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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL (LEI 9.605/98) ATINENTES À RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA

Carla Diehl Gomes**

RESUMO

A presente investigação aborda uma questão polêmica: os aspectos processuais referentes à responsabilização criminal da pessoa jurídica no âmbito dos crimes ambientais. A diretriz interpretativa consubstancia-se na demonstração do vácuo legal do rito a ser aplicável à legislação ambiental (lei n.º 9.605/98) no que tange ao ente coletivo. Para tanto proceder-se-á a uma análise profunda do inquérito, interrogatório e sua representação judicial, denúncia do Ministério Público, citação, a participação da pessoa coletiva na ação penal, dentre outros aspectos, com o intuito de fornecer subsídios para uma melhor compreensão do assunto em tela. Ao final, far-se-á crítica a legislação ambiental.

Palavras-chave:

Responsabilidade Penal. Pessoa Jurídica. Dupla imputação. Representante

Legal. Meio Ambiente.

ABSTRACT

The present investigation addresses a controversy question: procedural aspects regarding criminal liabilition of entity juridical on scopes of the environment legislation. The interpretative guideline is based on the analysis of demonstration the legal vacuum of the rite to be applicable to (law nº 9.605/98) in that it refers to the company. for this purpose, an in-depth analysis of investigation, interrogation and its lawsuit representation, Public Departament disclosure, quotation, person collective participation into a action-penal, among other aspects, with the object of giving subsidy for a better understanding about the subject in question. a review on the environment legislation will be done.

Keywords: Penal responsibility. Legal entity. Double imputation. Legal representative. Environment.

* Artigo extraído do trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul aprovado pela banca examinadora composta pelo Orientador Prof. Alexandre Wunderlich, Profa. Clarice Beatriz da Costa Söhngen e Lenora Azevedo de Oliveira. ** Aluna graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. E-mail:

carladg.rs@ig.com.br

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INTRODUÇÃO

O essencial papel exercido, atualmente, pela pessoa jurídica na organização

social, somada à realidade das organizações criminosas ou criminalidade em massa, em especial, dos delitos ambientais, com a participação cada vez maior desses entes coletivos, faz-se necessário a discussão sobre a amplitude da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Diante desse panorama, neste estudo demonstraremos a responsabilidade penal da pessoa jurídica: aspectos processuais da lei nº 9.605/98 atinentes à responsabilização criminal da pessoa jurídica. Iniciaremos a exposição transcorrendo sobre as hipóteses de responsabilização

criminal do ente coletivo, bem como o processo penal relativo à pessoa jurídica:

denúncia, citação, interrogatório, representação em juízo, os sujeitos da relação processual, dentre outras considerações. Por derradeiro, faremos crítica à legislação ambiental com relação à omissão do legislador em não regulamentar um rito específico à lei nº 9.605/98.

1 ASPECTOS PROCESSUAIS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL- LEI N o 9.605/98

1.1 ASPECTOS DOGMÁTICOS DA LEI 9.605/98

O perfil do Direito Penal neste fim de século caminha inegavelmente no sentido

de profundas mudanças. Tudo isso implica na necessidade de passar a contar com a presença das pessoas jurídicas e corporações no cenário do delito, razão pela qual, cedo ou tarde,

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iremos necessitar de sistemas penais apropriados. 1

O autor Oliveira 2 esclarece: “Optar por permitir que as pessoas jurídicas possam responder penalmente por suas ações implica na necessidade de encarar a visibilidade social que a derrogação do princípio societas delinquere non potest acarreta”. Assim, a Lei 9.605/98, disciplinadora dos crimes ambientais, trouxe como novidade a responsabilidade penal da pessoa jurídica, implementando determinação constitucional (art. 225, § 3º da Constituição Federal/88). Há norma de extensão (art. 3º da Lei 9.605/98), com as condições em que se dá a imputação às empresas, adotada responsabilidade por fato de outrem (quais sejam do representante legal ou contratual, ou membro de seu órgão colegiado). O legislador ordinário, interpretando literalmente a norma do art. 225 acima aludida, através da Lei 9.605/98, regulamentou-a e especificou as modalidades de sanções penais aplicáveis aos delitos ambientais praticados pelas pessoas jurídicas,

cujo texto legal, em seu aspecto técnico-científico, sofreu profundas críticas. 3 Passaremos a analisar o polêmico art. 3º da Lei 9.605/98.

1 OLIVEIRA, William Terra de. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e sistemas de imputação. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas e medidas de direito criminal. Coleção Temas Atuais de Direito Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 2, p. 169-170. Atualmente, autores como Jakobs tentam elaborar um conceito de ação válido para as pessoas jurídicas, admitindo sua possibilidade de ação, não importando a sua origem (humana ou ficta0 concebe um sistema no qual a capacidade de ação pode tanto residir em uma pessoa física como em uma pessoa jurídica (considerando que as decisões de seus órgãos coletivos podem fundamentar uma conduta coletiva relevante para o Direito Penal.
2

OLIVEIRA, 1999, p. 170. No mesmo sentido, Bastos e Martins: “A atual Constituição rompeu com um dos princípios que vigorava plenamente no nosso sistema jurídico, o de que a pessoa jurídica, sociedade, enfim, não é passível de responsabilização penal” (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 103-4, v. 7.

3 ROBALDO, José Carlos de Oliveira. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Direito Penal na Contramão da História. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 97. v. 2. Coleção temas atuais de direito criminal. Com efeito, referido autor, em tese, não se coloca contra a responsabilização penal da pessoa jurídica em si, contudo exige uma profunda mudança no sistema penal de cada país, para adaptá-lo e harmonizá-lo com o instrumento legal instituidor. Entre nós, conquanto a previsão legal, tal adaptação não se deu, posto que a parte geral do Código Penal, não obstante a mudança de 1984, introduzida pela Lei 7.209/84, nenhuma inovação trouxe nesse sentido e tampouco lhe foi acrescida posteriormente. Daí a conclusão de que a Lei 9.605/98 é inaplicável à pessoa jurídica.

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1.1.1 Aplicação prática do Art. 3º da legislação ambiental

Após a previsão constitucional do artigo 225, § 3º, sobre a responsabilização penal da pessoa jurídica que agride o meio ambiente com suas ações empresariais, por respeito ao consagrado princípio consagrado da reserva legal, foi elaborada e promulgada em 12 de fevereiro de 1998, a Lei 9.605, que cuida das sanções penais e administrativas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Conforme o art. 3º 4 , três são as possibilidades de responsabilização criminal das pessoas coletivas:

a) por decisão de seu representante legal;

b) por decisão contratual;

c) por decisão de órgão colegiado.

Dessa feita, consta da leitura do artigo 3º da Legislação Ambiental, outro pressuposto à responsabilização criminal da pessoa jurídica. Segundo o referido dispositivo a infração deve ser cometida no interesse ou benefício da pessoa coletiva.

De se destacar o entendimento de Lecey 5 :

Assim a peça acusatória deverá explicitar os requisitos benefício e ou interesse da pessoa jurídica. De regra, qualquer conduta no exercício regular da atividade de uma empresa, por exemplo, será no seu interesse ou beneficio. Todavia, poderá determinada conduta ser exercitada sem deliberação por quem de direito, ou com excesso de mandato ou até contrariamente aos interesses da empresa. Em tais casos, ausente o pressuposto legal, não será denunciada a pessoa jurídica e, tão somente, a pessoa ou as pessoas físicas responsáveis.

4 Art. 3º da Lei 9.605/98, in verbis: “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativamente, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”. 5 LECEY, Eládio. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: Efetividade e questões processuais. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 35, ano 9, jul./set 2004, p. 71- 2. O mesmo autor cita precedente jurisprudencial: mandado de segurança relatado pelo Des. Vladimir Passos de Freitas: “as pessoas jurídicas podem ser processadas por crime ambiental, todavia a denúncia deve mencionar que a ação ou omissão foi fruto de decisão de seu representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado, ainda que esta decisão tenha sido informal ou implícita (parte da ementa no MS 2002.04.01.054936-2/SC). No corpo do acórdão sustentando que a vantagem (interesse ou benefício da entidade) pode estar implícita nos atos da diretoria, não sendo necessário que tenha sido deliberada em reunião e registrada em ata, até porque isso seria praticamente impossível de ocorrer. Todavia, mesmo implícita deve ser apontada na denúncia.

5

Para que haja respeito ao ordenamento jurídico existente, em extensa e clara exposição sobre o assunto, ensina Freitas 6 :

Posteriormente, obedecendo ao comando constitucional, o legislador

especificou esta responsabilidade. Com efeito, a Lei 9.605/98, de 12.12.98,

no art. 3º, expressamente atribui responsabilidade penal à pessoa jurídica.

Portanto, temos agora a previsão constitucional e a norma legal. Impossível, assim, cogitar de eventual inconstitucionalidade, como ofensa a outros princípios previstos explícita ou implicitamente na Carta Magna. Se a própria Constituição admite expressamente a sanção penal à pessoa jurídica, é inviável interpretar a lei como inconstitucional, porque ofenderia outra norma que não é específica sobre o assunto. Tal tipo de interpretação, em verdade, significaria estar o Judiciário a rebelar-se contra o que o legislativo deliberou, cumprindo a Constituição Federal. Portanto, cabe a todos, agora, dar efetividade ao dispositivo legal.

Gize-se que o artigo 3º da lei 9.605/98 condiciona a responsabilidade criminal da empresa ao fato de ter sua direção atuado no interesse ou benefício da entidade. Isso quer dizer que é necessária a indicação mínima de tomada de posição por parte dos responsáveis legais do ente coletivo no corpo da denúncia. Caso haja interesse individual, ou seja, atitude tomada pela pessoa física sem ter proveito à empresa, sem envolvimento do diretor, gerente, administrador e, isso ficar comprovado, será responsabilizado apenas a pessoa física que agiu em interesse próprio e não da empresa. As disposições de Rocha. 7

No que diz respeito ao dispositivo em tela, o legislador utilizou da expressão

serão responsabilizadas mas, não se pode interpretar a regra como de imputação objetiva do resultado ilícito, para viabilizar a aplicação da teoria

do delito. A construção analítica do delito não é aplicável à pessoa jurídica e

a responsabilidade da pessoa jurídica resta submetida apenas aos

requisitos estabelecidos no próprio art. 3º da lei de crimes ambientais.

