Paulo Csar Busato ANTECEDENTES, REINCIDNCIA E REABILITAO LUZ DO PRINCPIO DE CULPABILIDADE. Paulo Csar Busato.

Resumo: A anlise jurisprudencial moderna vem reconhecendo a necessidade de restringir a questo dos antecedentes na formao das circunstncias judiciais de apenamento. Esbarra, porm, a pretenso hermenutica em limites interpretativos tanto pela reincidncia quanto pela reabilitao. A soluo exige um filtro interpretativo pelo princpio constitucional da culpabilidade. Atravs dele possvel oferecer uma nova postura a respeito da fixao de pena de forma a obedecer s pretenses de realizao de um Estado social e democrtico de direito. Palavras-chave: fixao de penal - antecedentes reincidncia reabilitao princpio de culpabilidade Constituio Federal.

A permanncia em vigor de um Cdigo Penal cuja parte incriminadora remonta dcada de quarenta e cuja parte geral inspirada por um modelo terico prprio do mesmo perodo obviamente tende a estabelecer conflitos para com a hermenutica constitucional, j que a Constituio Federal fruto, por um lado, de um processo de abertura poltica e, por outro, de um diverso momento histrico. Diante desse conflito, no poucas vezes o sistema penal foi premido pela necessidade de correes interpretativas que exigiram importante esforo hermenutico tanto de juristas quanto de aplicadores de direito. A sede de tais conflitos vem sendo, de modo especialmente prevalente, a estrutura principiolgica e de garantias individuais, acolhida no art. 5 da Constituio Federal, que pretende dar contornos democrticos nossa Repblica. Entre os diversos princpios ali acolhidos, o de culpabilidade1 um dos que produziu mais reflexos2 e um dos que levou a estabelecer corrigendas na
O autor Doutor em Problemas atuais do Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha, Professor de Direito penal e Criminologia da Universidade Estadual de Ponta Grossa e da Unifae, em Curitiba e Promotor de Justia no Estado do Paran. 1 Ver, para mais detalhes, BUSATO, Paulo Csar e MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo ao Direito penal. Fundamentos para um sistema penal democrtico. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 143 e ss. 2 Assim, por exemplo, as idias de responsabilidade pessoal, ou responsabilidade penal subjetiva; o princpio de responsabilidade pelo fato individual; o princpio de presuno de inocncia ou no considerao prvia de culpabilidade e o princpio de individualizao da

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Paulo Csar Busato interpretao de dispositivos de lei at ento consagrados pelo sistema penal. Um exemplo que pode ser citado o art. 594 do Cdigo de Processo Penal, que estabelecia a necessidade de se recolher preso para manejar recurso de apelao. Seria possvel elencar uma srie quase infindvel de exemplos da mesma natureza. Entretanto, o que interessa fixar neste espao a discusso a respeito de um dos institutos consagrados pelo sistema penal que, a despeito de terem se passado j vinte anos desde o advento da Carta Constitucional de 1988 e de sua flagrante violao do principio de culpabilidade, segue sendo aplicado larga e com imensa dificuldade, e que s agora comea a alcanar espao de discusso jurisprudencial. Refiro-me aos registros de antecedentes criminais e a questo da reincidncia no mbito de fixao da pena. A proposta neste espao discutir, luz da acolhida constitucional do principio de culpabilidade, as restries que ho de ser impostas aos termos propostos para a reincidncia e os antecedentes criminais no mbito de fixao da pena e, ao mesmo tempo, efetuar uma proposta, ainda qui incipiente, a respeito da forma pela qual ho de ser lidos os referidos institutos. Para tanto, far-se- aqui uma breve analise dos diversos aspectos derivados do principio de culpabilidade que interferem tanto na fixao da pena quanto na limitao das questes da reincidncia e dos antecedentes; em seguida, situar-se- a forma como os mencionados institutos encontram-se posicionados legislativamente; aps comentar-se- criticamente a orientao jurisprudencial sobre o tema para, ao final, em adoo de um vis crtico, fazer uma proposta de hermenutica dos dispositivos. Cumprindo o cronograma, necessrio ressaltar que o principio de culpabilidade cobra fundamental importncia no Direito Penal moderno3 ainda
pena. 3 Nesse sentido a opinio de Muoz Conde: Ante esta excessiva intromisso do poder punitivo do Estado no mbito dos direitos individuais mais sagrados, o problema dos limites ao poder punitivo estatal, limites que se baseiam em ltima instncia, na dignidade humana e na prpria idia de Justia, segue sendo um problema fundamental. A meu juzo, estes limites podem ser reduzidos vigncia, no s formal, mas material tambm, de dois princpios fundamentais: o princpio de interveno mnima e o princpio de interveno legalizada do poder punitivo do Estado. Porm, na doutrina costumam assinalar-se outros, como o de humanidade, culpabilidade, proporcionalidade, etc., que, na realidade, no so mais do que diversas formas de apario dos mencionados anteriormente. Certamente alguns deles chegaram a cobrar tal

