outra solenidade, alienatrio, a tradio ocorrendo que assim a a entrega do bem do mvel do alienante em razo ao do transferncia domnio,

contrato firmado entre as partes. Se o bem for imvel, ocorrer a tradio, atravs da transcrio no Registro Imobilirio. Gerando o contrato apenas um direito pessoal entre as partes, atravs da tradio que o alienatrio passa a ter direito real sobre a coisa. Porm, sendo a tradio ato complementar do negcio jurdico, este deve obedecer os seguintes requisitos: agente capaz; objeto lcito, possvel e determinvel; e forma prescrita ou no em lei ( CC art. 104), pois, se ineficaz o negcio jurdico e se feita por quem no era proprietrio, a tradio no pode ganhar eficcia. A tradio pode ser: a) real: que a entrega material da coisa; b) simblica: que ato representativo da transferncia, em que no h real entrega do objeto, mas de coisa a ele equivalente, por exemplo a entrega das chaves do automvel. c) ficta: ocorre pelo constituto possessrio (quando o possuidor do bem mvel que o possui em nome prprio passa a possu-lo em nome alheio ) quando o alienante, em vez de entregar a coisa vendida, a retm por um outro ttulo, por exemplo, como locatrio.

60
Uma outra tradio fictcia, a traditio brevi manu (quando o possuidor do bem a mvel o possua em nome alheio passa a possu-lo em nome prprio ) das coisas que se encontra em mos de terceiro, como por tradio

exemplo, o caso de venda de prdio alugado. Se o transmitente no for o proprietrio da coisa mvel, a tradio no ter o efeito de transferir o domnio, constituindo crime de estelionato (CP art. 171, 2), salvo se o bem, oferecido ao pblico, em leilo ou estabelecimento mercantil, for transferido em circunstncia tal que ao adquirente de boa-f pareceu ser a coisa alienada pertencente ao alienante , ou seja, por exemplo, que o comprador tinha a boa-f de que o bem mvel era de propriedade do vendedor, quando na realidade este no era proprietrio. Mas se o adquirente estava de boa-f e se o alienante vier a adquirir posteriormente a propriedade da coisa, a transferncia ser revalidada e operado o efeito da tradio, desde o momento da celebrao da alienao. Caso a tradio for baseada em ato negocial nulo ( CC art. 166, incisos I a VII), esta no ter o condo de operar a transferncia da propriedade da coisa mvel. 3. Da especificao Especificao o modo de adquirir a propriedade mediante transformao de coisa mvel em espcie nova, em virtude do trabalho ou da indstria do especificador, desde que no seja possvel voltar a forma anterior. A propriedade da coisa nova ser: a) Do especificador se a matria-prima aplicada for total ou em parte sua, desde que no possa voltar a forma anterior;Ex. cana de acar e acar ou caldo de cana. b) Do dono da matria-prima, se for possvel voltar a forma anterior. Ex. madeira e cadeira. Se toda a matria-prima for de outrem, a propriedade da coisa nova ser: a) Do especificador de boa-f, quando no puder voltar forma anterior; b) Do dono do material, se o especificador estiver de m-f e desde que no se possa voltar forma anterior;

61

c) Do dono da matria-prima, se puder voltar forma anterior; d) Do especificador, podendo ou no voltar forma anterior, estando ou no o especificador de boa-f, desde que o preo da mo-de-obra seja maior que o da matria-prima; e) Do especificador exclusivamente, sendo a especificao obra de arte ou literria, alheia. Podero receber indenizao por perdas e danos, todos aqueles que forem lesados pela transformao de coisa mvel em espcie nova feita, com matria-prima alheia, e somente no caber indenizao ao especificador que utilizou-se de material de outrem atravs da m-f. 4. Da confuso, da comisso e da adjuno se seu valor exceder consideravelmente o da matria-prima

Quanto

ao

ttulo

acima,

que

traz

comisso,

trata-se

na

verdade

de

comisto. Conceitos: a) Confuso: a mistura de coisas lquidas, sendo impossvel separa-las; b) Comisto: a mistura de coisas slidas ou secas, sendo impossvel separ-las; c) Adjuno: a justaposio de uma coisa outra, de modo que no mais se torne possvel destacar a acessria da principal, sem deteriorao. Se ocorrer uma das hipteses acima, deve-se observar se existe ou no a possibilidade de separar as coisas misturas, sem ameaa de deteriorao. No havendo a possibilidade de deteriorao da coisa, poder proceder-se a separao, devolvendo-se a cada um dos donos da matria-prima o que lhe pertencia, sendo que as despesas da separao correr por conta de quem deu causa a mistura. A mistura feita por terceiro sem o consentimento dos donos da matriaprima, a lei determina que:

62
a) Se as coisas puderem ser separadas, sem deteriorao, cada proprietrio continuar a ter domnio sobre a mesma coisa que lhe pertencia antes da mistura; b) Se for impossvel ou custosa a separao, o todo permanecer sem a separao, onde cada proprietrio ter um quinho proporcional ao valor do bem com que entrou para a mistura; c) Se uma das coisas for considerada principal em relao s outras, o domnio ser do dono da coisa principal, devendo este, indenizar os outros. Caso a mistura ocorra de m-f por uma das partes, poder a outra parte:

a) Ser proprietrio do seu quinho proporcional; b) Renunciar que lhe pertence, mediante recebimento de indenizao a que tem direito.

PERDA DA PROPRIEDADE IMVEL As modalidades da perda da bens mveis como imveis. Modos voluntrios: a) Alienao a forma de extino subjetiva do domnio, em que o titular desse direito, por vontade prpria, transmite a outrem seu direito sobre a coisa; a transmisso de um direito de um patrimnio a outro; essa transmisso pode ser a ttulo gratuito, como a doao, ou oneroso, como a compra e venda, troca, dao em pagamento. (CC, art. 1.275, I, pargrafo nico). - decorre do jus disponendi, em que o titular, por sua vontade prpria, transfere bilateral a coisa ou direito onerosa a ou outrem, atravs de negcio por jurdico meio da (contrato), gratuitamente, bem mvel propriedade abaixo, podem ocorrer tanto para

tradio, ou bem imvel por meio da transcrio, que o registro no cartrio imobilirio competente; - existe negcio bilateral, pois o adquirente deve aceit-lo;

63
- vigora o princpio de que ningum transfere mais direitos do que possui; - enquanto no ocorrer a tradio e a transcrio, o negcio jurdico fica no plano dos direitos obrigacionais; b) Renncia um ato unilateral, pelo qual o proprietrio declara,

expressamente, o seu intuito de abrir mo de seu direito sobre a coisa, em favor de terceira pessoa que no precisa manifestar sua aceitao. (CC, art. 1.275, II, pargrafo nico). um ato sobre unilateral, declara, a coisa irrevogvel favor de e no se presume, de abrir que pelo mo no qual de o

proprietrio direito

expressamente, em

sua

inteno

seu

terceira

pessoa,

precisar

manifestar sua aceitao; - sempre possvel, desde que no prejudique terceiros; para bens imveis exige-se e para a transcrio mveis no cartrio do de registro para

imobilirio

competente

bens

declarao

titular

conhecimento de terceiros; c) Abandono o ato unilateral em que o titular do domnio se desfaz, voluntariamente, do seu imvel, porque no quer mais continuar sendo, por vrias razes, o seu dono; necessrio a inteno abdicativa; simples negligncia ou descuido no a caracterizam. (CC, art. 1.275, III e 1.276, 1 e 2) um ato unilateral do sem em bem que mvel o ou titular imvel do domnio no se mais desfaz, deseja

voluntariamente,

porque

continuar sendo seu dono; - para o ato de abandono, necessrio o poder de dispor, ou seja, quem no possui poder de dispor, quem no dono ou no possui capacidade civil, no pode abandonar; - necessrio que o titular da propriedade tenha a voluntariedade em abandonar o bem, com a inteno de no mais a ter para si, pois a simples negligncia ou descuido em relao ao bem no o caracteriza; - Conforme art. 1276 do Cdigo Civil, havendo intencional abandono do imvel pelo seu proprietrio, no estando na posse de outrem, ser ele

64
arrecadado como bem vago, passando trs anos depois, propriedade do

Municpio ou do Distrito Federal, sendo imvel urbano, da Unio se imvel rural. Caso esteja na posse de outrem, este poder requerer a propriedade, obedecendo os requisitos do usucapio. Modos involuntrios: a) Como no h direito sem objeto, com o perecimento do imvel extingue-se o direito; esse perecimento pode decorrer de ato involuntrio, se resultante de acontecimentos naturais, ou de ato voluntrio do titular do domnio, como no caso de destruio. (CC, art. 1.275, IV) b) Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, de uma constitui coisa, algum, de a modo unilateral os e autoexecutrio, que tal na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe, transitoriamente, o uso obrigando-se indenizar prejuzos medida, efetivamente, acarretar ao obrigado. (CC, art. 1.228, 3, 2 parte; CF, art. 5, XXV, 139, VII). c) desapropriao: 1. Conceito: um direito do Estado que se traduz em procedimento regido pelo Direito Constitucional-Administrativo, visando imposio de um sacrifcio total, por justa causa, de determinado direito patrimonial , particular ou pblico respeitada a hierarquia -, tendo como finalidade a aquisio pelo Poder Pblico ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, por intermdio de indenizao que h de ser prvia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas 4. 2. Conseqncia: com a ao desapropriao, regime o bem de passar dominialidade Logo, a

pblica, perdendo sua categoria de bem privado - na maioria dos casos -, sujeitando-se, assim, jurdico direito pblico. definio do momento em que se consuma a desapropriao, com a incorporao do bem Fazenda Pblica, questo que apresenta relevncia jurdica como marco delimitador da aquisio de propriedade pelo expropriante, e consequente perda para o expropriado. 3. Requisitos

FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 1995, pg. 84.

65
Para que a expropriao no esteja fadada ao insucesso, incorrendo em ilegitimidade, Constituio desapropriao de vital do e importncia os a que sejam preenchidos para pela que os haja seus uma requisitos constitucionais. Destarte, no que calha ao art.5, XXIV, da Federal hgida Brasil, idnea, pressupostos serem honrados Administrao

Pblica, so os seguintes: a necessidade pblica, a utilidade pblica, o interesse social e o pagamento de justa ou prvia indenizao. Primeiramente, no que diz respeito necessidade pblica, esta se faz

presente quando, em casos de urgncia, o Estado se v na obrigao de integrar determinado bem, antes pertencente ao particular, ao patrimnio pblico, para que seja resolvida uma problemtica iminente que exige, desde logo, o uso do bem desapropriado. Quanto utilidade pblica, esta se configura quando da convenincia da transmisso de um dado bem privado ao domnio pblico, mesmo que seja dispensvel. Entretanto, a doutrina muito dividida, longe de ter uma opinio unnime formada, no tocante possibilidade do termo utilidade pblica abarcar tanto o significado dele prprio como o da necessidade pblica e do interesse social. Neste diapaso, discorre o jurista Celso Ribeiro Bastos: Convm salientar que a distino que outrora se fazia entre esses dois conceitos j no tem relevncia jurdica. que o Decreto-lei n. 3.365/41 no mais se refere s hipteses de necessidade pblica anteriormente previstas no Cdigo Civil (art. 590, 1). Define, no seu art.5, tanto as hipteses de utilidade pblica, quanto as de necessidade pblica previstas na legislao civil acima referida, sob a denominao nica de utilidade pblica". Para alguns doutrinadores a tripartio (utilidade pblica, necessidade pblica e interesse social) elaborada pela Carta Magna de grande valia, eis que destaca melhor os casos da desapropriao, evitando confuses ou interpretaes equivocadas. Em compensao, a outra parte da doutrina estabelece que a utilidade pblica unifica, por si s, os trs requisitos supra. A verdade que a polmica est mantida, at porque cristalino que no h um consenso entre os diversos juristas que tratam do assunto. J o interesse social acontece quando o Poder Pblico vislumbra a reduo das disparidades sociais, normalmente, em questes relativas funo social da propriedade. O Estado visa o melhor aproveitamento da propriedade

66
particular, quando da expropriao da res, em prol do interesse coletivo, ou at mesmo de classes sociais necessitadas. Cumpre salientar que os bens expropriados por interesse social no so transferidos ao patrimnio pblico, mas aqueles que a lei concede o direito de recebimento e uso destes (isto , coletividade ou categorias da sociedade que merecem o amparo especial da Administrao). Derradeiramente tem-se a justa e prvia indenizao, esta que tambm pode ser paga na forma de ttulos especiais da dvida pblica ou da dvida agrria. 4. Sujeitos da Relao A relao jurdica expropriatria tem como seus sujeitos necessrios o expropriado (sujeito passivo) e o expropriante (sujeito ativo). No se pode esquecer que, nas questes atinentes desapropriao de propriedade feita com vistas ao favorecimento de terceiros como o caso da desapropriao confiscatria existe, tambm, a figura do beneficirio, o qual seria um voluntrio ou terceiro interessado na lide. Aquele que concedido o direito subjetivo de intervir na propriedade, com o fim de desapropriar, poder este que emana de leis ordinrias e, precipuamente, da Constituio Federal, dado o nome de sujeito ativo. Num plano universal, ter idoneidade para exercer o papel de sujeito ativo sugere trs estirpes de competncia, a saber: competncia para legislar sobre a matria, para promover a desapropriao e para desapropriar. A nica pessoa que detm legitimidade para figurar no plo ativo da lide, no que se refere competncia para legislar sobre a desapropriao, a Unio Federal. Esta colocao respaldada pelo disposto no art. 22, II, da Magna Carta, ao regrar que "compete privativamente Unio legislar sobre desapropriao". Sobre a competncia para promover a desapropriao (oportunizada no art. 3, do Decreto-lei 3.365), Bandeira de Mello aduz ser o mesmo que efetivar a desapropriao, ou seja, praticar os atos concretos para efetu-la (depois de existente uma declarao de utilidade pblica expedida pelos que tm poder para submeter um bem fora expropriatria), alm da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, as autarquias, os estabelecimentos de carter pblico em geral, ou que exeram funes delegadas do Poder

67
Pblico e os concessionrios de servio, quando autorizados por lei ou contrato. Quanto competncia para desapropriar, em outros dizeres, para imitir-se na posse de uma propriedade por meio de fora expropriatria, so reconhecidos como aptos prtica da declarao de interesse social ou utilidade pblica de um bem imvel a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal. Em segundo plano, apresenta-se o sujeito passivo da expropriao. Legtimo para tal o expropriado, isto , aquele que pode vir a ter seu bem imvel retirado do seu patrimnio atravs de ato administrativo, podendo ser pessoa privada ou pblica, jurdica ou fsica. 5. Modalidades de desapropriao: a) De incio, exsurge em nosso ordenamento a desapropriao clssica ou ordinria, em que se evidencia a supremacia do interesse pblico sobre o particular, realizada mediante indenizao prvia, justa e em dinheiro, tendo como pressupostos a utilidade pblica, a necessidade pblica, e o interesse social. Tem fundamento no art. 5, XXIV5, da CF, sendo que os referidos

pressupostos, ou melhor, as hipteses que se configuram como de necessidade ou utilidade pblica, ou de interesse social, so definidos na legislao ordinria. Destacam-se o Decreto-lei n 3.365/1941, que dispe sobre os casos de desapropriao por utilidade pblica, englobando a os casos de necessidade pblica (art. 5), e a Lei 4.132/1962, que define os casos de desapropriao por interesse social. b) A CF ainda contempla a desapropriao extraordinria, que realizada quando o bem particular, que est sendo desapropriado, no est cumprindo a sua funo social. Nesta, h indenizao, mas no ser prvia, nem em dinheiro. Cuida-se de desapropriao com carter sancionatrio, verificando-se em duas hipteses.

XXIV-A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio .

68
A primeira delas a que consta do art. 182, 4, III 6, da CF, denominada de desapropriao urbanstica. Essa forma expropriatria prevista como a que pode ser adotada a ttulo de penalizao ao proprietrio do solo urbano que no atender a exigncia de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal, estando o imvel subutilizado ou no utilizado. Assim, o Poder Pblico municipal, mediante lei especfica, poder promover essa desapropriao, observada a gradao imposta no art. 8.
7

da

Lei

10.257/2001

(Estatuto

da

Cidade),

sendo

pagamento

da

indenizao feito mediante ttulos da dvida pblica, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. A outra hiptese de desapropriao extraordinria, quando a propriedade no esteja cumprindo a sua funo social, prevista nos arts. 1848 a 186 da CF, denominada pela doutrina de desapropriao rural. Tem o objetivo de permitir a perda da propriedade de imveis rurais para fins de reforma agrria. A indenizao ser paga em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, sendo que as benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. Possui disciplina na Lei 8.629/1993, e ainda na Lei Complementar 76/1993. c) H, por fim, a desapropriao prevista no art. 2439 da CF, chamada de desapropriao confiscatria, por no conferir ao expropriado direito indenizatrio. A perda da propriedade nesse caso tem como pressuposto a utilizao da propriedade para cultura ilegal de plantas psicotrpicas. Aps a expropriao, conforme o procedimento disciplinado na Lei 8.257/91,

4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado , que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais . (G.n)
7

Art. 8 Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao , o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica. (G.n) 8 Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social , mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. 2. O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. (...). (G.n)
9

Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei . (G.n)

69
so essas reas destinadas a assentamento de colonos com vistas ao cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. d) Cumpre mencionar, ainda, a nova figura trazida pelos 4. e 5. 10 do art. 1.228, CC/2002, que vem sendo denominada por alguns doutrinadores como desapropriao judicial, na qual h a perda da propriedade diante posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, mediante o pagamento de indenizao. Embora no se confunda com a usucapio, que no requer contrapartida econmica, essa nova figura tambm no se identifica por completo com a desapropriao propriamente dita, que tem como expropriante o Poder Pblico, passando o bem dominialidade pblica (embora posteriormente possa ter destinao diversa). Assim, sua disciplina ser dada pelo direito privado, em que pese o seu carter coletivo, pois se verificar no interesse particular, dos possuidores. 6. Procedimento expropriatrio: Em linhas a gerais, tanto a desapropriao, e a via enquanto sendo procedimento, que esta possui pode pela duas ser via

fases,

declaratria pela

executiva,

ltima como

processada judicial.

administrativa/extrajudicial,

a) A fase declaratria se consubstancia na indicao da necessidade ou utilidade pblica, ou do interesse social do bem a ser expropriado. determinado bem ao regime de expropriao. Os efeitos jurdicos da declarao de utilidade pblica e interesse social so trs: 1) o direito de as autoridades expropriantes penetrarem no imvel, mas que no se confunde com a imisso provisria na posse (artigo 7. do Dec.-lei n. 3.365/1941); 2)a fixao do estado do bem, incluindo as benfeitorias nele existentes, o que gera efeitos no clculo de indenizao 3)e o incio da contagem do prazo de caducidade da declarao.
10 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores .

H,

assim, uma manifestao compulsria de vontade do Poder Pblico, submetendo

70

b)

na

fase

executria, concordncia o

sero do

adotadas

medidas sobre

necessrias o valor na

da via

implementao da desapropriao, visando aquisio do bem pelo Poder Pblico. Havendo proprietrio se desapropriao, procedimento encerrar

administrativa/extrajudicial. Entretanto, de regra, h o prolongamento pela fase judicial, atravs de ao movida pelo Estado em face do proprietrio. Nesta ao, portanto, discutir-se- a justa indenizao. possvel que durante o seu curso o juiz conceda a imisso provisria na posse (art. 1511 do Decreto-lei 3.365/1941), quando for o caso. Interessa, por fim, destacar que pode haver a quando o Poder se Pblico no o deixa impedir de no observar momento desapropriao indireta, o procedimento deixando legal, que a

administrativo ou judicial, ocupando o bem em carter definitivo. Caber ao proprietrio, oportuno, Administrao lhe d destinao pblica, pleitear a indenizao por perdas e danos, que corresponder justa indenizao da desapropriao legal. 7. Momento consumativo da desapropriao: Vista a extenso do instituto, observa-se que para definir o momento da consumao surgiram da desapropriao, posies e consequente e aquisio da propriedade, as quais vrias doutrinrias jurisprudenciais,

defendiam que ocorria a consumao: a) Pelo decreto declaratrio da utilidade pblica; b) Com a expedio do mandado de imisso na posse; c) Pela sentena; d) Com o registro da sentena no Cartrio de Imveis; e) Com o pagamento da indenizao. Moraes Salles12 esclarece que essa diversidade de entendimentos originou-se da m redao do Decreto 4.956/1903, que regulava a matria antes do advento do Decreto-lei 3.365/1941.
11 12

Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. (OBS.: Atualmente, arts. 826 a 838 do CPC/1973) SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 511.

71

Segundo o citado autor, Ruy Barbosa entendia que, embora a aprovao das plantas no cessasse a propriedade em todos os seus elementos, j implicava na indisponibilidade jurdica sobre o bem. Todavia, a desapropriao se concretizava no momento em que era editado o decreto de aprovao dos planos e plantas relativos s obras que seriam executadas pelo Poder Pblico ou por seus concessionrios. Entretanto, o princpio da previedade da indenizao, que esteve presente em todas as nossas constituies, revelava que o decreto de aprovao no poderia importar em desapropriao. Ademais, essa declarao do
13

Poder

Pblico apenas ato-condio que precede transferncia do bem , no tendo qualquer efeito sobre o direito de propriedade, tanto que, se o processo expropriatrio no parasse haveria nessa fase, deixando Isto caducar porque o decreto poderiam expropriatrio, desapropriao.

desaparecer os motivos que embasaram o decreto em questo. H tambm as correntes que buscaram observar a consumao dentro do

processo judicial, no caso de no haver acordo. Para os que consideram haver a consumao com a imisso na posse, diz-se que somente com tal ato despontaria para o expropriante o domnio do bem expropriado, aperfeioando-se ou complementando-se. Referem-se imisso definitiva do art. 2914 do Decreto-lei 3.365/1941. Todavia, refuta-se tal doutrina ao argumento de que o domnio antecedente posse, a no ser em casos excepcionais, como no usucapio. Para a maioria, o elemento posse irrelevante para fixar o momento da perda da propriedade 15. De fato, posse e propriedade so institutos absolutamente distintos. Dentre os que entendem que a sentena que transfere o domnio, cita-se Eurico Sodr e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho16. Aquele defendia tal posio por ser a sentena de adjudicao que permitiria a extrao da respectiva carta a ser transcrita no registro de imveis, meio pelo qual se operava a tradio solene. Todavia, o referido autor entendia que a desapropriao era modo derivado de aquisio da propriedade.

13 14 15 16

Hely Lopes apud COSTA, Maria Isabel Pereira da. A transferncia do domnio do bem imvel para o poder expropriante no processo judicial. Revista AJURIS n. 47 - 1989, pg. 146. Art.29. Efetuado o pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do expropriante, mandado de imisso de posse, valendo a sentena como ttulo hbil para a transcrio no registro de imveis .(G.n.) COSTA, Maria Isabel Pereira da. Ob. Cit., p. 149/150. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 506/507 e 518, respectivamente.

72
Quanto corrente que atribui a consumao transcrio da sentena ou acordo no registro competente, foi adotada por Pontes de Miranda e Calmon de seja Passos17. sentena da Todavia, ou sendo a desapropriao que a um modo originrio derivado de de aquisio, no h que se subordinar transcrio do ttulo translativo, acordo, posto transcrio uma modo de aquisio propriedade, reclamando relao causalidade,

representada por um fato jurdico, entre o adquirente e o alienante. Por fim, resta a posio hoje aceita pela ampla maioria da doutrina, que tem como momento consumativo da desapropriao o pagamento da indenizao. Sustenta-se que o pagamento da indenizao que d ensejo consumao da desapropriao, acarretando a aquisio da propriedade pelo expropriante e a perda pelo expropriado18. Afirma Moraes Salles que h a consumao da desapropriao com o pagamento ou o depsito judicial da indenizao fixada pela sentena ou estabelecida em acordo19. Impende ressaltar que o pagamento se refere ao valor fixado na sentena do art. 2420 do Decreto-lei 3.365/1941, pois somente pela justa indenizao h a substituio do bem no patrimnio do expropriando,
21

que

demarca

precisamente o momento em que a desapropriao se consuma . Ressalta-se, ainda, que mesmo quando h acordo na fase administrativa da desapropriao, dispensando o ajuizamento do feito expropriatrio, esse acordo versar unicamente e, portanto, sobre o valor da indenizao ser a ser paga ao em expropriando e no sobre a desapropriao, que sempre ato unilateral da Administrao compulsrio. Apenas consubstanciado escritura pblica (se o bem desapropriado for imvel de valor superior ao estabelecido no art. 108 do CC/2002 (maior que 30 salrios mnimos), mas essa escritura pblica no ser desapropriao amigvel, e sim composio amigvel sobre o preo22.

17 18 19 20

A Transferncia da Propriedade para o Domnio do Expropriante no Curso da Ao de Desapropriao . Revista Brasileira de Direito Processual. Vol. 31 1. Bim. de 1982, p. 63. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ob.cit ., p. 765. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 520.

Art. 24. Na audincia de instruo e julgamento proceder-se- na conformidade do Cdigo de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferir sentena fixando o preo da indenizao. Pargrafo nico Se no se julgar habilitado a decidir, o juiz designar desde logo outra audincia que se realizar dentro de dez dias a fim de publicar a sentena.
21 22

Ebert Chamoun apud SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 515. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 479.

73
A indenizao assume tamanha relevncia face ao dispositivo constitucional que reza: a lei estabelecer em dinheiro, o procedimento ressalvados os para desapropriao previstos por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao casos nesta Constituio (art. 5., ao expropriado. Esse entendimento se aplica, ento, as hipteses em que h uma indenizao, quais sejam as desapropriaes clssica/ordinria e extraordinria. J para a desapropriao confiscatria (art. 243 da CF/88), que tem como uma de suas caractersticas no comportar indenizao, sua consumao resta explcita no art. 1523 da Lei 8.257/1991, havendo a incorporao ao patrimnio da Unio aps o trnsito em julgado da sentena no procedimento judicial estabelecido na referida Lei. Todavia, a doutrina ressalva que, embora o art. 243 se refira expropriao, na verdade essa hiptese cuida-se de verdadeiro confisco e no de desapropriao24. Quanto desapropriao indireta, leciona Maria Sylvia que o que ocorre nessa hiptese , na realidade, a afetao do bem . Tendo em conta que a simples afetao do bem a um fim pblico no constitui forma de transferncia da propriedade, tambm deve haver a indenizao para que se consume a transferncia do imvel. Isto porque, h a aplicao analgica do art. 3525do Decreto-lei 3.365/1941, pelo que, uma vez dada a destinao pblica ao imvel, com sua consequente incorporao, este no poder ser objeto de reivindicao, cabendo ao particular pleitear a indenizao. Entretanto, se no o faz em tempo hbil, verificando-se a prescrio, restar ao Poder Pblico regularizar a propriedade pela usucapio26. Afirma a referida autora: O que ocorre, com a desapropriao indireta, , na realidade, a afetao, assim entendido o fato ou a manifestao de vontade do poder pblico, em virtude do que a coisa fica incorporada ao uso e gozo da comunidade (cf. Marienhoff, 1960:152-153); acrescente-se que se trata de afetao ilcita, porque atinge bem pertencente a particular;
23 Art. 15. Transitada em julgado a sentena expropriatrio, o imvel ser incorporado ao patrimnio da Unio.

XXIV). Nos exatos termos do referido dispositivo,

no pode haver desapropriao sem o pagamento prvio da justa indenizao

Pargrafo nico. Se a gleba expropriada nos termos desta lei, aps o trnsito em julgado da sentena, no puder ter em cento e vinte dias a destinao prevista no artigo 1, ficar incorporada ao patrimnio da Unio, reservada, at que sobrevenham as condies necessrias quela utilizao .
24 25 26

SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 89; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 167. Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit., p. 178.

74
lcita apenas a afetao que alcana bens j integrados no patrimnio pblico, na qualidade de bens dominicais, para pass-los categoria de uso comum do povo ou de uso especial27. 8. Registro do Imvel Expropriado: A transcrio forma derivada de aquisio da propriedade imobiliria, por meio da publicidade do ato translativo junto ao Registro de Imveis. Como visto, a extrao da carta de sentena de desapropriao instrumento hbil para se efetuar a transcrio no registro de imveis. Tambm a escritura ttulo hbil a transcrio da propriedade no caso do acordo entre as partes. Porm, por se da entender que a desapropriao se um modo originrio de da

aquisio

propriedade,

esta

efetiva

independentemente

regularizao no registro de imveis. Todavia, a transcrio levada a efeito, segundo Serpa Lopes e Seabra Fagundes, para que se d maior publicidade desapropriao, haja continuidade do registro, fique constando do Registro de Imveis a extino da propriedade anterior e se cientifique - a todos a que possa interessar o trmino dos direitos reais incompatveis com a desapropriao28. Raimundo Viana29 igualmente assevera que, na desapropriao, a finalidade desse registro muito mais para documentar a sada do bem do domnio privado, do que a testificao da aquisio ou o momento da consumao desta. (...) apenas para evitar negcios irregulares envolvendo o bem, com possibilidade de srios prejuzos para terceiros de boa-f. Assim, consumada a expropriao pelo pagamento da indenizao, cabe ao expropriante regularizar o registro do imvel expropriado, cuidando-se, portanto, de momentos distintos, sendo esta regularizao de grande utilidade, mas no essencial desapropriao. 9. Bens Inexpropriveis Extremamente reduzido se comparado ao de bens expropriveis, o rol de bens no suscetveis de expropriao no abarca muitos casos.
27 28 29

Idem. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ob. Cit., p. 523. Do Registro na Desapropriao. RF 298/373.

75

1)Os direitos personalssimos (o direito honra, liberdade, cidadania, vida, imagem, alimentao e o direito de autor, v.g.) constituem exemplos de bens que no podem ser retirados da propriedade de seus donos em razo de no terem contedo patrimonial algum. 2)Tambm no se encontram entre os bens passveis de desapropriao a moeda corrente do prprio Pas (dinheiro) e as pessoas (concessionrias de servios pblicos, fundaes e empresas), eis que so desapropriveis os bens ou certos direitos que estas detm, e no elas. Exemplificando, no h falar em desapropriao ou at extino de uma empresa, mas sim, em expropriao possvel de suas aes. 3)Outro caso tpico de impossibilidade de expropriao o relativo desapropriao de propriedade produtiva ou de pequena e mdia propriedade rural, in casu, respeitando o indicado pela Lei. O supedneo jurdico vem do descrito no art. 185, da Lei Fundamental, que assim explicita: So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II a propriedade produtiva. Portanto, desapropriada ser somente aquela propriedade, localizada na zona rural, que no satisfazer plenamente a sua respectiva funo social, salvo nas duas hipteses do artigo retro, podendo, ainda, receber tratamento especial a res, conquanto sejam honrados os requisitos que competem funo social.

DIREITOS DE VIZINHANA 1. Introduo - emana da lei; - atribui direitos e deveres recprocos (sinalagmticos); - so obrigaes propter rem;

76

- acompanha a propriedade e transmite ao seu sucessor; 2. Do uso anormal da propriedade 2.1. Espcies de atos nocivos - Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. Podem ser: ilegais, abusivos e lesivos - Ilegais: ilcitos. Obrigam a reparao do dano. Ex: atear fogo no prdio vizinho; - abusivos: Ex: barulho excessivo. Teoria do abuso de direito art. 187. (Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes). - lesivos: causa dano ao vizinho, embora no esteja fazendo uso anormal da propriedade e tenha, inclusive, alvar para funcionamento. Ex. empresa cuja fuligem esteja prejudicando o meio ambiente. - Os atos ilegais e abusivos esto contidos no art. 1.277 (uso anormal da propriedade); - O art. 1.277 confere ao proprietrio e ao possuidor o direito de fazer cessar o abuso da propriedade. - Para se verificar a anormalidade do uso da propriedade observa-se: a) a extenso do dano ou incmodo causado; b) a zona onde ocorre o conflito, bem como os usos e costumes locais; c) a anterioridade da posse, pois em princpio no teria razo para

reclamar quem construsse nas proximidades de estabelecimentos barulhentos ou perigosos.