6 FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de Freitas. Crimes Contra a Natureza de acordo com a Lei n o 9605/98. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006, p. 68.
7

Observa, ainda, o autor: não é possível utilizar a teoria do delito tradicional para fundamentar dogmaticamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica. A pessoa jurídica não é uma

realidade ontológica sobre a qual se possa aplicar um método interpretativo cunhado para a pessoa física. Por outro lado, o legislador nacional deixou claro que a responsabilidade penal da pessoa

A Lei 9.605/98, definiu os

pressupostos para a responsabilidade da pessoa jurídica por crimes ambientais e estabeleceu penas compatíveis com sua natureza peculiar (ROCHA, Fernando Antônio Nogueira Galvão da. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 45).

jurídica não deve se fundamentar em nova teoria do delito. [

]

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Nessa previsão excepcional, a norma jurídica estabeleceu quais os requisitos necessários à responsabilização da pessoa jurídica e tais requisitos não se relacionam à teoria do delito. Deve-se reconhecer que tal disposição não estabelece que a pessoa jurídica seja autora de crime, mas apenas responsável. A regra do art. 3º não produz qualquer efeito sobre a teoria do delito, que foi construída com muito sacrifício para identificar a pessoa física autora de crime. não se trata de norma de extensão típica ou de culpabilidade. Não se trata de co-autoria entre a pessoa jurídica e pessoa física, mas sim de responsabilidade penal da pessoa jurídica pela conduta realizada pela pessoa física, porque tal comportamento se deu em nome e benefício da pessoa jurídica. É hipótese de responsabilidade pelo fato de outrem, mas que não possibilita investigar elementos subjetivos na pessoa responsável. Para a responsabilização da pessoa jurídica utiliza-se a teoria do delito apenas para identificar a autoria de crime naquele que atua em nome ou benefício do ente moral. Sempre dependente da intervenção de pessoa física, que responde criminalmente de maneira subjetiva, a pessoa jurídica não apresenta elemento subjetivo ou consciência da ilicitude que viabilize comparação com as construções da teoria do delito. A responsabilidade da pessoa física é subjetiva, pois se deve aplicar a teoria do delito com suas exigências de natureza subjetiva. A responsabilidade da pessoa jurídica, no entanto, decorre da relação objetiva que a relaciona ao autor do crime. Considerando a pessoa jurídica isoladamente, os critérios para sua responsabilidade são objetivos. No entanto, a pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de pessoa física e análise da conduta desta possui sempre possui aspectos de natureza subjetiva. Há que ressaltar, contudo, que para a responsabilização da pessoa jurídica não é necessária à responsabilidade da pessoa física que concretamente viola a norma jurídica, posto que esta pode não ter cometido um fato típico (diante da ausência de elemento subjetivo - como no caso de erro) ou pode ter agido sem culpabilidade (sob coação moral irresistível, por exemplo, como no caso de ameaça de perder o emprego).

Vejamos o que suscita Robaldo 8 :

Inquestionavelmente, a Lei 9.605/98, de um lado deu um grande passo no

sentido de tutelar o meio ambiente de forma mais eficaz, contudo, de outra parte, retrocedeu não só nas generalizações como também nas especificidades. No todo porque, ao prever mais de quarenta figuras delituosas, incorreu na falsa percepção de que o Direito Penal é o remédio para todos os males.

não se questiona a importância da aludida Lei como instrumento de

] [

controle das agressões ao meio ambiente. A realidade ambiental, como é do conhecimento de todos, está a exigir um disciplinamento jurídico mais

rígido e eficaz.

8 ROBALDO, 1999, p. 99.

7

Para se ter noção do que quis satisfazer o legislador infraconstitucional ambiental, Rodrigues 9 pondera que “Partindo-se desta premissa, e com sanções educativas, tal como penas sócio-educativas ambientais à comunidade, para que se consiga, depois de imposta e cumprida a pena, mais do que um ex-criminoso, um militante defensor do meio ambiente”. Após, o breve estudo da legislação ambiental, na verificação do art. 3º que mais consta divergência doutrinária e jurisprudencial, analisaremos as hipóteses de responsabilidade penal da pessoa coletiva.

1.2 HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Vejamos os tipos de responsabilidade que encontramos especificadas na doutrina e o entendimento jurisprudencial.

1.2.1 Sistema da dupla imputação (simultânea)

O sistema da dupla imputação ou simultânea é o adotado pelo nosso sistema,

conforme a Constituição Federal em seu art. 225, § 3º e Lei 9.605/98.

A responsabilidade penal da pessoa jurídica responsabiliza a pessoa jurídica,

na pessoa do representante legal e a pessoa física que cometeu um delito na esfera ambiental em prol dos interesses ou benefícios da entidade. Schecaira 10 disserta sobre o sistema da dupla imputação:

A responsabilidade penal das pessoas jurídicas não exclui a das

pessoas físicas, autoras ou partícipes do mesmo fato, o que demonstra a adoção do sistema de dupla imputação. Através deste mecanismo, a punição de um agente (individual ou coletivo) não permite deixar de lado a persecução daquele que concorreu para a realização do crime, seja ele co-

] [

9 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos do direito ambiental. Parte Geral. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2005, p. 272. 10 SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal. GOMES, Luiz Flávio (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 140.

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autor ou partícipe. Consagrou-se, pois, a teoria da co-autoria necessária entre agente individual e coletividade.

Um dos princípios constitucionais consagrados em muitas Constituições contemporâneas, inclusive a brasileira, e o da responsabilidade subjetiva, ou seja, da culpabilidade.

A nossa ordem jurídica também dá a culpabilidade gabarito constitucional.

da nossa Carta Magna.

Basta considerar o texto do inciso XVII, do art. 5º

Isso quer dizer que a condenação ao cumprimento de uma pena pressupõe, seja provada e declarada a culpabilidade de um agente que seja autor ou partícipe de um fato típico e antijurídico.

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Salienta-se que até o advento da Lei 9.605/98, basicamente puniam-se só os crimes ambientais dolosos. Ao que se sabe, apenas nas Leis n o 7.802/89

(Agrotóxicos) 12 e Lei n o 8.974/95 (Biossegurança) 13 foram previstas algumas modalidades de crimes informados pela culpa. Dessa feita, andou bem o legislador ao formular, em vários passos, tipos penais passíveis de consumação também sob a modalidade culposa, cassando em boa medida, a impunidade que até então era a regra. O crime doloso ocorre quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. O crime culposo, não definido pela lei, se configuraria na hipótese de

o agente provocar o resultado pro imprudência, negligência ou imperícia. 14

Sobre a culpabilidade, Luisi 15 enfatiza:

] [

culpabilidade. Tem se questionado se a culpabilidade é elemento integrante do delito. Mas é unânime o entendimento de que a culpabilidade é fundamental para que o Juiz possa fazer a escolha entre as penas

aplicáveis, quando alternativas, bem como para fixar o quantitativo aplicável entre o mínimo e o máximo legalmente previsto. E, ainda, para fundamentar a aplicação de penas substitutivas.

O Juízo da culpabilidade tem por base, a luz de uma concepção normativa

pura, e mesmo na concepção psicológica normativa, além de imputabilidade do agente, o ter podido o agente agir diversamente e o ter ou poder ter tido

o dado básico para a individualização da pena é sem dúvidas, a

11 Art. 5º, inciso XVII, in verbis: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

12 Arts. 15 e 16.

13 Art. 13, V, §§ 4º e 5º.

14 Art. 18, II, do Código Penal. A doutrina moderna tem conceituado o crime culposo como “a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível,e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 145).
15

LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Notas sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 162-3.

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consciência do ilícito. Destarte o Juízo de reprovabilidade tem como componentes que a agente seja imputável, e no concreto da conduta delituosa tenha podido agir em consonância com a lei, e tenha tido ou podido ter a consciência da ilicitude. Abstraindo os outros aspectos da culpabilidade, não é possível sustentar que a pessoa jurídica tenha consciência. Aliás, não são poucos os adeptos da responsabilidade da pessoa jurídica que afirmam não se poder vislumbrar nela a consciência.

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Sustenta-se, no entanto, um novo tipo de culpabilidade, embasada na consciência social. É o que preconiza Klaus Tiedmann 17 :

Este penalista alemão, vêm pregando a necessidade de se criar este tipo de consciência através da lei. É de se colacionar o que escreve a respeito o jurista referido: “reconhecer, em direito penal, a culpabilidade (social) da empresa é levar em conta as conseqüências da realidade social de uma parte, e das obrigações correspondentes aos direitos da empresa de outra parte. Introduzir por via legislativa tal conceito de culpabilidade individual tradicional não é impossível segundo ponto de vista ideológico”. E, mais: “se trata de um alargamento considerável da matéria penal é um standart moderno do estado de direito que a decisão corresponde ao legislador”.

David Baigún 18 , dissertando sobre o sistema da dupla imputação, assevera:

Este sistema, que se cobija ya bajo el nombre de doble imputación, reside esencialmente en reconocer la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de una parte, la que se dirige a la persona jurídica, como unidadindependiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas

16 LECEY, apud LUISI, 2003, p. 163. Lecey enfatiza: “não se pode buscar na pessoa jurídica o que ela não pode ter, qual seja a consciência da ilicitude”. E advoga a criação de um novo conceito de culpabilidade, não bem precisado, e que seria próprio da pessoa jurídica.

17 TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad Penal de Personan Jurídicas y Empresas em Derecho Comparado. Revista de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, ano 3, n. 11, p. 22-8, jul./set, 1995, p. 21 e ss.
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 25.

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físicas que integram la persona jurídica" (Naturaleza de la acción institucional en el sistema de la doble imputación).

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Denota-se que não se compreende no ordenamento Brasileiro a responsabilidade da pessoa coletiva sem a automática responsabilidade da pessoa física, pois estas não estão dissociadas, consoante se depreende da doutrina e jurisprudência pesquisas. O autor em foco não prevê, de fato, o evento danoso como conseqüência certa de uma conduta, mas como conseqüência meramente possível, como resultado que poderá verificar-se ou não.

Costa Júnior 20 explicita a definição de culpa consciente:

19 DO ENTENDIMENTO DA CORTE SUPERIOR RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE: LEÃO E LEÃO LTDA ADVOGADO: EDSON JUNJI TORIHARA E OUTROS T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DE JARDINÓPOLIS -SP RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA. INÉPCIA SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. PLEITO PREJUDICADO. I - Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes). II - No caso em tela, o delito foi imputado tão-somente à pessoa jurídica, não descrevendo a denúncia a participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito, inviabilizando, assim, a instauração da persecutio criminis in iudicio (Precedentes). III - Com o trancamento da ação penal, em razão da inépcia da denúncia, resta prejudicado o pedido referente à nulidade da citação. Recurso provido. 20 COSTA JÚNIOR, Paulo José da Costa. O elemento subjetivo. A responsabilidade das empresas. A responsabilidade objetiva. In: Direito Penal Ecológico. Rio de Janeiro: Forense universitária, 1996, p. 100-1. “Nos surpreende encontrar na Lei inglesa de 1951. o Rivers prevention pollution act, a norma contida no art. 2°, que pune aquele que provoca ou conscientemente permite a emissão, num curso de água, de qualquer substância tóxica, nociva, ou poluidora, ou que por decisão da Suprema Corte, com respeito a um caso de poluição hídrica devida à ruptura de uma bomba automática de um estabelecimento que servia para manter o nível das águas servidas utilizadas em ciclo fechado, sustenta a desnecessidade da indagação acerca do elemento subjetivo e a irrelevância do fortuito, no que tange à responsabilidade pela poluição. Deixa-nos perplexos, ao contrário, que a Lei suíça sobre as águas preveja expressamente formas de responsabilidade objetiva ou que, em sistemas ancorados, por expressa previsão constitucional, às regras do direito penal da culpa, exatamente em matéria ambiental, apresentem-se hipóteses que a doutrina não hesita em definir como de “responsabilidade objetiva”.

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Considera-se culpa consciente aquela do titular de um estabelecimento industrial, que tenha efetivamente previsto o evento poluidor como possível conseqüência de sua conduta de descarga, ainda que não o desejasse, já que

a autoridade administrativa lhe havia imposto não despejar os resíduos industriais sem tê-los antes apurado.

1.2.2 Responsabilidade penal da pessoa jurídica

Segundo tendência do Direito Penal moderno de superar o caráter meramente individual da responsabilidade penal até então vigente, e cumprindo promessa do art. 225, § 3º, da CF, o legislador brasileiro erigiu a pessoa jurídica à condição de sujeito ativo da relação processual penal, dispondo, no art. 3º da Lei 9.605/98, que

as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Nesse sentido, Milaré 21 :

O Intento do legislador, como se vê, foi de punir o criminoso certo e não apenas

o mais humilde e/ou o “pé-de-chinelo” do jargão popular. Sim, porque, via de regra, o verdadeiro delinqüente ecológico não é a pessoa física - o quitandeiro

da esquina, por exemplo, mas a pessoa jurídica que quase sempre busca o lucro como finalidade precípua e, para a qual, pouco interessam os prejuízos a curto e longo prazos causados à coletividade, assim como a quem pouco importa se a saúde da população venha a sofrer com a poluição. É o que ocorre geralmente com os grandes grupos econômicos, os imponentes conglomerados industriais, e por vezes - por que não dizer? - com o próprio estado, tido este como um dos maiores poluidores por decorrência de serviço e obras públicas sem controle.