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Paulo Csar Busato que o instituto da culpabilidade esteja reconhecidamente em crise4. De qualquer modo claramente possvel compreender o instituto de culpabilidade como uma sntese de garantias5. Especificamente focado na fixao da pena, foroso reconhecer que o principio de culpabilidade se expressa na necessidade de individualizao da pena6. Afinal, sabidamente, a culpabilidade individual e, portanto, cada pessoa tem, individualmente, direito fixao de uma pena prpria, ou seja, tem direito a exigir que o Estado, ao lanar-lhe uma pena, o faa de acordo e levando em considerao aspectos referidos exclusivamente a esta pessoa. a idia de individualidade, de respeito ao indivduo enquanto tal, que, por um lado, consagra o principio democrtico7 e, por outro, impede, por exemplo a incriminao dos delitos de acumulao8. Por outro lado, o mesmo principio de culpabilidade recorta este individualismo, restringindo as possibilidades de derivar para um direito um direito penal de autor. que a culpabilidade de cada sujeito, porem, sempre referida a um fato. Ningum culpado pelo que , mas somente pelo que fez. A culpabilidade, embora individual, vai referida a um fato. O principio de culpabilidade cobe, portanto, um Direito Penal de autor9.

importncia no moderno Direito penal que costumam ser tratados autonomamente ao mesmo nvel que o de interveno mnima ou o de interveno legalidade. Assim ocorre, por exemplo, com o princpio de culpabilidade [...]. MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal. Parte General. 7, ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 70. 4 Veja-se, a respeito, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal. Introduccin. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 392. Tambm em BUSATO, Paulo Csar e MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo...cit., pp. 148. 5 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal Contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992; p. 262. 6 BUSATO, Paulo Csar e MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo...cit., pp. 157 e ss 7 Veja-se MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 5 ed., Barcelona: Reppertor S. L., 1998, p. 74. Tambm comentamos o tema em BUSATO, Paulo Csar e MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo...cit., pp. 120. 8 que nos delitos de acumulao acaba havendo, alm de uma clara violao de idia de ofensividade, principalmente, um rompimento do princpio de culpabilidade, j que o resultado acaba sendo atribudo a um autor em razo da atitude delituosa de outro. Veja-se, a respeito, DIAS, Augusto Silva. What if everybody did it?: sobre a (in)capacidade de ressonncia do direito penal figura da acumulao, in Revista Portuguesa de Cincias Criminais, n 13, 2003, p. 303. 9 Esta classe de direito chegou a respirar na idia de culpabilidade por conduo de vida do nacional-socialismo alemo, defendida, em seu momento, por Mezger. Veja-se, a respeito, MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho penal, Tomo II, 3 ed., Trad. Antonio Quintano Ripolls, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1957, pp. 58-68.

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Paulo Csar Busato A afirmao do principio de culpabilidade da culpabilidade na fixao da pena h de obedecer estes dois perfis. H de se afirmar a culpabilidade do autor de modo a propor-lhe a pena segundo padres individuais a que ele tem direito. Porm, esta individualizao h de ter por norte, sempre, o fato praticado pelo sujeito. Da a existncia de um complexo sistema de fixao de penas cujo detalhamento aqui no seria possvel proceder. Basta de momento restar consignado que este sistema contempla aspectos referidos ao fato ao sujeito, mas nenhum deles pode romper, em hiptese alguma, os limites fixados pelo principio de culpabilidade. Tanto assim, que a melhor doutrina vem progressivamente fixando o entendimento que a culpabilidade no h de ser apenas um dos elementos a serrem considerados para a fixao da pena, mas sim o principal deles 10, um verdadeiro filtro hermenutico dos demais indicadores, posto que se trata de fixar, em sede de criminalidade secundria, justamente a pena que pode representar a reprovabilidade adequada para a espcie. O mesmo perfil vem sendo adotado nas principais escolas jurdicopenais. Para Jescheck a culpabilidade representa efetivamente o critrio reitor da individualizao da pena. O processo de fixao da pena busca principalmente encontrar a pena mais adequada culpabilidade do sujeito11. Do mesmo modo, refere Roxin que a pena serve aos fins de preveno especial e geral. Limita-se em sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode ficar abaixo deste limite desde que o tornem necessrio exigncias preventivo-especiais e a isso no se oponham as exigncias mnimas preventivo-gerais12.