77
- Exemplos do art. 1.277: a) segurana: atividades explosivas e inflamveis; b) sossego: rudos exagerados; c) sade: gases txicos e depsito de lixo. P.S: o decoro no est incluso no art. 1.277, por isso uma prostituta no pode ser impedida de residir em um imvel se no estiver perturbando o sossego dos demais moradores. 2.1 Solues para a composio dos conflitos - S geraro reclamaes os abusos intolerveis pelo homem comum; - Se o dano for intolervel deve o juiz: 1) exigir a implantao de medidas que diminuam o dano a um nvel

tolervel. Ex: instalao de filtro de poluio; 2) determinar a cessao da atividade se esta for de interesse particular caso as medidas acima no resolverem o problema. P.S: Se for atividade de interesse social o juiz no determinar a cessao da atividade e sim determinar o pagamento de indenizao ao vizinho. Art. 1.278. Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente no prevalece quando as interferncias forem justificadas por interesse pblico, caso em que o proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabal. 2.1.1 Ao cominatria: Se impor ao ru a obrigao de se abster da prtica dos atos prejudiciais ao vizinho, ou a de tomar as medidas adequadas para a reduo do incmodo, sob pena de pagamento de multa diria, com fulcro nos arts. 287, 461, 4 e 644 do CPC. Se j h dano consumado, cabvel a ao de reparao de danos.

78

2.1.2 Cauo de Dano Infecto: Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente. Vizinho ameaado pode forar a reparao, exigindo que a outra parte preste em juzo cauo pelo dano iminente. 3. Das rvores limtrofes Art. 1.282. A rvore cujo tronco estiver na linha divisria, presume-se pertencer em comum aos donos dos prdios confinantes. Art. 1.284. Os frutos cados de rvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caram, se este for de propriedade particular. Se for de propriedade pblica: os frutos pertencem ao proprietrio.

4. Da passagem forada assegurado ao proprietrio de prdio que se achar encravado, sem acesso a via pblica, nascente ou porto, o direito de, mediante pagamento de indenizao, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. (art. 1.285) contra o vizinho contguo e, se necessrio, contra o vizinho no

imediato; - o encravamento deve ser natural e absoluto; - no se considera encravado o imvel que tenha outra sada, ainda que mais difcil e penosa; - Havendo vrios imveis para sada, o juiz escolher o que ir sofrer menor dano com a imposio do encargo; - Diferena com a servido de passagem:

79
Passagem forada decorre da lei, enquanto a servido, geralmente, decorre do contrato. Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, onde o proprietrio no encravado deseja apenas uma sada mais cmoda; 5. Dos limites entre prdios Ao demarcatria: quando h confuso de limites na linha divisria. Art. 946/966, CPC. Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante aviventar despesas. a proceder com e ele a demarcao marcos os entre os dois ou as prdios, a rumos apagados renovar entre destrudos arruinados, respectivas

repartindo-se

proporcionalmente

interessados

6. Do direito de construir O proprietrio, tem em tese e basicamente, a liberdade de construir o

que quiser em sua propriedade, encontrando limitaes nos direitos dos vizinhos e regulamentos administrativos, art 1.299 CC. O proprietrio que, ao construir, causa dano ao seu vizinho, obrigado a repar-lo. Levando em conta o carter urbanstico, as posturas municipais podem a autuar dos prdios em determinados bairros, impedindo a

determinar

construo de edifcios muito elevados em bairro residencial, ou ainda, proibir a construo de fbricas ou estabelecimentos comerciais em tais bairros. Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. - todo proprietrio obrigado a ressarcir o dano que a construo causar ao seu vizinho; Ao de indenizao por danos causados a vizinhos: responsabilidade

objetiva: prova do dano e do nexo.

80
Responsabilidade do dono da obra e do engenheiro, construtores e

arquitetos que a executa: solidria. Art. 1.301. defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. 2o As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso. P.S: A jurisprudncia tem-se admitido a abertura de janelas a menos de metro e meio, quando entre os prdios existe muro alto. Tambm tem-se entendido que portas podem ser abertas, pois o artigo no refere a elas. Smula 120 STF: Parede de tijolos de vidro translcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prdio vizinho, no importando servido sobre ele. O proprietrio lesado pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da

obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre seu prdio, esgotado esse prazo, no poder construir sem atender ao disposto no art. 1.301 CC, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho, art. 1.302 CC. Art. 1.303. Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros do terreno vizinho.

Parede-meia aquela que, separa dois prdios, pertence em comum aos

donos deles. A parede-meia pode ser utilizada pelo vizinho at a meia espessura, art. 1.306 CC. Mas essa utilizao fica subordinada a trs condies: a) que no ponha em risco a segurana e a separao dos prdios; b) que, tratando-se de armrios ou obras semelhantes, no correspondam a outras, da mesma natureza, j existentes, do lado oposto; c) que seja dado aviso prvio ao vizinho.

81
Qualquer vizinho pode altear parede divisria e at mesmo reconstru-la, que possa suportar o alteamento, arcando com todas as despesas,

para

inclusive com as de conservao, salvo se o outro proprietrio vizinho vier a adquirir meao, tambm, na parte aumentada, caso em que cada um arcar com a metade dos dispndios, art. 1.307 CC. Ilicitude da instalao de objetos suscetvel de causar dano ao prdio do vizinho ou na parede-meia, fornos de forja ou fundio,

sem anuncia de seu dono. A lei probe que seja construdo, encostado na parede fornalhas, aparelhos higinicos, fossos, canos de esgoto, depsito de sal ou quaisquer substncias corrosivas ou suscetveis de produzir infiltraes daninhas, exceto as chamins ordinrias e os fornos de cozinha, art 1.308 CC. Em sua defesa, tem o prejudicado ao de nunciao de obra nova, se a obra estiver em meio. Se j houver sido concluda, pode ocorrer apenas ameaa de prejuzo eventual, podendo o prejudicado exigir cauo de dano infecto (ao de dano infecto), j, se o incmodo for presente e atual, pode o prejudicado ou exigir que a obra no seja utilizada ou que se proceda sua demolio. A lei no permite que o proprietrio construa em seu terreno obras que

venham a poluir ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua de poo ou fonte alheia a elas preexistentes, art. 1.309 CC. Ningum poder efetivar escavaes, canais, regos, ou sulcos em seu que tirem ao poo ou fonte ou nascente de outrem a gua

terreno

necessria ao uso domstico ou cultura. Ilcito ser secar, cortar, ou minguar a fonte do vizinho ao fazer escavaes em terreno prprio que venha a impedir a seco do curso dgua subterrneo, art 1.310 CC. Todo aquele que infringir as normas ao direito de construir, arts. 1.299

a 1.313 CC, ser obrigado a demolir as construes ilcitas, respondendo, ainda, por perdas e danos, art 1.312 CC. O prejudicado poder se valer da ao demolitria, dentro do prazo decadencial de ano e dia (art. 1.302 CC), o magistrado s ordenar a demolio se for impossvel a conservao ou adaptao da obra aos regulamentos administrativos e quando contiver vcios insanveis. Estando a obra em fase de construo, a ao cabvel ser a de nunciao de obra nova (art. 934, CPC). O infrator, de qualquer modo, dever pagar uma indenizao por perdas e danos (arts. 402 a 404, CC), pedido esse que poder ser acumulado a qualquer daquelas aes.

82

7. Uso do prdio vizinho Por vezes precisa um proprietrio, para proceder recuperao ou limpeza, construo ou reconstruo de sua de sua casa, esgoto, goteiras, aparelhos higinicos, poos ou fontes nelas existentes, ou ainda, apoderar-se de coisa suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente, ingressar na propriedade vizinha, art. 1.313 CC. Art. 1.313. O proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o vizinho entre no prdio, mediante prvio aviso, para: I dele temporariamente usar, quando indispensvel reparao,

construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio; II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente. 8. Dos limites entre prdios e do direito de tapagem A proximidade de prdios pode sempre levantar questes relativas aos

limites entre os imveis. A questo tem importncia para determinar o mbito de utilizao da coisa pelo proprietrio, e ao Estado, interessa estes limites estejam definidos, para se ter a paz social, para o exerccio do poder de polcia e para a tributao. O proprietrio tem o direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio rural ou urbano, para que possa proteger, dentro de limites, a exclusividade de seu domnio, desde que observe as disposies regulamentares e no cause dano ao vizinho. (CC art. 1297) Para ao demarcatria, a legitimidade ativa deve ser alargada para aqueles cuja a titularidade esteja muito prxima do proprietrio, como o enfiteuta, o usurio, o locatrio. Esta ao vem disciplinada nos artigos 946 a 966 do CPC, no se restringe simples demarcao, mas tambm a exigir a repartio de despesas com a atividade material. A ao demarcatria visa: a) Levantar linha divisria entre prdios;

83

b) Abrir novamente rumos apagados; c) Renovar marcos destrudos ou arruinados. Existem dois tipos de ao demarcatria: a) Simples: tem por finalidade a sinalizao de limites, ou seja, fixar, restabelecer ou aviventar (abrir novamente) os marcos da linha divisria de dois prdios vizinhos; b) Qualificada: ocorrer quando se cumular o pedido de fixao de rumos e aviventao dos que j existem com o de restituio de glebas indevidamente ocupadas pelo dono do prdio confinante, se o interessado no quiser, antes de mover esta ao, recorrer diretamente aos interditos possessrios. De acordo com o artigo 1.298 do Cdigo Civil, sendo confusos na os limites

rea contestada na ao demarcatria, o juiz dever definir a linha

divisria, de acordo com o procedimento processual constante nos artigos 950 a 966 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, baseado em parecer tcnico e nos ttulos constitutivos dos direitos dos litigantes, que deve ser juntados com a petio inicial. Se for impossvel a exata fixao dessa linha divisria, dever: a) Decidir conforme as posses de cada um, dando preferncia melhor posse que a justa, ou seja, a mais antiga e no viciada; b) Ante a impossibilidade de prova da posse, repartir-se-o as terras contestadas em partes iguais ou proporcionais linha de testada dos prdios confinantes; c) E se mesmo assim, no possibilitar uma diviso cmoda, adequada ou economicamente til por ser prdio indivisvel, por exemplo, adjudicar-se- a um deles, mediante indenizao ao proprietrio prejudicado. ( CC art. 1298) CONDOMNIO TRADICIONAL OU COMUM ( disciplinado no "Cdigo Civil")

1) conceito: quando os direitos elementares do proprietrio (art. 1228) pertencerem a mais de um titular, existir o condomnio ou domnio comum de um bem.

84

- No h conflito com o princpio da exclusividade, pois entende-se que o direito de propriedade um s e incide sobre as partes ideais de cada condmino (co-proprietrio ou comunheiro - dono juntamente com outrem). Perante todo. - O condomnio geral (tradicional ou comum) disciplinado no CC (1.341 e ss), bem como o condomnio edilcio ou em edificaes (art. 1.331 e ss). terceiros, cada comunheiro atua como proprietrio exclusivo do

2) classificao: 2.1) quanto origem: - convencional o que se origina da vontade os condminos, ou seja, quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem. - eventual ou incidente o que resulta da vontade de terceiros, ou seja, do doador (aquele que doa) ou testador (faz testamento), ao efetuarem uma liberalidade a vrias pessoas. - legal ou forado o imposto pela lei, como no caso de paredes, cercas, muros e valas. 2.2) quanto forma: - "pro diviso" apesar da comunho de direito, h mera aparncia de condomnio, porque cada condmino encontra-se localizado em parte certa e determinada da coisa, agindo como dono exclusivo da poro ocupada; comunho existe juridicamente mas no de fato ex.: condomnio edifcios de apartamentos. a em

"pro

indiviso"

no

havendo

localizao

em

partes

certas

determinadas, a comunho de direito e de fato. - transitrio o convencional ou o eventual, que podem ser extintos a todo tempo pela vontade de qualquer condmino. - permanente o legal, que perdura enquanto persistir a situao que o determinou; no pode extinguir em razo de lei ou de sua natureza indivisvel - ex.: paredes divisrias, condomnio forado. 2.3) quanto ao objeto: - universal quando abrange todos os bens, inclusive frutos e rendimentos - ex.:

85
Peculiaridades relevantes: a) despesas e dvidas do condomnio- pagamento de despesas da coisa comum Em relao s despesas e dvidas do condomnio, cada consorte obrigado a concorrer, na proporo de sua parte, para as despesas de conservao (demarcao, reparao, remunerao de vigilante, impostos e taxas) ou de diviso do bem (custas judiciais, honorrios advocatcios, operaes de agrimensura) e suportar, na mesma razo os nus a que estiver sujeito, isto porque todos deles tiram proveito da coisa, repartindo os seus frutos. A maioria das convenes existente antes do advento do Novo Cdigo Civil tratava algumas de suas do condmino j inadimplente a perda e do dentre as de implicaes voto por refletidas, ocasio na das delas cotas previam direito mesmo

deliberaes da assembleia, quele que no estivesse em dia com o pagamento condominiais. Hoje, sem previso Conveno Condominial, o inadimplente no poder votar, enquanto se encontrar nesse estado. b) iseno do pagamento Pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte ideal. Se os demais condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem. Se no h condmino que faa os pagamentos, a coisa comum ser dividida (Cdigo Civil, art. 1.316). Entendemos que a diviso da coisa para pagamento de despesas e dvidas, apenas se opera no caso de ser destacvel e desde que possa gerar frutos. Por exemplo, se todos os condminos deixarem de contribuir, o ptio de estacionamento poder ser locado para terceiros. Ou, havendo uma boa rea de lazer, essa tambm poder gerar renda. Enfim, a parte comum precisa ter qualidades intrnsecas que a faam produzir frutos. Entretanto, as dvidas precisam estar bem caracterizadas como dvidas e despesas teis e necessrias ao condomnio. c) dbito contrado por todos Se a dvida for contrada por todos os consortes, sem discriminao da responsabilidade de cada um deles e sem estipulao da solidariedade, cada

86
condmino responder, individualmente, pelo quantum correspondente sua quota-parte na coisa comum, e, assim, o dbito ser cobrado e pago.30 d) dvidas contradas por um em proveito de todos A dvida contrada por um condmino em proveito de todos e durante o condomnio, obriga pessoalmente o contratante, mas esse poder regressivamente cobrar dos demais. e) inadimplemento da contribuio Aquele que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios previstos na Conveno e se no previstos ficar sujeito aos juros de 1% ao ms, sem prejuzo da multa de 2% sobre o dbito. f) agravantes no inadimplemento O condmino que realizar obras que comprometam a segurana da edificao, que alterar a cor ou a sua forma externa (em edifcio), e mais, que der sua aos parte bons estranha costumes, destinao, pagar tirando o sossego, no ato a salubridade ou e a na segurana dos demais condminos, ou que utiliza-la de maneira prejudicial multa prevista constitutivo conveno, no superior a 05 (cinco) contribuies mensais e ainda arcar com as perdas e danos apuradas. Caso no haja previso para aplicao dessa multa, a sua cobrana em

assemblia geral e por deliberao, depender do voto de 2/3 dos condminos restantes (entenda-se dos presentes). "Se o condmino apresentar infraes reiteradas de seus deveres, poder, havendo deliberao de 3/4 dos condminos, ser condenado a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor pago para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas, e, alm disso, as perdas e danos que forem apurada". "Se o condmino, em razo de sua reiterada conduta anti-social, causar impossibilidade de vida em comum com os demais condminos, dever pagar multa equivalente ao dcuplo do valor da taxa condominial, at ulterior deliberao assemblear".31
30 31

Levenhagen, Cdigo Civil, cit., v. 3, p. 185-6; M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 4, p. 153. M. Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, p.826, Ed. Saraiva, 10 a. Ed.

87

g) reincidncia no inadimplemento Se o condmino apresentar infraes reiteradas de seus deveres, poder, havendo deliberao at de ao dos condminos, do ser condenado pago para a pagar as multa correspondente quntuplo valor despesas

condominiais, conforme a gravidade das faltas, e, alm disso, as perdas e danos que forem apuradas.32 g) incompatibilidade de convivncia Se o condmino, em razo de sua reiterada conduta anti-social, causar impossibilidade de vida em comum com os demais condminos, dever pagar multa equivalente ao dcuplo do valor da taxa condominial, at ulterior deliberao assemblear.33 h) locao de garagem H direito de preferncia dos condminos, em condies iguais, locao do abrigo para veculos em relao a estranhos, deliberada por um deles.34 i) unidade autnoma e parte comum inseparveis Os direitos de cada condmino s partes comuns so inseparveis de sua frao ideal. Por isso, o condmino no pode alienar, nem gravar, bens em separado. j) parte acessria alienao O condmino pode alienar a sua parte acessria a outro condmino.

Entretanto, se for permitido em conveno poder alienar a terceiro, salvo se a assemblia geral dos condminos se opuser. k) parte comum uso exclusivo despesas O condmino que gozar com exclusividade de uma parte comum, dever arcar com todas as despesas dela decorrentes.

32 33 34

M. Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, p.826, Ed. Saraiva, 10 a. Ed. M. Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, p.826, Ed. Saraiva, 10 a. Ed. AASP, 1.915:95, 1.936:9; RT, 407:327, 420:206.

88
l) obras volupturias A realizao de obras volupturias depende do voto de 2/3 dos condminos. m) obras teis A realizao de obras teis depende do voto da maioria dos condminos. n) obras necessrias As obras necessrias independem de autorizao dos condminos e o sndico ou qualquer condmino poder lev-la a efeito. Aquele que ordenou a sua realizao dever convocar de imediato a assemblia. Havendo urgncia que represente alto custo, ser necessria a convocao de assemblia pelo sndico ou condmino, para aprovao prvia. o) reembolso das despesas O condmino que realizar obras ou reparos necessrios ser reembolsado das despesas que efetuar, no tendo direito restituio das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum (Cdigo Civil, art. 1.341, 4). p) novas construes A construo de outro andar ou de outro edifcio no mesmo terreno, depende da aprovao unnime dos condminos. q) terrao de cobertura despesas As despesas com a conservao do terrao de cobertura, que deve estar previsto na constituio do condomnio so de responsabilidade do proprietrio e no podem ser executadas de forma a danificar as unidades inferiores. r) dbitos condominiais responsabilidade Os dbitos condominiais acompanham o imvel e devem ser cobrados do

proprietrio atual. Assim, quem adquire um imvel, responde por toda a sua dvida em relao ao condomnio.

89
s) seguro obrigatrio o seguro de todo a edificao contra o risco de incndio ou destruio, total ou parcial (Cdigo Civil, art. 1.346). Havendo o sinistro a indenizao ser dividida entre os condminos na proporo de sua cotaparte. t) casos que exigem aprovao de 2/3 dos votos A alterao em conveno ou no regimento interno depende da aprovao de 2/3 dos votos dos condminos. u) aprovao unnime A mudana de destinao do edifcio ou da unidade imobiliria, assim como, de novas construes depende da aprovao unnime dos condminos. v) deliberaes em primeira e segunda convocao

As decises podero ser tomadas em primeira convocao, por maioria dos votos dos presentes para que precisam de representar que no pelo exija menos a metade das a fraes ideais, desde a matria no dependa de quorum especial. Em segunda convocao, deciso matria quorum especial, assemblia poder decidir por maioria dos votos dos condminos presentes. z) Para convocao de todos os condminos que as decises assembleares tenham validade jurdica, todos os

condminos devem ser convocados.

CONDOMNIO EM EDIFICAES OU HORIZONTAL Caracteriza-se o sistema pela apresentao de uma propriedade comum ao lado de uma privativa; cada condmino titular, com exclusividade, da unidade autnoma (apartamento, escritrio, garagem) e de partes ideais das reas comuns (terreno, estrutura do prdio, corredores etc.). 1) natureza jurdica: prevalece o entendimento de que o condomnio no tem personalidade jurdica; entretanto, est legitimado a atuar em juzo, ativa e passivamente, representado pelo sndico (art. 12, IX, CPC), em situao similar do esplio e da massa falida. 2) elementos constitutivos: todo condomnio em edificaes deve ter,

90
obrigatoriamente: 2.1) o ato de instituio previsto no art. 1.332 CCB/02 e pode resultar de ato entre vivos ou testamento, com inscrio obrigatria no Cartrio de Registro de Imveis, contendo a individualizao de cada unidade; 2.2) a "Conveno de Condomnio" um documento escrito, no qual se estipulam os direitos e deveres de cada condmino. - poder ser feita por escritura pblica ou particular; - a utilizao do prdio por ela regulada; - difere dos contratos em geral porque estes obrigam somente as partes contratantes, enquanto a Conveno sujeita a todos os condminos, atuais ou futuros; pode conter outras normas aprovadas pelos interessados, alm das

obrigatrias, desde que no contrariem a lei; - objetiva estabelecer regramento para o bom aproveitamento do edifcio por todos e para que haja tranqilidade interna; deve ser elaborada pelos proprietrios, promitentes compradores ou cessionrios de direitos; - qualquer alterao posterior da Conveno reclama o "quorum" de 2/3 das fraes ideais, tambm deliberada em assemblia; - a modificao da destinao originria das unidades autnomas, bem como mudanas na fachada do prdio, nas fraes ideais, nas reas de uso comum e outras, exige unanimidade de votos; 2.3) o Regulamento (Regimento Interno) complementa a Conveno;

geralmente, contm regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns e colocado em quadros, no andar trreo, prximo aos elevadores ou portaria, fixados na parede. 3) estrutura interna do Condomnio: o condomnio composto de: unidades autnomas pode consistir em apartamentos, escritrios,

garagens, casas em vilas particulares, no se reclamando nmero mnimo de

91
peas ou metragem; - exige o CCB que cada unidade tenha sada prpria para a via pblica e a designao especial, numrica ou alfabtica; - pode o proprietrio de cada unidade alug-la, ced-la ou grav-la, sem que necessite de autorizao dos outros condminos e estes no tm preferncia na aquisio, ao contrrio do que acontece no condomnio comum, como previsto no art. 504 do CCB; - se, no entanto, uma mesma unidade pertencer a dois ou mais proprietrios, aplicam-se-lhes as regras do condomnio comum, tais como as referentes a administrao, venda da coisa comum e pagamento de despesas e dvidas; - P.S: vide art. 1339, 2: permitido ao condmino alienar parte acessria de sua unidade imobiliria a outro condmino, s podendo faz-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomnio, e se a ela no se opuser a respectiva assemblia geral. - para efeitos tributrios, cada unidade autnoma ser tratada como prdio isolado; - reas comuns (esto enumeradas no art. 3 da Lei n 4.591/64 e 1.331, 2 do CCB) so elas insuscetveis de diviso e alienao, separadas da respectiva unidade; - quanto a sua utilizao, dispe o art. 19 da referida lei que cada consorte poder "usar as partes e coisas comuns, de maneira a no causar dano ou incmodo us-las aos com demais condminos s ou com moradores, anuncia da nem obstculo ou dos embarao ao bom uso das mesmas partes por todos"; para exclusividade, unanimidade condminos; - a fachada do edifcio propriedade de todos, assim, o condmino no pode alter-la, a menos que obtenha o consentimento de todos os consortes (art. 10, 2 da lei); - a utilizao do condomnio sofre limitaes impostas pela lei e restries previstas nas Convenes: - alm da norma genrica do art. 1.277 do CC, proibindo o uso anormal da

92
propriedade, o art. 1.336, IV, do CC, considera dever do condmino no utilizar as suas partes de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons costumes. - O art. 10, III, da Lei 4.591/64, traz idntica limitao, reproduzindo aquele dispositivo, mas acrescentando que o condmino no pode destinar sua unidade a utilizao diversa da finalidade do prdio; assim, se residencial, no podem existir escritrios, gabinetes dentrios etc.; - com relao manuteno de animais no prdio, deve haver disposio pertinente na Conveno; se omissa, no poder, em princpio, ser censurada; - se a Conveno vedar somente a presena de animais que causem incmodo aos vizinhos ou ameacem sua segurana, as questes que surgirem sero dirimidas em funo da prova dessas duas situaes de fato; - se a proibio for genrica, atingindo animais de qualquer espcie, poder mostrar-se exagerada na hiptese de um condmino possuir um animal de pequeno porte e inofensivo. - por essa razo tm os tribunais exigido a demonstrao de que o animal, de alguma forma, prejudica a segurana, o sossego ou a sade dos condminos; - as clusulas restritivas e proibitivas da Conveno devem ser, assim, interpretadas em consonncia com as normas legais referentes aos condomnios, especialmente os arts. 10 e 19 da Lei n 4.591/64 e 1.277 e 1.366, IV, do CC.

1- Direitos reais sobre coisa alheia 1.1- Enfiteuse: O antigo Cdigo Civil comeava por ela, sabem por qu? Porque a enfiteuse o menos limitado dos direitos reais limitados, ela quase um direito pleno, ou seja, o foreiro enfiteuta quase proprietrio, falta pouco para ser proprietrio. Havia at uma expresso jocosa, que dizia que o enfiteuta tem em suas mos todos os direitos e poderes da propriedade, menos a propriedade. Ele age como se fosse o proprietrio pleno, e o leigo incapaz de distinguir se voc enfiteuta ou proprietrio. Por isso se dizia que a enfiteuse o mais limitados. Ela tem as suas origens na idade pleno dos direitos mdia, por isso reais muito

93
combatida atualmente, ela trs o rano medieval. Ela surgiu indiscutivelmente na idade mdia, quando se dava uma extraordinria importncia a propriedade das terras. S tinha poder poltico e econmico quem fosse proprietrio de terra. Os bares feudais eram importantes e respeitados exatamente porque eram proprietrios das terras. Esses bares tinham grandes extenses de terras e naquela poca no tinham como torn-las produtivas, no tinham como guardlas eficazmente. Eram enormes extenses e que freqentemente eram invadidas pelas tribos brbaras, vejam que o MST bem mais antigo do que se supe. As propriedades desses bares feudais eram freqentemente invadidas e eles precisavam manter custosos exrcitos particulares, para proteger as suas terras porque no queriam perd-las, sob pena de se enfraquecerem politicamente. Tinham que manter a terra sem o que perderiam os seus prestgios, no tinham recursos para tornar a terra produtiva, plant-la, etc, tinham que manter exrcitos onerosos para vigiar as fronteiras nos limites das suas terras. E essas terras economicamente nada produziam para eles, s produziam despesas em troca de poder poltico. Haveria uma soluo muito simples, bastaria vender as terras, s que isso no interessava aos bares feudais, porque se fizessem isso deixariam de ser bares feudais. Eles no podiam alienar as terras e estava sendo muito difcil conserv-las! A situao no muito diferente dos latifundirios de hoje, exatamente igual. Os senhores feudais diante deste desafio, tiveram uma idia genial! At ento s se conhecia a propriedade plena, o que fizeram os juristas medievais? Dividiram pela 1 vez a propriedade, o domnio pleno foi dividido em domnio direto e til. O domnio direto permanecia na mo do proprietrio da terra o baro feudal, o domnio til era transferido 3. Se vocs quiserem usar uma linguagem matemtica, podero adotar a seguinte frmula: TEM QUE TER NA ENFITEUSE: DOMNIO PLENO = DOMNIO DIRETO + DOMNIO TIL. O domnio til se transferia ao foreiro, e o domnio direto permanecia em mos do aforador. A enfiteuse tambm conhecida como aforamento, ou embasamento. E os nomes so: aforador e foreiro ou enfiteuta, ou embasado. Mas os nomes mais conhecidos na linguagem comum so aforador, e foreiro. Como isso funcionou? Muito simples! Dividiu-se o domnio, o proprietrio transferia 3 o domnio til que permitia ao 3 usar e gozar a terra, como se fosse o seu proprietrio, mas mediante pagamento de uma quantia anual, chamado cnon ou foro. E porque se chama domnio til? Porque o titular do domnio til que o foreiro, quem vai tirar da terra as suas utilidades econmicas, porque quem pode usar e gozar a terra. Da o nome domnio til, quer dizer, as utilidades econmicas da terra so percebidas pelo foreiro, mediante o pagamento de uma quantia anual. Com isso

94
os senhores feudais resolveram o seu problema. Reparem que as terras at ento, nada lhes rendiam passaram a render em cnon, uma quantia anual. Por outro lado ficaram dispensados da tarefa de guardar a terra, porque os foreiros que tinham interesse em evitar as invases. Eram os foreiros que iam guardar os limites da enfiteuse. E em 3 lugar, os senhores feudais no perderam o seu prestgio, porque proprietrios continuavam sendo eles. Esse domnio til era quase igual propriedade, porque permitia ao foreiro usar e gozar a coisa, como se fosse proprietrio, ele plantava, construa. Passava aos herdeiros. O direito ao domnio til transferia-se causa mortis como qualquer bem de herana. Morrendo o foreiro, passavam a ser foreiros os seus herdeiros. Como se no bastasse, era perfeitamente possvel alienar o domnio til, exigindo-se apenas que se oferecesse a preferncia para adquiri-la o aforador. O foreiro est agindo como se fosse proprietrio, pode usar e gozar a coisa, transfere a propriedade aos herdeiros, pode alienar o domnio til, gratuito ou onerosamente, pode vender e doar o domnio til. O foreiro quase o proprietrio. Ele tem todos os poderes da propriedade, menos a propriedade e como se no bastasse, a enfiteuse perpetua para o foreiro. O aforador no pode resilir o contrato de enfiteuse, a no ser em situaes excepcionais, previstas na lei. O aforador no pode renunciar, isso no existe! A no ser nas hipteses previstas em lei, como por ex: o foreiro deixar de pagar o foro para 3 anos consecutivos, ou se o foreiro morrer no deixando herdeiros, ou se o foreiro abandonar o imvel, mas isso tudo est previsto em lei. Fora isso, foreiro ao assegurava de comprar a enfiteuse perpetua, para o aforador! Veremos que para o contrrio, ela no perptua, porque havia um artigo no cd. que ao foreiro o direito potestativo, de aps 10 anos de enfiteuse, o domnio direto.