21 MILARÉ, 2005, p. 780. No mesmo tópico: A responsabilidade da pessoa jurídica, como está escrito no parágrafo único do referido art. 3º, é óbvio, não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, na medida em que a empresa, por si mesma, não comete crimes.

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Ratificando o posicionamento acima, poderá Fonseca 22 que

consagrou-se, pois, a teoria da co-autoria necessária entre o agente individual e coletividade; a empresa- por si mesma - não comete atos delituosos; ela o faz através de alguém, objetivamente uma pessoa natural; sempre através do homem é que o ato delituoso é praticado.

Nesse sentido Schecaira 23 :

A pessoa jurídica tem vontade própria, distinta da de seus membros, o

compartamento criminoso, enquanto violador de regras sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência social e, por isso, deve enfrentar reações de defesa (através das penas). A pessoa coletiva é perfeitamente capaz de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais de seus membros. A vontade coletiva que a anima não é um mito e caracteriza-se, em

cada etapa importante de sua vida, pela reunião, pela deliberação e pelo voto

da assembléia geral dos seus membros ou dos conselhos de administração, de

gerência ou de direção. Essa vontade coletiva é capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual. A pessoa jurídica pode ser responsável pelos seus atos, devendo o juízo de culpabilidade ser adaptado às suas características. Embora não se possa falar em imputabilidade e consciência do injusto, a reprovabilidade da conduta de uma empresa funda-se na exigibilidade de conduta diversa, a qual é perfeitamente possível.

Portanto, diante da expressa determinação legal, não cabe mais entrar no mérito da velha polêmica sobre a pertinência da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, melhor será exercitar e perseguir os meios mais adequados para a efetiva implementação dos desígnios do legislador, consoante a Lei n o 9.605/98.

1.2.3 Responsabilidade penal de seus representantes legais

Como já vimos, a responsabilidade penal da pessoa jurídica e de seus dirigentes, sujeitará, aos ditames da lei, quer civil, penal ou administrativamente;

22 FONSECA, Luiz Vidal da. Ainda sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes ambientais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 90, v. 784, p. 501, fev 2001, p. 501.

23 SCHECAIRA, 1999, p. 89-95.

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estando expressamente prevista, primeiramente no Título VII - Da Ordem Econômica

e

Financeira - Capítulo I - Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica - artigo 173

§

24 e, depois no Título VIII - Capítulo VI - Do Meio Ambiente, em seu art. 225, §

25 , ambos da Constituição Federal.

Logo, para a caracterização da responsabilidade penal da pessoa jurídica, é exigência do art. 3º, da Lei n o 9.605/98 que o delito ambiental tenha sido cometido por decisão do representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado da pessoa jurídica, em benefício ou interesse do ente coletivo.

Machado 26 , analisando a questão, expressa que:

A responsabilidade penal da pessoa jurídica é introduzida no Brasil pela Constituição de 1988, que mostra um dos seus traços inovadores. Lançou- se, assim, o alicerce necessário para termos uma dupla responsabilidade da pessoa jurídica. Foi importante que essa modificação se fizesse por uma Constituição, que foi amplamente discutida não só pelos juristas, como vários especialistas e associações de outros domínios do saber.

Comenta Araújo Júnior 27 que “atualmente, no Brasil, a Constituição de 1988, em seus arts. 173, § 5º, e 225, § 3º, outorgou ao legislador ordinário poderes para a instituição dessa forma de responsabilidade. Essa atitude do legislador constitucional brasileiro não nos parece estranha, seja do ponto de vista dogmático, seja do criminológico e do político-criminal, pois esta é a prospectiva mundial [

24 Art. 173, caput, da CF: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da

] § 5º A lei, sem

prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [

25 Art. 225, caput, da CF: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à

] § 3º as

condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os

coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [

danos caudados.

26 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 687.
27

Responsabilidade penal da pessoa jurídica

ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Societas delinquere potest. Revisão da Legislação

Comparada e Estado atual da Doutrina. In:

e medidas provisórias e direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 2, p. 87.

14

No mesmo sentido, expõe Marques 28 :

A responsabilização da pessoa jurídica no campo penal é exigência do mundo globalizado, onde os crimes que atingem de forma mais intensa a vida e a qualidade de vida das pessoas (meio ambiente, consumo, economia, etc.) são praticados por grandes corporações, que usufruem diretamente dos benefícios econômicos-financeiros decorrentes das práticas infracionais.

Para finalizar as reflexões de Rodrigues 29 :

Como se disse, a interpretação é decorrente do imperativo constitucional (art.225, § 3º) que expressamente permite a referida cumulatividade. Embora o tronco comum das sanções penais, civis e administrativas esteja enraizado no conceito de antijuridicidade (entendida esta como infração a preceito legal (ilícito) ou como ofensa aos bens e valores protegidos pelas normas e princípios de um dado sistema (conceito mais amplo do que ilícito), o que distingue e permite a cumulatividade é: o objeto e o objetivo de tutela de cada uma das modalidades de sanção e o órgão que irá aplicá-la.

Sobre o representante legal do ente coletivo, explicam Freitas 30 :

Representante legal é aquele que exerce a função em virtude da lei. A hipótese pressupõe que a lei, e não o ajuste dos sócios, indique o representante da pessoa jurídica. é mais fácil de ser imaginada no âmbito do Direito Público. Por exemplo, o prefeito é quem representa o município, ainda que eventualmente ele possa ser representado por outra pessoa (v. g. um secretário). Mas pode ocorrer também em caso de pessoa jurídica de Direito Privado. Se o contrato for omisso, todos serão considerados habilitados a gerir e, conseqüentemente, serão representantes da pessoa jurídica é o que determina o art. 1.013 do Código Civil de 2002.

28 MARQUES, José Roberto. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista de Direito Ambiental, n. 22, ano 6, p. 112, abr./jun. 2001, p. 112.

29 RODRIGUES, 2005, p. 265. 30 FREITAS, 2006, p. 71.

15

Consigna Machado 31 : “O representante legal é normalmente indicado nos estatutos da empresa ou associação”. E em sentido diverso coloca-se Rocha 32 : “Por representante legal deve-se entender aquele que exerce a representação em decorrência de mandamento legal. No caso, é a lei e não a vontade dos sócios que indica a pessoa que representa a pessoa jurídica”.

No mesmo sentido colocam-se Costa Neto, Bello Filho e Costa 33 :

O conceito de representante legal firmado pela lei deve ser interpretado extensivamente para abranger aqueles gerentes, administradores de fato e dirigente que, mesmo sem poderes contratuais para representar a firma, dirigem o dia-a-dia da empresa.

Schecaira 34 ressalta:

Inexistem insuperáveis óbices de ordem processual a impedir a regular apuração da responsabilidade criminal da pessoa jurídica. A comunicação dos atos processuais e a participação no processo podem dar-se através de representante legal ordinário (órgão) - salvo quando ele também for acusado -, de outro mandatário constituído ou de representante nomeado pelo juízo. Para fins processuais, interessa a representação da pessoa jurídica no momento da instauração do processo e não à época em que se realizou o crime.

Passamos, agora a apresentar, após observar os tipos de responsabilidade penal veiculadas na legislação ambiental, a investigação do Parquet nos crimes ambientais e todo o procedimento até a propositura da ação penal pública.

31 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 688.

32 ROCHA, 2005, p. 72.
33

COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e; BELLO FILHO, Ney de Barros; COSTA, Flávio Dino de Castro. Crimes e Infrações administrativas: comentários à lei nº 9.605/98. 2. ed. Brasília:

Brasília Jurídica, 2001, p. 68. 34 SCHECAIRA, 1999, p. 157.

16

1.3 DO INQUÉRITO CIVIL NO ÂMBITO DA LEI Nº 9.605/98

1.3.1 Inquérito civil como meio de proteção do meio ambiente

Não há dúvidas de que o inquérito civil, do qual passaremos a tratar, teve como fonte inspiradora o inquérito policial, instrumento de investigação, de cunho administrativo e inquisitório, presidiado pelo Delegado de Polícia, tendente a elucidar

os fatos da ocorrência criminal. 35

A título de ilustração as palavras de Mazzilli 36 , dentro da perspectiva da responsabilidade civil:

O inquérito civil é uma investigação administrativa prévia a cargo do Ministério Público, que se destina basicamente a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseje eventual propositura da ação civil pública ou coletiva. Dizemos que se trata de forte instrumento de tutela coletiva na medida em que as investigações levadas ao efeito em seu bojo, quando positivas, servem de base para a obtenção de compromisso de ajustamento de conduta, ou para instruir ação civil pública.

As disposições quanto ao inquérito, conforme Fiorillo 37 :

35 AKAQUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 57 “O Ministério Público, o legislador da Lei Federal 7.347/1985, em seu art. 8º, § 1º, que “o Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência,

inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 dias úteis.
36

o referido instrumento de investigação tornou-se tão importante na

defesa dos interesses da coletividade que ganhou contorno constitucional, pois a CF de 1988 previu em seu art. 129, Inc. III, que é função institucional do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

37 FIORILLO, 2004, p. 377. O autor observa ainda: “na medida em que cuidamos de proteção

ambiental, torna-se desnecessário tecer longos comentários a respeito da importante medida criada pelo legislador: é pelo inquérito civil que o Ministério Público pode adiantar suas investigações visando inclusive imediatas providências de índole processual; seja no campo do denominado “processo civil”, seja agora no campo do denominado “processo penal”.

MAZZILLI, 2005, p. 46. [

]

17

Como resultado da integração dos diferentes subsistemas normativos à defesa do direito ambiental, entendeu por bem o legislador, e foi muito feliz,

aplicar o instituto do inquérito civil, figura constitucional regrada no art. 129, III, da Carta Magna, nas hipóteses de perícia de constatação de dano ambiental (art. 19, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98).

A perícia produzida no inquérito civil poderá, portanto, segundo nosso

direito em vigor, ser aproveitada diretamente no processo penal, observado o rigoroso devido processo legal (princípio do contraditório), situação que, sem dúvida alguma, elimina penosa trajetória que sempre caracterizou nosso ortodoxo processo penal.

Ademais, a natureza jurídica do inquérito civil é de mero procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitório, o que afasta, portanto, a imposição do contraditório. Nesse sentido, a lição de Silva 38 :

O inquérito civil é um procedimento administrativo criado pela lei com a

finalidade de coadjuvar o Ministério Público na tarefa de investigar fatos

ensejadores da propositura de ação civil pública. Não é processo e tampouco procedimento judicial. É simplesmente procedimento administrativo investigatório.