Veja-se, a respeito, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 1. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.576; ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito penal brasileiro. 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 785; FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 70. 11 Veja-se JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGAND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. 5 ed., trad. de Miguel Olmedo Cardenete,Granada: Comares, 2002, p. 941. 12 ROXIN, Claus. Derecho penal. Traduo Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz e Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 103.
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Paulo Csar Busato Assim tambm, no Direito Espanhol, refere Muoz Conde13 que em todas as etapas de fixao da pena em que o juiz possui certa arbitrariedade no Cdigo Espanhol precisamente as chamadas de pena abstrata e determinao quantitativa encontra-se limitado pela idia reitora de culpabilidade, expressa na proporcionalidade. No entanto em nosso Cdigo Penal, a reincidncia figura no artigo 61, inciso I, como agravante genrica vale dizer, como causa que representa, sozinha, um aumento obrigatrio de pena, desconsiderando completamente os indicativos criminolgicos de culpabilidade que, no raras vezes, estaro associados reduo da capacidade de escolha entre conduzir-se de acordo ou contra o direito, premida por fatores eminentemente sociolgicos14. Ora, castigar algum pelo seu passado , sob certa forma, retomar as concepes mais antiquadas de retribuio, as quais foram afastadas sabidamente porque a idia de somar um mal a outro no tem s carter medieval seno tambm e qui- metafsico15. Afirma-se, neste sentido que a mera valorao de delitos cometidos no passado no tem sentido (inclusive quando por pena se possa entender a produo de um mal agregado a outro como reparao quele)16. De outro lado, tambm no se pode vislumbrar na determinao de um quantum de pena derivado especificamente da reincidncia, o cumprimento de qualquer das funes declaradas da pena, posto que no serve preveno geral nem preveno especial, mas a uma preveno seletiva, com carter frontamente contrrio aos objetivos preventivos especiais, j que rotula e vai contra a ressocializao17. A reincidncia vem sendo inclusive extirpada como causa agravante genrica na legislao aliengena, tal como ocorreu na reforma de 1995 do Cdigo Penal Espanhol18.
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MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal...cit., pp. 524-526. Veja-se, a respeito da chamada co-culpabilidade, MOURA, Gregore. Do princpio da Coculpabilidade. Niteri: mpetus, 2006. 15 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo e responsabilidad. Trad. de Francisco Muoz Conde e Mara del Mar Daz Pita, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 191. 16 HASSEMER, Winfried. Por qu e con qu fin se aplican las penas? (sentido e fin de la sancin penal), en Revista de Derecho penal e criminologa, 2 poca, n.3, p. 317-331 , UNED e Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 318. 17 Veja-se, a respeito das funes gerais da pena no que tange individualizao desta, MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal...cit., pp. 533-535. 18 A reforma do Cdigo, e sua discusso, no fez mais do que acolher posio muito antes referendada pela imensa maioria da doutrina espanhola. Veja-se, a respeito, RODRIGUEZ

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Paulo Csar Busato Fixando, pois, ateno especificamente sobre os institutos da reincidncia nos artigos 61, inciso I19 e dos antecedentes no art. 5920 do Cdigo Penal, temos que ambos, em um primeiro momento, so vistos como institutos relativos ao sujeito, ao autor21. Contudo, no se pode perder de vista que mesmo estes aspectos da fixao da pena por fora de princpio de culpabilidade referida ao fato, no podem perder de vista sua respectiva dimenso ttica. Isso quer dizer que a anlise da reincidncia no diz respeito unicamente verificao de se o sujeito cometeu ou no o crime em um prazo de at cinco anos depois do cumprimento de pena por crime anterior22, mas necessrio analisar tambm qual foi a circunstncia ftica-histricasocial em que se deu o evento anterior e o novo evento criminoso, estabelecendo sua inter-relao sob o prisma criminolgico. preciso verificar no apenas as condies do sujeito, mas as suas condies em relao aos fatos e proceder uma anlise da culpabilidade relacionando sujeito e circunstncias fticas, pois o que o homem se traduz nele prprio e em suas circunstancias23.
MOURULLO, Gonzalo. In CRDOBA RODA-RODRGUEZ MOURULLO. Comentarios al Cdigo Penal. Barcelona: Ariel, 1972, p.744; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte General. Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 733; MIR PUIG, Santiago. La reincidencia en el Cdigo Penal. Barcelona: Bosch, 1974, p. 546; COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTN, Toms Salvador. Derecho Penal. Parte General. 4 ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 815; MUOZ CONDE, Francisco e GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4 ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 542 e BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Ariel, 1986, p. 376. 19 Art. 61: So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I a reincidncia. [...] 20 Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado...cit., p. 577; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. vol. 1. Niteri: mpetus, 2005, p. 626. 22 Art. 64, inciso I do Cdigo Penal: Art. 64 - Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao. 23 No dizer de Ortega y Gasset, yo soy yo y mis circunstancias.