Ele podia compelir o proprietrio a lhe alienar o domnio direto e a ele se tornava proprietrio pleno. Vejam que situao estranha! O aforador s podia denunciar a enfiteuse nas hipteses previstas na lei e que eram muito restritas. J o foreiro tinha o direito potestativo de adquirir o domnio direto, aps 10 anos de contrato enfitutico. A enfiteuse tambm s se admitia para imveis que ainda no estivessem plantados ou construdos. E por uma razo bvia, porque ela foi criada para otimizar economicamente, as terras ociosas. S podem ser objetos de enfiteuse os imveis, o ACC dizia expressamente, os que ainda no fossem plantados ou construdos, porque o objetivo da enfiteuse era permitir uma utilizao econmica para a terra, at ento ociosa. Se ela j era plantada ou construda no havia razo social ou econmica, para dividir a propriedade. A enfiteuse pode ser publica ou particular no

95
Brasil. A pblica aquela que se estabelece sobre os imveis pblicos, principalmente os terrenos de Marinha, e seus acrescidos. Uma grande parte dos terrenos de Marinha no Brasil so hoje objetos de enfiteuse. Os que moram beira mar, na verdade no so proprietrios daqueles imveis, so apenas titulares de domnio til que pagam foro Unio. A Enf. pblica a que se refere aos imveis pblicos, e a sua constituio regida pelo dec. 9760/46, que no foi revogado pelo NCC. J a enfiteuse particular, a que se estabelece sobre imveis particulares, nada impede que o proprietrio de um terreno estabelea uma enfiteuse sobre ele. O Brasil tem 2 grandes aforadores particulares, em 1 lugar a Mitra Episcopal, a Igreja a maior aforadora particular, incalculvel o patrimnio da Igreja e que dado em enfiteuse. E por uma razo obvia! Era uma tradio da sociedade brasileira, nos sculos XVIII e XIX, as pessoas ricas proprietrias de terras, doar bens em troca de garantia de entrada no cu! Era uma espcie de purgao de pecados. Essas pessoas no esqueciam de fazer testamento, doando parte de suas terras Igreja. Tambm era muito freqente quem no tivesse herdeiros necessrios, doar os seus imveis Igreja. Com isso a Igreja tornou-se proprietria de uma enorme extenso de terras e no tem como otimiz-las economicamente. A Igreja no poderia virar uma imobiliria a comprar e vender terras, alugar etc. A soluo que a Igreja encontrou j que no podia vender as terras, foi dlas em enfiteuse, conservando o domnio direito, j que no podia vender as terras porque eram de Deus! E o 2 grande aforador a famlia imperial, os Orleans e Bragana, quem tem casa aqui em Petrpolis est cansado de saber disso, porque o acordo que foi feito entre a Repblica e a Casa Real, incluiu a conservao das propriedades da famlia imperial em Petrpolis. A Repblica no desapropriou essas terras, ela permitiu que a famlia imperial, as mantivesse, foi um dos itens do acordo. Porque aqui no Brasil tudo se faz com acordo, graas da Deus! Esse o grande milagre brasileiro, todos os grandes problemas polticos brasileiros, foram resolvidos em acordos. Em outros pases so resolvidos com muito sangue, aqui se resolve nos acordos. A independncia americana foi conquistada com mar de sangue, todos os pases sul americanos conquistaram sua independncia com muito sangue, tambm a independncia dos pases africanos! A Repblica foi um grande acordo a lei urea tambm, no se disparou um tiro! Os grandes dramas nacionais foram resolvidos na conciliao. Voltando, a famlia real conservou as terras em Petrpolis e no podendo administr-las diretamente at porque foram para o exlio, tiveram essa idia genial. Deram essas terras em aforamento. Em Botafogo h vrias ruas que so enfituticas, como a Baro de Olinda, rua

96
Bambina, pertencem a uma famlia portuguesa antiga, e os herdeiros deram os imveis em enfiteuse. Vejam que a enfiteuse particular menos freqente do que a enfiteuse pblica e essa que no pode mais ser constituda daqui por diante, permanecendo apenas as antigas. A enfiteuse se constitui mediante contrato por escritura pblica, j que se trata de direito real sobre imveis, e que levado ao RGI obrigatoriamente. A aparece uma figura pouco conhecida pelos advogados, muito distorcida, que muita gente pensa que imposto, uma taxa e no tem nenhuma natureza tributria, o laudmio no imposto pago pelo foreiro, muito menos uma taxa. E no se confunde com o foro, que aquela quantia anual que o foreiro paga ao aforador pelo domnio til. O Laudmio uma compensao financeira que o foreiro paga ao aforador, quando aliena o domnio til, no tendo o aforador exercido o direito de preferncia. Como lhes disse, quando o foreiro resolve alienar onerosamente o domnio til, tem que oferecer a preferncia ao aforador. Pode interessar ao aforador adquirir o domnio til? Claro, pois ao adquirir o domnio til, o aforador estaria extinguindo a enfiteuse. Ao adquirir o domnio til ele unifica a propriedade, por isso o foreiro tem que oferecer a preferncia ao aforador. Se o aforador no se interessar pela compra do domnio til, o foreiro pode alienar 3, pelas mesmas condies oferecidas ao aforador. E a o foreiro pagar ao aforador, um percentual sobre esse valor da venda, que se chama laudmio. Ento o laudmio, uma compensao, paga pelo foreiro ao aforador para no ter exercido o direito de preferncia, o foreiro lhe pagar o laudmio, que um percentual sobre o valor da venda do domnio. E a cada alienao onerosa do domnio til, se pagar um novo laudmio, se houver 20 alienaes onerosas de domnio til, 20 laudmios sero pagos. O que interessa ao aforador o laudmio, porque o foro costuma ser uma ninharia. No silncio no se estabelecendo desde logo no contrato de enfiteuse o valor do laudmio, na enfiteuse particular ele 2,5% na publica de 5% sobre o valor do domnio til. evidente que na alienao gratuita no h que se falar em laudmio, por ex; na sucesso causa mortis os herdeiros no pagaro laudmio ao aforador porque esto recebendo o domnio til gratuitamente. Da mesma maneira se voc doar o domnio til, no vai pagar laudmio, que s na alienao onerosa, na compra e venda. O Supremo tambm j decidiu que tambm nas fuses ou nas cises no se pagar laudmio. Ento digamos que uma empresa tem o domnio til de um imvel e resolve incorporar esse domnio til a uma 3 empresa que ela est ingressando, no paga laudmio. Da mesma maneira se uma empresa titular de um domnio til de 1 terreno, e depois resolve cindir a empresa criando 2 novas e transferindo esse terreno

97
a uma das 2 empresas cindidas, no h laudmio, isso uma deciso do Supremo, porque ele no considera isso uma alienao onerosa. Isso que o laudmio, como lhes falei, o ACC estabeleceu um artigo que garante ao foreiro o direito potestativo de remir o foro, ele pode compelir o aforador a lhe transferir o domnio direto, h uma frmula matemtica para calcular esse valor. Ele ter que pagar 10 foros e 2,5 laudmios. Calcula-se o valor do domnio til e calcula-se 2,5 laudmios, como se houvesse 2 alienaes e uma meia, e mais 10 foros. E essa a quantia que o foreiro ter que entregar ao aforador para adquirir o domnio pleno. A diro vocs: ento tudo que foreiro deve ter comprado o domnio pleno? Garanto a vocs que isso rarssimo! Fui advogado 33 anos e no me lembro de ter feito uma escritura de remisso de foro, rarissimamente os foreiros se interessavam para adquirir o domnio pleno, e vou dizer por qu. Ora o foreiro agia como se fosse proprietrio, sabia que o domnio til passava para os filhos era perptuo podia ser vendido, que interesse tem o foreiro de gastar dinheiro? S para dizer que proprietrio pleno? O brasileiro raciocina com o bolso, vai gastar um dinheiro s para dizer que proprietrio pleno? No mudaria nada, iria continuar usando, gozando passando para os filhos, podendo vender. Por isso que este dispositivo no despertou grande interesse entre os foreiros, o Clvis Bevilqua imaginou que isso ia provocar uma febre de aquisies de domnio pleno e que praticamente as enfiteuses desapareciam, porque todos os foreiros iriam adquirir o domnio direto. A enfiteuse pblica no permite isso, porque os bens pblicos so inalienveis, se o foreiro pudesse adquirir o domnio direto, o bem passaria a ser alienado. O foreiro de um terreno de Marinha no pode compelir a Unio, a lhe transferir a propriedade plena mesmo depois de 30, 40 anos de enfiteuse. Esse direito de remir o foro, s concedido enfiteuse particular, mas nada impede que por uma autorizao legislativa, a Unio seja autorizada a alienar o domnio direto, quando no interessa mais a Unio manter esses imveis, mas tem que 1 desafetar. Tem-se que 1 desafetar, tem que se fazer uma lei desafetando o domnio direito e ai permitindo a alienao foreira, isso j foi feita em algumas regies. Conheo bem essa questo da enfiteuse pblica, porque durante 4 anos fui procurador federal, atuei no SPU que o rgo que administra as enfiteuses pblicas. Bens pblicos so da Unio, ao Estado, e o Municpio. No final de Botafogo, h imveis que tem uma parte que foreiro Unio e outra ao Estado. H imveis em Botafogo, que tem a seguinte conformao: isso aqui terreno de Marinha da Unio, depois vem uma extenso que foreira ao Estado, porque essa propriedade foi doada ao Estado. Se tem uma parte de imvel que paga uma parte do foro Unio, um foro ao Estado, e o que sobre que pleno. E como se chama essa parte de propriedade plena? Chama-se ALODIAL.

98
No nenhum absurdo pagar-se 2 foros, e pode-se pagar 3 se uma 3 parte pertencer ao Municpio. E isso se deve as antigas sesmarias que foram doadas ao Estado. A situao fundiria no Brasil muito complicada! O foreiro tem o direito potestativo de adquirir o domnio direto, j o aforador s pode extinguir a enfiteuse, nos casos que estavam expressamente previstos no ACC. O COMISSO, o que era? Era exatamente quando o foreiro deixava de pagar o foro por 3 anos consecutivos, ocorria ento o comisso. A AO DE COMISSO A AO QUE CABE AO AFORADOR CONTRA O ENFITEUTA PARA RESCINDIR A ENFITEUSE POR FALTA DE PAGAMENTO DO FORO. Mas s se admite a ao de comisso, quando o inadimplemento de 3 prestaes consecutivas. Enquanto no se vencer o 3 foro devido, o aforador no pode propor a ao de comisso. Uma outra hiptese quando o foreiro morre sem deixar herdeiros, a o aforador tem preferncia sobre o Estado, no o Estado que vai herdar o domnio til. Se o foreiro no tem herdeiros quem vai receber o domnio til, o aforador, natural que assim seja. Uma outra hiptese quando o foreiro deixa de pagar os impostos, que so por conta do foreiro. Se o foreiro deixa de pagar esses impostos o aforador poder promover ao de resciso de contrato enfitutico. Da mesma maneira, se o foreiro abandona o imvel, ou deixa perecer ou deteriorar-se, tambm se aliena o domnio til ao aforador. So hipteses expressamente elencadas na lei, s nelas que o aforador poder rescindir o contrato enfitutico, da se dizer que a enfiteuse perptua, porque s muito raramente poder ser extinta por iniciativa do aforador. A enfiteuse vinha sofrendo um ataque cerrado! Se instituto com inimigos mortais a enfiteuse, a uma porque se dizia que um instituto muito antigo, o que uma bobagem porque o casamento muito mais antigo e infelizmente ningum prope a sua extino! A propriedade tambm muito mais antiga, e ningum sugeriu no Brasil abolir a propriedade. O outro argumento sim ainda admite, pois a enfiteuse tem o rano medieval da dominao do homem pelo homem. O aforador um castelo, um senhor feudal que exercia o poder de vida e morte sobre os seus vassalos! Por outro lado a enfiteuse cheira mal, porque o aforador ganha dinheiro sem trabalhar s explorando a terra que trabalhada pelo foreiro, e ele pode ficar na praia! Isso no direito moderno soa mal! Voc no precisa ir trabalhar e aquele que trabalha a sua terra que lhe paga! O laudmio criticadssimo no ponto de vista tico! O laudmio acusado de uma imoralidade, algum que ganha sem ter feito nada, porque o foreiro alienou o domnio til, ento vou ganhar dinheiro se no contribui em nada por isso, considerado um enriquecimento imoral sem causa justa, que no representava o trabalho do aforador. As criticas a enfiteuse eram terrveis! Outro inconveniente era a sua PERPETUIDADE, ou seja, muitos proprietrios de terras ociosas no se sentiam motivados a constitu-la com receio de que viessem a perder a terra se o

99
foreiro exercesse o seu direito de adquirir o domnio direto aps 10 anos. Ficavam assustados com as dificuldades que teriam, caso resolvessem recuperar o domnio pleno, isso era muito difcil! Muitos proprietrios de terras preferiam deix-las ociosas. A enfiteuse tinha todos esses inconvenientes: um rano medieval, uma lembrana da poca da dominao do homem pelo homem, do senhor feudal e os seus vassalos, e essa perpetuidade que tambm era muito prejudicial. Por isso que finalmente se aboliu a enfiteuse particular no NCC e substituiu-se pela superfcie, que guarda com a enfiteuse uma enorme afinidade. Costumo dizer que a superfcie a enfiteuse com roupas novas. 1.2Direito de Superfcie:

Aquele vestido antigo da enfiteuse com babados, brocardos e rendas, foi transformado num modelito moderno que a superfcie! Um leigo apreciando as duas capaz de dizer que a mesma coisa, veremos que h diferenas fundamentais. Em 1 lugar, a superfcie no pode ser perptua, h proibio expressa. Superfcie perptua nula! S pode ser constituda por tempo determinado pelo NCC! O proprietrio s pode conceder a outrem o direito de construir ou plantar no seu terreno por tempo determinado, completamente diferente da enfiteuse que perpetua. Em 2 lugar, h uma diferena fundamental! Na enfiteuse tudo que o foreiro acedeu ao solo, as construes que ele fez, uma vez extinta a enfiteuse por ex: na ao de comisso o aforador tem que indenizar o foreiro para todas as benfeitorias e acesses feitas, na superfcie no! Tudo que o superficirio aceder superfcie, terminado o prazo da superfcie, passa ao patrimnio do proprietrio sem direito a 1 centavo de indenizao ou reteno. Essa outra diferena extraordinria! 3 diferena, na enfiteuse como lhes falei, a alienao onerosa do domnio til, implica no pagamento do laudmio ao aforador. Na superfcie nula a clusula que obriga o superficirio a pagar percentual ao proprietrio, caso aliene o direito de superfcie. nula! o

Os que alegavam que o laudmio era uma imoralidade lograram uma grande vitria. Na superfcie proibido sob pena de nulidade estabelecer um percentual a ser pago ao proprietrio, pela alienao onerosa do direito de superfcie. Com isso se modernizou a superfcie, no h hiptese alguma aquela possibilidade do superficirio adquirir a propriedade plena aps um certo tempo, isso no existe na superfcie! Mesmo que se constitua a superfcie para 50 anos, no pode o superficirio ao final desse prazo, forar o proprietrio a alienar o domnio pleno, a superfcie sempre retornar ao proprietrio do imvel. No prazo do contrato de superfcie, o superficirio poder alienar o direito onerosa ou gratuitamente, mas no prazo! Se fiz o contrato de superfcie para

100
20 anos, nada impede que 3 anos depois que o superficirio venda o seu direito de superfcie, mas pelos 17 anos que faltam. Tambm se o superficirio morrer o direito de superfcie se transmite aos herdeiros, mas pelo prazo que faltar. Se o contrato de superfcie era de 20 anos e 3 anos depois o superficirio morre, os herdeiros herdaro o direito de superfcie pelos 17 anos que faltavam para completar o prazo. Vejam que se modernizou a enfiteuse. S que o direito de superfcie, est hoje previsto no NCC, mas o estatuto da cidade antecipou-se e tambm incluiu o direito de superfcie e isso gerou uma discusso que est empolgando a doutrina atual. O estatuto da cidade disciplina a superfcie de modo um pouco diferente do NCC. Esto surgindo discusses se o NCC teria revogado o Estatuto da Cidade no capitulo que trata da superfcie. Vamos s diferenas: no NCC expresso dizer que o contrato de superfcie s pode ser celebrado por tempo determinado. Art: 1369. O Estatuto das Cidades diz claramente que ele pode ser constitudo por tempo determinado ou indeterminado, s no pode ser perptuo, mas pode ser por tempo indeterminado. O que significa dizer que se por tempo indeterminado, a qualquer momento o proprietrio poderia resilir o contrato de superfcie, o que acho uma temeridade. Prefiro a redao do NCC que d mais estabilidade ao contrato. Essa a 1 diferena, enquanto o EC permite a contratao da superfcie por tempo determinado ou indeterminado, o NCC s alude ao tempo determinado. Outra diferena fundamental, o NCC no PU do art. 1369, diz que o direito de superfcie no autoriza a obra do subsolo, ou seja, s autoriza usar a superfcie para plantar ou construir. E as obras no subsolo s se forem indispensveis ao uso da superfcie, como por ex: se vou construir uma casa, tenho que fazer os alicerces que ficam no subsolo. Mas no poderia fazer uma garagem subterrnea, porque estaria usando o subsolo. Repito, pelo NCC s autoriza o superficirio a usar a superfcie que fica sobre o solo. O Estatuto das Cidades diz expressamente que a superfcie inclui o solo, o subsolo e a coluna de ar que lhe fica acima. Posso ceder apenas o ar que fica acima do meu terreno e o 1 contrato desse tipo, foi feito no Leblon, saiu nos jornais. Um condomnio tinha na sua frente uma casa e por cima da casa os condminos viam a praia e o ar. Temerosos de que essa casa pudesse ser vendida e ali fosse construdo um espigo tirando a vista, ao invs de constituir uma servido de vista, eles fizeram um contrato de superfcie para 50 anos da coluna de ar que fica sobre esse terreno. E com isso quem comprar o terreno no vai poder construir um edifcio, porque estaria usando a superfcie area do imvel. Antigamente se faria uma servido de vista, agora foi possvel fazer um contrato de superfcie da coluna de ar acima do terreno. Isso pelo NCC impossvel, fica restrito ao solo. A seguinte polmica estourou. O NCC revogou o EC e por isso deve prevalecer as regras do NCC e tudo que est no EC, teria sido derrogado? Uma corrente diz que sim, que o NCC teria tacitamente derrogado o EC no

101
captulo da superfcie. A uma porque posterior e estabeleceu regras conflitantes e a duas porque teria exaurido a matria tratada na lei anterior pelo EC. Essa uma corrente tem grandes defensores. Eu por hora at o momento, prefiro me filiar 2 corrente que defendida para aquele que, na minha opinio, o grande pai do direito de superfcie no Brasil que o extraordinrio Prof. e jurista Ricardo Lyra. Assim, Ricardo Lyra em sua tese de mestrado foi do direito de superfcie, e como tenho por ele grande admirao e respeito, sigo a orientao dele, porque acho a mais correta. Ele acha que so 2 sistemas diferentes, o Estatuto das Cidades disciplinar a superfcie dos terrenos urbanos e o NCC para os terrenos que no so urbanos. Porque a cidade hoje um micro sistema prprio. Na cidade interessante que se possa usar a superfcie area, o subsolo, mas a matria profundamente polemica e vocs podem aderir a qualquer uma dessas posies. Vamos hoje encerrar o estudo da superfcie a luz do NCC e no do Estatuto da Cidade. A concesso da superfcie pode se dar de maneira onerosa ou gratuita. De maneira onerosa, o pagamento da utilizao da superfcie pode se dar de uma s vez, ou parceladamente. Pode-se diluir o preo da utilizao da superfcie pelo prprio tempo do contrato. Se o contrato de 20 anos, esse preo poderia ser diludo nesses 20 anos, e a esse pagamento se aproximaria do foro, como se fosse o foro da enfiteuse. Mas tambm, nada impede que seja pago de uma s vez ao se constituir o contrato de superfcie. Mas tambm pode ser gratuita. O proprietrio do imvel pode conceder a outrem a utilizao da superfcie gratuitamente. Qual seria a vantagem para o proprietrio? Depois incorporar ao seu patrimnio todas as acesses e benfeitorias que o superficirio tenha feito. Tal como acontece na enfiteuse, caber ao superficirio o pagamento de todos os impostos e taxas que recaiam sobre o imvel embora ele s tenha o direito superfcie, mas os impostos que gravam o imvel, correro por conta do superficirio. E nisso h semelhana com a enfiteuse, da mesma maneira, se o superficirio no pagar os impostos e taxas, isso traduzir uma violao do contrato de superfcie ensejando a sua resciso. Tambm s pode ser objeto de superfcie o imvel que no esteja plantado ou construdo e a mais uma identidade com a enfiteuse. Tanto na enfiteuse quanto na superfcie s podem ser objetos aqueles imveis que ainda no estejam plantados ou construdos. Porque o objeto do direito de superfcie exatamente otimizar social e economicamente os imveis que estejam ociosos. Se o imvel j em aproveitamento econmico, no h porque d-lo em superfcie. A h uma diferena muito grande entre o direito brasileiro e o portugus em que se admite a superfcie para ciso. O que seria? quando j temos num imvel por ex: um prdio construdo e o proprietrio do imvel resolve destacar a superfcie, cedendo o seu uso ao superficirio. Que passaria a explorar esse prdio j construdo podendo por ex: ampli-lo, receber os aluguis, mas reparem o prdio j estaria construdo, j haveria uma

102
construo que seria destacada da propriedade plena, e transferida superficirio, retornando ao proprietrio apos o prazo do contrato. ao

Isso que se chama constituio da superfcie para ciso, o que, entretanto, no direito brasileiro, no foi admitido porque no nosso direito preciso que o imvel no esteja plantado ou construdo. Esse direito de superfcie pode ser cedido 3s, seja onerosa ou gratuitamente, mas claro que o superficirio s poder ceder os seus direitos 3s pelo prazo que restar no contrato. Se o contrato for para 20 anos e j passaram 10, o superficirio s pode ceder o seu direito de superfcie por mais 10 anos. E a grande diferena entre a enfiteuse e a superfcie nesse particular, que na superfcie no h a figurado laudmio. Ou seja, o superficirio mesmo tendo alienado onerosamente o seu direito de superfcie a 3, nada ter que pagar como compensao ao proprietrio. No h laudmio no direito de superfcie. Tambm pela morte do superficirio o direito se transfere aos herdeiros pelo prazo que restar ao contrato, os herdeiros sucedero ao superficirio falecido pelo tempo que faltar ao contrato. Se o superficirio resolver ceder onerosamente o seu direito 3s, ter que oferecer a preferncia ao proprietrio e vice versa. H, portanto, um direito de preferncia recproco. O objetivo enfeixar o domnio pleno nas mos do superficirio ou do proprietrio. Tambm claro que o superficirio no poder dar a superfcie destinao diversa daquela que se ajustou no contrato. Se para construir, ou para agricultura etc. A mudana da destinao enseja o resciso do contrato, para infrao contratual, para que se mude a destinao da superfcie, preciso a concordncia expressa do proprietrio. A grande questo que traz uma certa perplexidade aos leigos, que expirado o prazo da superfcie, tudo aquilo que o superficirio acresceu ao imvel se transferir gratuitamente ao patrimnio do proprietrio. As acesses, as benfeitorias, tudo que o superficirio agregar com seu investimento ao imvel, passar propriedade do proprietrio do imvel sem direito de qualquer indenizao ou reteno. A diferente da enfiteuse, o foreiro tem direito indenizar-se das acesses e benfeitorias feitas, uma vez extinta a enfiteuse, mas o superficirio no! A no ser que voluntariamente o proprietrio se obrigue a indenizar. A lei no probe isso, mas isso ter que ser expresso, pois no silncio do contrato de superfcie, essas acesses e utilidades econmicas sero transferidas gratuitamente ao proprietrio. E esse o grande atrativo da superfcie para os proprietrios. Diro Vocs: mas s um louco assinar um contrato de superfcie, sabendo que tudo aquilo que agregar ao imvel, passar ao proprietrio sem indenizao. Que benefcio econmico teria o superficirio? Isso vai depender do tempo do contrato de superfcie, a experincia j est mostrando, que os contratos de superfcie sero na maioria esmagadora das vezes, celebrados para prazos longos que compensem o investimento do

103
superficirio. Isso uma questo de matemtica financeira, o superficirio ter que calcular com cuidado, no coisa para principiante nem para amador, isso coisa para profissional, ele tem que ver o que pretende construir na superfcie, quanto dispender para construir ou plantar e qual ser o tempo que precisar para recuperar esse investimento e ainda ter lucro. O prazo do contrato de superfcie vai ter que ser calculado pelas partes com bastante cuidado, porque isso pode acarretar enorme prejuzo ao superficirio, que pode construir no imvel e depois perder para o proprietrio tudo que construiu, sem ter tido tempo de recuperar o investimento e ainda ter lucro. H prazos de superfcie fixados em 30, 50 anos de acordo com aquilo que o superficirio pretende agregar ao imvel. Por isso se estabeleceu que essas acesses passam gratuitamente ao proprietrio, para motivar a concesso da superfcie. O que se quer socialmente, que os imveis no fiquem ociosos por isso que digo que a superfcie tem enorme densidade social. Se bem entendido e absorvido o instituto pela sociedade brasileira, pode mudar o perfil urbano e rural. Muitos imveis urbanos que so mantidos vazios servindo de abrigo para mendigos e malfeitores ou para acumular lixo, muitos desses imveis que no tem nenhuma utilidade social, porque os seus proprietrios no tem recursos ou interesse para construir, esses imveis podem agora ser otimizados econmica e socialmente, graas ao direito de superfcie. O proprietrio no corre o risco de perder a propriedade como acontece na enfiteuse. Eu lhes expliquei que podendo o foreiro aps 10 anos, adquirir compulsoriamente o domnio direto, muitos proprietrios resistiam a idia de constituir enfiteuse temerosos de que viessem a perder a propriedade . J isso no ocorrer com a superfcie, jamais! E acredito que muitos proprietrios conhecendo melhor esse novo instituto, se animaro a conceder a superfcie 3s., que possam construir nesses imveis tornando-os socialmente mais teis. O mesmo pode ocorrer no campo. A reforma agrria poderia se fazer, na minha opinio, graas ao direito de superfcie, o art. 1375 que considero talvez o mais importante de todos os do direito de superfcie. Pois a est a essncia do instituto, esse direito do proprietrio de adquirir as acesses feitas pelo superficirio gratuitamente. Em caso de desapropriao, a indenizao ser paga proporcionalmente. Uma parte ao proprietrio que corresponder propriedade sem a superfcie, e ao superficirio se pagara a indenizao que corresponder ao direito de superfcie. E finalmente o art. 1377 veio permitir a concesso da superfcie de imveis pblicos o que tambm muito importante! E ai o direito de superfcie se aproxima da figura da concesso. E aqui no Rio de Janeiro j tivemos o 1 contrato de superfcie celebrado entre o Municpio do RJ e uma empresa espanhola para construir a garagem subterrnea na Cinelndia. Foi para contrato de superfcie, e no para concesso. O Municpio cedeu por

104
50 anos a superfcie daquela rea para que a superficiria ali construsse uma garagem e a explorasse por 50 anos, findo esse prazo toda aquela obra passar ao domnio pblico sem qualquer indenizao. Tambm uma maneira eficiente dos municpios promoverem essas obras, principalmente de garagens subterrneas, sem dispender verba pblica. O art. 1377 permite isso, mas claro, remete a matria lei especial. Vejam o que se confirma o que lhes falei na ultima aula, de que a superfcie nada mais do que a enfiteuse modernizada. Quanto aos bens pblicos, a enfiteuse continua existindo e ela diferente da enfiteuse particular. Porque quanto aos bens pblicos, o foreiro no tem como compelir Unio ou o Estado a lhe alienar o domnio direito. Ou seja, ainda que a enfiteuse publica, j perdure para 50 anos no pode o foreiro adquirir compulsoriamente o domnio direto. Mas, nada impede que o poder pblico aliene ao foreiro o domnio direto, desde que ele seja previamente desafetado, a lei pode desafetar o domnio direito para que a Unio, Estado ou Municpio, aliene ao foreiro o domnio direto. Mas como o domnio direto integra o patrimnio pblico, ele s pode ser alienado depois de desafetado. Vocs sabem que a desafetao uma autorizao legislativa para que o executivo aliene o bem. Tambm no h a menor dvida na doutrina que a enfiteuse dos imveis pblicos continua em pleno vigor no foi modificada pelo NCC, a extino das enfiteuses s se refere particular e no a pblica que regida para lei especial. 1.3Da servido

O 2 dos direitos reais limitados e que tambm se exercem sobre coisa alheia a SERVIDO, no ACC se falava servido predial. Antigamente se falava em servides prediais, para destingi-las das servides pessoais que eram o usufruto, o uso e a habitao. S que essa palavra servido pessoal sempre foi muito combatida pela doutrina moderna, porque tem o rano de dominao do homem pelo homem. Servido pessoal como se algum fosse servo de outro, o que no mais se admite no sculo XXI. Ento, aboliu-se a expresso servido pessoal, e conseqentemente no havia mais necessidade alguma de se falar em servido predial porque agora toda e qualquer servido s pode ser predial. Essa a explicao de se ter abolido a palavra predial, e aparecer apenas DAS SERVIDES. NAS SERVIDES TEMOS SEMPRE UM PRDIO A QUE CHAMAMOS DE DOMINANTE E UM OUTRO A QUE CHAMAMOS DE SERVIENTE. O QUE SERVIDO? QUANDO SE TIRA DO PRDIO SERVIENTE UMA UTILIDADE EM BENEFCIO DO PRDIO DOMINANTE. Um dos prdios serve ao outro, para valoriz-lo para torn-lo mais til, da porque a servido serve ao prdio e no a uma pessoa. O prdio serviente fica gravado, a servido um nus, um gravame que recai sobre o prdio serviente.

105

Obs! fundamental que voc s anotem isso! A servido no recai sobre o proprietrio do prdio serviente, seno seria uma servido pessoal, A SERVIDO GRAVA O PRDIO E NO AS PESSOAS! Ela representa um gravame que onera o prdio serviente em benefcio do prdio dominante, claro que por via oblqua servindo ao prdio dominante, o seu proprietrio se beneficia, mas por via oblqua. Porque o benefcio o prdio, essa utilidade pode ser de vrias espcies, pode ser uma passagem pelo prdio serviente que torna mais fcil chegar-se a rua, pode ser a preservao de uma vista para o mar, pode ser a passagem de gua pelo prdio serviente. So inmeras as possibilidades de constituio de servido, mas sempre uma utilidade. Da se presume que pressuposto inafastvel das servides, que o prdio dominante e o serviente sejam de proprietrios diferentes. Caso contrrio se pertencerem a mesma pessoa, no h necessidade nenhuma de se constituir servido, porque o proprietrio de ambos os prdios retira de ambos, as utilidades que bem entender. Tanto que uma das causas de extino das servides a confuso, ou seja, quando o prdio dominante e o serviente passam a pertencer a mesma pessoa, isso por si s extingue a servido. Assim por ex: se o proprietrio do prdio dominante serviente ou vice-versa, a servido se extingue. adquire o prdio

Se o proprietrio do prdio serviente herda a propriedade do dominante que pertencia a seu pai, extingue-se a servido, portanto no h servido se os 2 imveis pertencem a mesma pessoa. Isso condio sine qua non que os 2 prdios pertenam a pessoas diferentes. Tambm reparem que o NCC fala em prdio, que est a usado no sentido tcnico romano de imvel no de construo. Quando se fala em prdio dominante e prdio serviente, no estamos nos referindo a um edifcio como os leigos imaginam, porque na linguagem das ruas prdio seria sempre um edifcio, um terreno baldio jamais seria um prdio. Isso no verdade, prdio que os romanos chamavam de predium, o imvel seja ele construdo ou no. Prdio o solo, um terreno baldio sem qualquer acesso um prdio. Assim como aquele que tem um edifcio de 50 andares, e quando aqui o NCC fala (art. 1378) A servido proporciona utilidade para o prdio dominante e grava o serviente que pertence a diverso dono. Quando se fala em prdio pode ser um terreno sem qualquer acesso como pode ter construes e reparem que ficou aqui bem claro, no 1378 que a servido serve ao prdio dominante e grava o serviente que tem que pertencer a dono diverso. S nessa definio do art 1378, aparece o conceito claro do que uma servido. E essa servido se constitui ou para declarao de vontade ou para testamento, est sujeito a registro no RGI. Ou seja, a servido se constitui para contrato de servido em que o proprietrio do prdio dominante, ajusta com o do prdio serviente a utilidade que o gravar ou ento ela se constitui para testamento.