No entanto, Freitas 39 faz ponderações:

38 SILVA, José Luiz Mônaco da. Inquérito civil: doutrina, legislação, modelos. São Paulo: Edipro, 2000, p. 28. Ainda “O inquérito civil é de natureza inquisitorial, nos mesmos moldes do que ocorre com o inquérito policial.” no mesmo diapasão é a ponderação de Menezes: “sendo um instrumento dispensável, constituindo em seu conjunto peças de informação, não há que se cogitar da incidência ou não dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, para que se caracterize como um instrumento válido” (MENEZES, José Marcelo. Tutela Jurisdicional Coletiva. São Paulo: LTr, 2006, p. 128)
39

FREITAS, 2006, p. 59. “porém, não fica dúvida no sentido de que ao Ministério Público o que

interessa é o estabelecimento da verdade, e, diante da ocorrência de lesão a bem jurídico difuso ou coletivo, notadamente, para nosso estudo, o meio ambiente, o inquérito civil ajudará na colheita dos elementos necessários para que se possa eventualmente convocar o investigado para tentativa de conciliação por meio do compromisso de ajustamento de conduta, ou na obtenção de

na área ambiental,

notadamente, o impulso inicial por parte do próprio órgão Ministerial é crucial para a obtenção de bons resultados na defesa do meio ambiente. Portanto, tomando o membro do Ministério Público conhecimento por parte dos meios de comunicação ou mesmo “de ouvir dizer”, deve instaurar o inquérito civil, e, no seu decorrer, verificar se as notícias eram ou não verídicas, com absoluto embasamento técnico. Ademais, havendo necessidade de requisitar informações ou perícias técnicas, é sempre recomendável que o ofício requisitório contenha quesitos a serem respondidos pela pessoa física ou jurídica destinatária, o que certamente ajudará a evitar pedidos de complementação ou de reiteração em razão de o teor da resposta não estar de acordo com as expectativas do órgão ministerial.

provas suficientes a demonstrar o fumus boni júris na ação civil pública. [

]

18

e, muito embora não haja obrigatoriedade, e até mesmo o interesse, do

estabelecimento do contraditório no inquérito civil, é certo que sempre que

possível é válido dar ciência ao investigado acerca dos fatos em análise, até porque poderá ocorrer algum esclarecimento por parte deste que venha a colaborar no resultado final da investigação.

A possibilidade de permitir a ciência da existência da investigação se dá em

razão de que nem sempre é adequado tal procedimento, posto que, por vezes, o conhecimento por parte do investigado da existência do inquérito civil poderá se retratar na tentativa de obstaculização das diligências determinadas nos autos do procedimento investigatório.

] [

O inquérito por Salles Júnior 40 :

A finalidade do inquérito é levar a efeito uma investigação. Procura a autoridade, por meio dele, descobrir a prática de ilícitos penais, determinando a respectiva autoria. Torna-se necessário, pois manter o sigilo das investigações e, por conseqüência, do próprio inquérito policial

O inquérito é inquisitivo porque a autoridade comanda investigações como

melhor lhe aprouver. Não existe um rito preestabelecido para a elaboração do inquérito ou andamento das investigações. O inquérito representa simples informação sobre o fato criminoso e também sobre a identidade do seu autor. Não se sujeita ao chamado princípio do contraditório, próprio do processo penal, em que se apresentam acusação e defesa. É inquisitivo pelo fato de a autoridade comandar as investigações com certa discricionariedade.

Conclui-se que o inquérito civil na ação penal pública incondicionada quem coordena é o Ministério Público, solicita informações, investiga, isto é, examina a possibilidade de oferecimento da denúncia. Ademais, o inquérito civil possui as mesmas características do inquérito policial: inquisitivo, escrito e sigiloso, dirigido pelo Delegado de polícia, para posterior propositura da ação penal. Por fim, após o breve abordagem sobre o inquérito civil gerenciado pelo Órgão Ministerial vejamos os requisitos para o oferecimento da denúncia.

40 SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito policial e ação penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 6. Tem-se a possibilidade de o inquérito ser iniciado nos casos de crimes de ação penal pública incondicionada por ofício requisitório do Ministério Público ou autoridade judiciária. É que a noticia criminis pode ser levada ao conhecimento do promotor de justiça ou mesmo do juiz de direito. Em casos tais, tanto o promotor como o juiz terão poderes para requisitar a instauração de inquérito.

19

1.4 DA DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Vejamos neste tópico o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal quanto aos critérios utilizados para avaliar a individualização das condutas dos indiciados na denúncia do Ministério Público. Assim, abordaremos os acórdãos paradigmas transcritos para cotejar sobre o

tema.

1.4.1 Da individualização das condutas dos agentes

Na seara doutrinária e jurisprudencial, a denúncia do Ministério Público tem suscitado discussões no que tange a individualização das condutas dos agentes que incorreram em algum dos dispositivos da legislação ambiental. Há quem diga que a participação do responsável pela conduta tipificada deve conter todos os requisitos do artigo 41 do CPP, onde dispõe sobre os requisitos essenciais da denúncia do Parquet, considerando, assim, a denúncia inepta por não descrever a conduta de cada infrator, ou seja, faltam elementos de convicção, inviabilizando a defesa. Não obstante, há Ministros, por exemplo, o Ministro Joaquim Barbosa da Corte Suprema, que fala em “consta da denúncia a descrição, embora sucinta, de cada um dos denunciados”. Ou seja, entende que, embora a investigação não obteve muito êxito, foram verificados os responsáveis pela degradação ambiental.

Reveilleau 41 , fala sobre o Poder Judiciário e a responsabilidade penal da pessoa jurídica:

Inicialmente, faz-se preciso dizer que para proteção penal criminal ambiental é necessário que o Poder Judiciário passe a decidir essas questões, deixando de lado teorias clássicas do direito penal comum, tais como tipicidade e culpabilidade. E mais, que haja a flexibilização de alguns princípios, dentre eles o da legalidade, pois, enquanto o meio ambiente não for tutelado de forma diferenciada, continuará sempre prejudicado e

41 REVEILLEAU, Ana Célia Alves de Azevedo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 61, ano 14, p. 320-1, jul./ago. 2006, p. 320-1.

20

dificilmente poderão ser atendidos os ditames que a norma constitucional impõe em seu art. 225 e parágrafos.

Quando se fala em flexibilizar os princípios, dentre eles o da legalidade, não queremos dizer que as garantias individuais e fundamentais sejam afastadas, pois o Estado Democrático de Direito. No entanto, não se pode permitir que em certas situações concretas, o direito individual acabe por se sobrepor ao coletivo.

se durante muito tempo, o entendimento dominante era de que a pessoa

jurídica não poderia ser responsabilizada criminalmente, e essa visão modificou-se, isso aponta que os novos paradigmas jurídicos também devem ser revistos para que se possa melhor atender aos objetivos práticos, eleitos, agora, como prevalentes. Desse modo, se a política criminal atual entende que a pessoa jurídica deve ser responsabilizada criminalmente, todo sistema jurídico deve ser adaptado a tal norma, vez que não estamos falando de um sistema matemático, mas axiológico. Ademais, a responsabilidade penal da pessoa jurídica decorre de opção político criminal sobre uma possível estratégia de combate à criminalidade moderna. Não se trata de uma posição impensada, mas de um fato social legítimo. O operador do direito não pode, assim, desatender à opção política que foi legitimamente posta no direito positivo, pois a ele cumpre observar a norma jurídica.

] [

Nesse sentido, Salles Júnior 42 :

Geralmente, os elementos que informam o Ministério Público sobre a prática de um ato com características de delito estão contidos no inquérito policial. Caberá ao promotor de justiça proceder aos exames das informações, buscando saber se existem condições para a propositura da ação. Torna- se necessário perquirir sobre a existência de um fato com características do delito, autoria conhecida e um mínimo de elementos que posam servir de suporte probatório.

Os requisitos da denúncia por Lecey 43 :

42 SALLES JÚNIOR, 1998, p. 168. 43 LECEY, 2004, p. 72-3. No mesmo sentido a autora Grinover fala sobre a imputação omissa ou deficiente: A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento da denúncia ou da queixa com exposição clara e precisa de um fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP), isto é, “não só a ação transitiva , como a pessoa que a praticou (quis), os meios que

empregou (quibus auxilis), o malefício que produziu (quid), os motivos que a determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde praticou(ubi), o tempo (quando). Assim, a narração deficiente ou omissa, que impeça ou dificulte o exercício da defesa, é causa de nulidade absoluta, não podendo ser sanada porque infringe os princípios constitucionais do

A sentença que vier a ser prolatada em processo iniciado por

denúncia inepta será afetada porque assentada em procedimento viciado desde sua origem. (GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades do processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 114.)

contraditório e da ampla defesa. [

]

21

Assim, o que a denúncia deverá conter, necessariamente, será a deliberação por quem de direito no seio da pessoa jurídica, incluindo na

imputação ditas pessoas físicas quando identificadas. Acaso, não precisamente apuradas suas identificações, deverá a referida circunstância ser explicitada na peça acusatória que, assim, atenderá o requisito da lei penal ambiental, denunciando a pessoa jurídica, fundamentando seus pressupostos, mas deixando de denunciar outros concorrentes eventualmente não apurados.

em termos de direito ambiental penal, estamos diante de novos

paradigmas, entre eles a responsabilização criminal da pessoa ao jurídica. Assim, o agente do Ministério Público deve estar atento às peculiaridades desses novos direitos, a exigirem mecanismos procedimentais especiais, de modo que se recomendam denúncias bem mais arrazoadas, bem mais detalhadas, explicitando todos os requisitos àquela responsabilização, autêntico novo paradigma. Assim, deverão arrazoar como pressupostos: a) deliberação por quem de direito, inclusive a forma da decisão. b) interesse ou benefício da pessoa jurídica; c) narrar a conduta dos executores, com a qual se confundirá a atividade da pessoa jurídica, já que aqueles executam por esta; d) incluir as pessoas físicas identificadas como co-autoras ou partícipes.

] [

Não é outro o entendimento da Corte Superior:

HABEAS CORPUS Nº 37.695 - SP (2004/0116398-0) RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO IMPETRANTE: LEONARDO SICA IMPETRADO: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: SALVADOR NESSIM BITCHATCHO Y RUMI PACIENTE: RITA DE CASSIA CLAUDIO BITCHATCHO PACIENTE: ALBERTO ALLEN BITCHATCHO Y RUMI PACIENTE: REGINA RUMI DE BITCHATCHO EMENTA

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA PARCIAIS. OCORRÊNCIA.

1. A denúncia que, em parte, sobre desatender o artigo 41 do Código de

Processo Penal, não descrevendo a conduta de cada qual dos denunciados, vem desacompanhada de um mínimo de prova que lhe

assegure a viabilidade, autoriza e mesmo determina o julgamento de falta de justa causa para a ação penal.

2. Ordem parcialmente concedida.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 16.135 - AM

(2004/0075783-8)

RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES RECORRENTE: LUIZ GARCIA HERMIDA E OUTROS ADVOGADO: JOSÉ LEITE SARAIVA FILHO E OUTRO RECORRIDO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

22

PACIENTE: LUIZ GARCIA HERMIDA PACIENTE: ROBERTO SÁ DÂMASO PACIENTE: LUIZ CARLOS DE ANDRADE RIBEIRO PACIENTE: JOSÉ ERNESTO DA SILVA GONZALEZ

EMENTA Crime de várias pessoas (societário). Condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Denúncia. Individualização das condutas. Argüição de inépcia (procedência).

1. Em casos dessa espécie, não se admite denúncia que dela não conste

descrição das diversas condutas.

2. Caso em que, por faltar descrição de elementos de convicção que a

ampare, a denúncia não reúne, em torno de si, as exigências legais, estando, portanto, formalmente inepta.

3. Recurso ordinário provido.

Voto do MINISTRO NILSON NAVES:

Quanto às pessoas físicas ou naturais, exatamente aquelas que aqui são

pacientes e recorrentes, a denúncia ficou aquém daquilo que dela se espera (de seus indispensáveis requisitos), bem aquém, a meu sentir, porquanto, naquela exposição narrativa e demonstrativa que das denúncias se requer (parte formal), a presente denúncia não revelou qual fora a participação dessas pessoas no fato por ela indicado. Não há, em seu corpo, uma só palavra referente à maneira como essas pessoas praticaram a ação, ou se omitiram, se e quando dessas pessoas se requeria o dever de agir.