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Paulo Csar Busato Sendo assim, desde logo possvel notar que a reincidncia, porque referida a culpabilidade e, logo, referida ao fato, no pode representar, por si s, uma parcela de pena autnoma de um novo fato criminoso, tal como ocorre em nosso sistema de fixao de pena. Esta condio inarredvel ser retomada adiante no mbito das consideraes propositivas, mas fica desde logo registrada como um dos problemas do campo legislativo. No que refere aos registros criminais antecedentes, obviamente estes descrevem a histria da relao entre o sujeito e o aparato persecutrio e no pode ser considerado unicamente desde o ponto de vista do sujeito, vale dizer, comporta uma anlise a respeito do histrico social de oportunidades do individuo e sua relao como sistema repressor. Mais que isso, ao afirmar o principio da culpabilidade, o sistema jurdico-penal brasileiro consagra o principio de inocncia, afinal, se para punir algum h de se demonstrar sua culpabilidade, enquanto isto no resta demonstrado, no pode existir o castigo. Logo, nenhuma pena pode decorrer de afirmaes inseguras a respeito de culpa. Da decorre o entendimento, que hoje comea a encontrar ainda tmida e indefinida acolhida jurisprudencial, de que no pode influir negativamente na pena do sujeito, a ttulo de antecedentes criminais, um registro criminal que no implique em sentena transitada em julgado. A razo para tanto obvia e decorre de anlise criminolgica relacionada criminalizao pelo esteretipo. sabido que a atuao do subsistema policial e mesmo do subsistema judicial movida por um padro discriminatrio voltado unicamente ao perfil do autor. Ocorre que nossa legislao determina, no artigo 59 do Cdigo Penal que, ao lado de outros elementos de destacada importncia, como a culpabilidade, os registros antecedentes, por si s, possam influencia na pena base. O absurdo tal que uma proposio sistematicamente seletivizante, gerada pelo prprio mecanismo incriminador, acabe gerando castigo individual para o sujeito, como se ele prprio fosse o nico responsvel por sua dos antecedentes - origem. Este , portanto, outro problema legislativo aqui meramente esboado e que ser retomado mais adiante em consideraes crticas.
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Paulo Csar Busato Antes, porm, necessrio demonstrar como um tema de to evidente interesse e to conflitivo em face do modelo poltico inspirado pela Constituio Federal, tem gerado apenas uma confusa e tmida reao dos responsveis pela criminalizao secundria. Os Tribunais vm abrindo caminho no sentido de restringir a considerao a respeito dos antecedentes criminais, como elementos auxiliares na fixao da pena base, queles casos em que os registros referem-se a situaes onde j existe trnsito em da sentena condenatria previamente ao fato praticado para o qual se fixa a pena24. No entanto,
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Por exemplo: PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBOS SIMPLES CONSUMADO E TENTADO. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. NECESSIDADE DE MOTIVAO DAS DECISES. AUSNCIA DE CONSIDERAO DE TODAS AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. SUPOSTOS MAUS ANTECEDENTES TOMADOS COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECISO TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMBM CONSIDERADOS COMO PERSONALIDADE VOLTADA CRIMINALIDADE. PERSONALIDADE QUE TEVE COMO BASE PRESUMIDOS CRIMES ANTERIORES. CONDUTA SOCIAL CONFUNDIDA COM MOTIVAO DO DELITO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDNCIA NO-COMPROVADOS POR CERTIDO CARTORRIA JUDICIAL. CONFISSOm CONSIDERADA PARA A CONDENAO. NECESSIDADE DA REDUO DA PENA PELA ATENUANTE GENRICA. CONCURSO FORMAL. UMA NICA AO. DUAS VTIMAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, INCLUSIVE DE OFCIO. A dupla considerao de um mesmo fato para circunstncias judiciais diversas constitui odioso bis in idem, repudiado pela doutrina e jurisprudncia. As decises judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbtrio, de modo que se permita s partes o exame do exerccio de tal poder. Inquritos policiais e aes penais em andamento no constituem maus antecedentes, m conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda no se tem contra o ru um ttulo executivo penal definitivo. Maus antecedentes e reincidncia no-comprovados por certido cartorria judicial no podem ser considerados para fins de fixao da pena. Se a sentena considera as declaraes do ru para a condenao, impe-se a reduo da pena pela atenuante genrica. Se num nico contexto duas pessoas tm seu patrimnio ameaado, sendo que uma delas foi efetivamente roubada, configura-se concurso formal de crimes em sua forma homognea. Ordem parcialmente concedida para anular parcialmente o acrdo e a deciso de primeiro grau, no que se refere dosimetria das penas; para reconhecer a existncia da atenuante da confisso espontnea e, de ofcio, excluir a agravante da reincidncia e reconhecer a ocorrncia do concurso formal entre os crimes de roubo tentado e consumado; penas reestruturadas. (HC 100848 / MS Rel. Ministra JANE SILVA - SEXTA TURMA - 22/04/2008) e HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. SENTENA CONDENATRIA. PENA-BASE ACIMA DO MNIMO. FUNDAMENTAO. INSUFICINCIA. MAUS ANTECEDENTES. INQURITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. REINCIDNCIA RECONHECIDA SEM EXISTIR CONDENAO TRANSITADA EM JULGADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. IMPROPRIEDADE. INOBSERVNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, 2, ALNEA C, E 3 DO CDIGO PENAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. 1. No pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, to-somente, em referncias vagas, sem a indicao de qualquer circunstncia concreta que justifique o aumento, alm das prprias elementares comuns ao tipo. 2. Para o reconhecimento da reincidncia necessrio que o agente tenha cometido o "novo crime depois de transitar em julgado sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha

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Paulo Csar Busato premidas por coincidir, na seleo, com as hipteses de reincidncia, restringem os antecedentes aos casos de trnsito em julgado de sentena condenatria em que tal condenao seja prvia ao fato criminoso em estudo, porm, no seja caracterizadora da reincidncia25. Desta sorte, as situaes desvaloradas - sim, porque sempre negativas resumem-se a casos que, contraditoriamente vo coincidir com situaes em que a prpria lei reconhece a possibilidade de reabilitao. Diz o art. 94 do Cdigo penal: Art. 94. A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado: I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida. Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios.

condenado por crime anterior" (art. 63, do Cdigo Penal). 3. Na fixao da pena-base e do regime prisional, inquritos e processos em andamento no podem ser levados em considerao como maus antecedentes, em respeito ao princpio da no-culpabilidade. Precedentes. 4. Favorveis as circunstncias judiciais, o julgador deve, quando da individualizao da reprimenda penal, observar o disposto no artigo 33, 2, alnea c, e 3 do Cdigo Penal, que dispe que "o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto". 5. A anotao de outros incidentes penais, luz do princpio do estado presumido de inocncia, nos termos do art. 44, do Cdigo Penal, no obsta a concesso da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Precedentes. 6. Ordem concedida para, mantida a condenao, reformando o acrdo e a sentena condenatria na parte relativa dosimetria da pena, fixar a pena-base no mnimo legal, excluir o aumento da pena pela reincidncia, e estabelecer o regime aberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, bem como para determinar que seja examinada a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de conformidade com o disposto no art. 44, 2, do Cdigo Penal. (HC 98843 / MG - 2008/0010586-7. Rel. Ministra LAURITA VAZ QUINTA TURMA - 22/04/2008). No mesmo sentido concorre parte da doutrina, como por exemplo, GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. vol. 1. Niteri: mpetus, 2005, p. 626. 25 Por exemplo, nos autos de apelao crime n 427431-7, do Tribunal de Justia do Paran, julgados pelos acrdos n 22112 e 22358, da Segunda Cmara Criminal.