106
Essa constituio em princpio onerosa, mas nada impede que seja gratuita, se o proprietrio do prdio serviente for amigo ou parente do dominante, e resolver conceder-lhe uma utilidade gratuitamente. Isso um ato de liberalidade que a lei no poderia impedir, mas o esprito que seja oneroso, nem poderia deixar de ser j que o prdio serviente fica onerado e isso reduz o seu valor venal, e, portanto, o proprietrio do prdio serviente tem que ser ressarcido pela diminuio patrimonial que a servido acarreta. A remunerao deve ser ajustada como as partes bem entenderem de uma s vez, ou parceladamente, em suma: O NCC no entra nessa discusso que fica adstrita autonomia da vontade. As partes acertaro como melhor lhes convier, a remunerao da servido. muito comum que os alunos confundam as obrigaes de no fazer, com as servides. Por ex: celebram os proprietrios de imveis vizinhos uma obrigao pela qual um deles se obriga a no impedir a passagem do vizinho pelo seu terreno, ou ento celebram os proprietrios de imveis vizinhos, uma obrigao negativa pela qual, um dos proprietrios se obriga a no construir no seu terreno, para no tirar a vista do vizinho. E a estamos diante de uma obrigao de no fazer. No impedir a passagem do vizinho pelo seu terreno, no construir no seu terreno para no tirar a vista do vizinho, no impedir a passagem da gua pelo seu terreno para que ela possa abastecer o vizinho. ISSO SERIA UMA OBRIGAO NEGATIVA. Imaginemos agora que os vizinhos constituam uma servido de passagem, que permite ao proprietrio de um dos prdios passar pelo do outro, ou ento celebrem e constituam uma servido de vista que impede o proprietrio do prdio serviente de construir acima de uma determinada altura, e a os alunos perguntam que diferena pode haver entre uma hiptese e outra? So rigorosamente a mesma coisa. Tanto no 1 ex: quanto no 2, o proprietrio no poderia ser impedido de passar no terreno do outro. Tanto na obrigao negativa quanto na servido. A diferena que para os leigos nenhuma, para ns abissal. Porque em 1 lugar as obrigaes negativas traduzem relaes pessoais e conseqentemente so relativas s obrigando as partes que dela participa. Isso significa dizer que se aquele proprietrio que se obrigou a no impedir a passagem do vizinho, alienar o seu imvel o adquirente pode perfeitamente obstar essa passagem. Ele no est obrigado a respeitar essa obrigao da qual no participou, as obrigaes como vocs esto cansados de saber no so oponveis erga omnes. Ao contrrio, elas so relativas aos que dela participam ento o proprietrio que o devedor da obrigao de no fazer, pode alienar o bem e o adquirente no est obrigado a respeit-lo. Tambm pode num determinado momento impedir a passagem, pagando perdas e danos ao credor. Se o proprietrio que o devedor da obrigao negativa, arrepende-se e probe a passagem pelo seu terreno, pagar perdas e danos pelo inadimplemento da obrigao negativa. J servido direito real, e direito real dotado de seqela, adere ao prdio e oponvel erga omnes portanto se o proprietrio do prdio

107
serviente alien-lo 3 o adquirente fica obrigado a respeitar a servido, porque ela adere ao imvel, como se fosse uma cicatriz e oponvel a todos os demais membros da sociedade. Essa que a diferena entre a obrigao negativa de no fazer, no tirar a vista, no impedir a passagem, no impedir o curso dgua e a servido de passagem, ou servido de vista, ou servido de aqueduto. Por isso que as servides sendo direitos reais que recaem sobre imvel desafiam registro no RGI, at para proteo de 3s adquirentes do imvel serviente que poderiam ser surpreendidos com a servido. Tambm no ser difcil perceber que a servido est umbilicalmente ligada otimizao econmica dos imveis. A servido tem sempre um interesse econmico, ela torna mais valioso o prdio dominante e deprecia o prdio serviente, da a sua essncia ser onerosa mediante indenizao do serviente. Essas servides podem ser APARENTES ou NO APARENTES, isso muito importante! Isso fundamental distinguir se a servido aparente ou no aparente. APARENTE aquela que deixa traos visveis, podem ser percebidas para nossos sentidos, deixa vestgios, marcas. O ex. mais claro de servido aparente a servido de passagem. Que uma das mais freqentes, aquela que assegura ao proprietrio do prdio dominante, passar pelo prdio serviente, servido deixa marca no caminho, uma trilha, uma estrada. A olho nu pode-se perceber que h uma servido de passagem, muitas vezes ela murada, cercada. J servido no aparente aquela que no se percebe pelos nossos sentidos. O ex. perfeito a servido de vista. Imaginemos 2 prdios num aclive, e a o proprietrio do prdio superior, teme que o do inferior construa um edifcio em seu terreno tirando-lhe a vista para o mar, ento constituem uma servido de vista gravando o prdio inferior. S que isso no fica marcado com barbante ou corda, para que as pessoas que passem pela rua saibam que h uma servido de vista. Ningum vai adivinhar que entre aqueles prdios h uma servido de vista. Isso uma servido aparente. Ou uma servido de aqueduto, mas subterrneo, que se canaliza gua que passa a 1 metro de profundidade, quem passa pela rua no sabe que est passando numa servido de aqueduto. Qual a importncia prtica dessas servides? que a servido no aparente s se constituem mediante o registro no RGI. Enquanto no se registra o ttulo constitutivo da servido no RGI, no h servido. Eu constitui com o meu vizinho de baixo, uma servido de vista que a no aparente, o contrato j est assinado e a indenizao j foi paga, mas ainda no h servido porque ainda no foi registrado no RGI. Portanto as servides no aparentes constituem-se pelo registro. J as aparentes no se constituem pelo registro, e sim pelo contrato, o registro apenas para torn-la oponvel erga omnes. Isso exatamente porque mesmo no registrada a servido, sendo ela aparente quem fosse adquirir o imvel poderia perceb-la.

108
Mas as no aparentes como no podem ser percebidas pelos sentidos, ad cautelam s se consideram nascidas com registro do ttulo. Uma outra conseqncia pratica importantssima, s as servides aparentes podem ser adquiridas pela USUCAPIO. Por uma razo obvia! Uma servido de passagem pode ser adquirida pela usucapio, alis, est aqui no art. 1379: O exerccio incontestado e continuo de uma servido aparente para 10 anos nos termos do art. 1242 autoriza o interessado a registr-la em seu nome. Se eu h 10 anos passo pelo terreno do vizinho, que nunca obstaculizou essa passagem est cansado de saber que passo pelo seu terreno, aps 10 anos posso adquirir por usucapio a servido. No uso no que estou interessado em usucapir o terreno do vizinho e sim da passagem que de maneira incontestvel, e sem oposio h 10 anos. Mas como a servido aparente no perceptvel, como o proprietrio do terreno pode saber estou usando a servido?

Ele no teria como resistir a esse uso, porque ele no se percebe pelos sentidos, por isso que importante essa distino entre as servides aparentes e no aparentes. H uma diferena no modo de constituir-se e tambm, uma diferena da possibilidade de adquirir-se pela via da usucapio. Tambm se divide as servides em CONTINUAS E DESCONTINUAS. Essa classificao j no to importante, a anterior sim por seus efeitos prticos. CONTINUA a servido de aqueduto, a gua est correndo mesmo que o proprietrio do prdio dominante no a esteja utilizando. A DESCONTINUA aquela que s tem utilidade quando o titular a usa, como a servido de passagem. S se percebe a servido de passagem quando algum est passando. Tambm muita gente confunde a servido de passagem com a passagem forada. Qual a diferena? 1 passagem forada direito de vizinhana, portanto relao pessoal, obrigacional. Passagem forada um dos direitos de vizinhana e vocs sabem que os direitos de vizinhana traduzem relaes obrigacionais, so obrigaes propter rem . Basta essa diferena para no nos permitir confundir a passagem forada com a servido de passagem. So diametralmente opostas, enquanto um um direito obrigacional, que liga proprietrios de imveis vizinhos quando um deles encravado, e o outro um direito real. A outra diferena fundamental que a passagem forada, s se estabelece em beneficio de proprietrio ou possuidor de prdio encravado, que aquele que no tem acesso rua, porto, ou fonte. Para a doutrina clssica, s haveria prdio encravado quando fosse absolutamente impossvel o acesso rua, porto ou fonte seno passando para outro imvel. Mas a doutrina moderna j abranda esse rigorismo encarando como prdio encravado, aquele que tem acesso rua, mas de tal maneira perigoso, ou exigindo esforo sobre humano, que se equivaleria a no ter essa passagem. Isso uma evoluo da doutrina, mas que ainda no admitido para todos. Os tradicionalistas continuam admitindo como prdio encravado s aqueles que em

109
hiptese alguma vizinhos. tem acesso direto rua, seno passando para imveis

J a servido de passagem no exige que o prdio dominante seja encravado, ambos podem ter frente para a rua e ainda assim se estabelecer uma servido de passagem de um a favor de outro. Essa a 2 e importante diferena, enquanto a passagem forada reservada aos prdios encravados, a servido de passagem no exige isso. E a ltima e tambm importante diferena, que a passagem forada se estabelece para sentena judicial. H uma ao de passagem forada na qual o proprietrio do prdio encravado, no conseguindo amigavelmente com os vizinhos, esse direito de passagem prope a ao e o juiz por sentena, constitui a passagem forada, inclusive nomeando um topgrafo para traar os rumos da passagem forada. constituio judicial, enquanto a servido de passagem se constitui para atos inter vivos, contrato ou para testamento, mas sem qualquer interferncia judicial. Ento vejam que no possvel confundir a passagem forada, com a servido de passagem embora a 1 vista para os leigos no haja qualquer diferena. O titular da servido, evidentemente pode utiliz-la integralmente fazendo inclusive as obras necessrias sua conservao e uso. Por ex. uma servido de passagem, caber ao proprietrio do prdio dominante tra-la fazendo as despesas necessrias para marc-la e tambm ter que arcar com as despesas de conservao. Em beneficio que lhe concedido pelo prdio serviente, no seria justo que o proprietrio do prdio serviente ainda tivesse que despender recursos para conservar a servido. Todas as obras de conservao, portanto da servido cabem ao proprietrio do prdio dominante, se ela servir a vrios prdios dominantes, o que perfeitamente possvel, essas despesas de conservao sero rateadas entre os proprietrios dos prdios dominantes. Evidente que tudo isso regra dispositiva, tambm nada impede que num excesso de liberalidade, o proprietrio do prdio serviente ainda se obrigue a conservar a servido, problema dele! mas no silncio do titulo, as despesas de conservao e constituio, so do prdio dominante. evidente tambm que o titular da servido exerce posse, sobre a servido. Servido como sendo um direito real suscetvel de posse, o proprietrio do prdio dominante o possuidor da servido. E como possuidor poder se valer de todos os interditos possessrios, para defender essa posse, inclusive contra o proprietrio do prdio serviente se for este o turbador ou esbulhador. J o proprietrio do prdio serviente tem a posse indireta, portanto ao se constituir a servido, desdobra-se a posse ficando a direta com o proprietrio dominante e a indireta com o serviente. Conseqentemente se o proprietrio do prdio serviente ou algum, a seu mando, impedir o uso da servido. Imaginemos que numa servido de passagem, em que o proprietrio do prdio venha a mur-la ou colocar uma porteira, um cadeado.

110

O do prdio dominante valer-se- da ao de reintegrao de posse. Se ele no ficar impedido inteiramente de usar a passagem, mas tiver essa passagem dificultada, imaginemos que o dono do prdio serviente, coloque obstculos, que dificultam a utilizao da passagem ou espalhe no terreno meia dzia de pit bulls treinados para atacar qualquer pessoa que passe para ali. Isso uma turbao a caberia uma ao de manuteno, como tambm cabe interdito proibitrio se houver uma ameaa de turbao da posse da servido. Tambm obvio que essas servides so constitudas nos limites exatos das necessidades do prdio dominante. Ou seja, uma servido de passagem deve ter a largura estritamente necessria para o fim a que se destina 2 a utilizao econmica dos imveis, se um imvel rural se ali se planta, preciso que ela tenha uma largura um pouco maior. Se um imvel urbano baste que passe a pessoa, ou um automvel, em outras palavras a filosofia reduzir ao mnimo necessrio, nus sobre o prdio serviente. Tambm no se pode mudar a destinao da servido, constituda para um determinado fim, no pode ser modificada. Tambm diz o art. 1386, que as servides so indivisveis, ainda que se aliene o prdio serviente e se divida o prdio serviente, essa servido continuar onerando as diversas fraes em que se dividiu o prdio serviente. Por ex. numa servido de passagem o prdio serviente uma fazenda muito extensa que dividida em 4 glebas, isso inteiramente irrelevante para o prdio dominante, ela continuar sobre as 4 glebas que resultaram da diviso. Os casos de extino das servides esto aqui enunciadas no NCC. Pode ser rescindido o contrato como j falei, se houver uma mudana na destinao, se no houver a conservao da servido. Quando houver cessado a utilidade da servido, se ela no representa mais qualquer utilidade ou comodidade para o prdio dominante a o proprietrio do prdio serviente pode pedir o cancelamento da servido. Pode ser pelo abandono, o no uso. Se o proprietrio do prdio dominante no usa a servido por 10 anos contnuos, ele a perder. Vejam que as servides aparentes podem ser obtidas para usucapio como tambm podem se perder pelo oposto, o no uso. A servido de passagem que o proprietrio do prdio dominante no use h 10 anos contnuos, o proprietrio do prdio serviente pode pedir o seu cancelamento. A confuso tambm causa muito freqente de extino das servides. quando os 2 prdios, o dominante e o serviente passam a pertencer a mesma pessoa. H algumas aes que so tpicas das servides, isso pode cair em prova. O examinador pode lhes perguntar o que uma ao confessria ou o que uma ao negatria. So aes tpicas das servides, assim como a ao redibitria e a ao estimatria so tpicas dos vcios redibitrios. Uma ao confessria para que se obtenha do juiz uma sentena que reconhea ou declare a existncia de uma servido. H uma dvida quanto existncia da servido, a o proprietrio do prdio dominante, prope a

111
ao confessria, para que se reconhea a existncia da servido. como se fosse uma ao declaratria. J a negatria o oposto, geralmente proposta pelo proprietrio do prdio serviente para que se declare que no h mais a servido, ela se extinguiu. A ao confessria e a negatria tm objetivos diametralmente opostos. 1.4Direito de habitao usufruto e uso:

Quanto s servides estas eram as observaes a fazer. Chegamos ento a 3 direitos reais muito importantes, que so o USUFRUTO, O USO E A HABITAO. Tambm so freqentemente confundidos principalmente pelos leigos, por isso vamos com muito cuidado estudar o usufruto e depois compar-lo com o uso. J perguntei isso em prova e muito freqente a resposta segundo a qual no usufruto, o usufruturio poderia usar e gozar a coisa, podendo alug-la enquanto que no uso s poderia usar e no gozar. ISSO NO VERDADE! Tanto o usufruturio quanto o usurio podem no s usar a coisa em seu prprio benefcio como retirar dela as suas utilidades econmicas. Tanto o usufruturio de um imvel pode alug-lo 3s recebendo os aluguis quanto o usurio. Ento fica realmente muito difcil quem no tem intimidade com o direito, distinguir entre usufruto e uso, porque o usurio pode exercer sobre a coisa, todos os direitos que o usufruturio tambm pode exercer, qual seria a nica diferena? que o usufruto no se constitui em razo das necessidades econmicas do usufruturio, ou seja, mesmo que o usufruturio possa prescindir desse beneficio, ele se manter. Imaginemos que eu tenha constitudo um usufruto sobre um imvel meu, em beneficio de um amigo que est enfrentando dificuldades, ento para ajudlo, constituo um usufruto, para que esse meu amigo como usufruturio, possa retirar dele todas as utilidades econmicas, inclusive os seus frutos civis podendo alug-los. Imaginemos que 1 ano depois eu leia no jornal que esse meu amigo usufruturio desse imvel, ganhou 30 milhes de reais, foi o nico vencedor da mega sena acumulada. Reparem que ele agora um milionrio, com uma situao econmica infinitamente melhor que a do nu-proprietrio, mas isso absolutamente irrelevante. O nu-proprietrio no pode extinguir o usufruto sob a alegao de que o usufruturio j no mais precisa daquela coisa para retirar proveitos econmicos. Se esse usufruto foi institudo de maneira vitalcia, ele continuar aps a morte, do usufruturio apesar dele ser milionrio. J o uso econmicas direito de seguinte, o institudo exclusivamente tendo em vista as necessidades do usurio e de sua famlia e neste ex. se fosse apenas um uso e no o usufruto, ganhando o usurio a mega sena, no dia proprietrio poderia cancelar o direito de uso.

Essa a nica diferena, no resto rigorosamente igual, o usurio pode

112
agir em relao usufruturio. coisa com os mesmos direitos que so conferidos ao

J a habitao diferente! Como ns veremos, s permite ao seu titular, residir em um imvel e no pode ced-lo seja onerosa ou gratuitamente a ningum. O direito real de habitao s confere ao seu titular o direito de residir no imvel e para residncia, no pode nem ter destinao comercial, industrial. E se o titular desse direito desocupar o imvel ou ced-lo 3 automaticamente se extinguir o direito de habitao. Comecemos a estudar como faz o NCC pelo usufruto. Para que entendamos o que o usufruto, teremos que recordar aqueles 3 poderes que se confere ao proprietrio. O de usar a coisa que lhe pertence, o poder de extrair dessa coisa utilidades econmicas e o poder de dispor da coisa que lhe permite alien-la onerosa ou gratuitamente. Alm desses 3 poderes a propriedade ainda confere ao proprietrio a faculdade de reivindicar a coisa, o direito de reivindicar a coisa das mos de quem indevidamente a detenha. No usufruto, 2 desses poderes so destacados de uma coisa pelo proprietrio e transferidos a uma 3 pessoa, ou seja, no usufruto destacam-se da propriedade, os poderes de usar e gozar a coisa que so transferidos 3s. Da chamar-se usufruto, o titular desse direito pode usar e gozar de uma coisa alheia que no lhe pertence. Da se deduz que dos poderes inerentes ao domnio, o usufruturio s no tem o de dispor da coisa, j que ela no lhe pertence. Mas ele detm os poderes de usar e gozar dos quais se despe o proprietrio. Da porque o proprietrio que destaca da coisa esses poderes transferindo-os ao usufruturio, passa a ser chamado nu-proprietrio e a propriedade que era at ento plena, passa a se chamar nua propriedade. O leigo pensa que nu-proprietrio um proprietrio despido que se exibe na janela escandalizando os passantes! Na verdade ele um proprietrio despido, mas no de suas vestimentas e sim dos poderes inerentes propriedade. Ele se despe desses poderes para transferi-lo ao usufruturio, no difcil perceber que a propriedade que era plena passa a ser limitada para o nuproprietrio, porque ele j no tem mais os poderes de usar e gozar. Por outro lado, tambm evidente que o usufruturio no tem a propriedade, no proprietrio e esse direito se exerce sobre coisa alheia porque a coisa no do usufruturio, continua pertencendo ao nu-proprietrio, portanto o usufruto se exerce sobre uma coisa alheia que pertence ao nuproprietrio. Mas tambm obvio que ao se constituir o usufruto ocorre tambm um desdobramento da posse, em todas essas figuras que vocs esto vendo, desdobra-se a posse. Por qu? Porque o usufruturio passa a ser o possuidor direito da coisa dada em usufruto, enquanto que o nu-proprietrio conserva a propriedade limitada e a posse indireta.

113
Da resulta que tanto o usufruturio quanto o nu-proprietrio, podero se valer dos interditos possessrios para defender essa posse contra 3s. E o usufruturio pode se valer dos interditos para defender a posse direta contra nu-proprietrio se esse vier a turb-lo, esbulh-lo. Isso significa que o usufruturio pode defender a posse contra 3s independente da participao do nu-proprietrio, ele no precisa da presena do nu-proprietrio ao seu lado no plo ativo para agilizar um interdito possessrio que esteja violando essa posse direta. Da mesma maneira, o nu-proprietrio tambm pode isoladamente defender essa posse, como possuidor indireto. Como tambm tanto o usufruturio, quanto o nu-proprietrio podem em litisconsorte ativo defenderem a posse. O usufruto um direito extremamente amplo, e pode se estabelecer sobre coisas mveis e imveis. Pode ser objeto de usufruto um automvel, uma casa, um computador, um terreno. Pode se estabelecer entre bens corpreos e incorpreos. H usufrutos de direitos, de aes numa empresa. Tem gente que pensa que s imveis podem ser dados em usufruto, quando direito pode ser dado em usufruto. Pode ser instituindo sobre uma universalidade de bens ou sobre uma frao ideal de bens, como pode ser institudo sobre um bem determinado. Pode haver usufruto de todos os bens do nu-proprietrio ou de metade dos bens, ou 1/3 dos bens como pode haver usufruto do imvel da rua tal, n. tal, um bem determinado. Como se no bastasse o usufruto pode ser institudo para toda a vida do usufruturio o que bastante freqente e chamado usufruto vitalcio, que s se extinguir com a morte do usufruturio. Como pode ser por tempo determinado, por ex. 10, 20 anos, extinguindo-se automaticamente pelo simples advento do termo final. Vejam quanta liberdade se d para a constituio do usufruto! Sobre bens moveis, imveis, corpreos, incorpreos sobre fraes ideais de bens, sobre bens determinados, para toda a vida do usufruturio, por tempo determinado. H uma grande flexibilidade para se constituir o usufruto, uma coisa certa, o usufruto tem sempre carter personalssimo! Ele se constitui em razo da pessoa o usufruturio, tem um cunho pessoal. O que se pretende com a constituio do usufruto beneficiar ou proteger a pessoa do usufruturio, permitindo-lhe retirar de uma coisa do nuproprietrio suas utilidades econmicas, com as quais prover o seu sustento ou de sua famlia. Por isso que a morte do usufruturio extingue para si s, o usufruto no se transmitindo aos seus herdeiros, a no ser que o nu-proprietrio expressamente o estabelea. AGORA, A MORTE DO NU-PROPRIETRIO NO EXTINGUE O USUFRUTO, O QUE EXTINGUE O USUFRUTO A MORTE DO USUFRUTURIO, ISSO AUTOMTICO, OS HERDEIROS NO TEM NENHUM DIREITO, A MANTER O USUFRUTO APS A MORTE DO USUFRUTURIO. E se for de imvel e eles continuarem a residir nele, o nu-proprietrio poder retir-los pela via possessria, que para preservar esse carter pessoal que se reveste o usufruto. Quando o usufruto se constitui sobre imvel o que muito freqente, obvio

114
que ele ter que ser registrado no RGI, at para que no caso de alienao da nua-propriedade, o adquirente no seja surpreendido. Ao contrrio do que muitos imaginam o nu-proprietrio no est impedido de alienar o imvel, s que ele s pode alienar a nua propriedade, porque ningum pode alienar mais do que tem. O nu-proprietrio no tem uma propriedade plena, ele tem uma propriedade limitada, ou seja, uma nua propriedade, isso ele pode alienar, posso adquirir a nua propriedade, tenho que saber que terei que respeitar o usufruto. O usufruto quando se tratar de imveis tem que ser registrado, tambm nada impede que se constitua um usufruto em beneficio de uma nica pessoa, de um nico usufruturio o que mais comum, mas tambm nada impede que a mesma coisa seja dada em usufruto a mais de uma pessoa. E neste caso os quinhes podem ser iguais ou desiguais. Posso dar um imvel em usufruto a 3 pessoas, cabendo o usufruto do imvel a um, e a cada um dos usufruturios, como pode se 1/3 para cada um. No silncio do ttulo constitutivo havendo vrios usufruturios, presume-se que os quinhes sejam iguais. Tambm havendo vrios usufruturios, o nuproprietrio ao constituir o usufruto, pode estabelecer o direito de acrescer entre os usufruturios. Mas o direito de acrescer para os usufruturios deve vir expresso, porque no silencio do titulo havendo vrios usufruturios, no h direito de acrescer. O que significa que se morrer um dos usufruturios, a sua cota retornar ao nu-proprietrio e a proporo que os usufruturios morram, o nu-proprietrio vai adquirindo a propriedade plena de cada uma dessas fraes. At que morrendo o ltimo, o nu-proprietrio recuperar a propriedade plena, mas o direito de acrescer tem que ser expresso, o nu-proprietrio ento estabelece que morrendo um usufruturio, a sua cota se dividir entre os usufruturios remanescentes. E assim sucessivamente, a cada usufruturio que morra, o seu quinho se repartir entre os remanescentes. E o nu-proprietrio s recuperar a propriedade plena quando morrer o ltimo usufruturio. Tudo isso comprova o que lhes falei, da grande flexibilidade que alei confere, para as partes institurem o usufruto. Aqui no art. 1335, diz que os ttulos de credito podem ser objetos de usufruto. Posso conceder 3 usufruto de ttulos de credito, para que ele receba os rendimentos da decorrentes. Animais podem ser objetos de usufruto, qualquer bem pode ser objeto de usufruto. Qualquer bem econmico pode ser objeto de usufruto, sendo imvel obrigatrio registro no RGI, no sendo registra-se no cartrio de ttulos e documentos. O nosso tempo se esgotou e na aula que vem ainda ser dedicada ao usufruto, prazer em v-lo Com uma rapidssima recordao, lhe dissemos que o usufruto um direito real que se exerce sobre coisa alheia, direito real limitado de uso e fruio, e que no usufruto, o proprietrio de uma coisa que pode ser mvel ou imvel pode ser uma universalidade ou uma frao ideal de bens. O proprietrio dessa coisa destaca da propriedade os poderes de usar e fruir

115
a coisa, transferindo a uma 3 pessoa que o usufruturio, enquanto que esse proprietrio passa a ser o nu-proprietrio porque est despido de alguns dos poderes inerentes propriedade. Tambm lhes falei que o usufruturio, passa a ser o possuidor direto da coisa podendo se valer dos interditos possessrios, para defender essa posse direta inclusive o do nu-proprietrio, se este vier a turbar a sua posse. O nu-proprietrio o possuidor indireto da coisa, portanto, no usufruto, h o desdobramento da posse tal como acontece na locao, no comodato. Falei que esse usufruto pode se constituir de maneira vitalcia s se extinguindo com a morte do usufruturio, ou por tempo determinado, pode ser conferido a um nico usufruturio ou a vrios, quando ento poder haver ou no, o direito de acrescer entre os usufruturios. Mas esse direito de acrescer s existir se expressamente previsto no ttulo constitutivo do usufruto. O direito de acrescer significa que morrendo um dos usufruturios o seu quinho da coisa, se acrescer aos demais. Os direitos do usufruturio esto nos arts. 1394 a 1399, fundamentalmente ele tem direito posse, ao uso, administrao e percepo dos frutos, por isso eles se estabelecem. Esses frutos podem ser naturais, industriais ou civis por isso que se eu constituo um usufruto sobre um imvel, o usufruturio pode alug-lo para perceber os frutos civis desse imvel, os aluguis. Esse usufruto pode recair em ttulos de crditos, quando caber ao usurio perceber os seus rendimentos. Se o usufruto recai sobre animais semoventes, pertencero ao usufruturio, as crias dos animais. Em suma: os direitos do usufruturio esto aqui definidos, assim como os deveres nos arts. 1400 a 1409. Entre esses deveres que esto aqui explicitados e so auto-explicativos. Mas, o principal velar pela conservao da coisa, porque extinto o usufruto a coisa ter que ser devolvida no estado em que se encontrava antes ressalvado apenas os danos decorrentes do tempo. Tambm incumbe ao usufruturio pagar todos os impostos e taxas que recaem sobre a coisa, tambm ter que devolver ao nu-proprietrio quando se extinguir o usufruto, os frutos pendentes. E a extino do usufruto est elencada no art. 1410. Em 1 lugar, pela renncia ou morte do usufruturio, isso ressalta o carter pessoal do usufruto. A morte do usufruturio extingue o usufruto, o que j no ocorre com a morte do nu-proprietrio, os herdeiros deste, tero que respeitar o usufruto. At o trmino do prazo se for temporal ou at a morte do usufruturio se vitalcio. Mas nada impede que o usufruturio renuncie ao usufruto, entendendo que no mais precisa do beneficio dele decorrente, s que a renuncia tem que ser expressa. Se for imvel, averbada no RGI. Pelo termo de sua durao que s se aplica bvio, ao usufruto para tempo determinado e no ao vitalcio. Pela extino da pessoa jurdica em favor de quem foi estabelecido, ou pelo decurso de 30 anos. Isso a uma mudana, o ACC dizia que o usufruto institudo em favor de

116
pessoa jurdica sem prazo determinado, extinguir-se-ia com 100 anos, e agora baixou para 30 anos. Pela cessao do motivo que o origina, vou dar ex. que falaremos a seguir. O usufruto legal se extingue pela cessao da causa, como por ex: os pais tm o usufruto sobre os bens dos filhos menores, quando os filhos atingem a maioridade cessa esse usufruto. Esse o ex: clssico nessa hiptese, extino de usufruto pela cessao do motivo de que se origina. Se o examinador lhes pedir um ex: esse. a extino do usufruto legal, concedido aos pais sobre os bens dos filhos menores, e que cessar quando os filhos se tornarem capazes. Pela destruio da coisa, de que adiantaria manter o usufruto, se a coisa pereceu e no pode mais gerar qualquer fruto. Pela consolidao, chama-se consolidao, quando o usufruturio se transforma em proprietrio da coisa. Imaginemos que o nu-proprietrio seja o pai do usufruturio e que o usufruturio seja o seu nico herdeiro. Morrendo o pai, o usufruturio seu nico herdeiro, herdar a nua-propriedade e a ela se converter em propriedade plena, porque ela se consolidar em mos do usufruturio. Isso que se chama consolidao. Por culpa do deteriorar a conservao, usufruturio. da coisa. usufruturio se por ex. ele no pagar os impostos e encargos coisa por culpa sua, no fazer os reparos e as obras de tudo isso pode levar a extino do usufruto, por culpa do E finalmente pela inrcia do usufruturio, ou seja, o no uso

Falemos agora do usufruto legal, porque at agora falvamos do usufruto convencional, que aquele que se estabelece livremente entre o proprietrio e o usufruturio. Ele pode se constituir para atos inter vivos, que muito freqente, ou para testamento, mas tambm existe o usufruto lega que institudo para lei, independente da vontade das partes. O ACC tratava de 2 usufrutos legais, o 1 era o chamado usufruto vidual, que se concedia ao cnjuge sobrevivente, quando o regime de bens no era da comunho universal. O art. 1611 universal, o falecido, se dizer, com o do ACC dizia que no sendo o regime de bens o da comunho cnjuge sobrevivente teria o usufruto de dos bens do cnjuge tivesse ele deixado descendentes comuns ou no comuns. Quer prprio cnjuge vivo, ou com outra pessoa.

Isso se o regime de bens no fosse o de comunho universal, por qu? Porque se o regime fosse o da comunho universal, o cnjuge sobrevivente teria dos bens, como propriedade plena seria meeiro. E sendo meeiro, pode perfeitamente dispensar esse benefcio, no ficaria mngua de recursos, no ficaria dependendo da caridade alheia. Ora, se o regime no fosse o da comunho de bens, o cnjuge poderia nada herdar e para ter como sobreviver a lei lhe conferia o usufruto de dos bens. Se o cnjuge falecido no tivesse descendentes, mas tivesse ascendentes, o sobrevivente teria o usufruto de dos bens do falecido, a aumentava o percentual do usufruto, se s houvesse ascendentes. A lei 8971, tambm estabelecia isso para o companheiro sobrevivente, embora tecnicamente no se pudesse falar nesse caso em usufruto vidual, porque a

117
palavra vidual vem de viuvez. E entre companheiros no h viuvez, mas para analogia como o esprito era o mesmo falava-se, embora arranhando a semntica e a tcnica, em usufruto vidual entre companheiros. O NCC EXTINGUIU ESSA FIGURA NO H MAIS QUE SE FALAR EM USUFRUTO VIDUAL. A razo atual porque o NCC diz que o cnjuge sendo o regime o da separao ou da comunho parcial, s havendo a inventariar bens exclusivos do falecido, o cnjuge agora concorre herana, com os descendentes e os ascendentes, no ficar mngua de recursos. Ao contrrio, receber uma parte da herana na qualidade de herdeiro necessrio, e concorrendo com os ascendentes e os descendentes. Inclusive o cnjuge fica em posio melhor que os descendentes, porque se os descendentes so comuns, ou seja, so do falecido e do sobrevivente, o cnjuge ter garantido uma parcela mnima de da herana. E os outros que sero divididos igualmente entre os filhos, se tiver 10 filhos, o cnjuge receber da herana, e os que sero partilhados entre os 10 filhos. Portanto o cnjuge ficar com uma parcela maior que os descendentes. Isso uma mudana extraordinria do NCC! E se o cnjuge concorrer com os ascendentes qualquer que seja o regime de bens, a ter da herana, cabendo a outra aos ascendentes do cnjuge falecido. Por isso no h mais a menor necessidade, de se estabelecer o usufruto vidual, a discusso est em torno dos companheiros, porque o NCC nada fala no captulo que fala da unio estvel. E a doutrina majoritria tem entendido que o NCC revogou a lei 8971, que criava o usufruto vidual para os companheiros. razovel o entendimento porque tambm o companheiro, concorre agora a herana como meeiro de todos os bens adquiridos na constncia da unio. Essa figura do usufruto legal, o vidual desapareceu com o NCC, mas havia uma outra espcie de usufruto legal que se mantm no NCC, portanto no digam que desapareceu o usufruto legal, ele continua existente. o usufruto que se confere aos pais sobre os bens dos filhos menores, claro que estamos nos referindo aos bens particulares dos filhos menores. o caso dos menores abonados que tem patrimnio prprio, o que perfeitamente possvel. Imaginemos que um av muito rico tenha feito um testamento, beneficiando um neto que acabou de nascer, logo depois o av morre e esses legados so transferidos ao legatrio que o neto de 1 ano. Esse neto passa a ter patrimnio prprio, os bens no foram deixados para os seus pais, foram deixados para ele. Esses bens passam a ser de propriedade exclusiva do filho menor, no se confundindo com o patrimnio dos pais. S que evidente que o menor no poderia administrar esses bens! Confia-se administrao desses bens aos pais e o usufruto para que os pais possam tirar desses bens os frutos, os proveitos econmicos para us-los na criao do menor. E isto est aqui reproduzido no art. 1689 que diz: O pai e a me enquanto no exerccio do poder familiar, ( s durante o poder familiar, se eles

118
esto destitudos do poder familiar, j no sero usufruturios dos bens dos filhos menores), I- So usufruturios dos bens dos filhos; II- Tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Evidentemente que alcanada a maioridade tornando-se os filhos capazes, cessa o usufruto legal e a a propriedade se consolida de forma plena nas mos dos filhos. Ento no se esqueam dessa figura do usufruto legal que se mantm em relao aos pais e os bens dos filhos menores, durante o poder familiar e tambm no se esqueam que o usufruto vidual desapareceu em virtude dessas modificaes do direito sucessrio, na ordem de vocao hereditria. Falemos agora do USO que como dizia San Tiago Dantas, o uso um usufruto menor. Todos os direitos que o usufruturio tem, tambm os ter o usurio. Tudo que o usufruturio puder fazer em relao coisa, tambm poder fazlo o usurio. Por isso o usurio tem a posse, a administrao e pode retirar da coisa todas as suas utilidades econmicas. O usurio pode usar a coisa exclusivamente em seu proveito, pode alugar, ceder a coisa 3 onerosamente para retirar os seus frutos civis e por isso muita gente no consegue vislumbrar a diferena entre o usufruto e o uso. Tanto o usufruturio quanto o usurio, podem perfeitamente ceder posse da coisa 3 mediante remunerao. A diferena que o usufruto no institudo em razo direta das necessidades do usufruturio. O que significa dizer, que ainda que o usufruturio j prescinda do benefcio, no poder o nu-proprietrio, s por essa razo, pedir a extino do usufruto. Claro que, se o usufruturio tiver uma boa formao tica e percebendo que no mais precisa do beneficio, renunciar a ele, mas isso iniciativa dele. O nu-proprietrio no pode pedir em juzo a extino do usufruto, s sob a alegao que o usufruturio enriqueceu, tornou-se muito mais forte economicamente. Principalmente no usufruto vitalcio que persistir at a morte do usufruturio, ainda que ele se torne a pessoa mais rica da cidade. J o uso estabelecido em razo do usurio e de sua famlia, o uso para prover as necessidades de sobrevivncia do usurio e de sua famlia, o que significa dizer que passando o usurio a prescindir desse beneficio, ele poder ser extinto. H uma parte da doutrina que diz que, por ex: se o usurio alugar a coisa para R$ 5000,00, e ele se verificar que para o seu sustento bastam R$ 1000,00, ele s teria direito a R$ 1000,00 e os R$ 4000,00 restantes, seriam do nu-proprietrio. Portanto no uso sempre preciso examinar se ainda necessria a manuteno desse direito real para a subsistncia do usurio, e de sua famlia. Essa a nica diferena, tanto que o NCC diz que se aplicam ao uso, as mesmas regras do usufruto no que couber. Esse no que couber exatamente para fazer essa distino. O NCC diz no art. 1412, que avaliar-se-o as necessidades pessoais do usurio, conforme sua condio social e o lugar onde viver, olha como o NCC foi cauteloso, deixando mais uma vez ao juiz, discricionariedade para fixar esse valor.