É certo que, em casos dessa espécie, existe forte entendimento

segundo o qual a denúncia não precisa individualizar a conduta de cada agente ativo. Sucede que existe também o entendimento de que o denunciante, entretanto, tem o dever, mesmo em casos desse porte, de fornecer exposição, ou apresentar proposta de acusação, apresentá-la de tal modo que permita ao denunciado defender-se. Dentro de tal moldura, quero crer que, em apoio desta última posição, podem vir a pêlo, provenientes desta Turma, o RHC-8.389, de 1999, da relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, e o REsp-175.548, de 2001, da relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido. Em razão de me encontrar diante de denúncia inepta, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus. Certamente que outra denúncia poderá ser oferecida, uma vez preenchidas as exigências de lei.

] [

Assim, feita as devidas considerações sobre os paradigmas, convém ressaltar que com o advento da criminalização das pessoas jurídicas por crimes ambientais (CF/88, Art. 225, § 3º, e art. 3º da Lei n o 9.605/98) pode-se atribuir a responsabilidade penal decorrente de crime ambiental a empresa, como bem fez os relatores referidos ao enfrentar a questão. Após essa questão da capacidade criminal da pessoa jurídica, houve o exame das acusações. Nos acórdãos, foi mencionado que, embora as denúncias foram feitas de forma genérica, atribui a várias pessoas físicas e jurídicas os crimes ambientais, ao menos fez a distinção das atividades, isto é, cada forma de contribuição dos envolvidos. Para cotejar o voto do Ministro Joaquim Barbosa, em que pese às descrições das condutas estarem genéricas, não se caracteriza o trancamento da ação penal

23

por falta de justa causa. Em controvérsia, vota o Ministro Nilson Naves no sentido de que a denuncia é inepta, para o Ministro não se pode aceitar que a descrição das condutas dos agentes seja genérica e, nem a argumentação de que, durante a ação penal, os fatos ficarão esclarecidos, concedendo por fim o trancamento da ação penal por falta de justa causa. Vê-se, contudo, que a matéria sub examine é divergente nos Tribunais, ou seja, quanto à individualização das condutas dos agentes responsáveis pela pessoa jurídica, o quantum de informações captadas no inquérito e traduzidas na denúncia é necessário para considerar a denúncia apta, dentro do dispositivo (artigo 41) do CPP. Quanto à responsabilidade da pessoa jurídica não há divergência, todos os tribunais consideram devida a sua responsabilização, como demonstrados nos paradigmas.

1.5 DA AÇÃO E DO PROCESSO PENAL

Embora a legislação ambiental não adotou modelo mais adequado para a atual realidade de produção legislativa, ou seja, elaboração de normas processuais/ procedimentais em harmonia com o direito material, procurou o legislador adequar a Lei 9.099/95 às necessidades da tutela ambiental (art. 28, I e II), e no mesmo sentido com o art. 79 da Lei 9.605/98, estabelecendo aplicação subsidiária das disposições do Código Penal e Processo Penal.

Dessa maneira, conforme observa Azevedo 44 a Lei n o 9.605/98 é lacônica, em termos processuais, e absolutamente omissa, quanto ao procedimento a ser seguido, figurando a pessoa jurídica no pólo passivo.

A definição de ação para Boschi 45 :

44 AZEVEDO, Tupinambá Pinto de. Crime Ambiental: anotações sobre a representação, em juízo, da pessoa jurídica e seu interrogatório. Revista de Direito Ambiental.São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 11, v. 42, p. 209, abr./jun. 2006, p. 209. 45 BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação penal: denúncia, queixa e aditamento. 3. ed. Rio de Janeiro: Aide. 2002, p. 21-22. Ação é um direito abstrato, autônomo e independente do direito material. É por meio dela que o autor põe sua pretensão ao exame e pronunciamento do juiz, em cognição processual completa ou, eventualmente, incompleta.

24

A ação é o direito “subjetivo” de “mover” a jurisdição, enquanto a

“pretensão” constitui a obrigação exigível do ex adversus de cumprir com a

sua obrigação, que, no dizer de Ovidio Baptista, se configura como categoria de direito material.

Sendo um direito “subjetivo” (a expressão deriva de “subjetivo”, de “sujeito”, de “individual”, de indivíduo, significa então que todo cidadão, independentemente da idade, do estado civil etc., está autorizado a intentar

a ação para defender pretensões de conteúdos civis, comerciais,

trabalhistas. Todavia, tratando-se de ação penal pública, em que o jus persequendi in juditio é monopólio do Estado/administração, representado pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF), é impróprio o apelo ao conceito de ação como direito “subjetivo” público. Como o Estado/Administração/Ministério Público não se inserem no

conceito antropológico de “indivíduo”, resulta que sua legitimidade para dar impulso à jurisdição, como parte, decorre não do direito assegurado ao particular e sim do seu oposto, isto é, do dever pactuado pelo Estado de fazer atuar o Direito Penal em defesa dos interesses da comunidade com a segurança e a justiça.

Na ação penal pública, o fundamento que legitima e sustenta é, então, o mesmo

que legitima e sustenta o monopólio do jus puniendi nas mãos do Estado: o pacto social, e, dele, o dever jurídico de apurar a responsabilidade dos criminosos para que os particulares não voltem a fazê-lo, injusta e desmedidamente, assegurando, assim, as vantagens da civilização sobre a barbárie. Desse modo, a ação penal, entendida, simplesmente, como “poder” de mover a jurisdição, pode ter natureza de “direito subjetivo público” nas ações de iniciativa privada ou de “dever jurídico” nas ações públicas.

Jucovski 46 faz crítica:

No Brasil, como em boa parte dos países, cresce, a cada dia, a preocupação com a efetividade do processo. Na tutela ambiental, o processo deve ter a disposição instrumentos

adequados, não somente quanto à legitimidade para agir das associações, mas, também, quanto à tutela preventiva, através de medidas de urgência

e, ainda, ao cumprimento dos decisórios e à diminuição dos valores das

despesas processuais. Mas, ainda restam dificuldades para a verdadeira e célebre proteção do ambiente no Brasil, especialmente no que se refere ao desaparelhamento do Judiciário; à possibilidade de inúmeros recursos protelatórios das decisões às instâncias superiores; à proliferação de leis e medidas provisórias editadas pelo Executivo, a causar instabilidade nas relações jurídicas; à desproporcionalidade entre o número de juízes e servidores em relação à quantidade de processos judiciais em tramitação perante o Poder

Judiciário; para além da questão da vasta extensão territorial e diversidade

de problemas ambientais em cada região, da dificuldade no cumprimento

das decisões judiciais pela Administração Pública, bem assim da recente consciência ecológica pela sociedade e da incipiente educação ambiental, inclusive, nas universidades do País. De todo modo, o processo deve ser rápido e eficaz, a fim de propiciar a prevenção e repressão do dano ambiental.

46 JUCOVSKI, Vera Lúcia R. S. O papel do juiz na defesa do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, v. 19, ano 5, jul./set. 2000, p. 46.

25

Com relação à autora em foco 47 , a postura do juiz nas ações:

Reclama-se do Juiz em ações judiciais desse jaez papel mais ativo e menos inerte, a fim de fazer incidir, de forma efetiva, o comando constitucional previsto no art. 225 da Carta Magna. Com efeito, no exercício da jurisdição o Juiz deverá atentar para a relevância social das ações ambientais, sendo assim, o Juiz não deve ser expectador apático dos fatos que lhe são submetidos. Ao contrário, deve acompanhar a prova a avaliá-la tendo em vista o interesse coletivo na busca da verdade, interesse este que por ser público e genérico, sobrepõe-se aos casos em que a ofensa seja individual.

Como visto, mal ou bem existe a tentativa de um processo, ou seja, um procedimento a ser aplicado a pessoa jurídica. Desta feita, vejamos a seguir os sujeitos da relação processual.

1.6 DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO PENAL-PROCESSUAL

Os sujeitos podem ser ativo e passivo. Sujeito ativo é o autor da conduta típica, enquanto o sujeito passivo da conduta pode não ser o sujeito passivo do delito.

O sujeito ativo, geralmente, pode ser qualquer um mas em certos tipos são

exigidas características especiais no sujeito passivo.

É novidade no nosso ordenamento a participação da pessoa jurídica na

relação processual. No âmbito do sujeito ativo, nos crimes ambientais, pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica. Logo, a possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo no campo penal é, sem dúvida, um dos temas mais tormentosos e inquietantes da atualidade e,

47 JUCOVSKI, 2000, p. 44-45. Nesse sentido, finaliza: “a maioria dos modernos Estados de Direito democráticos consagram constitucionalmente a tutela ao meio ambiente, podendo-se asseverar, hordiernamente, a constante presença de uma constituição ambiental, dirigida ao legislador infraconstitucional, como aos operadores do direito, tais como os Juízes, Ministério Público, advogados e outros colaboradores da aplicação da Justiça, bem como a todas as pessoas, físicas ou jurídicas, de direito público e de direito privado.

26

em razão disso, vem provocando incessantes e salutares abordagens e debates por autores pátrios e estrangeiros, uns defendendo, outros não. 48

Partes em sentido processual, por Tucci 49 :

Com efeito, apesar de, em regra, apresentarem-se, no processo, como autor e réu as mesmas partes integrantes da relação jurídica material submetida à definição judicial, nele são como tal considerados os sujeitos processuais parciais, ou seja, aquele que exerce, ou aquele em face de quem se exerce, mediante ação, o direito à jurisdição. Acrescente-se que esse posicionamento processual não significa, nem pode

significar, que o autor seja, necessariamente, o titular do direito subjetivo, e

o réu da obrigação ou do dever: em muitos casos, com declaração da

improcedência do pedido formulado na petição inicial, exatamente o

reverso.

O Ministério Público, por sua vez, nelas atua, preponderantemente como

órgão opinante, isto é, como custos legis; todavia, com a mesma incumbência de “defesa da ordem jurídica” e dos interesses social e individual (indisponível) do paciente, peticionário ou executado, e a

possibilidade, ainda, de assumir a qualificação de parte em sentido processual.

Sabemos que são uns dos pressupostos para a existência do processo as partes, que são sujeitos de direito com personalidade e capacidade jurídica, que participaram na condição de sujeito ativo ou sujeito passivo do processo penal. Porém, até pouco tempo o nosso ordenamento só dava capacidade de incorrer penalmente a pessoas físicas, princípio da pessoalidade. No entanto, com o advento da Lei 9.605/98 esta definição mudou, passando a adotar também a pessoa jurídica como sujeito de direito capaz de participar da relação processual, na pessoa de seu dirigente legal.

48 ROBALDO, 1999, p. 95. Nesse sentido “como a conservação ambiental é uma obrigação que nos pertence a todos individual e coletivamente, porque é a defesa da vida mesma, é lógico pensar que estes delitos não são um entidade nova, mas que adquirem uma forma específica frente ao problema da destruição sistematizada da natureza”.

49 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e Processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 184.

27

1.6.1 Da participação da pessoa jurídica no pólo passivo do processo penal

A responsabilidade penal da pessoa jurídica, realidade na lei dos crimes ambientais, gradativamente vem se tornando efetiva. De um modo geral, as pessoas jurídicas tem acatado a sua responsabilização trazida pela Lei n o 9.605/98. Para esclarecer a participação da pessoa jurídica no pólo passivo do processo penal, trazemos excerto de jurisprudência da Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL Nº 889.528 - SC (2006/0200330-2) RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA RECORRIDO: REUNIDAS S/A TRANSPORTES COLETIVOS ADVOGADO: ELEANDRO R BRUSTOLIN EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA REJEITADA PELO E. TRIBUNAL A QUO. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio" cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes). Recurso especial provido.