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Paulo Csar Busato A reabilitao visa, segundo a letra do artigo precedente (art. 93) assegurar o sigilo sobre os registros de antecedentes criminais do condenado e, at mesmo, na letra do pargrafo nico, atingir os efeitos secundrios da sentena condenatria, previstos no art. 92. sabido que no se trata simplesmente do objetivo de remover os registros criminais daquele que alguma vez foi apenado. Isto porque, o artigo 202 da Lei de execues penais26 prev expressamente o sigilo dos registros do apenado imediatamente aps o cumprimento da pena27. Por que ento, haveria o apenado de aguardar dois anos para obter o mesmo benefcio? Nem se pode falar que se trata de uma sucesso legislativa, e que este elemento seria simplesmente tratado com mais detalhes em uma ou outra legislao. Isto porque ambos os dispositivos legais so da mesma poca, vale dizer, foram institudos em 11 de julho de 1984 e entraram em vigor na mesma data. A reabilitao, portanto, no pode ter como pretenso somente a extino dos registros criminais do condenado e, menos ainda se pode imaginar que o legislador tenha se ocupado inutilmente duas vezes do mesmo tema. Penso que o item 83 da exposio de motivos do Cdigo Penal nos d uma pista a respeito dos fundamentos do instituto, ao mencionar que a declarao de reabilitao do condenado significa que ele est em plenas condies de voltar ao convvio da sociedade, sem nenhuma restrio ao exerccio de seus direitos. Ou seja, no dizer de Fernando Galvo, o instituto presta-se a fornecer meios para que o condenado possa reintroduzir-se na sociedade28. No mesmo sentido a opinio de Cezar Bitencourt, para quem trata-se de medida de poltica criminal que objetiva restaurar a dignidade pessoal e facilitar a reintegrao do condenado comunidade, que j deu mostras de
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Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou outros casos expressos em lei. 27 Nesse sentido o comentrio de LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito penal. Parte Geral. 3 ed, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 243, tambm BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado...cit., p. 684. 28 GALVO, Fernando. Direito penal. 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 799.

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Paulo Csar Busato sua aptido para exercer livremente a sua cidadania29. E, citando Maggiore, completa: A reabilitao se assenta em razes de humanidade, enquanto auxilia o condenado, aps a expiao ou a extino da pena, a recuperar a reputao moral que lhe foi ofuscada pelo delito30. Ora, o bom comportamento do sujeito h de presumir-se a partir da ausncia de novas condenaes. Por outro lado, o ressarcimento da vtima, somente exigvel quando efetivamente h vtima a ser indenizada (caso que no ocorre nas hipteses de vitimizao difusa) e ainda, quando possvel ao ru faz-lo, fato raro diante do foco da clientela criminalizada. Diante deste quadro, parece bvio que, passados os dois anos da condenao, em noventa e nove por cento dos casos, h que se reconhecer a possibilidade de reabilitao. Este reconhecimento, alis, um dever do Estado, que programou atravs de sua legislao, uma frmula para sua declarao oficial. Ademais, veja-se que a natureza jurdica da deciso que reconhece a reabilitao declaratria, posto que, declara que o sujeito encontra-se reabilitado. Reconhece-se, pois, sua condio de pessoa apta ao convvio social. Ento, resulta curioso que, exatamente aquelas situaes que sero objeto de declarao do Estado de que o sujeito encontra-se novamente apto ao convvio social, sejam aquelas que os Tribunais vm computando, em desfavor do sujeito, para a fixao de pena base, sob o epteto diga-se, sempre negativo de antecedentes criminais. curioso ver a postura das Cortes, reconhecendo situao em que teoricamente, at mesmo o reacionrio Cdigo Penal entende que o sujeito poderia ser considerado reabilitado e, portanto, socialmente reintegrado, como algo a contar em seu desfavor para o estabelecimento do quantum da pena. O argumento de que o procedimento de reabilitao, no faz coisa julgada material reavivando os registros em caso de nova ocorrncia criminal 31 no tem cabimento, posto que aqui no se est discutindo a forma
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado...cit., p. 685. Idem, p. 685. 31 Assim prev o art. 95 do Cdigo Penal.
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Paulo Csar Busato procedimental do instituto, mas sim sua motivao de fundo, seus fundamentos. O mesmo Estado que declara que este sujeito est apto ao convvio social, se lhe recrudesce a pena em razo dos mesmos fundamentos. A crtica aqui vai dirigida pretenso no alcanada pelos aplicadores do direito, posto que, no legtimo af de impedir uma penalizao principiologicamente discriminatria, migram para outra que no s principiologicamente, mas legislativamente discriminatria. De outro lado, no que tange reincidncia, os Tribunais seguem reconhecendo e aceitando a possibilidade de que parte da pena derive especificamente desta condio32 e, portanto, admitem sem pestanejar que a pena afirmao de culpa - por um fato, em parte, derive de outro. E aqui chegamos ao ponto chave deste breve comentrio. Diante das aporias constatadas possvel, legtimo, constitucional e obediente ao princpio de culpabilidade, a utilizao dos antecedentes e da reincidncia como elementos a serem considerados para a fixao da pena? Em caso positivo, como? Em caso negativo, por qu? Bem. Em primeiro lugar, necessrio fazer as delimitaes derivadas do principio de culpabilidade. Ou seja, diante a idia fundamental de que no pode haver pena sem formao da culpa pela via judicial 33, que nenhuma pena pode derivar de outra coisa que no a afirmao de que o sujeito
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RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PERSONALIDADE DO RU. CIRCUNSTNCIA DESFAVORVEL. APLICAO DO ART. 59 DO CDIGO PENAL. AGRAVANTE DA REINCIDNCIA. NECESSIDADE DE APLICAO. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critrios estabelecidos no art. 59 do Cdigo Penal, inclusive a circunstncia judicial da personalidade, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessria e suficiente para reprovao do crime. 2. Nos termos do art. 61, inciso I, do Cdigo Penal, a caracterizao da reincidncia implica em aumento da pena. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 846418 / RS 2006/0111659-3 - QUINTA TURMA Rel. Ministra LAURITA VAZ DJ 22.04.2008 p. 1) 33 Constituio Federal, Art. 5 - [...] XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; [...] LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [...] LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; [...].