119
Isso vai depender da condio social do usurio e do lugar onde ele vive, porque todos ns que temos um mnimo de experincia da vida, sabemos que as despesas de subsistncia dependem muito disso. Elas no so iguais para todos, embora no h nenhum rano elitista no que vou lhes dizer, porque uma contingncia da vida em sociedade capitalista como a nossa, quem est num extrato social mais elevado, na pirmide social tem custos mais elevados do que quem est na base dessa pirmide. Quanto mais se sobe na pirmide social, mais se gasta para a sobrevivncia, surgem novas necessidades, que uma pessoa que est na base da pirmide no tem que no so luxo, mas so inerentes quela condio. Para outro lado o lugar em que a pessoa vive, tambm influi. Viver no RJ e SP exige muito mais despesa do que quem vive numa pequena cidade do interior, sem diverses nem tentaes, sem bingo! Por isso que o NCC com extrema sensibilidade para a realidade social disse isso. Olha mais uma vez, a questo da discricionariedade! O NCC no poderia dizer provado que o usurio tenha uma despesa superior a R$ 1000,00, extingue-se o uso. Porque R$ 1000,00 poderia ser uma misria para uns e no para outros, o NCC ao contrrio foi muito genrico. A seguir o NCC ainda faz outra recomendao ao juiz no 2, ao dizer: As necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico. OBS: e obviamente o companheiro, isso mais um defeito do NCC, como o projeto foi anterior ao instituto da Unio Estvel, varias vezes ele s fala em cnjuge no houve o cuidado de acrescer o companheiro, que dever ser suprido pela doutrina e jurisprudncia. Filho obvio no interessa mais o estado do filho, pode ser natural, adulterino, o mais engraado que o NCC repetindo o texto do anterior, fala em filho solteiro no fala capaz, ou incapaz. O que importa que morem com os pais, e se insiram nas despesas da famlia, e hoje cada vez maior os filhos maiores e solteiros que moram com os pais. Quanto s pessoas do servio domstico, elas tambm se inserem nas despesas da famlia. E finalmente o art. 1413 se limita dizer que se aplica ao uso as mesmas regras do usufruto, no preciso dizer mais nada. Quanto ao usufruto e ao uso, vale a pena fazer um comentrio ligado locao. muito freqente que o usurio e o usufruturio aluguem a coisa exatamente para tirar proveito da coisa e a o legitimado nico para alugar o imvel o usufruturio, o contrato de locao feito pelo nu-proprietrio, nulo! Sabem por qu? Porque o nu-proprietrio no dispe da posse, ele possuidor indireto, possuidor indireto no dispe da posse. Quem pode dispor da posse o possuidor direito. S quem pode alugar o imvel o usufruturio, jamais o nu-proprietrio, como se fosse uma locao non dominum, mas no possuidor, o contrato nulo, o nu-proprietrio no est legitimado para receber aluguis. Aquele crdito de aluguis no pertence ao nu-proprietrio, mas ao usufruturio, tambm s o usufruturio e mais ningum alm dele est legitimado para ocupar o plo ativo da ao de despejo.

120

O nu-proprietrio no pode despejar o locatrio enquanto o usufruto estiver vigorando. Quem assina o contrato de locao como locador o usufruturio, quem recebe os aluguis e d quitao, o usufruturio e quem pode despejar o inquilino e pedir a extino do contrato o usufruturio. Agora, extinto o usufruto qualquer que seja a causa, ou pela renuncia, ou decurso do tempo, pela morte do usufruturio, em suma: extinto o usufruto qualquer que seja a causa, o nu-proprietrio poder denunciar a locao, ainda que ela esteja vigorando para tempo determinado. Ainda que faltem 4 anos, para terminar a locao, o nu-proprietrio no estar obrigado a respeit-lo, pode denunciar imediatamente a locao, notificando o locatrio concedendo-lhe um prazo para desocupao voluntria de 90 dias, mesmo vigorando o prazo determinado. E para uma razo obvia, o nu-proprietrio no participou da relao contratual e como os contratos so relativos aos contratantes no se pode compelir o nu-proprietrio, do qual no participou, porque quem fez o contrato foi o usufruturio. E o ex: daquilo que se chama erroneamente de denuncia vazia. Erroneamente porque no nem denuncia nem vazia, um caso de resilio unilateral. Chama-se vazia porque no se precisa declinar o motivo pelo qual est se dissolvendo o contrato, mas no vazia porque a causa a extino do usufruto. Mas h uma exceo, h uma hiptese do nu-proprietrio no poder denunciar a locao, pelo simples fato de se ter extinto o usufruto. se o nuproprietrio anuiu expressamente com a locao feita pelo usufruturio. Ou seja, se no contrato de locao celebrado pelo usufruturio, o nuproprietrio comparece e manifesta expressamente a sua anuncia, evidente que pelo princpio da boa-f, o nu-proprietrio no pode extinguir a locao, se ainda estiver vigorando para tempo determinado. Mas quando for para tempo indeterminado, ele poder denunciar pelas outras causas previstas em lei. Sabem por qu? que se o nu-proprietrio concordou com a locao, como se ele prprio a tivesse feito. Mas essa concordncia tem que ser expressa. H questes que j chegaram aos tribunais, interessantssimas! Num dos casos, o nu-proprietrio figurou como testemunha da locao, dizia l testemunha, e a extinguiu-se o usufruto, o nu-proprietrio denunciou o contrato e o locatrio alegou que ele anuiu com o contrato para t-lo firmado como testemunha. Entendeu o tribunal, que isso no era uma concordncia expressa, o que no significa dizer que anuiu a locao. Num outro caso em que atuei como advogado, quem assinou o contrato de locao foi a usufruturia, mas representada para sua procuradora que era sua filha e nua-proprietria. Isso acabou em embargos infringentes, perdi em 1 grau, reformei a deciso por 2 a 1 no 2 grau e nos embargos confirmaram o voto majoritrio e concederam o despejo, foi muito discutido, mesmo nos embargos foi concedido para 3 a 2! Era que era ela o caso de uma senhora muito idosa que doou o apartamento filha nica, ficou sendo a nua-proprietria e a senhora a usufruturia, mas como esta muito idosa, a sua procuradora era a filha e na condio de mandatria fez o contrato de locao.

121

L aparecia locadora, fulana de tal, proprietria a filha, e o locatrio. Ai me morreu a filha denunciou a locao, o locatrio sustentou que havia anuncia, porque foi a prpria nua-proprietria quem fez o contrato e o assinou como procuradora. Eu ganhei, porque disse que a lei fala em concordncia expressa e no caso, ela manifestou a vontade apenas como mandatria da locadora, para que houvesse anuncia ela teria que assinar 2 vezes o contrato. Assinaria como locadora por procurao antes do seu nome e em baixo assinaria sem a procurao, a ela estaria anuindo com o contrato. Acredito que hoje eu perderia a causa, se ela fez o contrato como mandatria, pelo princpio da boa-f objetiva, ela estaria anuindo com a locao, seno no poderia fazer o contrato. E h uma outra hiptese em que o nu-proprietrio no pode denunciar a locao se a propriedade se consolida na mo dele. A hiptese a seguinte: o usufruturio alugou o imvel no curso da locao, ele herda ou compra a nua-propriedade. Ora, como vai denunciar a locao se foi ele mesmo quem fez quando era usufruturio? Seria uma imoralidade! Esto a as 2 hipteses em que o nuproprietrio, mesmo depois de extinto o usufruto, no pode despedir o locatrio. 1 se ele anuiu expressamente com a locao e 2 se a propriedade se consolidou em suas mos. O mesmo ocorre com o usurio, exatamente o mesmo! Ele pode alugar o imvel, mas extinto o uso, o nu-proprietrio, poder denunciar a locao. 1.4.2 - Habitao: Passemos agora a HABITAO, em direito h umas famosas trindades! J repararam que h umas figuras jurdicas que aparecem sempre juntas e sempre de 3 em 3? 1: calnia, injria e difamao, 2: usufruto, uso e habitao e 3: penhor, hipoteca e anticrese. Como dizia San Tiago Dantas, o uso o usufruto menor e a habitao, menor ainda. H vrias diferenas entre o usufruto, o uso e a habitao. A 1 que o usufruto e o uso podem recair sobre bens moveis e imveis, sobre ttulos de crdito. Mas a habitao s recai sobre imvel e assim mesmo residencial, no h direito de habitao sobre coisas mveis como por ex: computador. Outra diferena que o direito de habitao s confere a seu titular o direito de morar para fins residenciais, no h direito de habitao por exercer o comrcio do imvel. Tanto que se o titular desse direito no estiver residindo no imvel, ele perde esse direito, extingue-se o direito. Ele jamais poder emprestar o imvel em comodato 3, muito menos alug-lo, basta isso por extinguir o direito de habitao, isso uma diferena enorme! Por isso esse direito de habitao muito mais restrito do que o usufruto e o uso. ESSE DIREITO DE HABITAR GRATUITO, o titular do direito de habitao residir gratuitamente no imvel, no s ele como sua famlia, o direito intuitu familiae.

122
Aplicam-se habitao diz o NCC, as mesmas regras do usufruto no que couber. O direito de habitao aparece no livro das sucesses e no direito de famlia, esse direito est sempre ligado a idia do cnjuge ou companheiro. O art. 1611 do ACC que tratava do usufruto vidual, tambm estabelecia o direito real da habitao s que agora quando o regime fosse o da comunho universal de bens! Se o regime no era o da comunho universal, o cnjuge sobrevivente tinha o usufruto vidual, e j expliquei que era para ele no ficar sem condies de sobrevivncia. Mas se ao contrrio o regime era o do comunho universal, ele no tinha direito ao usufruto vidual, j que teria dos bens. Mas em compensao se o regime era o da comunho universal, o cnjuge sobrevivente tinha o direito real da habitao sobre o imvel em que o casal residia desde que seja o nico a inventariar desta natureza. Sabem por que se criou isso? Vocs vo entender! Imaginem vocs que o marido morre deixando viva e 3 filhos, o nico bem a inventariar era esse imvel ou ento era esse imvel automvel, dinheiro, lojas, galpo etc. Mas de imvel residencial s tinha esse, era onde o casal morava. Como o regime era de comunho universal do apartamento da viva, e a outra era dos herdeiros. Esse apartamento era partilhado da viva e dos herdeiros, que poderiam fazer os herdeiros no dia seguinte ao trmino do inventrio? Pedir a extino do condomnio. e um direito potestativo dos condminos num condomnio voluntrio pedir a sua extino. E como seria a extino do condomnio sendo a coisa indivisvel? Pela alienao judicial. O que aconteceria com a viva? Estaria na rua, no teria onde morar. verdade que ela poderia comprar com a parte dela outro imvel, mas haveria a quebra psicolgica ao ter que deixar o imvel onde residia, o que poderia ser dramtico! O legislador preocupado com essa situao do vivo ou da viva, que tivesse que sair do imvel residencial onde o casal habitava, conferiu o direito real de habitao. O que significa dizer que o vivo ou viva teria o direito de continuar a residir gratuitamente no imvel sem pagar nada aos herdeiros, mas enquanto mantivesse a viuvez! O ACC era taxativo, se o vivo voltasse a se casar ou constitusse uma unio estvel, perderia o direito real de habitao. Tambm se houvessem outros imveis residenciais a serem inventariados, no haveria direito real de habitao, porque seria vivel o vivo habitar em outro imvel que lhe coubesse na partilha. A lei 8971/94 ao tratar dos direitos sucessrios dos companheiros, no falava do direito real de habitao, s falava do usufruto vidual. Mas a lei 9278/96 incluiu o direito real de habitao para o companheiro, ou companheira. Isso at suscitou uma grande polmica doutrinria que at hoje no se esclareceu. Uma corrente doutrinaria sustentava esse dispositivo da lei 9278

123
era inconstitucional. O que se sustentava que a Constituio mandava conferir aos companheiros os mesmos direitos que se confere aos cnjuges. No se pode conferir ao companheiro mais direito do que tenham os cnjuges, ou direitos que os cnjuges no tenham. E por uma razo clara! O ideal da sociedade brasileira continua sendo o casamento, a famlia legtima continua sendo o ideal da sociedade, portanto um princpio programtico da Constituio, incentivar a converso da unio estvel em casamento. Isso uma regra programtica da Constituio, o Estado deve incentivar a converso da famlia concubinria em legitima. Ora, se voc conferir mais direito aos companheiros do que aos cnjuges, estaramos fazendo inverso do comando constitucional, estaramos incentivando a no casar, porque casando perderia direitos! Raciocinem, o direito real de habitao, s era conferido ao cnjuge sobrevivente quando o regime de bens era o de comunho universal, isso significava dizer que na comunho parcial, nem pensar em direito real de habitao. O ACC era taxativo! S se confere direito real de habitao pelo ACC quando o regime de bens o da comunho universal. S que a lei 9278/96 conferia o direito real de habitao aos companheiros, e na unio estvel o regime o de comunho parcial de bens! A lei criou para o companheiro um direito que negado ao cnjuge. O cnjuge casado pela comunho parcial, no tem direito real de habitao, o companheiro tem! Isso nunca foi esclarecido! Ningum se dignou a ir ao supremo, para discutir, essa dvida nunca ficou esclarecida, e atualmente a tendncia entender que essas leis foram revogadas. Quais so as novidades que agora o NCC traz em relao ao direito real de habitao? Ele est mantido para os cnjuges e os companheiros, tambm quanto ao nico imvel residencial em que os cnjuges e os companheiros residirem. MAS H UMA NOVIDADE IMPRESSIONANTE, NO H MAIS A VINCULAO MANUTENO DA VIUVEZ! SIGNIFICA DIZER QUE O CNJUGE MANTER O SEU DIREITO REAL DE HABITAO MESMO VOLTANDO A SE CASAR. Esto ai os comentrios do direito real de habitao, e suas restries comparando com o usufruto e o uso. Chegamos agora a outro direito real importantssimo! Esse falaremos com muito empenho porque ele aparece pela 1 vez no NCC. No que ele tenha sido criado no NCC, ele j existia antes, mas no no NCC.

1.4.3 -

Direito real do promitente comprador ou direito real de aquisio:

a 1 vez que o CC inclui no rol dos direitos reais, O DIREITO REAL DO PROMITENTE COMPRADOR, O CHAMADO DIREITO REAL AQUISITIVO, OU DIREITO REAL DE AQUISIO.

124
No foi o NCC que o criou, esse direito surgiu h muito tempo no decreto lei 58/37. S que esse direito real do promitente comprador de imvel, referiase apenas aos promitentes compradores de lotes de terreno, os loteamentos. No se aplicava a quem prometesse comprar casa, galpo, ou apartamento. Esse direito era exclusivo dos promitentes compradores de lotes de terreno. Foi uma lei importantssima! Na minha opinio to importante socialmente falando, quanto o CDC, a lei do inquilinato e o NCC. Que so leis paradigmticas, leis de grande contedo social! O que acontecia naquela poca era dramtico erro o seguinte: Com a revoluo de 1930 que 2 socilogos e historiadores foi a maior de todas, porque as outras revolues tinham mais cunho poltico, queria-se mudar governantes etc. Mas a revoluo de 30 foi uma revoluo social e econmica o se queria mudar era o modelo econmico e poltico brasileiro, da se chamar a velha republica e a nova republica depois de 1930. Foi a revoluo de 30 que iniciou um processo de industrializao no Brasil, que at ento era primaria, alicerada exclusivamente na agricultura no se produzia nenhum produto industrializado no pas. E nem havia interesse nisso, porque os dominadores do poder eram os aristocratas rurais, os fazendeiros de MG, os cafeicultores de SP. Era a repblica do caf com leite porque num dos quadrinios se elegia o presidente pelos pecuaristas mineiros e no seguinte pelos cafeicultores paulistas, era um acordo! Os presidentes estavam a servio dos proprietrios rurais, atendiam aos interesses dos proprietrios rurais e o governo revolucionrio de 30 veio para mudar essa situao, e com isso comeou a industrializar o pas para diminuir o poder poltico dos fazendeiros. O processo de industrializao traz em qualquer pas do mundo, uma conseqncia inevitvel, o crescimento das cidades e o xodo rural, isso inevitvel. As fbricas se estabelecem nas periferias urbanas e no nos confins dos campos, porque preciso escoar a produo e preciso estrada, preciso mo de obra e isso se tem junto cidade e no no campo. No se v fbrica isolada na floresta amaznica, se v fbrica nas periferias das grandes cidades mdias. Com o processo de industrializao com a criao da Siderrgica Nacional, passou-se a fabricar ao no Brasil, as populaes rurais que viviam do trato da terra, comearam a migrar para as cidades atradas pela miragem do emprego nas fbricas, que era o sonho de todo trabalhador, o emprego na fbrica era muito mais ameno do que o trato na terra. O que era uma iluso, o emprego na fbrica exige mo de obra com o mnimo de qualificao o que no era o caso do campo. Empregar um industririo analfabeto com as mos calosas era difcil! Esse foi um dos fatores tambm de favelizao dessas cidades, essas pessoas no tinham como arranjar colocao e tambm no pretendiam plantar milho e cana na cidade. Chegavam do campo e a 1 coisa que faziam antes mesmo do emprego, procurar um lugar para construir uma casinha e a os especuladores sempre aparecem, comearam a lotear essas periferias urbanas, cuja terra valia nada no tinha nenhum servio, no tinha luz, rua, gs, nem gua era que no era

125
s solo! Dividiam isso em milhares de pequenos lotes e prometiam vender esses lotes para preos bem convidativos e com o pagamento parcelado a perder de vista em 20 anos. E esses infelizes rurcolas prometiam comprar esses lotes, quase todos analfabetos assinavam com o dedo, uma explorao total! Eles compravam esses lotes, construam ali seus barracos, arranjavam um empreguinho e comeavam a pagar as prestaes. S que com o tempo esses loteamentos comearam a valorizar, porque a cidade comeava a inchar e aqueles loteamentos que estavam 2km do centro, tempos depois, j estavam colados no centro. Os prefeitos comearam a estender os servios urbanos a esses loteamentos, instalando luz, ruas, gua encanada, transporte, transformando o local num bairro. Um lote que fora comprado para 3 contos de reis, j estava valendo 15 da a 2 ou 3 anos, porque valorizou com as instalaes. A o que acontecia? Os promitentes vendedores tinham todo o interesse em recuperar esses lotes, porque recuperando, poderiam revend-lo a 15! Eles comearam a dificultar o pagamento das prestaes, muitos desapareciam propositadamente transferiam seu escritrio para que quando os promitentes compradores chegassem e no os encontrassem, pensassem que foram bafejados pela sorte, achando que o vendedor sumiu e que jamais seriam cobrados! O promitente vendedor esperava juntar 10 meses de prestaes no pagas entravam com pedido de resciso de contrato, naquele tempo no havia nenhuma lei, obrigando 1 a notificar, era sumrio! No interessa a purgao de mora, porque no havia nenhuma lei que garantisse o direito de purgar mora, eles retomavam esses lotes aos milhares! Ora, porque o promitente comprador no pagava porque foi induzido a isso, ora, porque realmente estavam desempregados, no tinham como pagar. Essa situao tomou ares de drama urbano, isso acontecia milhares de vezes, os promitentes compradores desses lotes que depois de regarem a terra com o suor e sangue de seu sacrifcio, perdiam esses imveis, inclusive no podendo recuperar o que haviam pagos at ento. A situao ficou to dramtica que o presidente Getlio Vargas que era o pai do povo, foi o 1 presidente que se preocupou com o povo, enquanto os outros presidentes se preocupavam em garantir os privilgios da aristrocacia rural. Ento Getlio em pleno estado novo, ditador absoluto, fechou o Congresso e passou a legislar atravs de decretos-leis monocraticamente. Um desses decretos-lei foi o 58/37 no inicio do Estado novo. O que fez esse dec. lei? Mudou tudo! Criou esse direito real de aquisio do promitente comprador, passou a exigir que esses loteamentos s pudessem ser comercializados quando registrados no RGI foi a 1 coisa. Depois se verificava que muitos desses loteamentos nem eram dos promitentes vendedores no estavam registrados, tinham que registrar. Nesse registro, tinha que conter a planta do loteamento com a descriminao dos lotes, foi o precursor do memorial descritivo, que depois surgiu na lei 4591/64.

126
a mesma coisa, o loteador para lanar o loteamento, tinha que 1 registrar no RGI o titulo de propriedade e o projeto. Apresentava uma minuta de compromisso de compra e venda. E todos tinham que obedecer quele modelo, no se admitia que se modificassem as condies, eles eram impressos, foi o precursor do contrato de adeso. Veja a importncia desse decreto lei! Tenho para esse decreto o maior entusiasmo! Algumas leis so paradigmticas, como a lei das estradas de ferro, em 1912 tambm extraordinria, so leis que mudam o comportamento. O loteador s podia vender os lotes para aquele modelo, 3 o dec. 58 tornou irrevogvel o compromisso, porque muitos loteadores diziam que no iam outorgar a escritura definitiva, devolviam as parcelas pagas. O decreto tornou irrevogvel o loteador no podia desistir do negcio porque o imvel se valorizou. E ai que veio mais importante criou-se a figura da adjudicao compulsria, estabelecendo que, completado o pagamento do preo, se o promitente vendedor se recusasse a outorgar a escritura definitiva, o promitente comprador podia lhe mover uma ao de adjudicao compulsria. E vejam como essa lei foi premonitria, pioneira, a lei j dizia pelo rio sumarssimo, quem fala hoje em rito sumrio pensando que foi conquista da reforma do CPC, est enganado! Rito sumrio est do dec. 58/37. Exatamente como hoje, a 1 audincia logo, o juiz j mandava citar para comparecer a audincia, tinha que dar a sentena em 30 dias em rito sumrio, sendo que o decreto ainda falava no superlativo. E a sentena do juiz adjudicando o lote ao comprador, servia de titulo aquisitivo e era levado ao Registro. Com isso, meus amigos, a explorao dessa populao indefesa acabou. Os promitentes compradores de lotes passaram a ter uma extraordinria proteo e podiam invocar esse direito real de adquirir o imvel, era direito real porque era direito dotado de seqela, ele aderia ao lote. Isso teve um resultado estrondoso, socialmente foi extraordinrio. Tive vrias vezes esses compromissos em mos quando era advogado da Associao dos proprietrios. Esse compromisso era particular, impresso. O loteador s preenchia o nome do comprador, o valor, a metragem. Uma vez registrado, tinha fora de escritura pblica, tanto que se registrava no RGI. O comprador pegava aquele papel da loteadora, ia para o registro pblico. E mais ainda, esse decreto 58, foi quem pela 1 vez, tornou obrigatria a notificao premonitria do comprador para constitu-lo em mora, com o prazo de 15 dias para pagar os atrasados. Tudo isso surgiu nesse decreto, importantes j feitas nesse pas! ele est no meu rol das leis mais

At hoje se adota esse sistema, tanto que isso uma exceo, na promessa de compra e venda de imvel, no h mora ex re mesmo que se estabelea o termo final do pagamento do preo no h mora ex re, a mora sempre ex persona. O vendedor do imvel s pode pedir a resciso do contrato, depois de notificar o comprador para constitu-lo em mora. irrelevante dizer que

127
estava previsto o dia do pagamento da parcela. No sendo paga a parcela no dia a mora ex persona. Nada disso havia antes do dec. 58 s que esse decreto s se aplicava em loteamento, porque o drama social estava a. Aquilo era o ponto nevrlgico, aqueles loteamentos transformavam-se em barris de plvora porque a revolta era compreensvel dos que perdiam as suas casas. O tempo foi passando e o decreto produzindo os seus efeitos, ele criou o direito real de aquisio, criou o rito sumario para as aes de adjudicao, a mora ex persona, tudo isso foi criao do decreto 58. S que com o passar do tempo se percebeu que a mesma situao poderia ocorrer com adquirentes de imveis j construdos, casas j feitas apartamentos, inclusive conjuntos populares! E percebeu-se que j era necessrio estender essa proteo a quem adquirisse imvel loteado ou no! E a surgiu o decreto 745 que j da dcada de 60, quase 30 anos depois! O decreto 745 no fez nada alm do que estender a proteo do Decreto 58 ao compromisso de compra e venda de qualquer imvel loteado ou no. A lei do parcelamento do solo urbano, tambm foi muito importante porque manteve esse mesmo sistema. So leis importantssimas, o dec. 58, o dec. 745, a lei do parcelamento do solo urbano. Mas agora tudo isso se cristaliza e se consolida com o NCC. Agora chegamos ao pice da pirmide, o NCC quem inclui entre os direitos reais, o direito do promitente comprador, e tanto faz ele no faz qualquer distino, se comprador de lote, de edifcio, de casa irrelevante. E o diz o NCC mediante promessa de compra e venda, com a evoluo do tempo o termo compromisso foi substitudo para promessa, s uma questo semntica. Em que no se pactuou o arrependimento, observao importante, a lei no aboliu o direito de arrependimento e nem poderia porque esse direito decorre da autonomia da vontade. claro que se insere na promessa de compra e venda o direito arrependimento, no h direito real de aquisio. O direito real aquisio decorre da irrenunciabilidade da promessa. de de

A lei diz que no silncio da promessa ela se presume irrenuncivel, no precisa dizer que o compromisso irrevogvel, o que a lei diz que para se arrepender tem que ser expresso. No silncio da promessa a presuno que ela irrevogvel, conforme o art. 1417, o NCC consagra definitivamente o instrumento particular como hbil, para promessa de compra e venda, no precisa mais fazer para instrumento pblico. H uma razo de ser, a lei exige o instrumento pblico para a aquisio do domnio, mas a promessa de compra e venda no transfere o domnio, ela gera o direito real a adquirir o domnio, mas no hbil para si s transferir o domnio. Por isso no h necessidade de instrumento pblico, a lei s exige instrumento pblico para contrato translativo de domnio, e lhes pergunto: A promessa de compra e venda transfere o domnio? Claro que no! Ela gera

128
apenas uma obrigao de celebrar o contrato de compra e venda, mas no transfere o domnio. Essa a razo de ser, de se permitir a forma particular de promessa de compra e venda, pode ser at uma cobertura da Vieira Souto prometida a vender para 5 milhes de reais, que pode ser feita at numa folha de bloco! A escritura de compra e venda tem que ser para instrumento pblico. Continuando o art. 1417: celebrada para instrumento publico ou particular, e registrada no cartrio do RGI, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel. Para encerrar a aula de hoje, vou me permitir um comentrio que est agitando a doutrina. Quando foi feito o projeto do NCC em 75, esse dispositivo era avanadssimo, porque 1 admitia a forma particular para promessa, e 2 garantia o direito real de aquisio, qualquer que fosse o imvel. S que ele nasceu requentado e at significa um retrocesso, com esse artigo estamos andando para trs, e ao invs de proteger o promitente comprador do imvel ns estamos prejudicando. Havia uma smula do STJ que era seguida com tranqilidade pela jurisprudncia, dizendo que no era necessrio o registro no RGI, para conferir direito real de aquisio. O STJ admitia a adjudicao compulsria independente do registro de imvel, atravs da smula 239, que clarssima, pois diz que no se condiciona o registro da promessa ao RGI. Agora lhes proponho um exerccio hermenutico, leiam o art.1417, e lhes pergunto como ficar essa smula? Passa a ser contra legem se no for revogada, porque est clarssimo no NCC que s haver direito real de aquisio se a promessa estiver registrada no RGI. O projeto nasceu muito antes dessa smula, a 1 hiptese o STJ revogar a smula, 2 o STJ e a jurisprudncia se lixarem e continuar aplicando contra legem no ser a 1 nem ser a ultima. A jurisprudncia contra legem a mola propulsora da mudana legislativa, ela que leva o legislador a mudar a lei. Tenho essa esperana, se o NCC se baseia a funo social, a boa f, tudo isso leva a conduzir smula 239 que est dentro da funo social. Os juzes vo ter que ter coragem de decidir assim, decidir contra legem e fundamentar muito bem na sentena. O NCC principiolgico, e um dos princpios a da funo social, o princpio est acima da norma. A norma manda registrar, mas o principio diz que no precisa e a maioria dos juzes para comodidade preferem decidir de acordo com a lei, e no precisa explicar nada. O que na verdade hoje existe, que o promitente comprador de imvel tem na minha opinio 3 opes para obter o domnio. 1 pode propor ao de adjudicao compulsria invocando o direito real de aquisio previsto no NCC. 2 ele pode se valer do artigo 464 do NCC, porque a promessa de compra e venda um contrato preliminar e o art. 464 permite que a parte prejudicada pelo arrependimento da outra, possa pedir ao juiz uma sentena que confira definitividade.