A douta Subprocuradoria-Geral da República se manifestou pelo

provimento do recurso em parecer assim ementado:

A pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos através da atuação de seus administradores, inclusive ações penalmente relevantes e típicas, sendo, assim, passível de responsabilização penal, nos termos da Lei n° 9.605/98, que veio regulamentar o art. 225, 3º, da Constituição Federal. Noutra vertente, a pessoa jurídica somente pode ser responsabilizada - e figurar no pólo passivo da relação processual-penal - quando houver intervenção de uma pessoa física, que atue em nome e em benefício do ente moral, também denunciada; deve, ainda, ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, o que ocorreu no caso. Precedentes. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a legitimidade da pessoa jurídica de direito privado para figurar na pólo passivo da presente relação processual-penal, retornado os autos ao Tribunal para análise do mérito do recurso de apelação interposto pela recorrida (fl. 282).

] [

Na busca de uma mais efetiva justiça ambiental e social, criminalizou-se a pessoa coletiva e seus dirigentes. Em razão desses novos paradigmas, necessário

28

se faz repensar o direito penal e o direito processual penal, os adequando, principalmente, aos novos sujeitos trazidos ao pólo passivo do processo criminal.

1.7 DA CITAÇÃO DO ENTE COLETIVO

A citação é exigência essencial ao exercício do contraditório, o conhecimento

pelos demandados, de todos os dados do processo, pois como comenta Grinover 50

sem a completa e adequada informação a respeito dos diversos atos praticados, das provas produzidas, dos argumentos apresentados pelo adversário, a participação seria ilusória e desprovida de aptidão para influenciar o convencimento do juiz.

A citação do ente coletivo para dar início ao processo válido seus trâmites

apropriados, conforme relata Marques 51 :

A citação da pessoa jurídica deve ser feita na pessoa de seu representante legal, limitando-se as formas de citação àquelas previstas no Código de Processo Penal, inclusive com aplicação do disposto nos arts. 366 e 367 daquele estatuto. Fica excluída, pois, a citação pelo correio, permitida pelo Código de Processo Civil, uma vez que se afasta do direito de defesa inerente ao processo penal.

No mesmo sentido pondera Lecey 52 :

No mais, a citação da pessoa jurídica obedecerá as regras do processo penal, ou seja, art. 531 do CPP, e das Leis dos Juizados Especiais Criminais. Será pessoal e por mandado, expedindo-se precatória quando

50 GRINOVER, 2004, p. 121. A efetividade dos diversos atos de comunicação processual representa condição indispensável ao pleno exercício dos direitos e faculdades conferidos às partes; sua falta ou imperfeição implica sempre prejuízo ao contraditório, comprometendo toda a efetividade subseqüente.
51

MARQUES, 2001, p. 112. Nesse entendimento Grinover: A citação constitui seguramente o mais importante ato de comunicação processual, especialmente em sede penal, pois visa a levar ao conhecimento do réu a acusação que lhe foi formulada, bem como a data e local em que deve comparecer para ser interrogado, propiciando, assim, as informações indispensáveis à preparação da defesa (GRINOVER, 2004, p. 122-3).

52 LECEY, 2004, p. 75.

29

estiver o representante fora do território da jurisdição em que tramita o processo. Poderá ser por edital nas hipóteses dos arts. 361 a 363 do CPP. Já nos Juizados Especiais Criminais, não é admitida a citação por edital. Não será possível, outrossim, citação pelo correio.

Grinover 53 acrescenta:

Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu a fim de se defender, motivo pelo qual esse ato de comunicação processual está intimamente ligado ao direito de defesa. Segundo o objeto do processo, as garantias de que se deve revestir-se o ato de citação podem variar. A citação é ato indispensável à validade do processo, e o processo penal tem requisitos de validade que podem ser mais rigorosos do que os exigidos para a validade do processo civil. A analogia não encontra aplicação nesse campo, e a citação da pessoa jurídica deverá seguir as formas previstas no CPP (Art. 531) ou na Lei 9.099/95, conforme o caso.

O funcionamento do processo por Boschi 54 :

Portanto, operada a citação e, desse modo, estabelecida a relação jurídica entre os três sujeitos do processo (autor, juiz, réu), o acusado terá o direito de conhecer a longitude, a latitude e a profundidade da acusação; terá o direito de impugná-la pessoalmente; de acompanhar e fiscalizar, com a mesma finalidade, a prática dos atos processuais e de ser representado em todas as fases da persecução penal por um advogado.

Diante das citações apresentadas, vê-se que o entendimento adotado é no sentido de aceitar a citação da pessoa jurídica feita em pessoa que se apresenta como representante legal da empresa e recebe a citação sem ressalva quanto à inexistência de poderes de representação em juízo, tornando aplicável a teoria da

53 GRINOVER, 1999, p. 48-49. 54 BOSCHI, 2002, p. 32.

30

aparência. 55 Esta posição é válida também para o sócio que não possui poderes de representação. Nessa linha, Grinover 56 conceitua:

No processo penal brasileiro, a citação pessoal é feita através do mandado, normalmente expedido pelo próprio juiz da causa, mas que também pode

resultar de ato de cooperação jurisdicional (carta precatória, rogatória e de ordem).

] [

ficando o acusado, a partir daí, com o ônus de comparecer aos atos processuais para os quais for intimado e também de comunicar a juízo qualquer mudança de residência, sob pena de prosseguir o processo sem a sua presença (art. 367 do CPP, na redação dada pela Lei n o 9.271/96).

com a citação pessoal regular, completa-se a relação processual,

55 RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO. REPRESENTANTE. TEORIA DA APARENCIA. APLICAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. DECIDINDO O TRIBUNAL, COM APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARENCIA, SER VALIDA A CITAÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL, NA PESSOA DE

EMPREGADA COM EVIDENCIA DE REPRESENTANTE, NÃO SE TEM POR INFRINGIDO O ART. 215 DO C.P.C. E OUTROS A DISCIPLINAR A REPRESENTAÇÃO LEGAL DAS PESSOAS JURIDICAS. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Resp 6631/RJ RECURSOESPECIAL 1990/0012878-1/MIN. CLÁUDIO SANTOS/ DJ 24.06.1991 p. 8634) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 869.500 - SP (2006/0150007-4) RELATOR : MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA AGRAVANTE : BANCO SANTANDER MERIDIONAL S/A ADVOGADOS : ALEXANDRE YUJI HIRATA E OUTRO ISABELA BRAGA POMPÍLIO AGRAVADO : HÉLIO MENDES ADVOGADO : ALFREDO VASQUES DA GRAÇA JUNIOR EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO POSTAL. PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo a Teoria da Aparência, é válida a citação realizada perante pessoa que se identifica

como funcionário da empresa, sem ressalvas, não sendo necessário que receba a citação o seu

representante legal.

2. Em caso similar ao dos autos, em que a citação fora recebida por funcionário de empresa

terceirizada que prestava serviços ao réu, decidiu-se pela validade do ato processual, salientando

que, 'ao se considerar a estrutura e organização de uma pessoa jurídica, é de se concluir que todos os atos ali praticados devam chegar ao conhecimento de seus diretores ou gerentes, não apenas por via de seus gerentes ou

administradores, mas também por intermédio de seus empregados, o que se observa na presente hipótese' (AG 692.345, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 06.10.05).

3. Ademais, na espécie, observa-se que sequer consta prova dos autos, mas apenas mera alegação

do Banco recorrido, de que a pessoa que recebeu a citação não faz parte dos seus quadros. 4. Agravo improvido. 56 GRINOVER, 2004, p. 123. A falta de atendimento a formalidades relativas à execução do mandado (art. 357 do CPP) também acarretará a nulidade do ato em questão, porquanto as prescrições legais visam assegurar e atestar o pleno conhecimento, pelo réu, da imputação e demais elementos indispensáveis ao atendimento do chamamento judicial; a omissão ou laconismo da certidão do oficial de justiça sobre a leitura do mandado, entrega da contrafé e aceitação ou recusa do citando descaracterizam o ato citatório, dando lugar à nulidade.

31

Ademais, caso ocorra à citação única ao diretor-réu em que consta a dupla imputação, diante do recebimento de cópia da denúncia, entende o autor Azevedo 57 que não há prejuízo à defesa.

A visão de Azevedo 58 :

Nossa posição é favorável à citação única, não havendo em tal alvitre qualquer interpretação elástica. Apenas, deve haver a cautela de consignar, na citação, a amplitude do objeto: ciência da propositura de ação penal contra o diretor e contra a empresa, situando-o como seu representante. Mas ainda que a citação fique restrita ao dirigente, não constando do mandado cientificação à pessoa jurídica, a solução pode ser encontrada, chamando-se à colação a disciplina processual penal acerca das nulidades.

ora, se o Diretor - concomitantemente representante legal da empresa-

] [

está ciente das imputações, pois recebeu cópia da denúncia, com maior razão inexistirá nulidade por falta de citação da pessoa jurídica. Ao representante incumbe defender a empresa- e com isso se vê inexistir ofensa ao contraditório e à ampla defesa, causa única da nulidade aventada no art. 564, III, e, do CPP.

Sob esse enfoque, a citação da pessoa jurídica obedecerá às regras do processo penal, ou seja, citação pessoal por mandado, com a única diferença de que se fará na pessoa de seu representante. Por outro lado, viu-se que se demonstra absolutamente nulo no processo penal movido em favor da pessoa jurídica a falta das formalidades essenciais que envolvem a citação para o processo penal.

57 AZEVEDO, 2006, p. 218. “Na França, houve o cuidado de elaboração da denominada “lei de adaptação” (Lei n o 92-1.336/92), introduzindo inovações legais coerentes com o novo Código Penal, contendo disposições de processo penal, no intuito de harmonização entre o sistema até ali vigente e o novo. Foi também promulgado o Dec. 93-726/93, com regras atinentes à execução das penas aplicáveis aos entes coletivos”. Ao contrário da nossa Lei 9.605/98, o Código Penal francês respeita o princípio da especialidade: só é possível deflagrar-se o processo penal contra pessoa jurídica quando estiver tal responsabilidade prevista explicitamente no tipo legal. Definem-se, assim, de modo taxativo, quais as infrações penais passíveis de serem imputadas à pessoa jurídica. 58 Ibid., p. 220-221. Ora, imaginando-se que o diretor-réu seja pessoalmente citado e, depois, quando das diligências para citação do mesmo indivíduo, agora como representante da pessoa jurídica, esteja ele em local desconhecido, obrigando à citação edital, deixando de comparecer à audiência de interrogatório, como agir? De acordo com o art. 366 CPP, prosseguirá o processo apenas em relação ao réu, pessoa física, já que pessoalmente cientificado, passando à condição de revel; mas o processo não poderá prosseguir, quanto à pessoa jurídica, porquanto não citada diretamente, na pessoa do representante. Diversamente, a se adotar interpretação que permita uma única citação, como o diretor recebe cópia da denúncia e, assim, tem acesso completo às imputações, tanto como pessoa física, como na condição de diretor-presidente da empresa, a revelia alcançará a ambos os sujeitos passivos da ação penal, sem prejuízo do prosseguimento do processo.

32

Assim, transparece a intenção do legislador constituinte na necessidade de responsabilização do ente coletivo com toda disciplina legal recepcionada pela nova ordem constitucional.

1.8 DA REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA

A representação em juízo da pessoa jurídica é regulada pelo art. 12 do

CPC 59 , cujos incisos VI e VIII encontram plena aplicação integrativa no processo penal contra a pessoa coletiva.