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Paulo Csar Busato contribuiu culpavelmente para a produo de um resultado penalmente desvalioso, no possvel utilizar, em nenhuma hiptese, registros criminais que no correspondam a efetivas condenaes com trnsito em julgado, a efeito de fixao de pena. Em nenhuma das etapas da fixao. Ainda por afirmao da culpabilidade, porm, no sentido da afirmao da responsabilidade pessoal pelo fato, temos que no possvel estabelecer um quantum de pena por um fato criminoso derivada da incriminao por outro. Assim a situao descrita pelo artigo 61, inciso I, do Cdigo Penal resulta absolutamente aflitiva do principio de culpabilidade. Do ponto de vista do que tem sido aplicado jurisprudencialmente, ou seja, do reconhecimento de registros antecedentes passveis de reabilitao como elementos a serem sopesados em desfavor do ru na fixao da pena, tambm verifica, no mnimo, uma gritante incongruncia, Isto porque se percebe o ru lanado em infindvel confuso quando o sistema repressor afirma que o fato criminoso praticado pelo sujeito, cuja pena h muito foi cumprida, j no pode representar uma ndoa em seu passado para, em seguida, afirmar que diante de um novo fato criminoso, o anterior, j esquecido, h de ser retomado, no nico af de agravar-lhe a pena. Resultam, pois, deste raciocnio, as seguintes concluses prvias: I. O inciso I do art. 61 do Cdigo Penal afronta a Constituio Federal, na medida em que esta consagra o principio de culpabilidade. Deve, pois, ser afastado do ordenamento jurdico, menos por seu conflito com outra norma - ainda que hierarquicamente superior, porque constitucional - e mais porque violadora do principio de culpabilidade, expresso penal do Estado democrtico. II. A considerao a respeito dos antecedentes, como elemento individualizador da pena base, h de excluir todas aquelas situaes em que no tenha sido o ru condenado com trnsito em julgado, tendo em vista o respeito acolhida constitucional da idia de presuno de inocncia, esta tambm derivada do principio de culpabilidade34. III. ilegal a utilizao, em desfavor do condenado, a efeitos de fixao de pena, dos registros de condenaes precedentes, no configuradoras de reincidncia. Isto porque uma providncia
Para mais detalhes sobre tal derivao veja-se nosso BUSATO, Paulo Csar e MONTES HUAPAYA, Sandro. Introduo...cit., pp. 155.
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Paulo Csar Busato assim contrape-se proposta legislativa que fulcra o prprio sistema de penas, j que, uma vez reinserido socialmente o sujeito, a ponto for considerar-se criminalmente reabilitado, no possvel pretender uma distenso, posteriori, de um desvalor social teoricamente superado. O leitor mais arguto certamente j se deu conta, a esta altura, da conseqncia imediata da conjugao das trs concluses provisrias: o nico elemento possvel de anlise pelo julgador, no momento de fixao da pena, passa a ser o conjunto de condenaes com trnsito em julgado, anteriores ao fato cuja pena se fixa, que no sejam suscetveis de reabilitao. Ou seja, precisamente as hipteses que configuram o que se denomina hoje reincidncia. No entanto, conforme tambm referido, a reincidncia no pode configurar por si s, um quantum de pena, j que seria esta pena derivada do crime anterior, chegando a um insuportvel bis in idem. Isto porque, uma frao da pena aquela que equivale ao aumento proporcionado pela agravante genrica da reincidncia deriva integralmente de outro crime, cuja pena foi completamente cumprida pelo apenado. Assim, o que resta considerar tais hipteses j no como configuradoras de reincidncia, mas sim, de antecedentes, na forma do art. 59 do Cdigo Penal, como circunstncia judicial. Alis, pouco importa o nome que se d ao instituto, se reincidncia ou antecedente. O importante a transferncia da anlise para a sede das