129

Mas tambm exige registro no RGI, no havendo registro ainda resta uma ultima esperana bem mais frgil, que seria a execuo de obrigao de fazer, em que se pediria ao juiz uma sentena que fizesse s vezes da vontade prometida emitir. A o caminho bem mais longo, porque seria uma ao pessoal, mas haveria ainda essa ltima esperana, trilhar esse caminho muito mais pedregoso, mas que pode levar ao final com muito maior esforo ao mesmo resultado. A mais eficaz a adjudicao compulsria, para a qual se mantm o rito sumrio, ainda que seja de uma cobertura em Ipanema, alm do rito sumrio, a sentena o titulo aquisitivo. A outra a ao do 464, que seria uma ao de rito ordinrio, e a pior de todas e essa outra de obrigao de fazer com fixao de astrenti at que o devedor da obrigao resolva cumpri-la emitindo a vontade que teria que emitir. Vamos aos direitos reais de uso e fruio que so direitos reais limitados, e que se exercem sobre uma coisa alheia. O ultimo desses direitos reais o direito do promitente comprador de imvel. Desde 1937 se reconhece esse direito com o decreto lei 58, s que esse decreto s conferiu esse direito, ao promitente comprador de lote de terreno, que poderiam obter compulsoriamente o domnio, caso o promitente vendedor se recusasse a outorgar a escritura definitiva, pela via da adjudicao compulsria. A sentena prolatada na adjudicao Compulsria, era o titulo aquisitivo de domnio que se levava a registro no RGI. Esse decreto tambm conferiu aos compromisso de compra e venda de imveis, natureza irrevogvel, para que as partes pudessem se arrepender seria preciso uma clausula expressa. No silncio do compromisso, (naquele tempo no se falava promessa de compra e venda e sim compromisso), quanto ao direito de arrependimento, a presuno era que o compromisso era irrevogvel. evidente que no se confunde a clausula de irrevogabilidade com a de rescindibilidade, so coisas completamente diferentes. Quando se diz que o compromisso irrevogvel, significa dizer, que ele no pode ser objeto de resilio unilateral. Nenhuma das partes poderia desistir de celebrar o negcio, isso que se chama clusula de irrevogabilidade, tambm chamada irretratabilidade, ela veda o arrependimento, e por isso impede a resilio unilateral do compromisso. Isso no tem nada a ver com a rescindibilidade que diz respeito ao inadimplemento das obrigaes assumidas no compromisso. claro que, se o promitente comprador deixar de pagar as parcelas do preo, o vendedor poder pedir a resciso do compromisso. Seria um absurdo que em nome da irrevogabilidade, pudesse o comprador no pagar mais nada, remanescendo o contrato. O fato do compromisso ser irrevogvel, no impede que o promitente vendedor pea a resciso da promessa, caso o promitente comprador se torne inadimplente. Esse decreto tambm criou a obrigatoriedade de se interpelar premonitoriamente, o promitente comprador, para constitu-lo em mora, mesmo que a obrigao fosse com tempo determinado para o pagamento.

130

O vendedor s poderia ingressar com a ao de resciso de compromisso, provando que interpelou o promitente comprador, para constitu-lo em mora, concedendo o prazo de 15 dias para a emenda da mora. A partir do decreto 58, no mais era possvel ao vendedor ingressar com a ao de resciso, sem interpelar premonitoriamente o comprador, e sem lhe dar a oportunidade de purgar a mora. A mora passou a ser sempre ex persona, em se tratando de compromisso de compra e venda de imvel. O decreto tambm permitiu que esses compromissos fossem celebrados para instrumento particular, ao qual se conferia a mesma fora de documento pblico, desde que o documento particular seguisse o modelo que estava registrado no RGI. Outra novidade! Esse decreto 58 obrigava o registro prvio de um memorial para o lanamento de um loteamento que depois veio a ser copiado, na lei de incorporaes. O memorial descritivo de que trata a lei de incorporaes, rigorosamente tirado desse decreto 58 que tambm exigia que o loteador 1 registrasse no RGI, o plano de loteamento, com o registro dos ttulos de propriedade, a planta do loteamento e a cpia do compromisso que seria adotado. Todas as novidades desse decreto visavam a proteger o promitente comprador. Na dcada de 60 o decreto 745, ampliou essa proteo a todo e qualquer promitente comprador de imvel, seja ele loteado ou no. Outras leis se seguiram como a lei do parcelamento do solo, todas elas se orientando no sentido da proteo do promitente comprador de imvel. E a jurisprudncia foi se ampliando a ponto de surgir a smula 277 do STJ, que estabelece que a Adjudicao compulsria, prescinde do prvio registro do RGI. Tambm h muito j se firmara a jurisprudncia, de que seria possvel a adjudicao compulsria com instrumento particular de compra e venda. A jurisprudncia vinha dispensando o instrumento pblico, para a promessa de compra e venda de imvel. Vejam como era ntida a evoluo tanto da lei quanto da jurisprudncia, no sentido de fortalecer o promitente comprador de imvel, isso se justifica pela enorme densidade social de que se reveste, o contrato de compra e venda de imvel. O NCC avanou ainda mais no sentido dessa proteo, mas para outro retrocedeu. Ele avanou quando incluiu agora expressamente entre os direitos reais, o direito real do promitente comprador de imvel. claro que d outro status! Agora um direito elencado no NCC no rol dos direitos reais que so tipificados. Antes esse direito real estava em outras leis, mas no no NCC. Tambm o NCC deixa claro que essa promessa de compra e venda de imvel pode se revestir da forma particular, isso era uma construo jurisprudencial, mas agora est expresso no NCC que irrelevante a forma que se revista a promessa de compra e venda. O lamentvel retrocesso que o NCC alude expressamente necessidade da promessa estar registrada no RGI, o que a smula 277 j dispensava, neste particular houve um retrocesso.

131
Se aplicarmos o texto do NCC no h a menor dvida, de que a adjudicao compulsria depende do prvio registro da promessa no RGI. H um confronto entre a smula 277 e o NCC que esto em rota de coliso. Ou a smula ser revogada, ou a jurisprudncia formando uma jurisprudncia contra legem. continuar aplicando-a

A ao que cabe ao promitente comprador a adjudicao compulsria, para qual se confere o rito sumario, que cogente, obrigatrio independente do valor do imvel. O rito a no em razo do valor, mas da matria. No ratione valorem, mas ratione materiae, e de propsito porque se entende que esse conflito de interesses muito denso no ponto de vista de interesse social. E quanto mais cedo se obtiver a prestao jurisdicional, e se conquistar a propriedade melhor para o equilbrio social. Por isso se atribuiu o rito sumrio nas aes de adjudicao compulsria. No podemos nos esquecer que o NCC tambm fortaleceu em muito, os contratos preliminares e bvio que uma promessa de compra e venda um contrato preliminar, no se resta a menor dvida quanto a isso. A promitente de compra e venda no titulo translativo de domnio, dela no emerge a propriedade, ela no titulo hbil para transferir domnio. Dela emerge apenas uma obrigao pessoal, uma obrigao de fazer. As partes se obrigam a celebrar um contrato definitivo, mas ele ainda no um contrato definitivo. A obrigao que emerge de 1 contrato preliminar uma obrigao de fazer que consiste em emitir vontade celebrando contrato definitivo. No se pode registrar uma promessa para transferir o domnio. A promessa confere 1 direito real de aquisio ao promitente comprador, mas no confere o domnio como ocorre na compra e venda, que levada a registro, hbil para transferir o domnio. O NCC fortaleceu e muito os contratos preliminares, no ACC no dedicava uma nica palavra, no havia nenhum artigo que falasse nos contratos preliminares e a sua execuo provisria. Por isso, a no ser no caso do compromisso de compra e venda de imvel, no havia como compelir efetivamente parte a celebrar o contrato definitivo, restando apenas a parte prejudicada, reclamar perdas e danos. O NCC ao tratar dos contratos preliminares, lhes emprestou uma fora como se v no art. 464. Esse artigo importante, ele estabelece que se o contrato preliminar contiver os requisitos de validade do contrato definitivo, e se ele no contiver clausula de arrependimento, e estiver registrado no RGI, a parte poder notificar a outra, para que num prazo que lhe for concedido , venha a firmar o contrato definitivo. E se a outra parte recusar-se a faz-lo, a parte prejudicada poder pedir ao juiz uma sentena que confira definitividade ao contrato preliminar. A parte inocente ao invs de pedir perdas e danos, pedir ao juiz uma execuo compulsria do contrato preliminar, que para sentena se converter como se fosse um milagre, no contrato definitivo.

132
por isso que o NCC diz que os contratos preliminares, tero que conter todos os requisitos de validade do contrato definitivo, a no ser quanto forma que no precisa ser igual. Exatamente porque ele pode vir a se tornar o contrato definitivo. Mas reparem que tambm a o NCC retrocedeu um pouco, porque ele colocou como requisito essencial para que possa se obter essa sentena de definitividade, que o contrato preliminar esteja registrado no registro de ttulos e documentos, se o contrato se referir a um bem mvel, e no RGI se for imvel. expressa a exigncia de que o contrato preliminar esteja registrado, o que tambm no uma sada para os promitentes compradores de imveis que no tenham o titulo preliminar registrado. Muitos disseram que se no pudessem obter a adjudicao compulsria porque a promessa no est registrada, requereriam a sentena de definitividade com base no art. 464 mas tambm no pode, porque esse artigo tambm exige o registro do ttulo preliminar. Acho que neste ponto enfraqueceu-se a posio do promitente comprador de imvel, luz da jurisprudncia que j vinha sendo consagrada. S restaria ao promitente comprador de imvel que no tivesse a sua promessa registrada, uma ltima esperana a de obter a escritura definitiva atravs da ao de execuo de fazer. A o promitente comprador que credor de uma obrigao de fazer, por isso fiz questo de lhes dizer que de um contrato preliminar, nasce uma obrigao de fazer como qualquer outro, consistente em emitir vontade. E essa obrigao de fazer hoje tem uma execuo especfica, o promitente vendedor devedor de uma obrigao de fazer, da qual o credor o promitente comprador, ele poderia se valer da execuo especifica dessa obrigao de fazer, que um caminho mais difcil de trilhar. Esses eram os comentrios que ainda faltavam para falar sobre o direito real do promitente comprador. Respondendo ao aluno: A doutrina ainda no se consolidou, no h nenhuma referencia ao dec. 58, na parte final do NCC. O que se entende que ele no exauriu inteiramente o tema, ento s ficariam revogados, os dispositivos do dec. 58, que colidam com o NCC. Na verdade no h nem coliso entre o dec. 58 e o NCC, porque o decreto tambm exigia o registro no RGI. O que colidiu foi a jurisprudncia do STJ que dispensou o registro. 2. Direitos Reais de Garantias: 2.1. INTRODUO

Com isso podemos comear a lhes falar, SOBRE OS DIREITOS REAIS DE GARANTIA QUE NO SE CONFUNDEM C/OS DIREITOS REAIS DE USO E FRUIO. O nome sintomtico, direitos reais de garantia, o que eles visam garantir o pagamento de uma obrigao, o titular desses direitos, no est interessado em extrair da coisa suas utilidades econmicas.

133

Ele no est pretendendo usar a coisa, gozar a coisa tal como acontece com o usufruturio, o superficirio, no est interessado na substncia da coisa, no corpo da coisa. No pretende retirar seus frutos, seus benefcios econmicos, tal como acontece com os titulares dos direitos reais de uso e fruio. O que o titular desses direitos reais de garantia est interessado no valor da coisa e no na sua substncia. E porque tem interesse no valor da coisa e no na sua substncia? porque no sendo paga a obrigao o credor poder excutir a coisa dada em garantia, parado produto da alienao judicial realizar seu crdito O que interessa ao titular desses direitos, no o corpo da coisa e sim o seu valor. Esses direitos reais de garantia tradicionalmente eram 3, e apareciam no ACC eram o PENHOR, A ANTICRESE E A HIPOTECA. Essa ordem tinha uma razo de ser, era uma ordem cronolgica. O penhor surgiu em Roma 1 que a anticrese e a hipoteca. Por isso que o penhor tem precedncia no elenco do ACC. Depois surgiu a anticrese, e s muito depois, quase 6 sculos que surgiu a hipoteca, que o mais novo dos direitos reais de garantia entre os romanos. O ACC em homenagem tradio histrica manteve essa ordem cronolgica, que agora se rompeu. O NCC fala em penhor, hipoteca e anticrese, mas porque a anticrese quase desapareceu do direito. Ela foi eliminado do projeto do Des. Hebert Chamoun. Ele achou que anticrese estava em franco desuso e no havia nenhuma necessidade de inclu-la no rol dos direitos reais, portanto a eliminou. S que nas discusses finais, resolveu-se ressuscitar a anticrese que j estava morta no projeto e a incluram num ltimo item e por isso que ela foi includa. Foi salva aos 45 minutos do 2 tempo, entendeu-se que se bem no faz, mal tambm no e que deve ficar l como mais uma opo, embora raramente utilizada pelas partes! S que o NCC embora no tenha dito expressamente, criou um outro direito real de garantia que a alienao fiduciria, embora ela no aparea no elenco do art. 1225. Onde vai aparecer? No capitulo da propriedade porque ela uma forma de propriedade, mas com escopo de garantia, por isso o NCC quando tratou da propriedade como o maior e mais pleno de todos os direitos reais, ele incluiu um capitulo da propriedade fiduciria. Porque que lhes afirmo que a Alienao fiduciria, um direito real de garantia? Porque a propriedade fiduciria constituda com o nico propsito de garantir o pagamento de uma obrigao, no tem nenhum outro propsito. S se faz uma alienao fiduciria para garantir o pagamento de uma obrigao, portanto obvio que a alienao fiduciria um direito real de garantia. O fato dela no estar no elenco do art. 1225, no quer dizer que ela no seja um direito real de garantia, porque ela aparece na disciplina da propriedade como sendo uma das suas modalidades, mas com escopo de garantia.

134

Tanto que o nome tcnico desse direito alienao fiduciria em garantia. Podemos dizer que no NCC temos 4 direitos reais de garantia, o penhor, a hipoteca, a anticrese e a alienao fiduciria de garantia. Qual a vantagem dessas garantias comparando-as com as chamadas garantias pessoais? Como vocs j sabem a ponte que liga a economia ao direito, chamase hoje crdito. A sociedade moderna vive de crdito, a sociedade moderna vive de crdito, todos ns dependemos de crdito para adquirir os bens que nos interessa, os consumidores precisam de crdito para adquirir os bens que precisa. Todos ns dependemos de crdito, os consumidores, os fornecedores, os industriais, etc. A economia moderna respira crdito, o pilar de sustentao dessa ponte que liga a economia ao direito, chama-se garantia do crdito. S se concede crdito, se o credor tiver uma garantia pelo menos razovel de que conseguir realiz-lo, receb-lo. S um suicida econmico consideraria um crdito, sem um mnimo de certeza de que o reaveria. Da porque todos os sistemas jurdicos, mesmo os mais primitivos, procuraram criar mecanismos de reforo do crdito. Os romanos no seu direito primitivo chegaram a estabelecer que o devedor inadimplente, seria sacrificado no holocausto deusa das obrigaes. Ele pagava com a vida o inadimplemento da obrigao, depois pagava com a liberdade tornando-se escravo do credor inadimplido, at que finalmente a lex paetelia papiria estabeleceu que o mecanismo de garantia do pagamento das obrigaes, recairia no patrimnio do devedor. Reparem que mesmo os sistemas mais primitivos, de antes de Cristo j se preocupavam em criar mecanismos de garantia dos crditos, para proteger os credores. Essas garantias se dividiam em 2 grandes grupos. H 2 espcies de garantia de dividiam em 2 grandes grupos, o 1 grupo inclui as chamadas garantias pessoais, as chamadas pomposamente de garantias fidejussria. So garantias representadas para uma pessoa que se comprometa com o credor a lhe pagar o que lhe deve outra pessoa se ela no o fizer. um 3 que se obriga com o credor a lhe pagar a obrigao do devedor se esse no o fizer. Por isso que a garantia se chama pessoal, ela repousa sobre uma 3 pessoa que no o devedor, o caso da fiana, do aval, do abonador da fiana. muito interessante lembrar que nestas garantias se estabelecem relaes jurdicas distintas. H uma relao jurdica principal que se estabelece entre o credor e o devedor. Dessa relao no faz parte o fiador, essa relao liga apenas o credor e o devedor, e essa apenas a relao principal. O fiador no participa dessa relao. E h uma 2 relao que acessria que est ligada principal que se estabelece entre o credor e o fiador, e da qual no faz parte o devedor, portanto so 2 relaes distintas que os leigos no percebem. Os leigos pensam que a fiana traduz uma relao triangular em que num dos vrtices o credor, o outro vrtice o devedor e o outro vrtice o fiador. No isso! As relaes so distintas e tanto isso verdade que a fiana pode ser

135
concedida revelia do devedor sem que o devedor saiba, porque ele no participa dessa relao acessria que se estabelece entre credor e fiador. Claro que sendo acessria ela segue a sorte da principal, o que significa dizer, que se a principal for nula ou anulvel, a acessria o ser, se extinguir-se a obrigao principal, extinguir-se- a acessria, mas so distintas. Outra observao interessante, essas obrigaes traduzem um fenmeno estranhssimo, porque elas constituem obrigaes que s contm a responsabilidade, so desprovidas de dbito. As obrigaes se decompem em dbito e responsabilidade. O debitum o dever primrio, o dever principal, o que o devedor se obriga e a obrigatio o dever secundrio, a responsabilidade que nasce para o devedor caso ele no pague a obrigao. E a passa a responder pelos prejuzos causados ao credor. Ora na fiana, no aval, em todas as garantias fidejussrias o devedor que o fiador, no tem dbito, ele no deve nada ao credor. O debito do afianado do devedor, o fiador tem responsabilidade, tanto que o credor pode acestar a sua pretenso de cobrana em face do fiador embora ele no tenha dbito. O devedor invoca a obrigatio, a responsabilidade que o fiador assumiu. Essas so as garantias pessoais que so representadas para pessoas, que podem ser naturais ou jurdicas que se comprometem a pagar dvidas de outrem, se o devedor no o fizer. S que essas garantias pessoais no so to eficientes e por isso no so muito prestigiadas quando se trata de obrigaes de valor culposo, porque tem srios inconvenientes, como so pessoais elas se extinguem com o desaparecimento do garantidor. Basta que morra o fiador, para a garantia exaurir-se como para milagre. A responsabilidade do fiador pelo pagamento, no se transmite aos herdeiros, a no ser quanto s prestaes que j estivessem vencidas at o momento em que o fiador morreu. Mas as vincendas as que se vencem aps a morte do fiador, os seus herdeiros j estaro exonerados. Como se no bastasse o garantidor, que o fiador, o avalista fique to insolvente quanto o devedor, e ai tambm a garantia se esvai. Do que adianta cobrar do fiador, se ele tambm est insolvente. Em 3 lugar h uma srie de dispositivos no NCC que exoneram o fiador, que se estende ao aval. Por ex: se credor conceder moratria credor celebrar novao sem anuncia credor celebrar novao sem anuncia credor praticar algum ato que iniba o seus direitos, isso exonera o fiador. ao devedor, exonera-se o fiador, se o do fiador, exonera-se o fiador, se o do fiador exonera-se o fiador, se o fiador de depois sub-rogar-se todos os

Se a fiana estiver vigendo para prazo indeterminado, hoje o NCC diz no art. 835 que o fiador poder se exonerar mediante uma simples remessa de uma carta ao credor, e depois de 60 dias estar exonerado. Se houver qualquer modificao na relao obrigacional para agravar a responsabilidade do devedor sem a anuncia do fiador, ele estar exonerado.

136
Como vocs esto vendo essas garantias pessoais no so to eficazes, e por isso ficam reservadas em geral as obrigaes de menor importncia econmica. O 2 grupo de garantias so as chamadas garantias reais, e qual a diferena? que enquanto nas garantias pessoais, a garantia representada para uma outra pessoa natural ou jurdica, que se obriga perante o credor a pagar a obrigao do devedor se esse no fizer, as garantias reais, so representadas para uma coisa e no para uma pessoa. E que coisa essa? uma coisa que o devedor ou 3 para ele aloca servio do credor, para que o credor possa se valer de seu valor, para se ressarcir do inadimplemento. O credor se serve daquela coisa que foi alocada a seu servio pelo devedor ou para 3 para levar essa coisa praa ou a leilo e do produto da alienao judicial retirar o seu crdito. Por isso que lhes falei que nesses direitos reais o seu titular, tem interesse no valor da coisa, e no na sua substncia. Essas garantias tm maior efetividade do que as pessoais e por isso nas obrigaes de maior valor costuma ser preferida ou ento cumuladas com as pessoais. E isso atrai muito os credores isso lhes confere um privilgio extraordinrio sobre os quirografrios porque 1 do produto da alienao, se retirar integralmente o crdito do credor privilegiado e se sobrar que se pagar aos quirografrios. Outra caracterstica dos direitos reais que eles aderem a coisa, eles seguem a coisa para onde quer que ela v, esses direitos so ambulantes porque so dotados de seqela. Em princpio nada impede a cumulao das garantias, nada impede, claro que h excees, a lei do inquilinato no permite duplicidade de garantia, mas uma exceo. A regra geral que o credor possa exigir varias garantias naturais e reais, nada impede que o credor exija um fiador que uma garantia fidejussria e uma hipoteca que uma garantia real. Quando as obrigaes so de maior valor, geralmente o credor prefere uma garantia real que mais eficaz porque confere ao credor algumas vantagens que as pessoais no tem. No a toa que os credores que tem garantia real so chamados credores privilegiados, credores preferenciais, o que j no ocorre com os credores que tm garantia pessoal. Observem que no preciso que a coisa que recaia a garantia seja do devedor, normalmente , mas a lei no exige isso. Por ex: se eu sou o devedor, nada impede que o meu pai, que no o devedor garanta ao credor o pagamento da minha obrigao com uma hipoteca sobre um imvel dele, que no o devedor. Por isso que lhes disse que a garantia real representada para uma coisa oferecida pelo devedor ou algum para ele. Nada impede, portanto que um 3 oferea uma coisa em garantia real. Mas isso raro! Normalmente a coisa sobre a qual recai o direito de garantia, pertence ao prprio devedor. Vamos ver as caractersticas dessas garantias reais que as distinguem das pessoais.

137
A 1 j falei, as garantias reais so representadas para uma coisa enquanto as pessoais para uma pessoa. Uma outra caracterstica desses direitos reais de garantia, que eles conferem ao credor o beneficio da preferncia. Os credores preferenciais, da o nome recebem antes dos credores quirografrios, que so aqueles que no tem garantia real, o chamado benefcio da preferncia. O que significa dizer, que se o devedor alienar coisa 3 o que ele pode fazer isso no prejudica o credor, nada impede que o devedor que entregou uma coisa em garantia ao credor, possa alien-la. Porque isso no trs o menor prejuzo ao credor, porque como esse direito real de garantia adere coisa, o credor poder excuti-la nas mos de quem estiver mesmo que ela j pertena 3. O credor ir busc-la onde tiver, para lev-la praa ou a leilo. Essa ambulatoriedade do direito real de garantia da maior importncia prtica para os credores. Uma outra caracterstica a publicidade desses direitos reais. Os contratos dos quais emanam esses direitos reais, so estipulados atravs de contratos, chamados contratos com efeitos reais, porque estabelecem direitos reais de garantia. Contratos de hipoteca, de anticrese, esses contratos so dotados de publicidade e oponibilidade erga omnes se, se trata de coisa dada em garantia de um bem imvel, o contrato de penhor tem que ser levado ao registro de ttulos e documentos, se um imvel como na hipoteca, ao RGI. E por isso eles se tornam pblicos e oponveis erga omnes por isso que o titular pode excutir o bem, mesmo que j esteja no domnio de 3s. E quem compra um bem sobre o qual recai uma garantia real, sabe que est adquirindo uma propriedade limitada e pode vir a perder o bem se excutido pelo credor. Um outro princpio caracterstico desses direitos reais de garantia, o principio da especificao. So 2 princpios, o da especificao e o da discriminao. So fundamentais, o que significa dizer, que os contratos que fazem nascer essas garantias reais, so obrigados a discriminar a obrigao a que ele se refere. Para se constituir uma hipoteca, um penhor e uma anticrese preciso descrever minuciosamente no contrato a obrigao que lhes visam garantir. Com o seu valor, data de vencimento, juros, o indexador. A obrigao garantida tem que estar discriminada minuciosamente. No pode haver uma referncia genrica, como por ex: Jos d em hipoteca, o seu imvel da rua tal a Joo, para garantir todas as suas dvidas. Esse contrato de hipoteca nulo, nasce morto! Porque no est dizendo quais as dvidas, nem os juros, nem a forma de pagamento, ou seja, especificamente nada. O mesmo direito real pode garantir vrias obrigaes entre as partes, mas cada uma tem que estar discriminada e tem que dizer minuciosamente qual a coisa dada em garantia. Se for imvel tem que descrever a metragem, o ttulo aquisitivo, os confrontantes, metragens, cadeia dominial. Se for mvel como no caso do

138
penhor, tambm tem que descrever a coisa da maneira mais precisa e se for uma mquina, um equipamento eltrico-eletrnico, o seu n de caracterizao, o seu modelo. Esses so os princpios da especificao e da discriminao. Uma outra caracterstica dos direitos reais e essa talvez seja o seu grande defeito, o princpio da vedao do pacto comissrio e sobre isso no h exceo, o direito brasileiro, no abre mo desse princpio. O que vem a ser a proibio desse pacto comissrio? Esse pacto seria uma clausula que permitisse ao credor incorporar definitivamente a coisa dada em garantia ao seu patrimnio, se o devedor no pagasse. O credor no pode ser, para iniciativa exclusiva sua, transferir o domnio da coisa dada em garantia para o seu patrimnio, caso o devedor no pague a obrigao. Ele obrigado a excutir o bem a levar a leilo ou praa, e s poder se valer do produto da venda e no da prpria coisa. Vocs vo ver que h excees, o credor pode adjudicar a coisa, mas em leilo, na hora de excutir o bem. O credor pignoratcio, no pode ligar para o devedor e dizer: como a sua dvida venceu ontem e voc no pagou, aquele anel que voc me entregou em penhor, passa a ser meu. Isso no existe, no h exceo, o credor garantido com garantia real obrigado a alienar a coisa, porque ele s pode se valer do produto da alienao. E isso que tira dessas garantias reais, grande parte da sua eficcia, porque isso dificulta e retarda a realizao do crdito. isso que tirou da hipoteca, do penhor e da anticrese, grande parte de seu interesse prtico. Os credores internacionais chamam isso de custo Brasil, a dificuldade, o tempo que se leva por excutir judicialmente um bem. No se vedou o pacto comissrio por acaso, h uma razo tcnica por isso. em homenagem ao principio da execuo menos onerosa para o devedor. Se o credor for obrigado a excutir o bem, sempre haver a possibilidade de se obter um lance superior ao valor da dvida. Nesse caso o que sobejar, ter que ser devolvido ao devedor. Se o credor pudesse ficar com a coisa sem excutir o bem, jamais haveria um saldo a favor do devedor, a vedao peremptria sem a menor exceo do pacto comissrio, se deve a isso, e em respeito a esse princpio que est acima da lei, de que a execuo se far da maneira menos onerosa ao devedor. Mesmo na alienao fiduciria se veda o pacto comissrio o credor fiducirio, uma vez consolidada a propriedade em suas mos, fica obrigado a prestar contas em juzo, para dizer para quanto vendeu. Se houver saldo do devedor, mesmo na alienao fiduciria, que no precisa promover pblico leilo, mas tem que vender a coisa. Essa outra caracterstica marcante dos direitos reais a vedao do pacto comissrio. Vrias razes contriburam para que esses direitos reais de garantia entrassem em decadncia. A 1 a vedao do pacto comissrio, o 2 grande fator que era o privilegio foi se perdendo no decorrer do tempo, comearam o foi o aparecimento dos credores mais privilegiados. No incio quando esses direitos foram criados eles eram privilegiados recebiam 1 que tudo. Depois foram surgindo leis que conferiram a outros credores maiores preferncias.

139
E hoje a ordem de preferncia, traz em 1 lugar os crditos trabalhistas, depois a Fazenda, a Previdncia, e a sim vem os credores hipotecrios, pignoratcios, anticrticos, s ganham dos quirografrios. No faltava mais nada, o dia em que igualarem com os quirografrios, no tm mais nenhuma razo de ser. Na prtica o credor hipotecaria leva 5 anos para levar o bem praa e depois que conseguem, no sobra nada para eles. Porque os demais credores se atiram sobre o produto como antigos piratas e retiram cada um deles o seu quinho e freqentemente no sobra nada para o credor hipotecrio. Tudo isso est contribuindo para que esses direitos reais de garantia que gozaram de tanto prestigio no passado, hoje estejam em franca decadncia. E foi isso que fez nascer a alienao fiduciria que elimina muito desses inconvenientes. Mas no conseguiu eliminar o da vedao do pacto comissrio, mas pelo menos essa alienao, no caso da Alienao Fiduciria muito mais clere. Alienao Fiduciria surgiu na dcada de 60, porque ningum mais agentava os inconvenientes da hipoteca do penhor e da anticrese e isso vinha impedindo que a economia brasileira se inserisse numa economia de 1 mundo. Meus amigos, uma economia de 1 mundo s existe se amparada num eficiente mercado de capitais. Sem isso ela primria o mercado de capitais que nas economias modernas giram freneticamente, trocam de mos em instantes, os investimentos se sucedem. No decorrer de 1 dia numa operao de bolsa podem capitais trocarem de mos 20 vezes! Com um simples toque de computador. O Brasil no tinha at a dcada de 60 um mercado de capitais. Em 64 o governo militar imaginou criar o mercado de capitais para inserir a economia brasileiro no 1 mundo. Os gurus do governo Castello Branco eram economistas. Os Advogados e juristas ficaram relegados a um plano secundarissmo, eram os tecnocratas econmicos que mandavam no governo. Foi ento que se criou a lei de mercado de capitais tal como temos hoje. S que para criar um mercado de capitais, perceberam os economistas que assessoravam o governo, que era preciso tambm uma garantia maior para os investidores, principalmente estrangeiros. Como se iria captar esses capitais estrangeiros, seno se oferecesse aos investidores, mecanismos mais eficazes de garantias de seus investimentos? Como se poderia atrair um investidor americano, dizendo que uma hipoteca que lhe for conferida para garantir o seu investimento, levaria 5 anos para ele recuper-lo? Foi por isso que surgiu a alienao fiduciria nessa poca, e tinha que surgir na lei que criou o mercado de capitais no seu art. 66, rompendo a tradio da hipoteca, penhor e anticrese. claro que no eliminou esses direitos reais, veio trazer mais um que foi a alienao fiduciria. O detalhamento foi feito pelo decreto 911, que criou os procedimentos a serem adotados pelo credor, caso o devedor no pagasse a obrigao.

140
Foi a que surgiram os mecanismos da busca e apreenso com liminar, a consolidao da propriedade em mos do credor, a alienao da coisa diretamente no mercado sem precisar praa, editais. S que no incio s poderia ser objeto de alienao fiduciria, coisa mvel, em 97 que alienao fiduciria em garantia foi estendida aos imveis, embora ainda no tenha pego no mercado, para uma srie de circunstncias. E agora o NCC que ento consolidou a alienao fiduciria em garantia, incluindo-a nas modalidades de propriedade, que aquela que se estabelece com finalidade de garantir o pagamento de uma obrigao. Ainda para inspirao dos economistas era preciso dotar esse novo direito real de garantia de uma coercibilidade maior para levar o devedor a pagar, por isso que a lei de alienao fiduciria admite a priso civil do devedor. A priso civil do devedor fiducirio era considerada vital para que o sistema funcionasse, pois no h ameaa mais aterrorizadora do que perder a liberdade. Ameaado pela priso civil o devedor faria tudo que pudesse para pagar livrando-se dessa aterrorizante sano. Hoje a jurisprudncia dominante, seria no sentido de no se admitir essa priso civil porque seria na viso da maioria, inconstitucional. por isso que a alienao fiduciria comea a entrar em decadncia, a mesma que atingiu a hipoteca, o penhor e a anticrese. J se comea a falar no mercado financeiro da necessidade de criar outro direito real, porque a alienao Fiduciria perder grande parte da sua importncia se fixada definitivamente a idia de no se poder prender o devedor fiducirio. H quem afirme e com razo que eliminar do sistema, a possibilidade de prender civilmente o devedor fiducirio melhor acabar com a alienao fiduciria. J comeam os economistas a provocar os juristas, para que eles criem um outro direito real de garantia porque esse tambm vai se tornar ineficaz.

2.2. DO PENHOR Como j falamos, o NCC fiel a tradio cronolgica, comea pelo penhor. Em princpio como regra geral, o penhor um direito real de garantia que recai sobre as coisas mveis. Falo em princpio, porque essa no uma regra absoluta, admite excees, os chamados penhores especiais, recaem sobre bens imveis, mas so excees. A regra geral que o objeto do penhor seja uma coisa mvel, o que tambm caracteriza o penhor distinguindo nitidamente da hipoteca, que no penhor a posse da coisa empenhada transferida ao credor. evidente que transferida permite tanto ingerncias de a propriedade continua em mos do devedor, mas a posse direta ao credor ficando o devedor como possuidor indireto. Isso ao credor quanto ao devedor, defender essa posse contra 3s.

Porque tanto o credor quanto o devedor, so possuidores da coisa empenhada sendo o credor o possuidor direto e o devedor o possuidor indireto. Porque que se transfere a posse da coisa empenhada ao credor?