Adotamos o modelo da reforma penal francesa, para a incriminação da pessoa jurídica, inclusive através do sistema de dupla incriminação (pessoa física + pessoa jurídica). Mas, ainda que se tenha como adequada tal opção, o legislador abandonou a fonte, quanto às normas processuais.

60

Em primeiro lugar, o representante da empresa, a ser citado, é o que consta do contrato social, no momento do ato citatório. Desnecessária qualquer forma legal sobre isso. Gize-se que a Lei n o 9.605/98 é omissa, quanto à confusão entre o diretor da empresa, réu no processo, e o seu representante, sendo esta igualmente

acusada. 61 Azevedo faz ponderações em relação ao representante da empresa:

Se o diretor-concomitantemente representante legal da empresa - está ciente das imputações, pois recebeu cópia da denúncia, com maior razão inexistirá nulidade por falta de citação da pessoa jurídica. Ao representante incumbe defender a empresa - e com isso se vê inexistir ofensa ao contraditório e à ampla defesa, causa única de nulidade aventada no art. 564, III, e, do CPP.

59 Art. 12, Dispõe: Serão representados em juízo, ativa e passivamente: VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil.

60 AZEVEDO, 2006, p. 219.
61

AZEVEDO, 2006, p. 220.

33

Cabe lembrar que a citação não produz efeitos, quanto ao prazo prescricional. A prescrição é interrompida pelo recebimento da denúncia; mas eventual paralisação do processo, por falta de citação pessoal e comparecimento do acusado, conforme o art. 366 do CPP, traz consigo a suspensão da prescrição.

Com a proliferação de pessoas jurídicas na sociedade moderna nem sempre visa à realização dos fins lícitos erigidos pela lei, podendo, não raro, serem usadas para o cometimento de ilícitos, dentre os quais os criminosamente ofensivos ao meio ambiente.

Quanto à citação e, de modo mais amplo, à ciência dos atos processuais e ao comparecimento em juízo, a pessoa jurídica é perfeitamente capaz de expressar-se por intermédio de seu representante legal, que detém a representação ordinária do ente coletivo.

62

Dessa forma, a representação da pessoa jurídica em juízo ocorre na pessoa de seu dirigente, representando em nome daquela, consubstanciada nas mesmas regras do processo penal em relação à pessoa natural.

1.9 DO INTERROGATÓRIO DA PESSOA JURÍDICA

A doutrina processual civil estabelece distinção entre interrogatório e depoimento pessoal. O interrogatório cível não tem por finalidade obter a confissão da parte, mas apenas esclarecimentos acerca dos fatos narrados nos autos; já o depoimento tem como finalidade precípua à confissão.

62 ROTHENBURG, Walter Claudius. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. Coleção temas atuais de direito criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 153.

34

Grinover 63 esclarece a finalidade do interrogatório:

Consubstanciando-se a autodefesa, enquanto direito de audiência, no interrogatório, é evidente a configuração que o próprio interrogatório deve receber, transformando-se de meio de prova (como considerada o Código de Processo Penal de 1941, antes da Lei 10.792/2003) em meio de defesa: meio de contestação da acusação e instrumento para o acusado expor sua própria versão. É certo que, por intermédio do interrogatório-rectius, das declarações espontâneas do acusado submetido a interrogatório-o juiz pode tomar conhecimento de notícias e elementos úteis para a descoberta da verdade. Mas não é para esta finalidade que o interrogatório está preordenado. Pode constituir fonte de prova, mas não meio de prova: não está preordenado ad veritatem quaerendam.

No processo penal, fala-se em interrogatório do réu e depoimento pessoal da vítima, embora esta expressão não conste do CPP. O art. 201 do CPP limita-se a falar em “perguntas ao ofendido”. O interrogatório consiste na ouvida do acusado, antes mesmo de iniciada a instrução, garantindo-se-lhe o silêncio e a integral liberdade de relatar os fatos, mesmo distanciados da verdade.

1.9.1 Do direito de permanecer em silêncio

Quanto a permanecer em silêncio a pessoa física, participante do polo passivo na relação processual, não há problemas nesse sentido, apenas com a pessoa jurídica a Constituição Federal não assegura o direito ao silêncio, pois o inciso LXIII do art. 5º da

CF/88 64 assegura somente àquela. 65 No entanto, consoante relata Azevedo se combinarmos o disposto na Constituição Federal, a garantia de permanecer em silêncio, e o Código de Processo

63 GRINOVER, 2004, p. 96. O interrogatório, sendo ato fundamental, mesmo que não imprescindível, deve ser realizado em qualquer momento do procedimento, a fim de que o acusado, no exercício de sua defesa pessoal, possa apresentar diretamente a sua versão a respeito do fato, influindo sobre o convencimento do juiz. Por isso, o art. 185 do CPP diz que, se o réu vier a ser preso, ou comparecer espontaneamente, ou em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária , no curso do processo penal, será qualificado e interrogado, na presença de seu defensor , constituído ou nomeado.

64 Art. 5º, inc. LXIII da CF/88: O preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
65

AZEVEDO, 2006, p. 230.

35

Civil, assegurando o direito de negar-se a parte de depor sobre fatos criminosos ou torpes, colhe-se que também a pessoa jurídica, no interrogatório prestado em juízo penal, desfruta do direito ao silêncio e da recusa a depor.

Grinover 66 explicita o direito ao silêncio:

O acusado, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova. Ainda que se quisesse ver o interrogatório como meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade de o acusado não responder. A autoridade estatal não pode dispor dele, mas deve respeitar sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor,

falando-se ou calando-se. O direito ao silêncio é o selo que garante o enfoque do interrogatório como meio de defesa e que assegura a liberdade de consciência do acusado.

] [

por isso correta a radical alteração do texto original do art. 186 do CPP, na

parte em que determinava que o juiz, ao informar o acusado sobre sua faculdade de não responder às perguntas formuladas, deveria adverti-lo de que

o silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. A partir da lei

10.792/2003, o juiz deve simplesmente informar ao acusado sobre o direito de

permanecer calado e de não responder perguntas que lhe formuladas, sem qualquer ressalva. 67

Sobre o tópico, vejamos o trecho a seguir de Grinover 68 :

É evidente que só pode ser interrogado sobre fatos aquele que conhece esses

fatos. Embora o juiz penal não deve buscar a chamada “verdade material” a qualquer custo, é dever do magistrado formar seu convencimento na base de fatos dos quais possa decorrer, senão a certeza, pelo menos algo que tenha um grau de probabilidade que fique o mais próximo possível dela. A função

66 GRINOVER, 2004, p. 96. O silêncio do acusado, na ótica da Constituição assume dimensão de verdadeiro direito, cujo exercício há de ser assegurado de maneira plena, sem poder vir acompanhado de pressões, diretas ou indiretas, destinadas a induzir o acusado a prestar depoimento.
67

Pela mesma razão, nenhuma eficácia pode ser atribuída ao art. 198 do CPP (O SILÊNCIO DO ACUSADO NÃO IMPORTARÁ CONFISSÃO, MAS PODERÁ CONSTITUIR ELEMENTO PARA A FORMAÇÃO DE CONVENCIMENTO DO JUIZ “), não alterado pela Lei 10.792/92003. Tudo dentro da inafastável convicção de que não pode haver pressões ou sanções que limitem o pleno exercício de um direito constitucional.

68 GRINOVER, Ada Pelegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e direito penal São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 2. (Coleção temas atuais de direito criminal), p. 49. Nessa linha refere Azevedo: à vista dessas considerações, na maioria dos casos não teria sentido interrogar sobre fatos o representante judicial da pessoa jurídica, freqüentemente distante dos mesmos fatos. Quer sob o ângulo da autodefesa, quer sob o ângulo dos esclarecimentos que o réu pode oferecer ao juiz, o sujeito do interrogatório há de ser a pessoa que possa estar tão próxima dos fatos quanto convém. Penso, assim, que para o interrogatório da pessoa jurídica se devam utilizar, analogicamente, e com maior proveito, as regras da Consolidação das Leis do Trabalho sobre a figura do preposto.

36

jurisdicional, que tem como finalidade social a de pacificar com justiça, só pode ser corretamente exercida quando o juiz aplicar a norma a fatos que se situem próximos da verdade processual. Aliás, tudo isso se aplica tanto à justiça penal como a civil.

Com relação aos poderes do representante legal, entendemos que a exigência de poderes especiais para transigir, conciliar, transacionar ou confessar só incide quando o representante legal ou contratual da pessoa jurídica outorga mandato a preposto. Caso contrário, a simples condição de representante o habilita para o exercício desses poderes.

1.10 CRÍTICA À LEGISLAÇÃO AMBIENTAL DA IMPRESCINDIBILIDADE DE UMA REGULAMENTAÇÃO ESPECIAL

O legislador constituinte brasileiro, autor da vigente Constituição Federal manifestou-se favoravelmente à responsabilização dos entes coletivos, por força do artigo 173 e do artigo 225. em 1998, foi sancionada a Lei dos Crimes Ambientais, a Lei 9.605/98, que veio a regulamentar o dispositivo constitucional, sendo que o artigo 3º da referida Lei, explicitamente, confirmou o discutido ditame constitucional. Portanto, pode-se deduzir que foi abolido a máxima societas delinquere non potest, adotando a responsabilidade penal da pessoa jurídica. No entanto, ao longo deste trabalho vimos quantos problemas de regulamentação a legislação ambiental traz em seu texto. Dentre eles, o de maior destaque na doutrinária é em relação à ausência de um rito próprio. Simplesmente, o legislador limitou-se a criar a norma ambiental, sem preocupar-se com a real possibilidade de aplicação deste preceito, ou seja, se omitiu quanto ao processo, dispondo, desse modo o artigo 79 da Lei 9.605/98 que deve ser utilizado o Código de Processo Penal. Assim, a crítica veemente que se faz à responsabilidade penal da pessoa jurídica no âmbito dos crimes ambientais é a de que não foram criadas normas processuais específicas para o trato dos casos envolvendo as entidades coletivas, levando à ineficácia da legislação material e a uma insegurança jurídica, que são, logicamente

37

indesejáveis. Além de se omitir no que tange ao processo ambiental, o legislador criou sanções adequadas à pessoa coletiva. Isto é, criou penas, mas não dispôs no seu texto como aplicá-las.

Nesse sentido, Luisi 69 comenta:

A Lei n o 9.605/98 tem o mérito de ter procurado ordenar e sistematizar as

infrações penais administrativas relativas ao meio ambiente. Mas como sustenta Reale Júnior, por seus erros grosseiros de técnica legislativa, que se somam absurdos de conteúdo, reveladores de ausência de um mínimo de bom senso “a Lei 9.605/98, é uma das mais desastradas, dentre muitas editadas na desvairada e irresponsável criminalização ocorrida no Brasil, nestes últimos anos. E, violenta os princípios básicos do direito penal de um Estado Democrático, como o da legalidade e o da intervenção mínima. Acrescenta a nossa já “opulenta” tipologia penal numerosos delitos de bagatela. Consagra a responsabilidade penal da pessoa jurídica de forma tecnicamente anárquica. A rigor, um autêntico festival de heresias jurídicas.

O autor em foco registra, ainda:

A tutela penal do meio ambiente é, sem dúvida, absolutamente necessária.

A intervenção penal se faz indispensável, mas deve ser limitada às formas

mais graves de agressão ao bem jurídico em causa, de molde a servir efetivamente para a prevenção e a repressão. E elaborada cuidadosamente através de uma legislação tecnicamente correta, sem as maxi e as mini- cretinices da Lei 9.605/98. Aconselhável será partir para a elaboração de uma outra lei, que seria resultado de um amplo debate, com a participação dos cientistas penais das nossas Universidades e dos Institutos especializados em questões criminais, e de estudiosos idôneos da temática do meio ambiente.