circunstncias judiciais excluindo-a das circunstncias legais. Isto porque, parece que somente ali poder ser feita a correta anlise da repetio recente da pratica criminosa segundo um perfil consentneo com o principio de culpabilidade. que, como mencionado, a anlise de todas as circunstncias do artigo 59, das circunstncias judiciais, h de ser feita luz do principio de culpabilidade, vale dizer, sendo tomado como filtro interpretativo o grau de responsabilidade da conduta. Deste modo e somente deste modo - possvel considerar que a situao de reincidncia pode referir-se no s ao sujeito, mas aos fatos e s circunstncias que o cercam, podendo avaliar concretamente o grau de reprovabilidade derivado desta reincidncia, que no necessariamente pode
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Paulo Csar Busato conduzir a um aspecto negativo. perfeitamente possvel que o juiz se depare com uma pessoa conduzida pratica da conduta cuja pena se trata de fixar-lhe, por fora das limitaes socialmente impostas sua liberdade de escolha e a reincidncia pode estar evidenciando a incapacidade do sistema de controle em promover a reinsero social deste sujeito. Em casos que tais, do mesmo modo com que se analisa a co-culpabilidade, a reincidncia pode militar em favor de uma reduo no ndice de reprovabilidade da conduta e, consequentemente, do valor da pena base. Isto porque, necessrio reconhecer que se o sujeito passou pelo sistema penal e voltou a delinqir, aquele sistema certamente deixou a desejar em seu papel de reinsero social do sujeito, posto que o levou a reincidir. Quem h de negar a dessocializao como efeito da passagem pelo crcere? A idia, qui nova em termos de proposio hermenutica (no sentido de considerar a reincidncia no mbito das circunstncias judiciais do art. 59, computada em favor ou contra o ru) j foi objeto de anterior preocupao no que tange sua origem. A esse respeito, importante transcrever a opinio de Juarez Cirino dos Santos: necessrio reconhecer: a) se o novo crime cometido aps a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformao e embrutecimento pessoal do sistema penitencirio deveria induzir o legislador a incluir a reincidncia real entre as circunstncias atenuantes, como produto especfica da atuao deficiente e predatria do Estado sobre sujeitos criminalizados35. Sem partilhar precisamente a proposta do Prof. Juarez, parece correto, no entanto, reconhecer que, em sendo a reincidncia associada maior ou menor capacidade de escolha do sujeito entre a atitude de cometimento do crime ou no, a reprovabilidade de sua conduta e, nesse sentido, a culpabilidade estar determinada pela possibilidade ou pela limitao das possibilidades de escolha que o sujeito teve. Estas opes pessoais estaro vinculadas indissoluvelmente atuao do Estado, tanto na
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro-Curitiba: Lumen Juris/ICPC, 2006, p. 570.
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Paulo Csar Busato medida em que este ofereceu possibilidades de desenvolvimento pessoal ao sujeito, quanto na medida em que se lhe as tolheu. Deste modo, somente no elenco das circunstncias judiciais que pode a reincidncia ser submetida sensibilidade do juiz para dar-lhe a conotao adequada. Assim, a proposta aqui lanada pretende avanar no sentido da aproximao entre os princpios limitadores e o prprio sistema penal, valendo-se da Constituio Federal como expresso legislativa do direcionamento programtico dos sistemas de controle social a um modelo de Estado Social e Democrtico de direito. Parece que a caminhada de vinte anos desde a chegada do diploma poltico h de servir de marco. No de que a caminhada j foi feita, mas sim de que resta um longo trajeto a percorrer para o aperfeioamento dos ideais que a inspiram.

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