141

Porque a que est a verdadeira garantia do credor, se a coisa mvel empenhada continuasse na posse do devedor, seria muito fcil ao devedor alegar mais tarde que ela havia se extraviado, ou que havia sido furtada ou roubada ou que se destrura, e com isso se perderia a garantia. Portanto a garantia do credor est exatamente na posse direta da coisa empenhada, o credor tem a coisa sob o seu poder fsico, sob as suas vistas. Nada impede que o credor transfira 3, a posse dessa coisa e a sua guarda. Por ex: se um anel de brilhante, o credor pode por motivo de segurana confi-lo guarda de um banco, depositando num cofre de um banco. Mas a regra geral, que a posse direta fique em mos do credor. Tambm obvio que paga a obrigao, o credor se obriga a devolver a coisa ao devedor. No se trata de propriedade resolvel, porque o credor no tem a propriedade da coisa empenhada, o que ele tem apenas a posse direta, tanto que se retorna ao devedor apenas a posse direta e no a propriedade que sempre foi do devedor. O penhor se estabelece atravs de contrato salvo nas hipteses de penhor legal que estudaremos adiante e que independe de contrato escrito. Mas o penhor convencional, que aquele que se estabelece livremente entre o credor e o devedor, depende de contrato. E em se tratando de coisa mvel como a regra geral, esse contrato pode ser lavrado em instrumentos particular. S nos penhores especiais que recaem sobre imveis, se exigir instrumento pblico. Quando o objeto do penhor for uma coisa mvel e essa a regra geral, o instrumento pode ser particular, mas ter que ser levado obrigatoriamente ao cartrio de registro de ttulos e documentos para que possa valer erga omnes contra 3s. No sendo registrado, o penhor no oponvel 3s, o registro que d PUBLICIDADE E OPONIBILIDADE ERGA OMNES ao penhor. Quando se trata de penhor especial que recai sobre bem imvel, o contrato ter que ser levado a registro no RGI e no mais no de ttulo e documentos. Nesse contrato como no poderia deixar de ser, ter que ser indicada minuciosamente a obrigao garantida, o seu valor, o seu vencimento, a forma de pagamento, o indexador da correo se houver, eventuais multas moratrias, tudo que diga respeito obrigao garantida, ter que constar minuciosamente no contrato de penhor. Tambm obrigatrio constar no contrato de penhor a descrio minuciosa do objeto do penhor, da coisa empenhada. Se for um veculo com todas as suas especificaes, uma mquina ter que ter a sua numerao aludindo-se tambm ao seu estado de conservao, e atribuindo-se coisa, um valor de mercado. No precisa ser um valor matemtico, no preciso fazer-se uma percia de avaliao. As partes atribuiro coisa empenhada, no prprio contrato de penhor, um valor equivalente ao de mercado, no momento em que se celebra o contrato. Uma outra diferena entre o penhor convencional que tenha para objeto uma coisa mvel e o que tenha para objeto uma coisa imvel, que no penhor que recai sobre imveis, a posse continua com o devedor. Portanto s se transfere ao credor, a posse da coisa empenhada, quando ela

142
for mvel. Em se tratando de imvel como ocorre com o penhor agrcola, o industrial, o penhor pecurio, a a posse continua com o devedor. Ora, se o credor tem a posse direta da coisa, ele agir como sendo possuidor com todos os direitos decorrentes da posse, ele pode defender essa posse contra 3s utilizando-se dos interditos possessrios. Ele pode apropriar-se dos frutos da coisa, colhida durante o perodo da posse. Ele poder reter a coisa no a devolvendo ao devedor, enquanto no for indenizado pelo devedor, das despesas que teve que fazer para conservar a coisa. Imagine que o penhor representado por um animal semovente um cavalo de corrida, durante o perodo do penhor, o credor teve que cuidar do cavalo, trat-lo, aliment-lo. E essas despesas de preservao e conservao da coisa empenhada, so indenizveis ao credor e se o devedor no quiser pag-las, o credor poder reter essas coisas. Em compensao o credor sendo possuidor direto da coisa, responder perante o devedor, para todos os danos que ela venha a sofrer por culpa sua. Portanto se a coisa se deteriorar ou perecer por culpa do credor, ele ter que indenizar o devedor, podendo compensar essa indenizao com o valor da obrigao. A possvel fazer a compensao entre o dano sofrido pela coisa ou o seu perecimento e o valor da dvida. Tambm interessante observar que o credor tem a posse direta da coisa empenhada, mas no pode us-la durante o perodo do penhor, no pode us-la em seu benefcio. Se um automvel ele no pode circular no veiculo, para atender as suas necessidades pessoais. Se um anel de brilhante ele no pode exibi-lo no dedo numa festividade. E se estiver fazendo a no ser com autorizao do devedor, se o credor estiver usando em seu proveito a coisa empenhada e ela vier a perecer ou a se deteriorar, mesmo sem culpa do credor, ainda que decorrente de um fortuito, ele responder pelo equivalente s perdas e danos perante o devedor, porque ele no pode usar a coisa, a no ser com a concordncia expressa do devedor. Enquanto a obrigao no integralmente paga, o credor no pode ser constrangido pelo devedor para devolver a coisa, alis, esse um dos princpios gerais que informam os direitos gerais de garantia. O princpio da indivisibilidade da garantia, o ex: o seguinte: imagine que a dvida de R$ 50.000,00, e para garanti-la o devedor entregou ao credor 3 anis de brilhante cuja soma atinge R$ 60.000,00. Ento temos 3 anis de brilhantes que garantem o pagamento de uma dvida de R$ 50.000,00. Imaginemos que o devedor tenha pago a metade da dvida, j pagou R$ 25.000,00, mas ele no pode constranger o credor a lhe devolver um dos anis. A no ser que o credor concorde, porque o principio geral da indivisibilidade da garantia, at que seja pago o ultimo centavo, o credor no pode ser compelido a devolver as coisas empenhadas proporcionalmente, parte que j foi paga.

143
Tambm claro, que no se pode admitir e isso uma vedao absoluta, que o credor incorpore a coisa empenhada a seu patrimnio, diretamente pelo simples fato do devedor no ter pago. Significa dizer que o credor obrigado a excutir o bem, levar ao leilo, obrigado a promover a alienao judicial do bem empenhado. J lhes expliquei que o direito brasileiro, veda o pacto comissrio. Levando a coisa empenhada a leilo, pelo menos em tese ser possvel obter um lance maior que a dvida, quando ento o que sobejar ser devolvido ao devedor. Por isso que no se permite que o credor incorpore diretamente a coisa ao seu patrimnio, no promovendo a execuo e a alienao judicial. Nada impede se as partes estiverem de acordo, que se promova a alienao particular da coisa, a chamada venda amigvel. Se o contrato expressamente autorizar, ou se o devedor consultado pelo credor autorizar, no preciso fazer a alienao judicial, mas no havendo essa autorizao do contrato ou no havendo acordo entre as partes, o credor ter que promover a execuo. Tambm um direito do credor ser ressarcido dos prejuzos que sofreu em razo de vcios ocultos da coisa empenhada. Vou dar um ex: que j caiu numa prova de magistratura. O problema que caiu na prova foi o de uma vaca que foi dada em penhor e que estava contaminada pela brucelose, que uma doena contagiosa que no pode ser detectada a olho nu. Em razo disso todo o rebanho do credor, tambm se contaminou e veio a se perder e o credor exigiu indenizao do devedor, pelo prejuzo que sofreu, em razo desse vcio oculto que a coisa empenhada apresentava. A esto os direitos do credor, a seguir o NCC fala sobre os deveres do credor, sobre os quais j lhes falei que guardar a coisa como se sua fosse, para devolv-la ao devedor quando paga a obrigao, no mesmo estado em que a recebeu. O credor como se fosse o guardio da coisa, ele tambm tem que defender a posse da coisa, quando turbada ou ameaada para 3s e tem que restituir a coisa ao devedor, com todos os frutos e acesses, uma vez paga a dvida. Inclusive ele ter que compensar os frutos de que se apropriou durante o perodo do penhor, nas despesas e conservao da coisa. Se ele fez despesas de conservao da coisa, no momento em que a coisa devolvida ao devedor, o credor tem direito a ser indenizado dessas despesas de conservao, ter que imputar e compensar, os frutos que se apropriou. Tecnicamente esses frutos seriam do devedor que o proprietrio da coisa. Vejamos quais so as causas de extino do penhor, em 1 lugar, extinguindose a obrigao, isso bvio porque o nico objeto do penhor garantir o pagamento de uma obrigao que lhe subjacente e que tem que estar descrita no contrato de penhor. Uma vez paga a obrigao ou extinta, inclusive pela prescrio, extingue-se tambm o penhor. No h a menor razo para se manter o penhor, se a obrigao garantida no mais exista qualquer que seja a causa da extino da obrigao.

144

Os direitos reais de garantia so sempre acessrios, esto umbilicalmente ligados obrigao subjacente que a obrigao garantida. Tudo que atingir a obrigao, afeta o direito real de garantia. Se a obrigao se extingue, tambm se extinguir o penhor. O perecimento da coisa empenhada por motivos tambm bvios extingue o penhor, de que adiantaria manter o penhor se a coisa que o representa no mais existe, pereceu. Uma outra hiptese a renncia do credor, por ex: essa renncia pode ser expressa ou tcita, um ex: clssico de uma renuncia tcita, quando o credor devolve ao devedor a coisa empenhada sem ter sido paga a obrigao. O simples fato do credor devolver ao devedor a coisa empenhada sem que a obrigao tenha sido paga, importa em renuncia garantia, mas no em remisso da dvida. outra coisa, o credor estar abrindo mo da garantia ao devolver a coisa empenhada ao devedor, mas ele no est perdoando o devedor, no est remitindo o devedor. S que ele deixa de ser credor pignoratcio, privilegiado para se converter voluntariamente em credor quirografrio porque ele renunciou a garantia devolvendo a coisa empenhada ao devedor. Tambm pode-se extinguir o penhor pela confuso, ou seja confundindo-se na mesma pessoa as figuras do credor e devedor. Ex: o devedor era filho do credor, que como garantia do pagamento lhe deu o seu automvel. A morre o credor, e o devedor era o seu nico e universal herdeiro, a operou-se a confuso! E como a confuso extingue a obrigao sem pagamento, tambm no haveria porque se manter o penhor. Tambm se extingue o penhor, pela adjudicao judicial, ou pela remisso ou pela venda da coisa empenhada quando autorizada pelas partes, vamos examinar cada uma delas. Eu lhes disse que o impede a adjudicao a avaliao judicial mostra que seu valor direito brasileiro veda o pacto comissrio, mas nada da coisa pelo credor. Quando isso se verifica? quando da coisa, que obrigatria para se lev-la a leilo, inferior dvida.

Portanto, as chances de se obter um lance maior do que a divida so remotssimas, porque a avaliao judicial revela que o valor da coisa, j inferior ao valor da obrigao. Nesta hiptese, assegura-se ao credor o direito de adjudicar judicialmente a coisa, ele requer ao juiz a sim, que a coisa seja incorporada ao seu patrimnio, mas isso importa em quitao geral do devedor. Se o credor preferir adjudicar judicialmente a coisa a ele no poder pretender cobrar do devedor eventual diferena, ter que dar quitao. Se no fizer isso ele deixa a coisa ir leilo, recebe o lance maior que foi obtido, e a sim poder cobrar como credor quirografrio, a diferena. Mas se ele preferir adjudicar a coisa, incorporando ao seu patrimnio, ele ter que dar quitao ao devedor. Isso uma opo do credor, quem vai decidir se melhor adjudicar judicialmente a coisa, ou deix-la ir a leilo

145
para depois cobrar a diferena, o credor. Tambm pela remisso, ou seja, pelo perdo da dvida, a sim, o credor no est apenas renunciando a garantia, agora est perdoando o devedor, remitindo e a se extingue o penhor. Ou ento, quando se aliena amigavelmente a coisa. Extinto o penhor seja pelo pagamento da obrigao ou para uma das causas a que nos referimos, promovese o cancelamento no registro de ttulos e documentos. Tambm no se esqueam daquelas 2 modalidades de penhor, o convencional que exatamente este que acabamos de lhes falar, que o ajustado livremente entre o credor e o devedor, e o penhor legal que independe de contrato, decorre da lei. H 2 situaes que a lei confere penhor, a determinadas pessoas, queiram ou no as partes. Em 1 lugar os hospedeiros de hotel os donos de hotel ou fornecedores de posada ou alimentos. Quer dizer, os hospedeiros e o ACC falava nos estalajadeiros, mas essa expresso no mais aparece no NCC, porque as estalagens, no mais existem, mas os hospedeiros e a todos que se assemelhem a eles, como os moteleiros. E os donos de estabelecimentos que concedem pousada ou alimentos, tem o penhor sobre as bagagens dos objetos pessoais dos hspedes ou de seus consumidores ou fregueses, para garantir o pagamento das dirias ou dos bens consumidos. Quando nos hospedamos num hotel automaticamente as nossas bagagens e bens pessoais esto empenhados, em favor do dono de hotel, como garantia do pagamento das dirias e despesas ali feitas. Muitos brasileiros no sabem disso! O dono do hotel pode reter as bagagens dos hspedes se estes no pagarem as dirias no momento de se retirarem do hotel. No nenhum ato arbitrrio ou violento como muitos hspedes imaginam, e alguns chegam a chamar a policia imaginado que o hospedeiro est cometendo um ato ilegal. Quando ao contrrio, o exerccio regular de um direito legitimo, porque as bagagens esto empenhadas. claro que o dono do hotel no pode simplesmente ficar com as bagagens do hospede, incorporando-as ao seu patrimnio. Ele ter que promover aquilo que se chama a homologao de penhor legal que um procedimento judicial disciplinado no CPC, um dos exemplos de jurisdio voluntria. O dono do hotel ter que tirar a nota das despesas, anexar a tabela de preos, e requerer ao juiz a homologao do penhor legal. O juiz manda citar o devedor que o hospede, para que ele diga as razes porque no pagou ou para que ele pague. No acolhendo as razes do hspede, o juiz mandar que se aliene as bagagens e objetos do hospede em leilo. Do produto da alienao, o hospedeiro retirar o seu crdito e o que sobejar ser entregue ao hspede. Isso tudo est disciplinado no CPC, isso esclarece alguns comportamentos que o leigo no entendem bem. Reparem que quando nos hospedamos num hotel, a 1 coisa que o dono quer saber, se temos bagagens. E isso o deixa mais tranqilo. Em 2 lugar reparem que nenhum hotel deixa o

146
hspede no momento de sair do hotel, levar as prprias bagagens, o que faz o hospede pensar que uma gentileza. Dizem sempre que o funcionrio ir apanh-las no quarto, e quando as apanham,colocam prximo portaria sob os olhos do dono do hotel, para esperar o hspede pagar a conta. E se o hspede no paga, imediatamente o dono manda o seu funcionrio levar as bagagens para um quarto fechado. E isso acontece tambm com todos os objetos pessoais como jias e dinheiro. Porque tudo isso est em penhor legal em favor do dono do hotel, ou do estabelecimento onde se alberga ou fornece alimentos. o que diz o art. 1467. A 2 hiptese de penhor legal a que se confere aos locadores sobre os mveis do locatrio, como garantia do pagamento dos aluguis e encargos. Se o locatrio no paga os aluguis, o locador pode se valer de seus mveis e seus bens pessoais, fazendo exatamente igual ao hospedeiro, tem que promover a homologao do penhor legal. interessante notar que essa garantia no se estendeu locao do imvel urbano, regida pela lei 8245/91. Esse penhor legal em favor dos locadores praticamente inexistente. S se aplicaria as hipteses de imveis urbanos que no estejam subsumidas lei do inquilinato. Ao tratar das garantias da locao, a Lei do Inquilinato no incluiu o penhor legal, que talvez para os locadores isso seria a melhor soluo. Mas a LI no o incluiu, porque imaginou que isso suscitaria conflitos at violentos, dificilmente um locatrio, no reagiria ao fato de no poder tirar seus mveis, panelas e roupas de dentro de casa. O relacionamento entre locadores e locatrios, sempre foi um pouco hostil e se ainda houvesse o penhor legal, o legislador ficou temeroso que isso desaguasse freqentemente nas delegacias, nos hospitais e quem sabe, nos cemitrios! Mas luz do NCC h um penhor legal em favor dos locadores e que recaem sobre os mveis dos locatrios. Reparem que o art. 1471 diz: Tomado o penhor requerer o credor, ato continuo a sua homologao judicial. E essa homologao judicial, est regulada nos arts. 874 a 876 do CPC. O devedor pode evitar esse penhor legal e a sua homologao, prestando cauo idnea, que obviamente substituir o penhor. A seguir o NCC disciplina aquelas hipteses de penhores especiais, comeando pelo penhor rural. A 1 caracterstica do penhor rural, que ele poder recair sobre imveis, e por isso se constitui atravs de instrumento pblico obrigatrio, e o registro desse penhor, se far tambm obrigatoriamente no RGI. Ele fica averbado margem da matricula do imvel. O que tambm caracteriza esses penhores a possibilidade de se extrair uma cdula pignoratcia que representa esse penhor, como se fosse o contrato do penhor. Ele no 1 contrato, ter que ser lavrado escritura pblica, ele um resumo do contrato, representa um contrato por isso se chama cdula pignoratcia.

147

Alis essa expresso pignoratcia vem de pignus que era como se chamava o penhor em Roma. At hoje permanece essa expresso. Qual a vantagem dessa cdula pignoratcia? que de grande interesse prtico para as partes, e essa cdula tem que conter os requisitos essenciais para o contrato de penhor, ou seja, o valor da dvida, o bem empenhado, o vencimento, a forma de pagamento, os indexadores de correo. Tudo isso constar da cdula pignoratcia que representa o penhor, a vantagem que essas cdulas se equiparam ttulos de crdito e o credor poder endoss-las fazendo-as circular no mercado, isso trouxe uma grande mobilidade econmica ao mercado. O credor pode realizar antecipadamente o seu crdito, endossando a cdula 3 que se interesse em adquirir esse crdito. Ento, se o credor estiver precisando de dinheiro e no puder aguardar o vencimento da obrigao, ele pode endossar essa cdula um 3, que comprar o seu crdito, evidentemente com desgio. Com isso se rompe o princpio da relatividade dos contratos, ou seja, o contrato de penhor especial, ele circula livremente no mercado com qualquer ttulo de crdito, mediante endosso. Tambm estabelece o NCC, um prazo mximo para os contratos de penhor rural, 3 anos para o penhor agrcola e 4 para o pecurio, porque h 2 espcies de penhor rural. O penhor rural pode ser agrcola e o prazo mximo de 3 anos ou pecurio de 4 anos, mas admite o NCC a sua prorrogao, averbando-se margem do RGI a prorrogao que tem que resultar do consenso das partes. Tambm se assegura ao credor o direito de examinar o estado que se encontram as coisas empenhadas, o estado da plantao, da colheita, da criao. O art. 1442 elenca quais os bens que podem ser objetos de penhor agrcola. Que so mquinas e instrumentos de agricultura, colheitas pendentes ou em vias de formao, frutos acondicionados ou armazenados, lenha cortada e carvo vegetal, animais do servio ordinrio de estabelecimento agrcola. No confundam com o penhor pecurio, aqui so os animais que tem uso ordinrio na atividade agrcola como por ex: o cavalo que puxa a charrete. Tudo isso se inclui no penhor agrcola inclusive colheitas pendentes ou em vias de formao, o quer dizer, mal feita a plantao. Portanto tudo que diga respeito produo agrcola do devedor o que servir de garantia ao seu credor, isso muito usado nos meios rurais. Os agricultores brasileiros geralmente no tem capital de giro para financiar a sua plantao a sua colheita e freqentssimo que obtenham emprstimos dando em garantia em penhor a prpria colheita, os prprios implementos agrcolas. O penhor pecurio segue as mesmas regras e o NCC diz quais so os bens que podem ser objetos de penhor pecurio, so os animais que integram a atividade pastoril, agrcola ou de laticnio. As vacas leiteiras podem ser objetos de penhor pecurio claro empenhados os animais, no poder o devedor alien-los a no ser expressa concordncia do credor e mediante substituio dos mesmos. que com

148

Tambm o devedor ter que substituir os animais empenhados que tenham morrido, da mesma maneira pode se emitir a cdula pignoratcia ao penhor pecurio que tambm pode ser endossada. O Outro penhor especial o penhor industrial e mercantil que se difere do rural porque agora recai sobre mquinas, instalaes industriais. Uma novidade do NCC o penhor de direitos e ttulos de crdito, que est regulado no art. 1451 e seguintes, e o penhor de veculos, so 2 novidades. O penhor de veculos a rigor, no se justificava porque veculos so coisas mveis. Mas que os veculos tm tanta utilidade em certos casos valor econmico relevante, que se justificam a disciplina prpria inclusive quanto questo do registro de rgos de controle que so os DETRANS. Tambm possvel emitir cdula pignoratcia no penhor de ttulos e de veculos que ser sempre obrigatoriamente, averbado nos rgos prprios. S se admite o penhor de veculos para prazo mximo de 2 anos, prorrogvel uma nica vez, pelo mesmo prazo. E o devedor no pode alienar o veculo sem a expressa autorizao do credor e por isso que esse penhor averbado no Detran, os documentos de propriedade do veculo para proteger o adquirente de boa-f. No certificado de propriedade do veculo, constar obrigatoriamente que ele objeto de penhor para que, eventual adquirente no venha a ser surpreendido pela excusso do bem posterior aquisio. O ACC aps disciplinar o penhor, tratava da anticrese, porque essa era a ordem que o direito romano seguia. 1 criou-se o penhor depois a anticrese e s muitos sculos depois surgiu a hipoteca. 2.3. DA ANTICRESE: O NCC mudou a ordem, porque a anticrese no figurava no projeto original pelo seu desuso. Em razo disso o redator do livro de direito das coisas, Prof. Herbert Chamoun, achou melhor eliminar a anticrese. Nos debates parlamentares, houve emendas apresentadas salvando a anticrese, e por isso ficou aps a hipoteca. Ela foi salva no ltimo momento, como uma opo a mais. O que distingue o penhor da anticrese, que, enquanto o penhor como regra geral recai sobre coisas mveis, a anticrese privativa dos imveis. No possvel dar ao credor em garantia anticrtica, um veculo, uma coisa mvel. sempre necessariamente um imvel, essa a 1 diferena. Mas qual seria a diferena entre a anticrese e a hipoteca? Porque com o penhor fcil perceber, enquanto o penhor recai sobre coisas moveis, a anticrese recai sobre coisas imveis. Mas a hipoteca tambm recai sobre imveis como regra geral, embora excepcionalmente, possa recair sobre bens mveis como navios e aeronaves. No haveria ento, diferena entre a anticrese e a hipoteca j que em ambos os casos o objeto o imvel. Mas h diferena e marcante! que na hipoteca, o que garante o credor o valor do imvel, se o devedor no pagar a obrigao, o credor excutir o

149
imvel levando-o praa. O imvel alienado judicialmente, para que do produto da arrematao se retire o crdito, devolvendo-se ao devedor o que sobrar. Portanto a garantia do credor representada pelo prprio imvel, o seu valor. Mas na anticrese o que garante o credor so os seus frutos civis o credor apropriar-se- dos frutos civis compensando com o seu crdito at abat-lo inteiramente. No o valor da coisa que garante o credor, e sim os seus frutos e rendimentos que sero apropriados pelo credor, abatendo-se a dvida, at que ela seja extinta. Assim por ex: se dou um apartamento meu em garantia anticrtica ao meu credor, ele receber os aluguis que ir deduzindo o seu crdito, at liquid-lo. por isso que h outra diferena marcante, enquanto o credor hipotecrio pode levar o imvel hipotecado praa, alienando-o judicialmente, o credor anticrtico no pode faz-lo. No h como se levar praa, o imvel que est garantido o crdito em anticrese. O credor j tem que saber que no poder pracear o imvel, e por isso que a anticrese caiu em desuso, isso retira muito a efetividade da garantia. O credor no se sente garantido, no podendo levar o imvel praa. Perguntaro vocs: Mas se no prazo da obrigao e conseqentemente da anticrese, no se lograr completar o pagamento da dvida? Imaginemos que o imvel tenha ficado desocupado, imaginemos que o locatrio no tenha pago os aluguis, que seriam alocados ao pagamento da dvida, em suma: Venceu-se a obrigao, decorreu o prazo da anticrese e ainda h um saldo remanescente em favor do credor. Digamos que a divida era de R$ 100,000,00 e s foram apropriados R$ 70.000,00 de frutos civis desse imvel, restando R$ 30.000,00, que garantia ter o credor se ele no pode como lhes falei, levar o imvel praa? Mas ele ter a garantia representada pela reteno do imvel, o credor poder reter o imvel para um prazo mximo de 15 anos que se reduziu muito, pois no ACC era de 30 anos, para que durante esse perodo, completasse o pagamento da obrigao. Findo esses 15 anos, (art. 1423) se no tiver sido completado o pagamento da dvida, azar do credor! A garantia se esvai, embora nada impea que se constitua uma nova anticrese, mas a ter que ser um novo contrato. Isso cai muito em prova; essa diferena, essa informao de que o credor anticrtico no est legitimado para levar o bem praa s lhe restando o direito de reteno. H 2 sistemas para se operacionalizar a anticrese. No 1 sistema o devedor transfere ao credor, a posse do imvel como se fosse um penhor, o credor passa a ser o possuidor direto do imvel anticrtico, passando a administrlo diretamente. o credor que estar legitimado para alugar o imvel, receber os aluguis, dar quitao, ele pode despejar o locatrio que no paga o aluguel, em suma: praticar todos os atos necessrios realizao dos frutos, inclusive est legitimado para figurar como locador, no contrato de locao. Ele o prprio locador, se no contrato anticrtico se transferiu a ele a

150
posse direta, e se ele o locador ele quem est autorizado para receber, dar quitao e despejar o locatrio. Esse contrato anticrtico como se refere imvel, obrigatoriamente celebrado por instrumento pblico, TER QUE SER REGISTRADO NO RGI, pois se trata de 1 nus real. E se o devedor for casado, dependendo agora do regime de bens, o cnjuge ter que anuir porque se trata de nus real que recai sobre o imvel. No ACC independia do regime de bens. SE O CASAMENTO FOR COM ABSOLUTA SEPARAO DE BENS, O MARIDO PODE DAR O SEU IMVEL EM ANTICRESE INDEPENDENTE DA ANUNCIA DO CNJUGE QUE S A ELE PERTENCE. E a o credor passa a ser o possuidor direto do imvel anticrtico, podendo administr-lo como se seu fosse. Esse sistema tem uma grande vantagem sobre o credor, ele lhe d muito maior segurana. Porque o credor quem vai recebendo diretamente os frutos e abatendo-os da dvida. Essa a grande vantagem desse 1 sistema que o mais usado nos poucos casos de anticrese. Isso d mais garantia ao credor, j que a anticrese no entusiasma os credores, mas com essa garantia de ser o prprio credor que ir administrar o imvel recebendo diretamente seus frutos e rendimentos, fortalece muito o credor. Mas tem um grande inconveniente, o credor ter que se envolver com o locatrio, que nem sempre bom, trabalhoso. O credor vai ter que celebrar contrato de aluguel, receber, cobrar etc. Como se no bastasse, h um outro inconveniente nesse sistema que o credor passa a responder por danos que o imvel venha a sofrer por culpa sua ou dos locatrios que ele admitiu. O credor tem que conservar o imvel, realizar obra de manuteno, o que tambm desencoraja os credores, que embora atrado pela maior garantia do sistema, acabam desistindo pelo trabalho e o desafia que esse sistema representa. O outro sistema permite que a posse permanea com o devedor que a cada ms prestar contas ao credor, a o prprio devedor que aluga o imvel que celebra os contratos, recebe os aluguis d quitao, despeja os locatrios, cabendo-lhe apenas a cada ms prestar contas entregando ao credor os frutos percebidos. Claro que isso enfraquece a posio do credor porque nem sempre essas informaes ou contas do devedor, so verdicas, pode haver uma fraude. O devedor diz que recebeu menos de aluguel que efetivamente recebeu, pode combinar com o inquilino receber para fora, aluga para 100, mas d recibo de 80!

O que desvantagem de um sistema a vantagem do outro, e vice versa. O 1 sistema d maior garantia ao credor, mas lhe d muito trabalho, o 2 sistema no lhe d trabalho algum, mas diminui a garantia. As partes so livres para decidir a esse respeito, a lei no impe nem um sistema nem outro, cada um resolve como melhor lhe aprouver. Tambm nada

151
impede que o mesmo imvel, seja dado em garantia anticrtica ou hipotecaria ao mesmo credor, ou a outro credor. Por ex: o devedor pode dar ao mesmo credor, um imvel em anticrese e hipoteca, para qu? Para que o credor v abatendo as dvidas com os frutos civis. Mas se eventualmente vencida a obrigao, esses frutos no forem suficientes, remanescendo um saldo devedor, o credor ao invs de reter o imvel, executar a hipoteca. Ele a passa para a 2 garantia, h uma duplicidade de garantias que a lei no veda. S excepcionalmente a lei veda a duplicidade, como o caso da lei do inquilinato. A LI elenca 3 modalidades de garantia que o locador poder exigir do locatrio, mas ele ter que escolher uma das 3, jamais poder cumul-las. H uma vedao expressa quanto a isso. No mais nada impede que o credor se assegure com quantas garantias quiser, e a est um ex: o credor pode exigir do devedor que tem um imvel, esse imvel em anticrese e em hipoteca. Se at o vencimento da dvida os frutos civis forem suficientes para liquid-la, a hipoteca tambm se extingue ao contrrio houver um saldo, o credor executar a hipoteca. Tambm nada impede que sejam a credores diferentes, um credor pode ter o imvel em anticrese e o outro em hipoteca. evidente que eles tm que saber, pois em ambos os casos ter que estar registrado no RGI. Se eu aceitar a hipoteca estando o imvel que me foi hipotecado dado em anticrese outro, sei que ao executar a hipoteca quem adquiriu o imvel ter que respeitar a anticrese, direito oponvel erga omnes. Como a anticrese direito real de garantia e esses direitos reais so dotadas de seqelas e so oponveis erga omnes, levado a praa o imvel que est tambm hipotecado, o adquirente no pode ignorar que h uma anticrese, ter que respeit-la. Por isso no muito provvel que se consiga alienar esse imvel em praa pblica, mas a lei no veda essa possibilidade de dupla garantia. O que pode ocorrer que se liquide a anticrese como produto da alienao hipotecaria, quando isso possvel. Quando o saldo da dvida garantida pela anticrese pequeno, tira-se do produto da alienao hipotecaria o suficiente para liquidar tambm a anticrese, e com isso o adquirente do imvel, receber a propriedade plena, livre. Respondendo ao aluno: O 2 do art. 1506, est sendo questionado, esse dispositivo diz: quando a anticrese recair sobe bem imvel h quem diga que a anticrese possvel por ex: sobre um veculo, isso confronta com o art. 1506. O art. 1506 que define o que anticrese diz: Pode o devedor ou outrem para ele com a entrega do imvel ao credor ceder-lhe o direito. Na verdade foi um equvoco de redao, deve prevalecer no s a tradio desde os romanos, como a redao do artigo 1506. Porque seno diria um bem, se o NCC admitisse a anticrese sobre bens mveis,

152
ao invs de imvel. De fato foi um defeito de redao, jamais poderia ter dito quando recair sobre imvel o que leva a crer que poderia no cair sobre imvel. Com isso tambm examinamos a anticrese, como vocs vm justificvel o pouco uso da anticrese, porque no uma garantia eficaz, alm de gerar mil e um problemas para o credor, quando a posse do bem lhe transferida. 2.4 DA HIPOTECA:

Desses 3 direitos reais de garantia, a grande vedete a HIPOTECA, talvez seja o mais praticado, embora o penhor tambm o seja, mas h uma diferena, que o penhor fica restrito as obrigaes de pequeno valor econmico. J nas obrigaes de maior vulto econmico, os credores preferem a hipoteca. O penhor pignoratcio mais conhecido no Brasil a CEF que tem toda uma carteira exclusivamente dedicada emprstimos de dinheiro, garantidos para penhor. Quando a obrigao no de muito valor o credor se contenta com o penhor, mas quando de maior valor ele vai querer uma hipoteca porque os imveis tradicionalmente, tem maior valor. A hipoteca dos 3 direitos clssicos de garantia a mais procurada e a sua caracterstica que ela recai sobre bens imveis ao contrrio do penhor. Mas assim como acontece com o penhor que excepcionalmente pode recair sobre imveis, a hipoteca excepcionalmente pode recair sobre bens mveis, como o caso dos navios e das aeronaves. A grande diferena entre o penhor e a hipoteca, que no penhor a posse da coisa empenhada transferida ao credor, e a que est a sua verdadeira garantia, mas na hipoteca, a posse do imvel hipotecado a posse permanece como devedor. Na hipoteca no se transfere ao credor nem a propriedade nem a posse do imvel hipotecado. Diro vocs ento qual a garantia do credor? A garantia do credor o registro da hipoteca no RGI e isso inibe a sua alienao, no impede, mas inibe. Nada impede que o devedor aliene o imvel hipotecado, o NCC tem um dispositivo interessantssimo, que no constava do ACC, que diz que nula a clusula que impea ao devedor de alienar o imvel hipotecado. Embora o NCC admita uma clusula, que diga que se o devedor resolver alienar o imvel hipotecado considera-se antecipadamente vencida a dvida. Isso se admite, mas ser nula uma clusula que vede peremptoriamente que o devedor, aliene o imvel hipotecado. De todos os 3 direitos reais de garantia clssicos, a hipoteca o mais recente. Os romanos 1 idealizaram o pignus, o penhor depois inventaram a anticrese, e s muito depois surgiu a hipoteca. A grande distino entre a hipoteca e o penhor, que em 1 lugar o penhor como regra geral, recai sobre coisas mveis embora excepcionalmente possa recair sobre imveis. Enquanto que a hipoteca como regra geral recai sobre as coisas imveis, e excepcionalmente sobre coisas mveis. A 2 grande diferena entre o penhor e

153
a hipoteca que no penhor, salvo raras excees, a posse da coisa empenhada se transfere ao credor. Portanto o devedor demite-se da posse, e a transfere ao credor que passa a ser o possuidor direto da coisa empenhada, enquanto que na hipoteca a posse do imvel hipotecado continua com o devedor. Na hipoteca no se transmite nem a posse nem a propriedade. Uma outra diferena entre a hipoteca e a anticrese, porque tanto a anticrese quanto a hipoteca referem-se imveis. Mas j lhes disse na aula passada que na hipoteca o que garante o credor o valor do imvel, e no sendo paga a obrigao, o credor poder excutir o imvel levando-o praa. Enquanto que na anticrese no h esse direito, o credor anticrtico no pode levar o imvel praa, s lhe restando direito de reteno, pelo prazo mximo de 15 anos. A hipoteca tambm pode ser convencional ou legal. A convencional aquela estabelecida livremente, entre o credor e o devedor para garantir o pagamento da obrigao. Mas h casos em que a lei faz recair sobre imveis de determinadas pessoas, uma hipoteca em favor de outras e a isso se chama hipoteca legal, que a estabelecida obrigatoriamente por lei, em favor de determinadas pessoas. Essa hipoteca convencional como se refere a imveis, tem que ser estabelecida como instrumento pblico obrigatoriamente, a escritura pblica da essncia, da substncia da hipoteca. Como se no bastasse e referindo-se imvel, a hipoteca tambm exige a anuncia do cnjuge do devedor, dependendo do regime de bens. claro que na separao absoluta, se o imvel hipotecado do marido, no ser necessria a anuncia do cnjuge. Mas fora isso se o bem comum, a hipoteca ter que contar com a anuncia do cnjuge. Tambm como se refere imvel ter que ser registrado no RGI, para que tenha fora contra 3s. Como se trata de um contrato de garantia, esse contrato de hipoteca tambm chamado de cdula hipotecria, tem que discriminar a dvida minuciosamente, tem que constar o valor da obrigao garantida, o seu vencimento, modo de pagamento, as taxas de juros, os ndices de correo, as multas moratrias. Tudo isso tem que estar referido no contrato de hipoteca, e mais do que isso, preciso constar tambm a descrio minuciosa do imvel hipotecado, suas metragens confrontantes. Ao contrrio do que muitos imaginam, nada impede que o imvel hipotecado, pertena 3 que no seja o devedor. A regra geral, que o imvel hipotecado, pertena ao devedor, mas impede que um 3 voluntariamente oferea um imvel seu, em hipoteca garantir o pagamento de uma obrigao da qual ele no o devedor. E no se confunde com fiana, esse 3 no fiador do devedor, ele apenas fornecendo um imvel que garantir o pagamento. nada para isso est

preciso coragem! Oferecer um imvel seu em hipoteca a um credor de outra pessoa, mas a lei permite o princpio da disponibilidade dos bens. O pai por ex: pode entregar um imvel seu em hipoteca, para permitir que o filho obtenha um financiamento, um emprstimo.