Veja-se, nesse diapasão, mais um autor vem criticar a Legislação ambiental:

69 LUISI, 2003, p. 96. O autor suscita: Convém fique claro ser possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica. muitas legislações a prevêem. O que se sustenta é que, face aos princípios básicos atualmente reitores do nosso direito penal positivo, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é incabível. Em um sistema penal em que a culpabilidade é elemento indissociável da configuração do crime, ou pelo menos, como querem alguns poucos, condição e medida da aplicação da pena, é evidentemente inadmissível a responsabilidade das referidas e fictas “pessoas”. Em um direito penal, como o nosso, que tem como um de seus pilares a responsabilidade penal subjetiva, um ser ficto como a pessoa jurídica não pode ser penalmente responsável. Para se inserir a responsabilidade penal em causa entre nós, necessário se faria retroagir à responsabilidade objetiva, fazendo do crime apenas um fato típico e antijurídico.

38

Ora, a Lei n o 9.605/98, não expressou para cada previsão de fatos

típicos imputáveis às pessoas jurídicas a medida de pena a que estas estariam submetidas na hipótese de praticarem tais condutas. Muito ao contrário, a previsão das penas aplicáveis a tais entes morais fora estipulada em um único dispositivo em que se encontram elencados genericamente todos os tipos de sanção e elas cabíveis. É, portanto, por demais evidente que a Lei n o 9.605/98, ao menos no tratamento penal destinado às pessoas jurídicas, não foi suficiente para dar efetividade ao comando constitucional que admite a responsabilização das pessoas jurídicas. Veja-se que sequer está aqui a discutir a compatibilidade de tal comando constitucional (art. 225, § 3º) com a compreensão a respeito da culpabilidade que, consoante parte da doutrina, representa verdadeiro empecilho à responsabilização das pessoas jurídicas pela impossibilidade de sua avaliação, mantendo-se, de tal forma, a força do princípio societas delinquere non potest. Antes disso, o que se está aqui a concluir é que, mesmo para os que entendem ser possível a responsabilização penal das pessoas jurídicas no direito brasileiro, a lei 9.605/98 não viabilizou tal pensamento. Tudo, por que, pela deficiência de técnica na previsão das penas, tornou a tipicidade, aspecto do primeiro elemento do conceito de crime, o fato típico deficiente quanto ao seu preceito secundário. Aliás, conforme já apontado, há de se ter em linha de conta que a tipicidade deve, necessariamente, englobar tanto o preceito primário como o secundário, pois que, sem um deles, impossível se torna a tutela do direito penal. 70

[ ]

Nessa mesma orientação, Rocha 71 :

Ora bem, no Brasil o legislador de 1988, de forma simplista, nada mais

fez do que enunciar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, em norma genérica. Também não estão listados os delitos em que pode ocorrer a responsabilização, de modo que é preciso verificar, concretamente, quais condutas, digo, atividades podem ser imputadas à pessoa jurídica, pela própria natureza desta. Em primeiro Lugar não é possível utilizar a teoria do delito tradicional para fundamentar dogmaticamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

] [

70 ARÊAS, Paulo André Morales. A Responsabilização Penal das Pessoas Jurídicas na Lei n o 9.605/98 e o Princípio da Legalidade. Temas de Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito de Campos. 2006, p. 279, v. 6. Coleção José do Patrocínio. O autor frisa: “o que se observa finalmente é que, devido às constantes criações normativas fora de um contexto sistemático, acaba-se por estabelecer um verdadeiro complexo de disposições legais que, quando não são conflitantes, são inseridas num sistema incompatível com as suas próprias disposições. No mesmo sentido Prado: Assiste - já sem surpresa -, hordiernamente, a uma verdadeira enxurrada legislativa na

área penal, produzida, em geral, ao arrepio de qualquer critério lógico-científico e sem o cuidado mínimo exigível num setor do ordenamento jurídico altamente sensível, ponto nodular mesmo do Estado de Direito Democrático e garantista. As novas leis são, na maioria das vezes aprovadas por acordo de lideranças, imposição governamental ou por pressão de interesses ou lobbies diversos e inconfundíveis. O resultado dessa fúria legiferante é o

tecnicamente

sofríveis, contraditórias, desiguais e desproporcionais (bem jurídico protegido/sanção penal), violadoras dos mais

elementares princípios constitucionais penais e fonte de grave insegurança jurídica. configurando, destarte, o que se deve evitar: uma verdadeira HUIDA HACIA AL DERECHO PENAL (PRADO, 2001, p. 2).
71

O autor faz referência a responsabilidade civil: se o ordenamento jurídico é um sistema harmônico, cujas características fundamentais são a unidade e a adequação valorativa, a construção dogmática da responsabilidade civil deve constituir referência obrigatória para a compreensão da responsabilidade penal que a Constituição recentemente estabeleceu para a pessoa jurídica. Os diversos ramos do direito sempre se inter-relacionam, de modo que é a responsabilidade jurídica que se apresenta nas conseqüências distintas impostas pelo direito civil e penal (ROCHA, 2005, p. 46.

enxurreiro, gerador de uma situação caótica, formada por um amontoado de leis esparsas [

],

39

A pessoa jurídica não é uma realidade ontológica sobre a qual se possa

aplicar um método interpretativo cunhado para a pessoa física. Por outro

lado, o legislador nacional deixou claro que a responsabilidade penal da pessoa jurídica não deve se fundamentar em nova teoria do delito.

A Lei nº 9.605/98 definiu os pressupostos para a responsabilidade da

pessoa jurídica por crimes ambientais e estabeleceu penas compatíveis com sua natureza peculiar. O caminho adequado para resolver o problema somente poderá ser encontrado nas teorias da responsabilidade, não na perspectiva de que a pessoa jurídica seja autora de crime. Portanto, a solução do problema da

] [

responsabilidade penal da pessoa jurídica deverá ser construída fora dos domínios da teoria do delito, que estabelece quem seja autor de crime. com efeito, não há dispositivo constitucional ou legal que afirme ser a pessoa jurídica autora de crime.

A solução que o direito civil dá ao problema da responsabilidade da pessoa

jurídica deve ser considerada pelo direito penal para a construção de seu peculiar edifício teórico. Não se pode querer que, em essência, o ilícito civil não se diferencia do ilícito penal. A responsabilidade civil e penal decorre de violação ao ordenamento jurídico e o interesse em prevenir o dano constitui traço comum entre a responsabilidade civil e penal. 72

Quanto à efetividade ou à eficácia das normas de direito ambiental, Antunes 73

sustenta que essas normas são de eficácia plena, isto é, não dependem de regulamentação, razão pelo qual Milaré 74 denomina que a proteção ao meio ambiente é forma autônoma e direta: as normas de direito fundamental têm eficácia e são imediatamente aplicáveis.

Não obstante, não podemos nos silenciar aduzindo que a legislação ambiental não surtiu efeito no regramento jurídico, muito pelo contrário, observamos que em que pese às omissões do legislador, os tribunais vêm julgando casos de crimes ambientais causados por grandes empresas e por conseqüência sendo aplicada e adotada a legislação ambiental.

72 A responsabilidade jurídica é definida por critérios possíveis e aptos a estabelecer quem deve suportar o ônus da violação à norma jurídica. a conseqüência da responsabilidade civil é que se apresenta distinta da conseqüência da responsabilidade penal. Por isso, é sempre conveniente conciliar o estudo das áreas civil e penal. Com certeza, para melhor compreender a possibilidade jurídica de se estabelecer uma nova forma de responsabilidade penal deve-se considerar como o direito civil enfrentou os problemas surgidos para a consolidação da responsabilidade da pessoa jurídica.

ANTUNES apud TEIXEIRA, Orci Paulino Bretanha. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 116. “Não temos dúvidas em afirmar que as normas que consagram o direito ao meio ambiente sadio são de eficácia plena e não necessitam de qualquer norma subconstitucional para que operem efeitos no mundo jurídico”. 74 MILARÉ, apud Ibid., p. 116. Nesse sentido argumenta: de grande alcance foi à decisão do constituinte pátrio de albergar, na Carta Constitucional, a proteção ao meio ambiente de forma autônoma e direta, por isso que as normas constitucionais não representam apenas um programa ou ideário de um determinado momento histórico, mas são dotadas de eficácia e imediatamente aplicáveis.

73

40

Claro, a Lei n o 9.605/98 deve ser ainda motivo de muito debate entre os juristas de todo País, bem como reformas necessárias em seu texto devem ocorrer. Porém, o que devemos aplaudir é o avanço que a Constituição Federal nos trouxe com a adoção da responsabilidade da pessoa jurídica, dando capacidade de imputação criminal a esta. A participação popular, com o intuito de conservação do meio ambiente, está inserida em um quadro mais amplo da participação diante dos interesses difusos e

coletivos da sociedade. Kiss 75 atesta que “o direito ambiental faz os cidadãos saírem de um estatuto passivo de beneficiários, fazendo-os partilhar da responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade inteira”. Fiorillo 76 , ao analisar a importância e a necessidade dessa ação conjunta, menciona que “esse foi um dos objetivos abraçados pela nossa Carta Magna, no tocante à defesa do meio ambiente”. Observado as considerações expostas, é importante registrar a crítica de Santos quanto à criminalização da pessoa jurídica na Legislação ambiental:

As normas legais criminalizadoras da pessoa jurídica (Lei nº 9.605/98) não possuem o status de Lei penal: são perfeitas para pessoas físicas porque contêm preceito e sanção dirigidos a seres humanos, como toda lei penal; são imperfeitas para pessoas jurídicas porque possuem preceito, mas não sanção aplicável às pessoas jurídicas. Logo não são leis penais para as pessoas jurídicas. Como se vê o legislador brasileiro mutilou o modelo adotado (francês), omitindo duas determinações essenciais: primeiro, não especificou os tipos legais aplicáveis às pessoas jurídicas, como faz a lei francesa; segundo, não cominou os limites mínimos e máximos das penas aplicáveis as pessoas jurídicas, nos tipos legais respectivos, como também faz a lei francesa. Finalmente, o defeito da lei não pode ser corrigido pela aplicação subsidiária às penas jurídicas, com fundamento no art. 79 da Lei 9.605/98, das regras do código penal instituídas para pessoas físicas, por uma razão simples: o artifício da aplicação subsidiária das regras do Código Penal ultrapassa os limites da interpretação da lei penal para constituir integração analógica praeter legem in malam partem, que transforma o juiz em legislador.

75 KISS, apud MACHADO, 1992, p. 94. 76 FIORILLO, 2004, p. 37.

41

Conclusão: a aplicação da sanção penal às pessoas jurídicas pelo emprego subsidiária de princípios gerais exclusivos das pessoas físicas representa integração analógica praeter legem in malam partem, com infração do princípio da legalidade.

77

Portanto, é incumbência de nós, juristas, operadores do direito encontrar

meios, medidas satisfatórias para desenvolver validamente um procedimento penal

direcionado à pessoa jurídica, bem como a sociedade civil e a esfera política

reforçando o exercício da democracia no que concerne à defesa dos interesses

difusos do cidadão.

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77 SANTOS, 1999, p. 440-441. O conceito de lei penal, estruturado pelo tipo legal (nullum crimen sine lege) e pela sanção penal (nulla poena sine lege), não se caracteriza para as pessoas jurídicas: a generalidade e a indeterminação das penas cominadas não pode ser suprida pela aplicação subsidiária das regras para pessoas físicas (art. 79, da Lei 9.605/98, porque constituiria integração analógica, com infração do princípio da legalidade.

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