154
O filho no tem imvel e o credor s lhe empresta o dinheiro se ele der um imvel em hipoteca, ento pai para ajudar um filho pode dar um imvel seu, para garantir a dvida do filho. O NCC comea especificando quais seriam os bens que podem ser objetos de hipoteca. Em 1 lugar os imveis e seus acessrios, embora no seja obrigatrio que os acessrios, sejam abrangidos pela hipoteca. Pode-se hipotecar o solo e no os acessrios, as acesses, mas isso ter que ficar expressamente discriminado, no silncio do contrato de hipoteca, ela recai sobre os acessrios do solo. Se hipoteco uma fazenda, presume-se que o nus recaia sobre seus arados, seus tratores, seus currais e tudo mais que for acessrios do solo. Em 2 lugar o domnio direto, e o domnio til o que evidentemente da enfiteuse. Vocs sabem que domnio direto o que remanesce nas mos do proprietrio, do aforador. E o aforador pode entregar o domnio direto em hipoteca a um credor seu, sem que isso afete o foreiro. Da mesma maneira o foreiro pode hipotecar o seu domnio til que a ele pertence. Tanto o domnio direto quanto o domnio til, podem ser objetos de hipoteca. O NCC silencia quanto superfcie. E h uma explicao talvez, porque no domnio til e no direto a enfiteuse perptua enquanto que na superfcie temporria, talvez por isso o legislador no incluiu a superfcie entre os bens que poderiam ser objetos de hipoteca. Uma forte corrente doutrinria entende que possvel pelo prazo que durar a superfcie, ou seja, se fiz um contrato de superfcie para10 anos, posso hipotecar a superfcie, digamos para garantir uma dvida de 2 anos. Tambm podem ser objetos de hipoteca as estradas de ferro, e isso inclui as estaes, os equipamentos como: as locomotivas, os vages, os trilhos tudo que se exige para o funcionamento de uma estada de ferro, pode se dar em hipoteca. Inclusive se diz que em caso de hipoteca de estrada de ferro, o registro se far na estao inicial da estrada. Tambm podem ser dados em hipoteca, os recursos naturais a que se refere o art. 1230 independente do solo, ou uma jazida de mrmore, uma mina de ouro. A mina e a jazida podem ser objetos de hipoteca independente do solo, estou hipotecando a jazida de mrmore mas no o solo em que ela est inserida. E FINALMENTE OS NAVIOS E AS AERONAVES QUE CONSTITUEM AS EXCEES PORQUE SO BENS MVEIS. A RIGOR NAVIOS E AERONAVES DEVERIAM SER OBJETOS DE PENHOR E JAMAIS DE HIPOTECA, MAS AS CARACTERSTICAS DOS NAVIOS E AERONAVES, AS SUAS ESPECIFICIDADES, EXIGEM QUE SE ABRA ESSA EXCEO. Em 1 lugar, pelo valor dos bens mveis muito superior ao da maioria dos imveis. Um transatlntico que uma verdadeira cidade valem todos os apartamentos da Vieira Souto somados. Para outro lado o volume fsico desses bens, tornaria quase impossvel que os credores ficassem com a sua posse. Onde o banco guardaria o QUEEN MARY II se lhe fosse dado em penhor? Seria um problema serissimo para o credor, arranjar um lugar para guardar

155
esses bens que foram dados em garantia, em penhor e h uma outra razo, esses bens quando parados, porque o credor no penhor no pode usar os bens, ele se deteriora, no produzam receita. O prprio credor tem o maior interesse que o devedor continue usando o navio, a aeronave para gerar receita. Essas 3 razes levaram o legislador em boa hora, a abrir essa exceo e permitir a hipoteca sobre navios e aeronaves. Por isso muito aluno acha que navio e aeronave so bens imveis, no no! bem mvel, mas chamam-se peculiares, porque so bens mveis mas com algumas caractersticas dos imveis. E entre elas a est uma, eles podem ser objetos de hipoteca. E o NCC diz que as hipotecas dos navios e aeronaves ser regida para lei especial. Tambm ter que ser feita para escritura pblica e ter que ser levada a registro, a um registro prprio, chamado cartrio martimo onde se registram os ttulos de propriedade e os gravames que recaiam sobre navios e aeronaves. O art. 1475 uma excelente novidade, veio esclarecer uma duvida que sempre remanescia entre os leigos, havia uma tendncia entre os leigos de supor que o devedor no poderia alienar o imvel hipotecado. Os leigos chegam a vislumbrar um estelionato, um ato ilcito, se o devedor vendesse por ex: ou doasse o bem hipotecado. Porque os leigos tm a tendncia de supor que o bem hipotecado passa a pertencer ao credor. evidente que no! O devedor continua detentor da propriedade do bem hipotecado e se ele titular da propriedade, pode alien-lo, s no pode alienar o que no tem, mas se o devedor tem a propriedade, ele pode alienar. Mas o ACC nada dizia sobre isso, portanto era muito freqente que os leigo imaginassem que o devedor hipotecante no poderia alienar o imvel, o NCC esclareceu isso dizendo que NULA a clusula que probe ao proprietrio alienar o imvel hipotecado. Isso seria um intolervel cerceamento do poder de disponibilidade que emana da propriedade, seria uma clusula abusiva, o credor impedir o devedor de alienar o imvel hipotecado. Diro vocs: Mas isso no prejudica o credor? De jeito algum! Porque como a hipoteca um direito real de garantia, ele dotado de seqela, ele adere ao imvel e oponvel erga omnes . Portanto se o devedor no pagar a obrigao, o credor excutir o bem NAS MOS DE QUEM ESTIVER, ele promover a excusso do bem, o seu praceamento, a sua alienao judicial, mesmo j pertencendo 3s. Ns alienamos o que temos e no limite do que temos. O devedor hipotecrio tem uma propriedade, mas gravada com a hipoteca, e isso que ele aliena, uma propriedade limitada, ou seja, gravada pelo nus da hipoteca. Quem quiser suportar esse nus, compra o imvel, mas sabendo que pode vir a perd-lo, se o alienante no pagar a obrigao garantida pela hipoteca. Por isso que a alienao do imvel hipotecado, no traz qualquer prejuzo ao credor, ora se no traz prejuzo ao credor porque no reduz a garantia, seria abusiva a clusula que veda essa alienao. A doutrina sempre entendeu isso, nunca houve a menor divergncia, mas o ACC

156
no dizia, agora est dito com todas as letras que nula essa clusula que impede o devedor de alienar o imvel hipotecado. O adquirente tambm no pode alegar boa-f, se a hipoteca estiver registrada, se no estiver no oponvel a ele, mas se ela est registrada, o adquirente no pode alegar boa-f, que ignorava porque o registro pblico necessrio alienao. Se voc compra um imvel sem se dar ao trabalho de examinar a sua titularidade no RGI, est cometendo uma negligncia imperdovel e deve suportar os prejuzos da decorrentes. A mais elementar cautela que se exige de algum que se prepara para comprar um imvel, extrair uma certido de nus reais, para saber quem o titular da propriedade e se ela plena ou limitada. Agora, o nico do art. 1475 permite, entretanto, uma clusula que considere antecipadamente vencida a obrigao, caso o devedor aliene o imvel hipotecado, portanto nula a clusula que veda a alienao, mas valida a clusula que cria um novo caso de antecipao do vencimento. O que natural, porque se o devedor vai alienar o imvel, o lgico que ento aproveite o produto da alienao para pagar a obrigao que est garantida para aquele imvel. Antecipando-se o vencimento, se permite que no momento da alienao, j se liquida a obrigao, mas isso tambm tem que ficar expresso, quero deixar bem claro, o simples fato do devedor alienar o imvel hipotecado, no acarreta o vencimento antecipado da obrigao, preciso que isso esteja expressamente previsto no hipoteca. Esse art. 1475 importantssimo e no confundam a clusula que veda a alienao, com a clusula que antecipa o vencimento. A 1 nula, a 2 vlida. Outra caracterstica que os leigos ignoram, que nada impede que voc d o mesmo imvel em hipoteca ao mesmo credor ou a credores diferentes, sem o menor problema, isso no estelionato. Ento Joo, suma: mesmo voc faz uma 1 hipoteca em favor de Jos, depois uma 2 em favor de uma 3 em favor de Maria, outra em favor de Jos que era o 1. Em pode fazer quantas hipotecas quiser sobre o mesmo imvel, em favor do credor ou de credores diferentes.

Mas evidente que desde que o imvel garanta o pagamento em favor de todas essas obrigaes. Por ex: tenho uma cobertura na Vieira Souto no valor R$ 3.000.000,00, posso dar essa cobertura em hipoteca para garantir uma obrigao de R$ 100.000,00, uma 2 para garantir R$ 50.000,00, uma 3 para garantir R$ 70.000,00. Tudo isso est includo no valor do imvel, s que essas hipotecas sobre o mesmo imvel, tm que ser obrigatoriamente numeradas. Tem que dizer expressamente: Dou em 1 hipoteca, depois, em 2 hipoteca, e tem que inclusive enumerar as anteriores. Sabem por qu? Porque h uma ordem de prioridade de pagamento, bvio. O 1 credor tem preferncia sobre os demais, no se pode executar a 2 hipoteca, sem que a 1 esteja paga, a no ser que eu o devedor esteja insolvente. Se o devedor est insolvente, todas as hipotecas se consideram antecipadamente vencidas, e a se estabelece o concurso de credores, mas o

157
pagamento prioritrio, 1 se paga ao 1 credor, depois ao 2 e assim sucessivamente. Inclusive o Registro far meno ao n da hipoteca, e o oficial no registrar uma 3, sem que as 2 primeiras estejam registradas. Se a obrigao garantida pela 1 hipoteca estiver vencida, e o credor no promover a cobrana, o 2 credor ou o 3 ou sucessivos, podem depositando o valor da obrigao, executar a sua hipoteca. Eles tm que garantir as anteriores, prestando cauo idnea, depositando o valor. O adquirente do imvel hipotecado, tambm pode evitar o praceamento do bem, pagando ao credor a obrigao, e depois regredindo contra o alienante. Imaginem que eu tenha comprado o imvel hipotecado, confiando que o devedor vai pagar a obrigao, s que para grande surpresa minha, ele no paga, tenho conhecimento que o que me vendeu o apartamento, no pagou a obrigao de seu credor. No me interessando que o imvel seja praceado, poderei pagar essa obrigao ao credor, como 3 interessado e depois regredirei contra o alienante. um caso de sub-rogao automtica, o adquirente do imvel hipotecado que paga a obrigao do alienante ao credor hipotecrio, se sub-roga automaticamente nos direito do credor hipotecrio. Tambm assegura o NCC o direito do adquirente do imvel hipotecado, abandonar o imvel ao credor, pode no interessar mais ao adquirente o imvel, ele pode abandonar, o que diz o art. 1479. Como se trata de 1 direito real, veda-se peremptoriamente o pacto comissrio, o que significa dizer que o credor hipotecrio, no pode em hiptese alguma, incorporar o imvel ao seu patrimnio, pelo simples fato do devedor no ter pago a obrigao. Isso impossvel, o credor no pode incorporar o imvel ao seu patrimnio, alegando que o devedor no cumpriu a obrigao. J lhes expliquei porque que o direito brasileiro, impede o pacto comissrio, obrigando o credor a excutir o bem, a promover a alienao judicial do bem. para tornar a execuo menos onerosa para o devedor, porque levando-se um bem a leilo ou a praa, sempre haver a possibilidade de se obter um lance de valor superior a dvida, e nesse caso o excesso ser devolvido ao devedor. Ora, se o credor pudesse incorporar o bem diretamente ao seu patrimnio sem lhe promover a execuo, jamais haveria excesso, jamais haveria a diferena. Na hipoteca o credor tem que promover a execuo hipotecaria, e como se trata de uma ao real referente imvel, obrigatria a citao do cnjuge do ru. Essa ao de execuo termina com o praceamento do imvel e cabe ao CPC, disciplinar como isso ocorrer. O NCC apenas estabelece as regras materiais sobre a hipoteca. O procedimento para se excutir o imvel do CPC. E cabe ao CPC disciplinar como isso ocorrer, o NCC apenas estabelece as regras materiais sobre a hipoteca, o procedimento por excutir o imvel o do CPC, o NCC se limita a dizer que o credor obrigado a levar o imvel praa.

158
H hipteses em que o imvel pode perfeitamente incorporar-se ao patrimnio do credor, o que a lei veda que ele o faa diretamente, mas possvel a adjudicao do imvel. A adjudicao um ex: de que o imvel acaba incorporando-se ao patrimnio do credor, porque o devedor no pagou, como isso ocorre? quando a avaliao do imvel que obrigatoriamente feita antes de proceder-se praa, o juiz manda avaliar o imvel. Avaliao judicial feita por avaliador judicial e a a avaliao estabelece um valor inferior a dvida, ou seja, a dvida de R$ 100.000,00 e o avaliador diz que vale R$ 80.000,00. Ora, a experincia forense mostra que nessas praas raramente se obtm o valor de mercado do imvel, todos sabem disso! difcil conseguir o valor real, quanto mais o valor acima do de mercado do imvel. Ora se o imvel est avaliado em valor abaixo da dvida praticamente um sonho imaginar que vai se obter um lance de valor superior a dvida. remotssima a possibilidade de se obter um lance que permita um saldo a favor do devedor. O que pode fazer o credor? E no obrigado a fazer isso, uma opo do credor, ele adjudica o imvel, mas a obrigatrio a quitar a dvida, se ele aceitar o imvel para valor inferior a dvida, ele obrigado a dar quitao. No pode pretender depois cobrar a diferena, porque a para no prejudicar o devedor, porque o devedor poderia dizer, que se o imvel fosse a leilo, talvez chegasse aos R$ 100.000,00! Se o credor optar pela adjudicao, s possvel a adjudicao se a avaliao for inferior a dvida, o credor ter que quitar o devedor no podendo lhe cobrar a diferena. Agora, nada impede que o credor prefira levar o imvel praa, obter um lance maior, e a sim, poder cobrar a diferena, s que agora como credor quirografrio. O credor tem 2 opes, quando a avaliao inferior ao valor da obrigao, adjudicar o imvel dando quitao ao devedor, ou lev-lo a praa, recolher o que for possvel obter, e cobrar a diferena como credor quirografrio. O que garante o credor o valor do imvel, por isso que se avalia o imvel antes de lev-lo praa, e tambm na escritura de hipoteca, esqueci de dizer, tem que obrigatoriamente constar uma avaliao previa do imvel, que no precisa ser feita para avaliador judicial. O prprio credor e o devedor com a experincia de mercado, atribuem ao imvel um valor na escritura de hipoteca, mas isso no quer dizer que obrigatrio, porque o valor que vai presidir a praa o da avaliao judicial, antes que ela se realize. Nessa 1 praa, no se admite a alienao para valor inferior avaliao, ento se ela de R$ 80.000,00, no se admitir nenhum lance que seja inferior a esse valor. A realiza-se uma 2 praa (isto tudo est no CPC), e se dizia antigamente que se podia arrematar para qualquer valor. Isso levava o leigo a supor que poderia dar R$ 1,00 para um imvel que vale R$ 100.000,00.

159
O CPC atual diz que mesmo em hasta pblica, no se pode alienar para preo vil e preo vil, o inferior a 50% ao valor de mercado. Na 2 praa, o imvel vale R$ 80.000,00, o lance maior que se conseguiu foi de R$ 30.000,00. A alienao seria nula se o juiz homologar isso, porque o preo vil, sabe o que resta ao credor? Resta reter, prorrogar a hipoteca, o que pode fazer para mais 20 anos at que o imvel se valorize, ou ento pede um reforo de garantia. Se o imvel no alcana o valor, o credor pode prorrogar a hipoteca e o NCC fala no prazo de 20 anos. Uma outra hiptese em que o credor pode ficar com o imvel, (a 1 com a adjudicao) a 2 exercendo o direito de preferncia. O credor ter um direito de preferncia sobre o 3 arrematante. Digamos que um estranho ofereceu R$ 110.000,00 pelo imvel que garante uma divida de R$ 100.000,00. A o imvel interessa ao credor para alguma circunstncia, s que a ter que devolver R$10.000,00 ao devedor. Para no prejudicar ao devedor, mas um direito de preferncia do credor, arrematar o imvel, pelo maior lance, ele pode ter um interesse especial pelo imvel, para morar, instalar ali um negcio. Por isso que o juiz s homologa a praa, depois de expirado o prazo de at 24 horas depois da praa, para que o credor manifeste o seu direito de preferncia. o que diz o nico do art. 1480 do NCC. So 3 figuras que aparecem muito na execuo, hipotecaria. a adjudicao do bem, a arrematao do bem pelo credor pelo direito de preferncia ou a remio. O que significa remir a hipoteca? quando o executado ou 3 antes da praa, deposita o valor da dvida. Suspende-se imediatamente a praa, no h nenhum interesse em levar o imvel praa, se j foi paga a obrigao. Isso que se chama remir a hipoteca, mas tem que ser feita at o momento da realizao da praa. Essas so as observaes sobre a hipoteca convencional, e eu os remeto ao CPC onde com muito maior detalhamento, se estabelece esse procedimento todo. A minha experincia diz que isso tudo uma dolorosa via crucis, o que os credores internacionais chamam de custo Brasil, e pode levar 4 ou 5 anos, at que se consiga levar o imvel praa. Porque a ao de execuo tem aquela infinidade de recursos, o devedor pode ir interpondo recursos, e com isso prolongar para quase 5 anos, e nem sempre consegue levantar o produto da arrematao. Porque como lhes falei antes dos credores hipotecrios, h outros credores mais preferenciais, como os empregados pelos seus crditos trabalhistas, a Fazenda, pelos impostos a previdncia pelas contribuies atrasadas, o que sobrar do credor hipotecrio. Por isso que esses direitos reais perderam muito de seus interesses. Os credores no se sentem mais atrados para esses direitos para causa de todos esses inconvenientes, dos quais o maior de todos e o da obrigatoriedade de se promover a execuo judicial. Falemos agora, da hipoteca legal, que como lhes falei aquela imposta para

160
lei, vocs vo observar pela simples leitura desses dispositivos, que essa hipoteca legal estabelecida sempre, para proteger determinadas pessoas, cujos bens esto confiados guarda, ou administrao de outrem. A hipoteca legal visa sempre garantir credores de determinadas obrigaes, ou ento pessoas cujos bens esto confiados guarda de 3s. Diz o art. 1489: A lei confere a hipoteca: I- s pessoas de direito publico interno sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e rendas. So os auditores, os conferentes em suma, todos aqueles que so responsveis pelo recolhimento de rendas, ou administrao de fundos ou rendas, tem que dar em hipoteca legal os seus imveis. Isso porque se eles se apoderarem de bens pblicos cuja guarda lhes competia, a Fazenda Pblica se valer dos imveis que lhes esto hipotecados. Em 2 lugar cabe hipoteca legal aos filhos, claro que aos filhos menores, sobre os imveis do pai ou da me, que passaram a outras npcias, antes de se fazer o inventrio do casal anterior. Se o pai ou a me ficou viva e alienar esses imveis, podem prejudicar os filhos que so herdeiros, ou ento se, se casarem novamente, tambm diminui a herana porque podem casar num regime de bens, em que o novo cnjuge possa ter participao nesses imveis. Enquanto no se fizer o inventrio e a partilha, confere-se hipoteca legal em benefcio dos filhos do 1 leito, evidente que depois de feito o inventrio e a partilha no h que se falar em hipoteca legal. III- Ao ofendido ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinqente, se o autor do crime que causou um dano a vtima possuir imveis esses imveis esto garantindo o ofendido ou seus herdeiros, quanto ao recebimento da indenizao. Os imveis do autor do crime, ficam legalmente hipotecados a vtima ou aos seus herdeiros, como garantia do pagamento da indenizao. IV- Ao co-herdeiro para garantia do seu quinho, ou torna da partilha, sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente. Confere-se hipoteca a um dos herdeiros, para garantia de seu quinho. Isso na hiptese de 1 dos herdeiros, adjudicar um imvel do monte, ele comprar o imvel para ele, e ter que repor em dinheiro a parte dos outros. S que ele j comprou o imvel, j adjudicou que garantia que tero os seus herdeiros, que recebero as suas partes? A garantia a hipoteca legal, sobre esse imvel adjudicado. Enquanto o herdeiro reponente no paga o quinho dos outros, o imvel que ele adjudicou fica hipotecado aos demais herdeiros, como garantia de seus quinhes. A idia sempre a mesma que lhes falei garantir determinadas pessoas. Se um dos herdeiros adjudicar um imvel do inventrio, enquanto ele no der em dinheiro a parte dos outros correspondente a esse imvel, o imvel fica hipotecado aos demais herdeiros. E se o reponente no entregar em dinheiro, o quinho, eles levaro o imvel praa.

161
V- Ao credor do imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preo da arrematao. Isso o seguinte: Sou o credor e promovi uma execuo hipotecria, a um 3 arremata o imvel, mas no deposita integralmente o preo, enquanto no se complementar o preo, o imvel fica hipotecado ao credor. Se o arrematante s depositou 20%, enquanto ele no depositar os restantes, o imvel fica hipotecado ao credor, que o autor da ao. 80%

A seguir o NCC, trata do registro das hipotecas, que so regras administrativas de procedimento registral, toda essa seo III, trata do registro de hipoteca. Como j lhes falei se h varias hipotecas, elas tem que ser registradas na ordem, c/a numerao de cada uma, o vencimento de cada uma. Por ex: O do art. 1493 diz que o n de ordem determina a prioridade, e esta a preferncia entre as hipotecas. Ele no pode registrar uma 2 sem antes estar registrada a 1, no pode executar a 2 sem antes ter pago a 1. As hipotecas legais, tambm dependem do que se chama especializao de hipoteca legal, que um procedimento de jurisdio voluntria tambm disciplinado no CPC. H l um captulo dedicado jurisdio voluntria, a especializao da hipoteca legal. O que significa isso? Significa ir ao RGI e declarar quais so os imveis que esto recaindo a hipoteca legal, isso o que se chama especializar. Que dizer o garantidor aquele que est obrigado apagar o caso dos pais, da Fazenda Publica, das vitimas do criminoso. S que na pratica isso letra morta. So muitos raros os casos de especializao de hipoteca legal, voluntariamente ningum faz isso. Geralmente a pessoa em favor de quem se estabelece essa hipoteca que promove a ao para compelir o outro a especializar a hipoteca. Por isso houve at sugestes de acabar com a figura da hipoteca legal e alm disso havia uma hipoteca judicial, essa acabou pela sua inutilidade. A hipoteca judicial foi extinta no NCC, havia no ACC, era determinada pelo juiz na sentena para garantir o cumprimento da sentena. Mas houve vozes e bastante atuantes, sugerindo tambm se extinguir a hipoteca legal deixando que a hipoteca fosse apenas a convencional que a que normalmente praticada. Vejamos as hipteses de extino da hipoteca. Em 1 lugar pela extino da obrigao principal, isso inerente a qualquer direito real de garantia, da sua prpria essncia. Como o nome est dizendo, eles garantem o pagamento de uma obrigao, se ela j foi extinta, no h mais nenhuma utilidade de se manter o direito real de garantia, qualquer que seja a causa da extino. Seja o pagamento, a prescrio, a remisso do credor, qualquer que seja a causa da extino da obrigao principal, acarreta automaticamente a extino da hipoteca. II- Pelo perecimento do imvel, para uma razo bvia, no h direito sem objeto, se o objeto tambm pereceu, no h porque se manter vivo o direito.

162
Perecendo o objeto tambm perece a hipoteca. A meus amigos, preciso distinguir, no caso de hipoteca de navio ou aeronave pode perecer inteiramente o objeto, navio afunda, avio cai. SE O AVIO EXPLODIU AO CHOCAR-SE COM O SOLO, A HIPOTECA QUE SOBRE ELE RECAIA, DESAPARECE. Mas quando se trata de imvel propriamente dito, uma casa, o perecimento da casa no importa no perecimento do objeto, o solo ainda remanesce, o solo no perece. A no haveria extino da hipoteca, se a casa que se referia a hipoteca destruiu-se num incndio, porque remanesce sobre o solo. O que houve ento foi uma reduo do valor da garantia. evidente que o solo puro, no vale tanto quanto o solo com uma acesso, com uma casa. O que pode fazer o credor? Pode notificar o devedor para que reforce a garantia, reconstitua a garantia oferecendo um outro imvel em hipoteca, ou outro bem em penhor, ou fiana etc. O credor reduzindo-se a garantia pelo perecimento parcial da coisa pode interpelar o devedor, para que no prazo que lhe for assinalado, reforce a garantia, ou a substitua. E a se o devedor no o fizer isso importar em vencimento antecipado da obrigao. A 3 causa de extino da hipoteca, a resoluo da propriedade. Celebrada a hipoteca posteriormente a isso, resolve-se a propriedade. Imaginemos que tenha sido feita a doao de um imvel a um donatrio, que se tornou proprietrio desse imvel em razo da doao. Na qualidade de proprietrio, ele d o imvel em hipoteca ao credor, s que 6 meses o doador revoga a doao, pela ingratido do donatrio, operou-se a resoluo da obrigao, para fato superveniente. Pela RENNCIA do credor evidente a hipoteca uma garantia, portanto um direito patrimonial e nada impede que o credor para qualquer circunstncia resolva renunciar a garantia, convertendo-se voluntariamente em credor quirografrio. um ato de arrebatada loucura! Mas nada impede porque matria disponvel, de interesse patrimonial s que essa renncia h de ser expressa. O simples fato do credor no cobrar ou no executar a hipoteca aps o vencimento, no significa que ele est renunciando a garantia. Poder faz-lo enquanto a prescrio no ocorrer, ento a renncia a hipoteca tem que ser expressa, no se pode presumir pela demora do credor em excutir o bem. Pela REMIO, se o devedor paga a obrigao, poder faz-lo at o momento da 2 praa a se extingue a hipoteca, porque a extinguiu a obrigao principal. A se denota perfeitamente a diferena entre remisso (ss), e a remio (), aqui estamos nos referindo a remio c/, l no n I (art.1499) que diz: Pela extino da obrigao, remisso (c/ss sempre perdo), a que aparece na religio catlica na orao do Credo remisso dos pecados. J aqui no n V do art. 1499, remio (), e exatamente o oposto, o pagamento. A remio que representa o perdo do devedor d origem ao verbo remitir, devedor remitido o devedor que foi perdoado.

163

Quando se diz que o credor remitiu o devedor, sinal que o credor perdoou a dvida. J remio (c/) que representa o pagamento da dvida, d origem ao verbo remir. Devedor remido aquele que pagou, remitido o que no pagou, mas foi perdoado. Finalmente extingue-se a hipoteca, pela arrematao ou adjudicao. As 2 figuras provocam a extino. ARREMATAO quando feita para3 em praa publica, ali o imvel arrematado, a quem der o maior lano.( como est na lei). Mas tambm a ADJUDICAO, sobre a qual j falei que quando o credor prefere adjudicar o imvel quitando a obrigao, quando a avaliao inferior ao valor da obrigao. A leitura do NCC tambm mostra todo um sistema que se idealizou para proteger o credor hipotecrio. Por ex: se um credor quirografrio penhora o imvel hipotecado, no se poder levar o imvel praa, sem antes notificar-se o credor hipotecrio. Sabem por qu? Para que ele possa exercer o direito de preferncia, para que possa habilitar-se. Porque quando o imvel hipotecado penhorado para um outro credor ao invs do devedor, considera-se antecipadamente vencida a obrigao. Voc tem que notificar o credor hipotecrio de que aquele imvel vai ser arrematado para um outro credor, porque no momento em que ele for arrematado, 1 vai receber o credor hipotecrio. Ento h todo um sistema que visa a proteger o credor hipotecrio, por isso que os credores garantidos para garantia real so chamados credores privilegiados, eles tem o privilegio que a lei lhes confere. E finalmente o NCC termina com a disciplina especifica das estradas de erro, como j lhes falei, elas abrangem todos os equipamentos de uma estrada de ferro, e o seu registro se far no RGI do local em que estiver a estao inicial da ferrovia.